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DEDUCEN RECUSACION. PLANTEAN CUESTION CONSTITUCIONAL.
FORMULAN RESERVA DEL CASO FEDERAL
Señor Juez Federal:
Santiago Feder y Ricardo Rosental, por la defensa de
Mauricio Macri, con domicilio constituido en la calle Cerrito 1294, piso 10, de esta
ciudad, en causa nº 12.446/09, a V.S. decimos:
I. OBJETO
Venimos a deducir recusación contra V.S. (artículos 55 y 58
del Código Procesal Penal de la Nación) en razón de, con fecha 18.5.2010, esta parte
ha tomado conocimiento fehaciente de que V.S. no cumple con el requisito
constitucional de ser un “juez imparcial” e “independiente” en los términos de los
artículos 18 de la Constitución Nacional, 8.1. de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
II. LOS HECHOS QUE DAN LUGAR A LA
RECUSACION
El citado día 18.5.2010 el ex Senador Nacional Héctor Maya
brindó una entrevista en horas de la mañana en la radio La Red, en el programa
“Ciudad Gótik” del periodista Jorge Rial.
En el marco del reportaje el periodista efectuó la siguiente
pregunta al Dr. Maya: “… Doctor Maya, ¿usted es consciente del revuelo que se
produjo con una frase que teóricamente dijo usted sobre Oyarbide? Algo así como
que había como una orden de llevarse puesto a Macri” (el énfasis ha sido agregado).
El Dr. Maya brindó entonces la siguiente respuesta: “Mire,
yo se lo confirmo, le voy a comentar lo que pueda, porque seguramente, yo soy
abogado, tengo que ir a tribunales estos días citado por este asunto. Yo me encontré
con el doctor Oyarbide, yo fui juez del doctor Oyarbide como senador, y me
encontré con él allá por noviembre, diciembre, accidentalmente en un comedor y le
pregunté por dos o tres causas que estaban teniendo una gran conmoción, entre
ellas la de Palacios y con motivo del diálogo que tuve en esa causa, que es la de
Palacios, verifiqué esta afirmación de que el destinatario final de la causa era
Macri…” (el énfasis ha sido agregado).
En la misma entrevista el Dr. Maya agregó que en ese
encuentro le preguntó a V.S.: “Por qué está tomando esta dimensión la causa. Y
bueno, me señaló la presión del Gobierno para ir por Macri” (el énfasis ha sido
agregado).
Al finalizar el diálogo con el Dr. Maya, el periodista Rial
concluyó de la siguiente forma: “Ahí estaba el doctor Maya. Muy fuerte, confirmó
absolutamente todo, dijo: ‘a mi Oyarbide me dijo: ‘Me voy a llevar puesto a Macri’.
No anduvo con vueltas, no es que acá arrugó y dijo: ‘No, lo sacaron de contexto’.
No. ‘Lo dije y si tengo que ir a tribunales voy a ir y si tengo que ir a Devoto voy a ir
por la verdad’” (el énfasis ha sido agregado).
En similares términos se expresó el Dr. Maya el mismo día
18.5.2010 en horas de la tarde en Radio Mitre, en el programa “La Otra Pata”. En
esta ocasión, el ex Senador Nacional Maya explicó que V.S. se expresó:
“manifestándome que esto tenía una dirección hacia arriba, era una cuestión que
tenía presión hacia el jefe de gobierno porteño, Macri”, agregando que V.S.:
“direccionó hacia ahí con claridad”.
Las declaraciones que el Dr. Maya confirmó el día 18.5.2010
en la entrevista radial arriba reseñadas aparecen en la publicación de internet
“Informe Digital” del 13.5.2010, en la nota titulada “Maya dijo que un Juez le confió
que ´opera´ para los K”, noticia que cita como fuente al “Diario La Nación”.
La nota en cuestión dice así en lo que interesa a esta
presentación: “El ex senador justicialista Héctor Maya aseguró que el juez federal
Norberto Oyarbide le había confesado en privado que ‘tenía que llevarse puesto a
Macri’´…Maya dijo que la confesión se dio en una reunión llevada a cabo el año
pasado en el restaurante ‘El Mirasol’ de Puerto Madero, ‘soy prisionero del
Ejecutivo y tengo que llevarme puesto a Macri’. Durante la conversación que
mantuvieron, Oyarbide le había reconocido a Maya que no tiene elementos
probatorios, pero que ‘Macri tiene que ir para arriba’…” (el énfasis ha sido
agregado).
En la nota, el Doctor Maya también había adelantado que
estaba “… dispuesto a ir a declarar ante la Justicia la conversación que mantuvo
con Oyarbide el año pasado, aunque aclaró que no es macrista y no [tiene] por qué
defenderlo”.
El examen de otras notas periodísticas conteniendo
manifestaciones brindadas por el juez sobre el caso, sin bien por sí solas podrían
generar algún margen de duda respecto de la falta de imparcialidad de V.S.,
conforman a la luz de lo declarado por el ex senador Maya, ahora sí, un cuadro
suficientemente revelador de la predisposición que anima al juzgador desde el inicio
de la investigación para asignarle a nuestro defendido, como sea, responsabilidad en
los hechos investigados.
En el diario La Nación, edición online del 26.10.2009, se
transcriben declaraciones de V.S. en donde afirma que: “al ser consultado por la
prensa si tiene previsto citar a funcionarios. ‘Sí, podía ser’, insistió luego”.
A su vez, en la edición del Diario Crítica del 17.11.2009 se
transcriben declaraciones de V.S. tituladas: “Oyarbide advirtió que el espionaje
podría alcanzar a Cristina y Néstor”. Según la nota mencionada, V.S. manifestó lo
siguiente: “’Quiero transmitir que todavía toda esta información no está completa,
porque ha trascendido por algunos medios que también estaban los datos muy
específicos y personalísimos de nuestra señora Presidente y de su esposo’, dijo el
magistrado en declaraciones a los periodistas que aguardaban a la puerta de su
casa…”.
Adicionalmente, en una nota del diario Clarín del día
18.11.2010, se menciona que: “Según el juez Oyarbide en la ciudad había ´una
verdadera gestapo”.
