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DE LOS MEDIOS PROPIOS A LO PROPIO DE LOS MEDIOS
UNIVERSITARIOS 1
Juan Manuel del Valle Pascual
Abogado
Socio de la firma Cámara, Villalba & del Valle
Índice.- 1.- ¿Qué hace una universidad como tú en un sitio como éste? 2.- La parte contratante de la primera
parte es igual a la parte contratante de la primera parte… o parecida- 3.- Cuerpos y almas. 4.- Puerta abierta a
las empresas patrimoniales.
1.- ¿Qué hace una universidad como tú en un sitio como éste?
Somos hijos de nuestra historia, hermanos y cuñados de la politología de
nuestro tiempo, y padres de lo que salga de tal coctelera. Por ello acaso no sea
vano parafrasear el título de la más conocida canción del grupo rockero
BURNING, y de la película de igual nombre de FERNANDO COLOMO, parte
de la Nueva Comedia Madrileña, porque, al cabo, fue el momento en que se
pudo decir, sin irritación de la censura, que había otros sitios posibles y mejores.
Y así fue, pues ambos acabaron abducidos e insertos en un potente movimiento
creativo irregular y telúrico de asfalto y neón: la Movida. Al que la Historia le
ha reservado lugar señero, símbolo, en alguna medida, de la entrada de este país
en la modernidad, a la que se precipitaba, Transición mediante. Abrieron la
puerta a Pepi, Luci, Bon y otras chicas del montón, que hicieron a Pedro
Almodóvar preguntarse: ¿qué he hecho yo para merecer esto? buscando espacio
a la resignación, para la que ya no es hora. Y a mí me da pie a reutilizar tambas
1 Ponencia presentada en el XI Simposio de Actualización en Derecho Administrativo, “Economía Digital, Empleo Público y Nueva Ley de Contratos del Sector Público”, en la Universidad de Almería para conmemorar el cumplimiento de los25 años de su creación.
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evocaciones para la siguiente cuestión: ¿a qué se debe que la universidad sea
tratada como cualquier ente burocrático? ¿Es que no cabe otro? Y uno piensa en
Harvard, MIT, Oxford, Cambridge, y dice: Pues sí, debe haberlo, pero acaso en
otro sitio que no hacemos lo posible por merecernos. ¿Qué ha de ser propio de la
universidad del siglo en el que estamos?
Y de eso va este trabajo, hoy en relación con la contratación universitaria.
Primero, ¿dónde está y debe estar, y por qué se le aplica a toda la actividad de la
universidad el canon de una administración convencional, de covachuela? 2
Primero, por costumbre, a qué negarlo, por su trayectoria y porque administra lo
de los demás. Lo que no es suyo, lo que es de todos y para casi todos, en alguna
medida, por un lado; y, segundo, por otro, porque frente a ello no se rebela lo
suficiente buscando caminos transgénicos que le permitan desarrollar un nuevo
ser, una nueva función social, y prefiere seguir refugiándose en el tradicional
sayo académico que se carga con pólvora del rey al que tira de la levita, en lugar
de asumir el reto de generarla para explosionar o desaparecer, bajando al suelo
la utopía. Y es que la universidad ya no es, no debe ser, esencialmente la capilla
de los profesionales que se dirigen a un mercado productivo de trabajo
dependiente que cada día les espera menos que el emprendimiento y el trabajo
autónomo, para pasar a emprender ella misma su propia trayectoria. De riesgo,
no cabe duda.
Repasemos la situación: la universidad es para sus habitantes una meta
profesional que da tranquilidad y horizonte a los profesionales que la mantienen,
como para no querer riesgos. Y también una institución añeja con reglas propias
que permiten vadear las categorías institucionales con las que pretende
enmarcarle el legislador. No en vano es más antigua que el estado moderno. Por
el contrario, éste tiene el empeño de meterla en un redil que le permita formarla
y controlarla para que, a su vez, domeñe y apacigüe a una juventud que se
remueve en sí misma más de lo que en ocasiones le apetece y conviene, a fin de
que la prepare para ser seria y responsable, sin ruidos ni alharacas, pubertad
egresada. Y mientras los poderes públicos controlen la financiación de la
1 Denominación que se remonta a la España del siglo XVII, donde la Secretaría del Despacho tenía esa ubicación en el Alcázar de Madrid. Por extensión el término se usó para referirse a cualquier puesto burocrático o a una oficina, donde trabajaban los covachuelistas, funcionarios que eran particularmente criticados por la literatura de la época (Quevedo) y en los siglos siguientes (Diego de Torres Villarroel).