Por su parte, en la nota del diario Clarín.com del 20.11.2009
se agregó lo siguiente sobre las declaraciones de V.S.: “Oyarbide protagonizó estos
días varios episodios mediáticos que motivaron el malestar macrista. Primero
amenazó con citar al Jefe de Gobierno en la causa. Y luego, en una declaración
altisonante, declaró que Néstor y Cristina Kirchner también podían estar siendo
investigados…”. Sin embargo, en la nota se agregó que “…Poco después, de modo
menos rimbombante, hizo saber que Cristina y Kirchner no aparecían entre los
investigados”.
Finalmente, en una entrevista que brindó al diario La Nación
el día 17.1.2010, V.S. manifestó respecto de la causa y de nuestro asistido lo
siguiente: “Todo indica un avance hacia arriba. Esto podría abarcar una posible
convocatoria del señor Macri y otras personalidades que lo acompañan en su
gestión”. Sin embargo, cuando el periodista le preguntó: ¿De qué se lo acusa?, V.S.
respondió: “Bueno… como primera medida debo terminar de recibir las
transcripciones de todas las escuchas, que son voluminosas”. No obstante esta
afirmación, en el procesamiento de nuestro asistido el juez no invocó como prueba
de cargo el contenido de las escuchas. Por otra parte, mientras la declaración fue
hecha en enero de 2010, nuestro asistido recién fue citado por el juez meses más
tarde.
III. LOS HECHOS RESEÑADOS DETERMINAN LA
NECESIDAD DE QUE V.S. SE APARTE DEL CONOCIMIENTO DE LA
CAUSA
Las declaraciones transcriptas demostrarían, por un lado,
falta de imparcialidad e independencia de V.S. en tanto, según lo declarado por el Dr.
Maya, el señor magistrado habría dictado el procesamiento de nuestro asistido
obedeciendo a un mandato o una presión del Poder Ejecutivo de la Nación.
Por otra parte, las numerosas declaraciones realizadas por
V.S. ante los medios periodísticos son reveladoras de la efectiva predisposición de
V.S. a imputar a nuestro asistido desde el inicio de la investigación. Es decir, están
en línea con lo declarado por el ex Senador Maya en tal sentido.
Las declaraciones ante la prensa que fueron efectuadas por
V.S., por lo demás, son censurables de suyo ya que en ellas el señor magistrado
adelantó injustificadamente su opinión sobre las decisiones judiciales que tomaría en
este expediente.
Estos comportamientos son claramente incompatibles con la
obligación de V.S. de asegurar una “justicia imparcial” en los términos de los
artículos 18 de la Constitución Nacional, 8.1. de la Convención Americana y 14.1.
del Pacto Internacional.
En suma, muestro asistido ha sido convocado a proceso y
procesado por un magistrado que, según todo indica, no ha tenido en mira impartir
justicia de modo imparcial en el caso sino direccionar la investigación hacia el Jefe
de Gobierno por presiones o un mandato que habría recibido en tal sentido del Poder
Ejecutivo Nacional, extremo que el propio juez le habría confesado al ex Senador
Maya según éste lo manifestó a la opinión pública.
Así, una conocida jurisprudencia de la Corte Suprema de la
Nación y de los restantes tribunales federales ha elaborado principios muy claros
acerca de la importancia central que posee el derecho de los imputados a ser
juzgados por un juez o tribunal imparcial y que cualquier sospecha fundada acerca de
esa circunstancia determina una violación a las cláusulas constitucionales
mencionadas previamente.
En tal sentido, en el caso “Cuellar Terrazas”, Expte. 7.915,
resuelto el 11.6.2007, la Sala 4º de la Cámara Nacional de Casación Penal dijo lo
siguiente sobre esta cuestión:
“III. Que sabido es que, como lo recordó la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, ‘la garantía de imparcialidad del juez es uno de los pilares en
que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestación directa
del principio acusatorio y de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, en
su vinculación con las pautas de organización judicial del Estado’ (L. 486. XXXVI,
‘Llerena, Horacio L. s/ Abuso de armas - arts. 104 y 89, CPen. -causa n. 3.221- ‘, rta.
el 17/5/2005 [Fallos: 328:1491]).
“Entonces, si de alguna manera puede presumirse por
razones legítimas que el juez genere dudas acerca de su imparcialidad frente al tema
a decidir, debe ser apartado del tratamiento del caso, para preservar la confianza de
los ciudadanos -y sobre todo del imputado- en la administración de justicia, que
constituye un pilar del sistema democrático (fallo recién citado).
“Debe, pues, abstenerse de intervenir en la causa todo juez
del cual pueda legítimamente temerse una falta de imparcialidad, pues se halla en
juego la confianza que los tribunales de justicia en el marco de una sociedad
democrática deben inspirar en los justiciables (ver sentencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos de Estrasburgo, caso ‘Piersack v. Bélgica’, rto. el 1/10/1982,
demanda n. 8.692/1979, postura reiterada en el caso ‘De Cubber v. Bélgica’, rto. el
26/10/1984, demanda n. 9.186/1980; y Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Serie C, n. 107, caso ‘Herrera Ulloa v. Costa Rica’, rto. el 2/7/2004)” (el énfasis ha
sido agregado).
Y, en lo que respecta al tema específico que nos ocupa
vinculado a las declaraciones extrajudiciales de los magistrados, el citado Tribunal
Europeo ha sentado la siguiente doctrina que resulta directamente aplicable al “sub
lite” (caso “Buscemi v. Italia”, sentencia del 16.9.1999):
“67. El Tribunal enfatiza, por sobre todas las cosas, que las
autoridades judiciales están obligadas a ejercer la máxima discreción respecto de
los casos que deben resolver con el objeto de preservar su imagen como jueces
imparciales. Esa discreción debería disuadirlos de hacer uso de la prensa, aún cuando
hayan sido objeto de provocaciones. Son las más altas exigencias de la justicia y la
elevada naturaleza de la función judicial que les impone esa obligación.
“68. El Tribunal considera, tal como lo hizo la Comisión, que
el hecho de que el Presidente del tribunal públicamente utilizó expresiones que
implicaban que ya se había formado una impresión desfavorable del caso del
demandante antes de presidir el tribunal que tenía que resolverlo, es claramente
incompatible con la imparcialidad requerida de cualquier tribunal, tal como lo
establece el artículo 6.1. de la Convención [Europea, que equivale al artículo 8.1.
de la Convención Americana]. Esas declaraciones, realizadas por el Presidente del
tribunal, tenían tal entidad de justificar objetivamente los temores del demandante
respecto de su imparcialidad (ver, mutatis mutandi, la sentencia del 7 de Agosto de
1996 en el caso Ferrantelli y Santangelo v. Italia…
“69. En consecuencia, ha habido una violación del artículo
6.1., de la Convención” (el énfasis ha sido parcialmente agregado).
Y si bien las manifestaciones que V.S. habría realizado ante
el Doctor Maya, no lo fueron ante la prensa, de ser ciertas, aquéllas también
demostrarían que V.S. ya se había formado una impresión desfavorable del caso del
nuestro asistido antes de resolverlo, lo cual claramente sería incompatible con el
principio de imparcialidad judicial (caso “Buscemi”, cit.).
Por otra parte, si se comprobara la veracidad de las citadas
manifestaciones de V.S. se configuraría, asimismo, una violación a la garantía de
nuestro asistido, independiente de la anterior, de ser juzgado por un juez
“independiente”, que se encuentra tutelada en el citado artículo 8.1. de la
Convención Americana.
En efecto, tal como lo ha señalado el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos al interpretar al mencionado artículo 6.1. de la Convención
Europea: "...un ‘tribunal’ se caracteriza, en el sentido sustancial del término, por su
función judicial, esto es, por resolver cuestiones dentro de su competencia con base
en reglas de derecho y luego de procedimientos llevados a cabo en la forma
prescripta...Debe satisfacer también una serie de otros requisitos -independencia, en
particular del poder ejecutivo-..." (caso "Bellios v. Suiza", sentencia del 29.4.1988;
el énfasis ha sido agregado).
Y, tal como surge de las declaraciones transcriptas, V.S.
habría dictado el procesamiento de nuestro asistido en razón de las fuertes presiones
recibidas por parte del Poder Ejecutivo Nacional, lo que convierte su actuación
claramente en incompatible con el artículo 8.1. de la Convención Americana.
Por cierto que esta parte no afirma, sin más, que las
declaraciones del ex senador Maya sean ciertas. Sin embargo, aquéllas poseen tal
entidad de justificar objetivamente los temores de nuestro asistido respecto de su
imparcialidad (caso “Buscemi”, cit.). En tal sentido, debe recordarse que V.S. ha
considerado, en la resolución del 14.5.2010 en que dispuso el procesamiento de
nuestro asistido, como prueba de cargo en su contra, las declaraciones de la
Legisladora de la Ciudad de Buenos Aires, Gabriela Carla Cerruti quien, en un
testimonio de oídas, manifestó lo siguiente: “En una reunión del equipo de campaña,
le pidieron tanto a la dicente, como al resto de funcionarios y candidatos que no
usaran los celulares o mails para cosas personales, porque había una información
que decía que el candidato opositor que era Mauricio MACRI, tenía al ‘Fino’
PALACIOS interviniendo los teléfonos de todo el mundo, incluyendo su propia
gente…” (fs. 530; el énfasis ha sido agregado).
A fs.531, V.S. también valoró como “…ciertos datos que
resultan de interés para esta investigación…” a las declaraciones posteriores de la
nombrada legisladora, según la cual nuestro asistido le habría manifestado
textualmente “…’en este país todo el mundo escucha, no es grave porque es un delito
no carcelable’…”.
Sería, así, claramente contradictorio por parte de V.S.
aceptar, por un lado, tales manifestaciones como pruebas válidas para investigarme
como presunto autor de conductas punibles y, por el otro, desechar las declaraciones
del señor Maya como base de una “sospecha razonable” de ausencia de
imparcialidad e independencia.
Debe recordarse, en tal sentido, que tal conducta
contradictoria sería claramente incompatible con principios elementales del Estado
Derecho, tal como lo ha resuelto la doctrina y jurisprudencia al referirse a la
actuación de la Administración que, naturalmente, también resulta aplicable a la
conducta de los integrantes del Poder Judicial de la Nación:
“11. Que, en relación con el interrogante planteado en el
considerando precedente, merecen ser traídas a colación las palabras del Tribunal
Constitucional Federal alemán en cuanto a que ‘La seguridad jurídica es uno de los
elementos fundamentales del principio del Estado de Derecho. Los ciudadanos tienen
que ser capaces de prever posibles injerencias de la parte del Estado que les pueden
afectar y de comportarse de manera adecuada. Los individuos tienen que poder fiarse
de que sus acciones que son lícitas bajo el derecho actual y de las que siguen
determinadas consecuencias jurídicas también pueden ser consideradas lícitas en el
futuro. ...Seguridad jurídica significa para el ciudadano en primer lugar la
protección de la confianza legítima’ (BVerfGE 13, 261, cit. por Johann-Christian
Pielow, ‘El principio de la confianza legítima [vertrauensschutz] en el procedimiento
y las relaciones jurídico-administrativas’; IV Jornadas Internacionales de Derecho
Administrativo Allan Randolph Brewer-Carías, 9-12/11/1998, Caracas, 1998, Ed.
Funeda).
“Según Luciano Parejo Alfonso, ‘el principio de la confianza
legítima se erige en pieza clave en la limitación y el control del ejercicio de la
potestad administrativa de volver sobre los propios actos’ (prólogo a la obra ‘La
protección de confianza en el Derecho Administrativo’, de Federico Castillo-
Blanco). Y es que la actuación administrativa de un Estado de Derecho está (y debe
estar) caracterizada en gran medida por la existencia y a la vez por la permanencia de
un determinado status quo de reglas y decisiones fijas, que estimulan, dirigen y
limitan la vida social y el comportamiento del individuo dentro de la sociedad.