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universidad sin reglas objetivas la cosa no cambiará mucho, y la abarata, pero no
la cierra, para satisfacer al electorado.
A regañadientes aceptó la universidad en los tiempos recientes que la
consideraran organismo autónomo del tipo B 3, por tomar algo -no mucho- de
distancia con el ministerio del ramo, que, al cabo, era un logro, pues venía de la
centralización férrea económica e ideológica de la Ley de Ordenación
Universitaria de 1943. Le costó asumir o dar credibilidad a que declararan a toda
la educación servicio público fundamental 4, o más bien virtual, que no se
concede, sino que se autoriza 5, en un proceso que GARCÍA DE ENTERRÍA
avisó del riesgo de que significara “una verdadera estatalización o
nacionalización de la enseñanza” 6, cuando bien estatalizada estaba, tanto de
una forma, como de otra, aunque ya estudiantilmente revuelta. Pero tal
declaración no salió a la calle y se quedó en el Boletín Oficial del Estado
hibernada, en una declaración semántica de autonomía administrativa. Para
pacificarse y empezar a tomar distancias de mayor autonomía real después en las
últimas Leyes universitarias 7, ya con la Constitución en el libreto, que aceptaron
darle tal género de servicio público con autonomía, ya de verdad, no tigre de
papel 8, pero sin reconocerle, ni encuadrarle en especie alguna. Cuando el riesgo
de ser fábrica del adoctrinamiento no devino en siniestro de generación yerta,
sino cohesionada y rebelde que acababa de haber ayudado a traer la democracia.
3 Decreto 1348/1962, de 14 de julio (BOE del 19), en desarrollo de la Ley de 26 de diciembre de 1958 (BOE del 29), de Entidades Estatales Autónomas. 4 Ley 14/1970, de 4 de agosto (BOE del 6), General de Educación y Financiamiento de la Reforma Educativa (art. 3), para toda la educación, no sólo la universidad. 5 Dictamen del Consejo de Estado al proyecto de Decreto 488/1973, de 1 de marzo (BOE del 21). 6 Dictamen para la Asociación de Empresarios de los Sindicatos Provinciales de Madrid y Barcelona. Seguir estos pasos de mi argumento por lo que relaté en “La universidad: una administración pública en trance de revisión”. Estudios sobre régimen jurídico universitario. Jornadas de secretarios generales de universidades públicas. Universidad de Burgos. 2006 (págs. 11 a 33) y Revista Jurídica LA LEY (nº 6318, septiembre 2005, págs. 1-7). Para seguir esta evolución, “La educación como servicio público en el derecho español”. SÁNCHEZ VEGA, M. Publicaciones de la Fundación Santa María. Madrid, 1981. 7 L.O. 11/1983, de 25 de agosto (BOE del 1 de septiembre), de Reforma Universitaria, cuyo art. 1.1 de terminó que le “corresponde”, en tanto la L.O. 6/2001, de 21 de diciembre (BOE del 24), de Universidades, determinó que lo “realiza” (art. 1.1 de ambas), que lo mismo, no es. 8 La expresión tigre de papel traduce literalmente la antigua frase china zhǐlǎohǔ (chino tradicional:
紙老虎, chino simplificado: 纸老虎), utilizada para designar algo que aparenta ser una amenaza pero que es en
realidad inofensivo. Mao Zedong, en una entrevista de 1956 con la periodista estadounidense Anna Louise Strong, utilizó la frase para describir el imperialismo estadounidense: “En apariencia es muy poderoso pero en realidad no es nada a lo que temer; es un tigre de papel. Un tigre por fuera, está hecho de papel, incapaz de resistirse al viento y la lluvia”.
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Y, de su mano, la libertad académica y descentralización administrativa que
engloba la institución, su derecho fundamental, garantía institucional 9 y orden
organizativo propio. Cuántos atributos difícilmente compatibles conviviendo en
un mismo espacio.
Y, como la categoría engloba tanto universidades públicas, como privadas, y
su formulación institucional causa estado sin parientes próximos, el asunto se ha
resuelto por lo pragmático, por considerar a las universidades públicas sector
público institucional 10. Y aquí me paro y apenas sigo, pues basta lo dicho para
afrontar la etiología de nuestro asunto. Las universidades públicas se regirán, en
general, “por su normativa específica y supletoriamente por las previsiones” de
la Ley 40/2015, de 1 de octubre (BOE del 2), de Régimen Jurídico del Sector
Público (LRJSP), salvo que a los poderes públicos les venga bien lo contrario.
Lo que ya venía amarrando la legislación presupuestaria y la contractual pública 11. No suya, pero específica, porque una Ley le quita la palabra a otra, no sin
ruido, pero sin darle, por fuerza, a la universidad carácter de administración
pública 12 (art. 2.3). Todo lo contrario de lo que hace la que aquí nos convoca, la
Ley de Contratos, que sí le mantiene el trato de administración pública a la
universidad, a sus efectos. Curiosamente, para unas cosas sí, para otras, no.
Administración pública ocasional, es lo que hay. Y es que la universidad es una
categoría en sí misma, de difícil parangón, en la que se dan cita tesis y su
antítesis como signo de identidad en pugilato. Está en el cielo y en la tierra, en la
realidad y la utopía. En equilibrio un tanto inestable, vaya.
Acaso habría que tener en cuenta, como condimento de su esencia, entre
otros efectos -de los que es heredera la universidad, quién lo duda- su histórico
carácter de ayuntamiento de maestros y escolares 13, -universitas personarum-
9 STC 26/1987, de 27 de febrero, 10 Ley 40/2015, de 1 de octubre (BOE del 2), de Régimen Jurídico del Sector Público (art. 2.2.c) 11 Hoy Ley 9/2017, de 8 de noviembre (BOE del 9), de Contratos del Sector Público (LCSP, para abreviar), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Antes, el texto refundido aprobado por R.D. Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (BOE del 16) [art. 3.2.c), con la consideración de administración pública] y precedentes de excusada cita. Que mantiene el art. 3.1.c) “a los efectos de esta Ley”. Otras dirán lo que quieran. 12 Alguna Ley autonómica se lo da expresamente. Así la Ley Andaluza de Universidades, cuyo texto refundido se aprobó por Decreto Legislativo 1/2013, de 8 de enero (BOE del 11), expresamente lo declara en su art. 30.1. 13 Título XXXI de las Partidas de Alfonso X el Sabio, que, nominalmente, al menos, respetó la Ley de 29 de julio de 1943 (BOE del 31), de Ordenación de la Universidad Española, prietas las filas, por lo que no fue a más.
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corporación reunida para enseñar y aprender -universitas rerum- que dio lugar a
que la autonomía universitaria se reconociera, de inveterada que era, y no
quedara a expensas de lo que se regulara 14, como fundación/corporación
pública creada, reconocida o apropiada por la Ley, el Papa o el príncipe 15, mira
su puede ser variado su origen histórico. Fuere su nacimiento de una u otra
manera, la autonomía académica es su imagen característica como institución,
que no es otra cosa la garantía institucional de CARL SCHMITT, como
categoría jurídica. Pero también un derecho a enseñar, a aprender, a investigar, a
discutirlo, a que le dejen y apoyen para hacerlo, que eso ya es territorio del
derecho fundamental que tiene también como atributo ontológico, que la
jurisdicción entiende poco. Lo que ha dado para mucho debate sobre su alcance,
porque se nos tiene dicho que es un derecho, el de autonomía, de configuración
legal, lo cual ha sido más un freno que un acelerador. Sorprendentemente, por
ello, siempre en sospecha. Pero ¿qué entidad de titularidad pública tiene nada
menos que un derecho subjetivo fundamental, para hacer valer sus
reivindicaciones, incluso, frente a su creador y a quien la mantiene?
Funambulismo puro que tampoco ha dado mucho juego.
Vayamos destacando, pues, ciertos elementos del dilema que vamos a
encontrar en relación con el asunto que abordo 16. Que parte de la prosaica razón
que consiste en que: a) si se financia mayoritaria, casi totalmente, del dinero
público, ha de atenerse a las reglas y controles características de las
administraciones públicas, más de medios que de resultados, es decir, de corto
vuelo, por la bien sencilla razón de que la autonomía económica de la
universidad no ha tenido carácter orgánico, contenido esencial del derecho
fundamental, en ninguna de nuestras Leyes postconstitucionales. Un dogal que
da seguridad y evita aventuras.
14 Pasó del art. 28.10 del borrador del texto constitucional al art. 27.10, resultante de las enmiendas nºs 131 (Minoría Catalana), 588 (Soler Valero), en contra de las nºs. 691 (López Rodó), 737 (Mayor Zaragoza) y 779 (UCD). Ver en Los derechos educativos en la Constitución Española de 1978, ZUMAQUERO, J.M., EUNSA, Pamplona, 1984. 15 Como corporaciones nacieron, y a lo largo del siglo XVIII fueron pasando a ser dependencias estatales, Según GUAITA, A., en “Derecho Administrativo Especial II, reimpresión Librería General, Zaragoza, 1963, pág. 102. Y ya, en los últimos tiempos han sido creadas por el poder político directamente. Las privadas y concordatarias van por otras sendas. 16 Quien suscribe ha defendido que más vale que no sean administraciones públicas las universidades, más por
la innecesariedad de la potestas, aunque con la imprescindible auctoritas. Expansión.com. “La universidad ya no es, ni debe ser, administración pública”. 14 de octubre de 2015.