“También tiene cierta relación con lo expuesto la doctrina
según la cual es dable exigir a las partes un comportamiento coherente ajeno a los
cambios de conducta perjudiciales, desestimando toda actuación que implique un
obrar incompatible con la confianza que -merced a sus actos anteriores- se ha
suscitado en el otro contratante (Fallos 311:971). Ello es así por cuanto no sólo la
buena fe sino también la seguridad jurídica se encontrarían gravemente resentidas
si pudiera lograr tutela judicial quien se pone en contradicción con sus propios
actos, o cambia a discreción la postura exteriorizada (doctr. de esta sala,
29/10/1998, in re ‘Dulcamara’; 5/5/1992, in re ‘Francisco Cacik e hijos’; 16/2/1993,
in re ‘Zambrano’; 23/11/1995, in re ‘Industria Mancini’; 27/2/1996, in re ‘Alto
Paraná S.A.’, entre muchos otros).
“En definitiva, sea que tomemos como punto de partida los
principios del Estado de Derecho, la buena fe o la equidad, sea que hagamos
referencia a la legitimate expectation, a la vertrauensschutz o a la confianza legítima
(ver, al respecto, el interesante trabajo de Hildegard Rondón de Sansó, profesora de
Derecho Administrativo de la Universidad Central de Venezuela, ‘El principio de
confianza legítima en el derecho venezolano’; IV Jornadas Internacionales de
Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Carías, 9-12/11/1998; Caracas
1998, Ed. Funeda), frente a la comprobación de la existencia de un comportamiento
jurídicamente relevante de la administración y de la afectación de intereses
legítimos de los ciudadanos en razón de una variación de dicho comportamiento, no
resultaría razonable considerar a la situación como indigna de protección por parte
del orden jurídico” (caso “Itoiz”, Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal, 11.5.2000, J.A. 2001-II-479; el énfasis ha
sido agregado). Por cierto que esta doctrina de los “propios actos” también ha sido
receptada por la Corte Suprema de la Nación (conf. caso “Compañía Azucarera
Tucumana”, Fallos: 312:1725, ver, especialmente, voto Petracchi y Bacqué,
considerando 10).
En definitiva, se configuran plenamente en autos las razones
tenidas en cuenta por la Sala I de la Alzada del Fuero para hacer lugar al
apartamiento de un magistrado de la causa en casos como el presente:
“No debe perderse de vista que, tal como señalara Bauman,
‘...no se trata de que el juez sea parcial; es suficiente que existan motivos que
justifiquen la desconfianza sobre la imparcialidad del juez. Las razones no deben
llevar concretamente a esta desconfianza, siendo suficiente que sean idóneas para
insinuar esta conclusión.’ (Bauman, Jüergen, Derecho Procesal Penal, traducción:
Conrado A. Finzi, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 157; con similares palabras,
Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, traducción: Gabriela E. Córdoba y Daniel R.
Pastor, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 43).
“Tal como lo ha venido definiendo esta Sala desde hace
tiempo, una ‘preocupación legítima’ (causa 28.100 ‘Moreno Ocampo’ del 22/11/96,
reg. 1050), ‘fundamentos serios y razonables’ (causa 29.365 ‘Cavallo’ del
10/05/1999, reg. 318) y ‘una valoración razonable’, son todas fórmulas que apuntan
a lo mismo: que el temor esté justificado (causa 38.429 ‘Rosatti’ del 27/10/2005, reg.
1223; y causa n. 43.089 ‘Bonadío’ del 30/07/09, reg. n. 702). Y, en este sentido, debe
tenerse especialmente en cuenta las alegaciones efectuadas por la defensa, pues es
ella la encargada de demostrar que sus razones son fundadas” (caso “Albistur”,
Expediente 43.469, resolución del 24.9.2009; el énfasis ha sido agregado).
IV. CIRCUNSTANCIAS ADICIONALES QUE
FUNDAN LA PRESENTE RECUSACION: LA VIOLACION A LOS
PRINCIPIOS QUE PROHIBEN LA AUTOCONTRADICCION EN LA
CONDUCTA ESTATAL Y EL DERECHO A UN TRATAMIENTO
IGUALITARIO POR PARTE DE LOS TRIBUNALES. LA DEMOSTRACIÓN
DE V.S. DE TENER INTERÉS EN NO SER APARTADO DE LA CAUSA E
INTERÉS EN EL RESULTADO DEL PROCESO (ART. 55, INCISO 4, CPPN)
Los hechos descriptos en los puntos anteriores son
suficientes, por sí solos, para hacer lugar a la presente recusación. Sin perjuicio de
ello, existen circunstancias adicionales que ratifican esa conclusión y que también
determinan, como causal autónoma de recusación, que V.S. debe ser aparatado del
conocimiento de la causa tal como se explica a continuación.
Nos referimos a lo que la resolución de fecha 14.5.2010 deja
traslucir en cuanto al interés de V.S. en el resultado del proceso y en conservar la
investigación del caso.
Así, resulta en verdad una conducta claramente contradictoria
por parte de V.S. la de haber utilizado determinadas pruebas para fundar el
procesamiento de nuestro asistido en tanto utilizó probanzas similares para basar el
sobreseimiento dictado a favor del Dr. Guillermo Tristán Montenegro. Ello en forma
alguna significa, por cierto, cuestionar el acierto del citado sobreseimiento: muy por
el contrario, aquélla era la única solución posible teniendo en cuenta las citadas
pruebas. La contradicción y la crítica consisten en que V.S. valoró pruebas similares
respecto de nuestro asistido para llegar a la conclusión opuesta.
En tal sentido, debe recordarse que en su resolución del
14.5.2010 V.S. fundó el sobreseimiento respecto del Dr. Montenegro, entre otras
circunstancias, en las siguientes: en primer lugar, sostuvo que no surgía “…
constancia alguna en autos que permita colegir, en la esfera privada, relación
personal alguna entre Ciro Gerardo JAMES y el imputado en examen” (el énfasis ha
sido agregado). Pero del examen de la citada resolución tampoco surgía relación
personal alguna entre el señor Macri y el nombrado James. Sin embargo, y a
diferencia de lo que ocurrió con el Dr. Montenegro, esa falta de relación no fue
considerada óbice por V.S. para dictar el procesamiento de nuestro asistido.
En el mismo sentido, V.S. señaló que había advertido en
filmaciones a James “transitar por un pasillo” “… en donde se encuentra, entre otros
el despacho personal del Ministro de Justicia y Seguridad del Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires-, para luego ingresar al despacho de quien fuera a esa
fecha el Subjefe de la Policía Metropolitana, Dr. Osvaldo CHAMORRO (escenario
este último que habrá de analizarse particularizadamente en futuros párrafos), no
advirtiéndose de la visualización del contenido fílmico aportado, que el nombrado
en primer término haya ingresado al sector del Ministerio de Justicia y Seguridad
del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” (el énfasis ha sido agregado).
V.S. también tuvo en cuenta como argumento liberador
respecto del Dr. Montenegro la circunstancia que “… aquel material fílmico no
proyecta en las imágenes la presencia de GUILLERMO MONTENEGRO y Ciro C.
JAMES en un mismo espacio, circunstancia ésta que avala los argumentos
defensistas que efectuara el primero de los nombrados” (el énfasis ha sido
agregado).
Asimismo, para V.S. resultó decisivo para fundar el
sobreseimiento del Dr. Montenegro que no surgía “… del descargo efectuado por
Ciro G. JAMES conexión alguna con el Sr. Ministro de Justicia y Seguridad del
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; más la primer deposición
indagatoria de aquél exhibe su ligación con el Subjefe de la Policía Metropolitana,
Osvald CHAMORRO” (el énfasis ha sido agregado).
Finalmente, V.S. también tuvo en cuenta como base para el
sobreseimiento dictado a favor del Dr.Montenegro que “… en el hecho de no existir
colectado en el sumario, documento que exhiba la existencia de contacto telefónico
alguno entre los abonados que fueran atribuidos como utilizados por JAMES y
MONTENEGRO, evidenciándose, por otra parte, una relación entre JAMES y
PALACIOS primeramente, y luego, con la dimisión del segundo, entre JAMES y
CHAMORRO, quien otrora se desempañara como Subjefe de la Policía
Metropolitana, todo ello fehacientemente corroborado por una vasta cantidad de
comunicaciones telefónicas existentes entre estas tres últimas personas” (el énfasis
ha sido agregado).
Ahora bien, conformados los argumentos arriba reseñados
con la situación de nuestro asistido se verifica que tampoco hay prueba alguna en la
resolución examinada que indique contacto telefónico alguno entre nuestro asistido
y James; sin embargo, en tanto dicha circunstancia es considerada decisiva para
fundar el sobreseimiento del Dr. Montenegro, fue tenida como irrelevante en nuestro
caso como prueba de descargo. Tampoco existe mención en la resolución dictada
por V.S. de prueba alguna que Ciro James haya alguna vez “transitado” por los
pasillos que llevan al despacho de nuestro asistido. Pero, una vez más, tampoco esa
circunstancia fue considerada desincrimante en lo que a él respecta.
Por el contrario, en su resolución, V.S. ha considerado como
prueba de cargo en contra de nuestro asistido, en forma harto imaginativa, la
circunstancia de que “… de los catorce días en que JAMES retiró casetes relativos a
la intromisión ilegítima que tuviera por víctima a Néstor Daniel Leonardo, en nueve
oportunidades fue captado por las tres antenas de NEXTEL más cercanas al
domicilio en el que Mauricio MACRI residía hasta el mes de febrero del corriente”
(fs. 511; el énfasis ha sido agregado). Es decir, invocó no ya que James hubiera
hablado con nuestro asistido, sino que estuviera de paso por la zona en la cual vivía.
En la cual residen, además, miles de personas.
Si bien V.S. reconoció que esa circunstancia no aparecía “…
como un dato categórico respecto de la vinculación de ambos”, lo cierto era que “…
claramente se trata de una prueba indiciaria que sumada a otras de superior
jerarquía permiten colegir, con la certeza propia de este pronunciamiento, la
participación de Mauricio MACRI en la interceptación de la línea telefónica de
Daniel Leonardo” (el énfasis ha sido agregado). Es decir, el ingreso de James en las
oficinas del Ministerio de Justicia y Seguridad no fue considerado por V.S. (y con
razón) como un indicio en contra del Dr. Montenegro en razón de que no existía
prueba de que hubiera existido “contactos” entre ambos. En cambio, la circunstancia
de que nuestro asistido tuviera su domicilio “cerca” de las antenas de Nextel fue
considerada por V.S. “claramente era una prueba indiciaria en mi contra”.
El injustificado disímil tratamiento aparece aún con más
claridad si se examinan los términos con los cuáles V.S. fundó, en su resolución del
5.4.2010, la citación a prestar declaración indagatoria del Dr. Montenegro y de
nuestro asistido.
Así, V.S. fundó la citación del Dr. Montenegro en razón de
que surgía “… de las filmaciones colectadas en autos correspondientes a los días 14
y 28 de setiembre de 2009, se ha verificado que Ciro Gerardo James concurrió –al
menos esas dos fechas- al cuarto piso del Ministerio de Justicia y Seguridad local,
lugar en que se encuentra la Jefatura de la Policía Metropolitana y el despacho del
Ministro Montenegro (ver también al respecto el plazo del edificio sito en la calle
Regimiento de Patricios 1142 de esta ciudad)
“Cabe resaltar que incluso en una de esas fechas -14/09/09-
Ciro James concurrió a la cartera señalada luego de retirar el producido de las
escuchas telefónicas de la víctima Carlos Avila desde la Dirección de Observaciones
Judiciales de la Secretaría de Inteligencia de la Presidencia de la Nación.
“En ese mismo sentido, también se comprobó en autos, que
en varias oportunidades luego de retirar el producido de las escuchas telefónicas
indebidas desde la citada Dirección de Observaciones Judiciales, James se habría
dirigido a un radio al menos llamativamente cercano del Ministerio a cargo del Dr.
Guillermo Montenegro” (fs.7560/61; el énfasis ha sido agregado).