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Y sin economía, mal puede haber autonomía, la verdad, sino dependencia, se
mire por donde se quiera mirar. Pero, en el horizonte, la poesía que contiene una
segunda función: b) tiene la responsabilidad social de crear, desarrollar,
transmitir y criticar la ciencia, difundiendo, valorizando y transfiriendo el
conocimiento al servicio de la cultura, la calidad de la vida y del desarrollo
económico (art. 1.2 LOU). Activando la sociedad en donde se asienta, pues la
juventud la busca. Sí, también para criticar, incluso, a quien la mantiene, por mal
que le siente. Por ello dejó de ocuparse del adoctrinamiento de servidores
públicos en colegios mayores, para pasar a ocuparse del aprendizaje de
ciudadanos libres. Vayamos por partes.
2.- La parte contratante de la primera parte es igual a la parte
contratante de la primera parte… o parecida
Visto lo dicho, en la esencia poliédrica de la universidad, con varias caras
diferentes, orientadas a distintos horizontes, por un lado, están las actividades de
la universidad docente, que presta el servicio público de la educación superior,
investigando en las materias de sus áreas de conocimiento para dar ciencia, arte
y tecnologías vivas, y no lecciones de historias de unas y otras. No ha sido lo
mismo para la vida universitaria la docencia que la investigación, cuya unión en
la misma institución fue la innovación organizativa más importante del siglo
XIX17, que en nuestro país tardó bastante más en tomar cuerpo 18. Administrar lo
que para esta docencia reglada se precisa, con un sistema de precios públicos,
antes tasas parafiscales que ni cubren los gastos corrientes, intervenidos por las
comunidades autónomas, tiene su equivalente en un sistema de intervención en
la de contratación de los medios que para ello precisa.
No está hoy en cuestión si se ha de investigar en la universidad. Ésta ha
digerido el salto de ser profesional, que a la universidad española atribuyó la
17 SANZ MENÉNDEZ, L., en “Estado, Ciencia y Tecnología en España:1939-1997” Alianza Universidad, Madrid 1997, pág.63. Incluso fuera de España, para CARRO, J.L., en “Polémica y reforma universitaria en Alemania. Libertad científica. Cogestión Númerus clausus”. Editorial Cívitas, S.A., 1ªedición, 1976, págs.18 y ss. 18 Me remito a lo que relaté, con CHAVES GARCÍA, J.R., en “Un enfoque jurídico sobre la investigación universitaria”, para el III Seminario de Aspectos Jurídicos de la Gestión Universitaria. Lex Nova, 1998, págs. 600 y ss.
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tríada de Giner de los Ríos 19 a la universidad humboldtiana de Berlín,
integradora de los institutos de investigación, con las ayudas públicas
pertinentes. Se ha superado también la obligatoriedad de posicionamiento entre
ser de la investigación básica o de la aplicada, las dos son más que necesarias,
complementarias de un viaje único y común. Hay que deshojar la margarita
entre qué hay que hacer dentro de la universidad y qué hay que hacer fuera de
ella, en el marco administrativo o fuera de él. Además, tiene como horizonte el
de la universidad norteamericana, que nunca tuvo esos dilemas.
En ello están las actividades con las que la universidad dinamiza los sectores
productivos de la economía, como ariete de las novedades de productos y
procesos, desarrollando, por ejemplo, un medicamento, un satélite o un texto de
futurible Ley para la protección del medio ambiente -acaso algún día se apruebe
esta asignatura constitucional pendiente-, o la crítica económica que la oposición
política le encarga a la postura de cualquier gobierno. Y nutre sus arcas, o así
debiera hacerlo. Porque resulte más gráfico: no puede exigírsele la misma
conducta cuando contrata pupitres para un aulario, que cuando suscribe un
contrato de sociedad para desarrollar un know how, una fórmula secreta de
aplicación industrial o estudia los riesgos o excelencias nutritivos del aceite de
palma, cosas poco propias de funcionarios. Y aquí vamos entrando ya en
materia. Máxime si esta actividad ha de formar parte de su sistema típico de
financiación, sin resultar una actividad extravagante. Que, a falta de un sistema
más objetivo y permanente de los poderes públicos, es su ventana a la realidad.
Los primeros contactos sistematizados de esta actividad de inserción de los
productos y servicios universitarios en el mercado productivo, o de demanda por
éste, pueden cifrarse en las iniciadas por la Fundación Universidad Empresa allá
por 1973, en el marco del art. 137 de la Ley 14/1970, de 4 de agosto (BOE del
6), General de Educación y Financiamiento de la Reforma Educativa (LGE) 20, a
lo que daría cobertura legal más tarde la actividad endógena por los cauces del
art. 11 de la L.O. 11/1983, de 25 de agosto (BOE de 1 de septiembre), de
Reforma Universitaria (LRU), continuado por el art. 83 de la sucesora L.O.
19 “Sobre la reforma de las universidades” (1902) Escritos sobre la universidad española, Pensamiento. Espasa Calpe, 1990, pág. 117. 20 Y Decreto 2930/1972, de 21 de julio (BOE del 30 de octubre).
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6/2001, de 21 de diciembre (BOE del 24), de Universidades (LOU) 21. Lo que
fue emulado por las propias universidades, que crearon sus propias fundaciones 22. La verdad, más para huir de los controles a que era sometida por todo el que
pasaba cerca que otra cosa, lo que fue complementado por sus propias Oficinas
de Transferencia de los Resultados de la Investigación (OTRIs), para auspiciar
su aproximación al mercado demandante de prestaciones universitarias. Y
rebasada esta actividad de intermediación por la de creación de empresas
productivas spin off y start out 23 para entrar en el mercado comercial, levemente
manumitidas de la universidad y en situación legal discutible por inacción del
gobierno 24. Y es que estas últimas no hacen ya lo que tendría que hacer la
universidad, como medio propio, que era lo que las universidades hacían a
través de sus fundaciones, sino lo que debería hacer la sociedad a través de
empresas. Siguiendo el grafismo marxista del título de este apartado, ya
estaríamos ante la parte contratante de la segunda parte.
Baste lo dicho hasta aquí para hablar de esta segunda vida de la universidad,
el camino hacia el que debe irse dirigiendo, el campo en el que podría entrar en
nuevos conflictos con la última legislación contractual del sector público, que es
el asunto para el que se nos da cita en este trabajo, y a lo que vamos a atender.
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre (BOE del 9), de Contratos del Sector Público,
por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del
Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero
21 Sobre lo que no me voy a extender en el análisis, por haberlo hecho en extensión, y a ello me remito para no
resultar cansino, por ejemplo, en “Las fundaciones universitarias” (I y II, nºs 4945 y 4946, diciembre 1999), en la revista jurídica LA LEY; ora en la revista Actualidad Administrativa, en los artículos “Entidades instrumentales de las universidades” (nºs 7-8, 2016); “Investigar por derecho” (nº 6, marzo 2006, págs. 644-659); ora “El profesorado universitario: cinco cuestiones cardinales a las puertas del siglo XXI”, en “Profesorado universitario: situación en España y tendencias internacionales”, con CHAVES GARCÍA, J.R., coordinados por MORA RUIZ, J.G., presentado en La Universidad de Burgos, en 1999. Cuadernos del Consejo de Universidades Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, 2000. 22 Fenómeno analizado en el trabajo colectivo titulado “Universidad y sociedad: las entidades universitarias instrumentales”, para el IV Seminario sobre Aspectos Jurídicos de la Gestión Universitaria. Tomo II, Universitat de Girona, 2001. 23 Me remito a lo que ya he expuesto, en “El tropel de las empresas universitarias y el Derecho. De dónde venimos: La larga marcha”. Universidad Internacional de Andalucía, 2009; “Universitario y empresario: una aventura necesaria” (nº 11, noviembre de 2014, págs. 1221-1226); Hacia una universidad más útil: las spin-off universitarias. Problemas y soluciones” (Actualidad Administrativa nº 7, febrero 2002, págs. 187-221). 24 Por falta de desarrollo de la D.A 24 de la L.O. 4/2007, de 12 de abril (BOE del 13), de Modificación de la LOU (ReLOU), que abrió senda a las empresas de base tecnológica universitarias, frente a un muro. Me remito a lo que dije en “Ayer tuve un sueño”, para los Cursos de Verano 2017 de la Universidad de Burgos, Aranzadi, pendiente de publicación.