Sin embargo, como vimos, esas mismas circunstancias
fueron utilizadas posteriormente por V.S. para fundar el sobreseimiento del Dr.
Montenegro, sin que V.S. mencionara nuevas probanzas que demostraran la
insuficiencia de aquéllas para fundar el procesamiento del nombrado. Vale decir que
el sobreseimiento del Dr. Montenegro es absolutamente correcto, pero lo que no se
explica, entonces, es el motivo por el cual V.S. lo citó a prestar declaración
indagatoria.
En lo que respecta a nuestro asistido, las circunstancias
tenidas en cuenta por V.S. para citarlo a prestar declaración indagatoria en la misma
resolución fueron aún más débiles. Así, V.S. se limitó a señalar en ese punto que
existía “… el grado de sospecha requerido por el art.294 del catálogo de forma
respecto del Jefe de Gobierno de la Ciudad de Autónoma de Buenos Aires, Ing.
Mauricio Macri, en lo relativo a su presunta participación en la intercepción
ilegítima de las líneas telefónicas pertenecientes a los Sres. Néstor Daniel Leonardo
y Sergio Leonardo Burstein, como así también al necesario aporte del número
telefónico del primero de ellos, para su posterior introducción en el marco del
Expediente nro. 153/05 (Incidente nro.768/08) del registro del Juzgado de
Instrucción Nº 1 de la ciudad de Posadas, Provincia de Misiones” (el énfasis ha sido
agregado).
Esto significa, desde las mismas premisas del razonamiento
de V.S., que era claro que, en realidad, no había razones para citar a prestar
declaración indagatoria el Dr. Montenegro (y de ahí el correcto sobreseimiento
dictado a su respecto). Dado que tampoco –como vimos- V.S. dio razones para citar
a declarar a nuestro asistido, también debió haber dictado el sobreseimiento a su
respecto, como ocurrió con el Dr. Montenegro.
Tal cúmulo de serias contradicciones en la conducta procesal
de V.S. resultan contrarias a principios elementales del Estado de Derecho (conf.
caso “Itoiz”, cit.). También demuestran la existencia de un tratamiento contrario al
principio constitucional de igualdad receptado en el artículo 16 de la Constitución
Nacional, tal como aquél ha sido fijado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
la Nación (caso “Partido Nuevo Triunfo”, sentencia del 17.3.2009; entre muchos
otros, publicado en Abeledo Perrot Online):
“5) Que, a fin de abordar esta cuestión, se debe tener
particularmente presente que el derecho genérico de las personas a ser tratadas de
modo igual por la ley no implica una equiparación rígida entre ellas, sino que impone
un principio genérico -igualdad ante la ley de todos los habitantes que no impide la
existencia de diferenciaciones legítimas. La igualdad establecida en la Constitución
no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos
153:67, entre muchos otros). El criterio de distinción no debe ser arbitrario o
responder a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados
(Fallos 229:428), o tratar desigualmente a personas que están en circunstancias de
hecho esencialmente equivalentes (Fallos 229:765)…” (el énfasis ha sido agregado).
Este principio se encuentra expresamente receptado en el
artículo 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en tanto
establece que “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia”.
Así la decisión de V.S., de “tratar desigualmente a personas
que están en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes” (caso “Partido
Nuevo Triunfo”, cit.) constituye, sin duda alguna, un muy fuerte elemento
corroborante de las “razones objetivas de sospecha” respecto de la imparcialidad de
V.S., en los términos de la jurisprudencia mencionada, y justifican plenamente su
apartamiento de la presente causa.
Todo esto demuestra que la actitud adoptada por V.S.
respecto de la situación del Dr. Montenegro, esto es: citarlo a prestar declaración
indagatoria y sobreseerlo a renglón seguido sin producir más pruebas de las que tenía
antes de convocarlo al proceso, denota que V.S. tiene un claro interés en mantener la
investigación bajo su dominio, desde que ha orientado la resolución de la situación
procesal del Dr. Montenegro a bloquear la posibilidad de que prosperase la
recusación que aquél había impuesto contra V.S., forzando la interpetación de
pruebas comunes al Dr. Montenegro y nuestro asistido en el sentido que le conviene
a tal fin (sobreseimiento para el Dr. Montenegro y procesamiento para nuestro
asistido).
Si de las constancias de la causa se tratase, el Dr. Montenegro
no debería haber sido siquiera citado como imputado, pero lo cierto es que, luego de
serlo arbitrariamente, él presentó una recusación contra V.S., recusación ésta que en
caso de prosperar en la Cámara Nacional de Casación Penal, donde tramita
actualmente, habría apartado a V.S. del conocimiento del caso.
La recusación impuesta por el Dr. Montenegro importó
entonces un duro obstáculo a que V.S. mantuviera el control de la investigación,
teniendo sobre ella, como lo ha dicho el ex Senador Maya, un mandato para actuar
en contra de nuestro asistido. Sobreseer al Dr. Montenegro fue la solución que V.S.
encontró para superar el dilema. Esto es, si aquél deja de ser parte en el proceso, la
causal de recusación se desvanece y V.S. se mantiene como juez en el caso.
En los últimos días hasta los propios medios masivos de
comunicación reflejaron esta situación, es decir, volcaron como si fuera poco menos
que evidente que ése fue el motivo por el cual V.S. sobreseyó al Dr. Montenegro. Se
trata de un hecho de suma gravedad que sólo viene a corroborar la falta de
imparcialidad del magistrado interviniente y que lo inhabilita para estar al frente del
proceso. Este dato, además de constituir una causal autónoma de recusación,
confirma lo manifestado por el ex Senador Maya en cuanto a que V.S. tiene un
mandato o recibió una presión del Poder Ejecutivo Nacional para involucrarme en el
caso.
V. LAS CONSECUENCIAS DEL APARTAMIENTO DE
V.S. EN LA PRESENTE CAUSA
En caso de hacerse lugar a la recusación requerida por esta
parte, la consecuencia necesaria será, por aplicación del artículo 172 CPPN, la
declaración de nulidad de mi citación a prestar declaración indagatoria y de todos los
actos procesales dictados en su consecuencia, entre los que se encuentra
naturalmente la citada del 14.5.2010 que dispuso mi procesamiento.