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de 2014, a la que llamaremos LCSP, va a ocupar este análisis en los próximos
renglones. Pero obstaculiza más de lo que ayuda, pues le sale su propio instinto
de controlar más los medios que los fines. Y porque la contratación pública se
ha instalado en el ADN de la corrupción política.
Excluye, en su art. 8, los contratos en el ámbito de la investigación, el
desarrollo y la innovación (I+D+i), prácticamente en todas las modalidades
imaginables 25 de entre las que son objeto de nuestro estudio, siempre que
cumplan las dos condiciones siguientes:
a) Que los beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para
su utilización en el ejercicio de su propia actividad.
b) Que el servicio prestado sea remunerado íntegramente por el poder
adjudicador.
Solos ante el peligro, ¡qué aridez! Que se lo cobre y que se lo pague a sí
mismo, esto es, parte contratante de la primera parte, aunque se trate de personas
jurídicas diferenciadas, pues uno mismo se lo guisa en servicios personificados y
se lo come en el ente matriz. De lo que se deduce que la LCSP se está refiriendo
a la I+D+i que adquiere una misma persona jurídica del sector público, esto es,
contratos de pasivo, en los que recibe la prestación innovativa. No la que
produce para terceros, es decir, contratos de activo por persona jurídica
dependiente en actividad exclusiva y excluyente. Y es que, sin mayores
manifestaciones, esta Ley está refiriéndose a la I+D+i que adquiere una entidad
25 Incluida en los códigos CPV 73000000-2 (servicios de investigación y desarrollo y servicios de consultoría
conexos); 73100000-3 (servicio de investigación y desarrollo experimental); 73110000-6 (servicios de investigación); 73111000-3 (servicios de laboratorio de investigación); 73112000-0 (servicios de investigación marina); 73120000-9 (servicios de desarrollo experimental); 73300000-5 (diseño y ejecución en materia de investigación y desarrollo); 73420000-2 (estudio de previabilidad y demostración tecnológica) y 73430000-5 (ensayo y evaluación). Estos códigos CPV (Common Procurement Vocabulary - Vocabulario Común de Contratación Pública) atienden a un sistema de identificación y categorización de todas las actividades económicas susceptibles de ser contratadas mediante licitación o concurso público en la Unión Europea. Un concepto similar serían las categorías CNAE del estado español, que aunque no se aplican a licitaciones, son una forma de catalogar todas las actividades económicas. La principal utilidad de un código CPV es la posibilidad de identificar licitaciones y adjudicaciones en cualquier país de la Unión Europea sin necesidad de traducciones, que a veces pueden resultar imprecisas. Por la estructura de la clasificación CPV, que constan de hasta 9 dígitos, que van dando lugar a divisiones, grupos, clases y categorías. Códigos que se encuentran relatados en el Reglamento (CE) Nº 213/2008 de la Comisión de 28 de noviembre de 2007 que modifica el Reglamento (CE) 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario Común de Contratos Públicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los procedimientos de los contratos públicos, en lo referente a la revisión del CPV. Así nos lo cuenta la Wikipedia.
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del sector público como contratante, no a la que realiza como contratista, por lo
que excluye la que hace el poder adjudicador para su beneficio y carga
exclusivos como contratista. Es decir, regula la que adquiere la universidad, en
nuestro caso, no la que produce para terceros o con terceros que de tales
servicios se beneficien y con los que se remuneren. No mezclar churras con
merinas. Se regirán estas actividades por convenios o encomiendas de gestión
(art. 6 de la LCSP), no por contratos 26.
Y es que son negocios o contratos excluidos de la LCSP aquéllos por los que
una entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o a prestar
algún servicio a un particular ajeno a esta selva de requisitos mediales, sin
perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios, si es
una entidad del sector público sujeta a esta Ley, deba ajustarse a sus
prescripciones para la celebración del correspondiente contrato (art. 11.4). Y
esto ya da qué pensar.
Para aquella innovación de la que es titular, en contratos de activo en que
intervenga un tercero diferenciado y distante, la LCSP da dos posibilidades:
a) La concesión de servicios (art. 15): El contrato de concesión de servicios
es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a
título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de
un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya
contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios
objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir
un precio. El derecho de explotación de los servicios implicará la
transferencia al concesionario del riesgo operacional; o
b) El contrato de servicios (art. 17): Es aquél que tiene por objeto
prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o
dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro,
incluyendo aquél en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio
26 Lo permite el art. 6 de la LCSP para las entidades instrumentales en régimen de derecho privado que tengan carácter de poder adjudicador. Lo que antes no asumía la Junta Consultiva de Contratación del Ministerio de Economía y Hacienda, por ejemplo, en su informe 21/2008, en el encargo de un ayuntamiento a TRAGSA, con apoyo en el art. 4.1.c) de la Ley predecesora. Pero sí, cuando la sociedad receptora del encargo era propia, según informe del Consejo Consultivo de Andalucía 13/2008, o coparticipada, en el informe de aquélla 15/2008.
11
de forma sucesiva y por precio unitario. No podrán ser objeto de estos
contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a
los poderes públicos. Precio unitario, signo de que se está refiriendo a
productos estandarizados, bien lejos, pues, de los productos innovativos,
tan distintos entre sí, tanto para cálculo de costes, como de expectativas de
beneficios. Y de precios, por ende.
La diferencia entre ambos también nos la deja dicha la exposición de
motivos de la Ley: ”… el criterio delimitador del contrato de concesión de
servicios respecto del contrato de servicios es, como se ha dicho antes,
quién asume el riesgo operacional. En el caso de que lo asuma el
contratista, el contrato será de concesión de servicios. Por el contrario,
cuando el riesgo operacional lo asuma la Administración, estaremos ante
un contrato de servicios”.
Y si la producción inventiva la realiza en colaboración con un tercero, pero
para autoconsumo en este tipo de actividad, pasivo pues, nos encontramos con
una asociación para la innovación del art. 177 de la LCSP, “para su posterior
adquisición por la Administración” -razona el preámbulo-.Otra vez contrato de
pasivo, según lo cual estamos ante un procedimiento que tiene como finalidad el
desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de
los servicios u obras resultantes, siempre que correspondan a los niveles de
rendimiento y a los costes máximos acordados entre los órganos de contratación
y los participantes. El órgano de contratación podrá decidir crear la asociación
para la innovación con uno o varios socios que efectúen por separado
actividades de investigación y desarrollo. Y, en este caso, el socio del poder
adjudicador puede ser una universidad. Pero ya hemos visto que puede hacerlo
por convenio.
Y en este orden de actividades, se regulan en extensión los medios propios
personificados, a los que se nos dice que “han aumentado las exigencias que
deben cumplir estas entidades, con lo que se evitan adjudicaciones directas que
pueden menoscabar el principio de libre competencia”. Así los define el art.
32.1 LCSP:
“Los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera
directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios,
12
concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación
tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de
derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a
lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que
utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado
respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados
siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios
propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público.”
Para regular a continuación lo que ya anticipó los arts. 4.1.n) y 24.6 de su
predecesora Ley, cuyo texto refundido aprobó el R.D. Legislativo 3/2011, de 14
de noviembre (BOE del 16), trasladando a norma positiva una conocida línea
jurisprudencial europea 27. Que obliga a cumplir una serie de requisitos, que
apenas menciono, de entre los que detalla el art. 32 de la LCSP:
1) Control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios
servicios o unidades.
2) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del
encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido
confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o
por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad
que hace el encargo.
3) Cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación
jurídico-privada, además, la totalidad de su capital o patrimonio tendrá
que ser de titularidad o aportación pública.
4) La condición de medio propio personificado de la entidad destinataria del
encargo respecto del concreto poder adjudicador que hace el encargo
deberá reconocerse expresamente en sus estatutos o actos de creación,
previo cumplimiento de no pocos requisitos.
27 Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para los asuntos TRAGSA (nº C-295/05, de 28 de Septiembre de 2006) y TECKAL (nº C-107/98, de 18 de noviembre de 1999). Y, en esa senda, la sentencia Comisión v. España de 13 de enero de 2005, en el asunto C- 84/03, la Sentencia Hamburg, de 9 de junio de 2009 en el asunto C-480/06, la sentencia Coditel Bravant, de 13 de noviembre de 2008, en el asunto C-324/07 o la Sentencia SEA SRL, de 10 de septiembre de 2009, en el asunto C-523/07.
13
A los que habrán de añadirse los que exige el art. 86.2 de la LRJSP, es decir,
que, disponiendo de medios suficientes e idóneos en el sector, “[s]ea una opción
más eficiente que la contratación pública y resulte sostenible y eficaz, aplicando
criterios de rentabilidad económica”; así como que “[r]esulte necesario por
razones de seguridad jurídica o de urgencia en la necesidad de disponer de los
bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico”. Que
para gastar sin tasa ni freno y con el inocuo control de eficiencia que
corresponde a los órganos de control internos y externos ya están las
administraciones públicas.