Ninguno de esos actos, nulos de nulidad absoluta, pueden ser
validados habiendo sido emitidos por un juez que respecto del cual no se verifica la
garantía de imparcialidad reconocida en la Constitución Nacional y en los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos que también la recogen de modo expreso.
En este sentido, pedimos expresamente que se declare la
nulidad de todos los actos mencionados en los términos del artículo 62 CPPN.
VI. ADMISIBILIDAD FORMAL DE LA PRESENTE
RECUSACION. PLANTEOS SUBSIDIARIOS DE INCONSTITUCIO-
NALIDAD
Dado el carácter netamente constitucional de la citada
garantía de imparcialidad, resulta obvio que aquélla es directamente aplicable a los
procesos, por lo que corresponde realizar en el caso una interpretación no restrictiva
del artículo 55 del CPPN.
Ello fue claramente señalado por la Sala 2º de la Cámara de
Casación en el caso “Aebi” (resolución del 28.4.2009), el cual resulta directamente
relevante para el “sub lite”:
“3.- Que el art. 55, CPPN. establece las causales de
recusación de los jueces cuando se presente alguno de los motivos que a
continuación enuncia.
La posibilidad de recusación no es una incidencia de mera
raigambre legal, sino concreción del derecho fundamental que tiene todo justiciable
a ser oído por un juez o tribunal imparcial (art. 18, CN., art. 8.1, Convención
Americana sobre Derechos Humanos, art. 14.1, Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, art. 26, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y art. 10, Declaración Universal de Derechos Humanos). De tal suerte, el
enunciado del art. 55, CPPN., no puede ser considerado exhaustivo. Además de los
motivos allí enumerados pueden admitirse otros de excusación en la medida en que,
las circunstancias del caso concreto pudieran dar lugar, razonablemente, a que los
intervinientes se vean enfrentados a una duda razonable sobre la imparcialidad de
sus jueces.
“Entre estas circunstancias concretas, las manifestaciones de
un juez sobre el modo en que habrá de decidir en la causa, pueden proveer de un
punto de sustento razonable a esa duda sobre la imparcialidad….” (el énfasis ha
sido agregado).
Por tal razón, en el improbable supuesto que se entendiera
que los motivos expresados por esta parte para recusar a V.S. no se encuentran
previstos en el artículo 55 CPPN, planteamos desde ya la inconstitucionalidad de
dicha norma violatoria del citado derecho a ser juzgado por un juez imparcial, con
base en los argumentos ya expuestos a los que nos remitos expresamente.
Independientemente de ello, los motivos en los cuales
fundamos la presente recusación están expresamente recogidos en el artículo 55,
inciso 4 CPPN (tener el juez interés en el resultado del proceso).
Por otra parte, la presente recusación ha sido presentada en la
oportunidad prevista en el artículo 60 CPPN. Así, las declaraciones del Dr. Maya
fueron hechas el día 18.5.2010. Y en lo que respecta al desigual tratamiento por parte
de V.S. de la situación de nuestro asistido y del Dr. Montenegro, y en el consecuente
interés en el proceso de V.S. demostrado por el juzgador al resolver la situación
procesal de ambos en su resolución del 14.5.2010, tal situación sólo pudo ser
conocida por esta parte al momento de ser notificada de los fundamentos del
pronunciamiento.
Finalmente, en lo que respecta a las noticias periodísticas que
dan cuenta de las declaraciones extrajudiciales de V.S., aquéllas sirven para
corroborar la falta de imparcialidad por parte del señor magistrado que ya encontraría
una base suficiente de sospecha en las citadas declaraciones del Dr. Maya. De
cualquier forma, para el supuesto que se entendiera (incorrectamente, por lo demás)
que las causales fueron introducidas fuera del plazo previsto en el art. 60 CPPN
desde ya planteamos, en forma subsidiaria, la inconstitucionalidad de esa norma por
ser contraria al derecho de nuestro asistido a una tutela judicial efectiva. Debe
recordarse, en tal sentido, que el Alto Tribunal ha considerado inaceptables los
obstáculos formales para el examen de cuestiones constitucionales vinculadas con la
tutela del derecho a un juicio justo. Así, en el caso “Andrades” ( A. 2443 XLI,
sentencia del 1º.7.2008), la Corte sentó la siguiente doctrina:
“6.- Que si bien es doctrina de esta Corte que sus sentencias
deben limitarse a lo pedido por las partes en el recurso extraordinario (Fallos
312:1580 y sus citas, entre muchos otros), constituye un requisito previo emanado de
su función jurisdiccional el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento
cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público, toda vez
que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que
afecta una garantía constitucional no podría ser confirmada por las sentencias
ulteriores; y aun cuando se entendiese que alguno de los vicios acarrearía una
nulidad sólo relativa, el expreso pedido del Ministerio Público hace insoslayable su
consideración.
“7.- Que las especiales características de la pretensión, y el
consiguiente razonable interés de la Procuración General de la Nación en tomar
conocimiento de la existencia de la presente causa, aconsejan reconocerle la calidad
de autoridad administrativa interesada y requerir su intervención en la causa, más
allá de la estricta defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad
que le encomienda la ley 24946.
Las circunstancias señaladas justifican que esta Corte haga
uso de las facultades de excepción que empleó en casos similares en procura de la
debida salvaguarda de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del
debido proceso (Fallos 310:57; 310:1797; 312:1580 y sus citas; 315:2581, entre
otros), anule las actuaciones llevadas a cabo a partir del requerimiento del informe
previsto en el art. 8, ley 16986 (fs. 40), en tanto tuvieron la presunción de que la
integración de la litis se había efectuado de manera apropiada como presupuesto
esencial, y ordene que se otorgue al Ministerio Público Fiscal ocasión adecuada para
su audiencia y prueba en la forma y con las solemnidades que establecen las leyes
procesales (Fallos 319:1600; 323:2653, entre otros)” (el énfasis ha sido agregado).
Ahora bien, si la Corte Suprema aceptó en un caso no penal,
como era “Andrades”, examinar una cuestión constitucional que no había sido
llevada por las partes, resultaría completamente inaceptable negarse a resolver un
planteo en autos, en un caso penal, que sí ha sido planteado expresamente por esta
parte y que se encuentra directamente vinculado con el derecho humano fundamental
de ser juzgado por un juez independiente e imparcial. Por otra parte, resultaría
también intolerable que en una cuestión de enorme trascendencia institucional, cómo
lo es un proceso penal contra el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el
Poder Judicial de la Nación se negara a examinar prueba qué resulta relevante para
acreditar la citada violación constitucional ya que “… la condición necesaria de que
las circunstancias de hecho sean objeto de comprobación ante los jueces, no excusa
la indiferencia de éstos respecto de su objetiva verdad” (Corte Suprema de la
Nación, caso “Colalillo”, Fallos: 238:550; el énfasis ha sido agregado).
VII. OFRECEN PRUEBA
A lo fines de acreditar los fundamentos de la recusación
interpuesta ofrecemos y solicitamos la producción de las siguientes medidas:
- Testimonial:
Se cite a prestar declaración testimonial al Doctor Héctor
Maya, con domicilio en 3 de Febrero N° 15, Gualeguaychu, Provincia de Entre Ríos,
a fin de que manifieste si reconoce como propios los dichos vertidos en los reportajes
que le efectuaran el 18.5.2010, cuyo audio se le hará escuchar.
-Informativa:
1. Se libre oficio a Radio La Red, con domicilio en Fitz Roy
1460, Capital Federal, para que aporte la grabación de la entrevista que se le efectuó
al ex Senador Héctor Maya en el programa “Ciudad Gótik” el día 18.5.2010 en horas
de la mañana, con la certificación del día y la hora en que tuvo lugar aquélla.
2. Se libre oficio a la Radio Mitre, con domicilio en Mansilla
2668, Capital Federal, para que aporte la grabación de la entrevista que se le efectuó
al ex Senador Héctor Maya en el programa “La Otra Pata” el día 18.5.2010 en horas
de la tarde, con la certificación del día y la hora en que tuvo lugar aquélla.
3. Se libre oficio a Informe Digital, con domicilio en Santa
Fe 322, piso 2, departamento “C”, Ciudad de Paraná, Provincia de Entre Ríos, para
que aporte una impresión de la nota publicada en su sitio de Internet el día 13.5.2010
con el título: “Maya dijo que un juez le confió que ´opera´ para los K”.
4. Se libre oficio al diario La Nación, con domicilio en
Bouchard 557, piso 6, Capital Federal, para que acompañe un ejemplar de la edición
impresa del día 17.1.2010, así como también la nota publicada en la edición online el
26.10.2009 cuyo título es: “La justicia procesó con prisión preventiva al ex policía
acusado de espionaje”.
5. Se libre Oficio al Diario Crítica de la Argentina, con
domicilio en la calle Maipú 271, Capital Federal, para que acompañe la nota
publicada en la edición online el 17.11.2009 cuyo titulo es: “Oyarbide advirtió que el
espionaje podría alcanzar a Cristina y Néstor”.
6. Se libre oficio al diario Clarín, con domicilio en Piedras
1743, Capital Federal, para que acompañe un ejemplar de la edición impresa del día
18.11.2010, así como también la nota publicada en la edición online el 20.11.2009
cuyo título es: “Oyarbide respondió con ironía a los cuestionamientos de Macri”.
-Documental:
1. Se acompaña un disquete conteniendo las declaraciones
del ex Senador Nacional Héctor Maya en el programa “Ciudad Gótik”, de Radio La
Red, y la desgravación del reportaje en el cual tuvieron lugar.
2. Se acompaña un disquete con la grabación de las
declaraciones del ex Senador Nacional Héctor Maya en el programa “La Otra Pata”,
de Radio Mitre.
3. Se acompaña copia de la publicación aparecida en la
página de Internet de “Informe Digital” del 13.5.2010 titulada: “Maya dijo que un
juez le confió que ´opera´ para los K”.
4. Se acompaña copia de las siguientes notas periodísticas:
(a) Edición online del diario La Nación del 26.10.2009, nota titulada: “La justicia
procesó con prisión preventiva al ex policía acusado de espionaje”; (b) Edición
online del Diario Crítica de la Argentina del 17.11.2009, nota titulada: “Oyarbide
advirtió que el espionaje podría alcanzar a Cristina y Néstor”; (c) Edición impresa
del diario Clarín del 18.11.2010, nota titulada: “También espiaban al director de La
Nación y a otras 400 personas”; (d) Edición online del diario Clarín.com del
20.11.2009, nota titulada: “Oyarbide respondió con ironía a los cuestionamientos de
Macri”; (e) Edición impresa del diario La Nación del 17.1.2010, nota titulada:
“Oyarbide dijo que puede citar a Macri por el espionaje”.
VIII. FORMULAN RESERVA DE INTERPONER EL
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL
En el supuesto de que se rechazaran los planteos
constitucionales formulados en esta presentación, formulamos la reserva de
interponer oportunamente el recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (artículo 14 de la Ley 48).
Se encuentra en juego la garantía constitucional a ser juzgado
por un juez imparcial e independiente, hallándose lesionada esa garantía en el
presente proceso e implicando la lesión, en el caso concreto, un tema de gravedad
institucional en tanto nuestro asistido es el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires y ha sido procesado en tales condiciones, lo cual de mantenerse podría llegar a
culminar en un proceso de juicio político del cual eventualmente podría resultar
destituido del cargo.
IX. PETITORIO
Por todo lo expuesto solicitamos:
-Se tenga por efectuada, en legal tiempo y forma, la presente
recusación.
-Se imprima el trámite previsto en el artículo 61 CPPN.
-Para el caso que el Sr. Magistrado no admita la recusación,
se resuelva por el órgano competente haciendo lugar al apartamiento solicitado.
- Se produzcan las medidas probatorias solicitadas y se
tengan por presentadas las pruebas acompañadas.
-Se tenga presente la reserva del recurso extraordinario
federal efectuada en el Punto VIII precedente.
Sírvase V.S. proveer de conformidad,
Será Justicia
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