Confiesa la LCSP en su exposición de motivos que “[e]l sistema legal de
contratación pública que se establece en la presente Ley persigue aclarar las
normas vigentes, en aras de una mayor seguridad jurídica y trata de conseguir
que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las
políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de
innovación y desarrollo, de promoción de las PYMES, y de defensa de la
competencia. Todas estas cuestiones se constituyen como verdaderos objetivos
de la Ley, persiguiéndose en todo momento la eficiencia en el gasto público y el
respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia,
proporcionalidad e integridad”. Entremos en lo que esta Ley ha venido a
implementar la política de I+D+i que, como función social deben desarrollar las
universidades. Ya lo decía el cuplé en la cálida voz de Sara Montiel:
“adminístreme usté lo que él me dejó”.
3.- Cuerpos y almas
En seguida nos dice la LCSP que los contratos sobre propiedades incorporales
están excluidos de la misma, dándoles el carácter de contratos privados que se
rigen por la legislación patrimonial (art. 9.2). Pero en lo que a investigación
concierne, llueve sobre mojado, porque ya lo declaraba así el art. 36 de la Ley
14/2011, de 1 de junio (BOE del 2), de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación
(LCTI):
“Se rigen por el derecho privado aplicable con carácter general, con
sujeción al principio de libertad de pactos”
14
Ahondemos algo en el asunto: corporales son las cosas tangibles, e incorporales,
las inmateriales o impalpables. Tomada la palabra cosa en un sentido sinónimo
al de objeto de derecho, hay derechos cuyo contenido no es una porción material
de la naturaleza exterior, sino exigente o inductora de conductas, actos u
omisiones de otros. Para los romanos, incorporales eran las cosas quae tangi non
possunt, es decir, los derechos que no se tocan con los dedos. Pero se puede
conseguir utilizarlos y que otros no los toquen y no los usen. Acaso los que no
tienen una plasmación material inmediatamente tangible, porque en seguida el
Derecho se cuida de que lo incorporal cuente con un título jurídico, una
declaración formal que plasme la voluntad de quien tiene el derecho y lo
transfiere, exigiendo una conducta o un resultado o limitando su uso por otros.
Pocas cosas de mayor aprecio social en la actualidad que una relación laboral
indefinida y fija, y para gozar de tan escaso bien no se precisa papel alguno, por
tratarse de un contrato consensual. Tómese lo dicho entre la ironía y el ejemplo.
Dicen que Cicerón lo había expresado aseverando que hay cosas quae sunt y
cosas quae intelleguntur. A ver si me he dado a entender con estos ejemplos.
Pues bien, en ello estamos, y de los contratos a ellos referentes seguía
diciendo que “podrán ser adjudicados de forma directa”, lo que está en
contradicción con buena parte de las medidas que propone la LCSP, para
mentar, a continuación, los siguientes:
“a) contratos de sociedad suscritos con ocasión de la constitución o
participación en sociedades;
b) contratos de colaboración para la valorización y transferencia de
resultados de la actividad de investigación, desarrollo e innovación;
c) contratos de prestación de servicios de investigación y asistencia
técnica con entidades públicas y privadas, para la realización de trabajos de
carácter científico y técnico o para el desarrollo de enseñanzas de
especialización o actividades específicas de formación. No obstante, en el
caso de que el receptor de los servicios sea una entidad del sector público
sujeta a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público,
ésta deberá ajustarse a las prescripciones de la citada ley para la celebración
del correspondiente contrato.
15
La transmisión a terceros de derechos sobre los resultados de la actividad
investigadora, bien se trate de cesión de la titularidad de una patente o de
concesión de licencias de explotación sobre la misma, o de las transmisiones
y contratos relativos a la propiedad intelectual, se regirá sobre el derecho
privado conforme a lo dispuesto en la normativa propia de cada Comunidad
Autónoma”.
Lo cual puede verse con facilidad que se compadece mal con la regulación
del art. 26 de la LCSP, que, parece que para los contrato de pasivo, dice que
“[l]os contratos privados que celebren las Administraciones Públicas se
regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas
específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro
Segundo”, es decir, consultas preliminares de mercado, expediente de
contratación, pliegos de cláusulas, prescripciones técnicas, etiquetas, informes
de pruebas, de obligaciones fiscales, medioambientales, empleo y condiciones
laborales y de contratar a un porcentaje específico de personas con discapacidad
y otras, en tanto que, además, habrían de seguirse los procedimientos de
adjudicación al uso. Pasos que poco cuesta advertir inaplicables a los contratos
de activo, en que la universidad -en nuestro caso- es contratista u obligado a
realizar la prestación o transferir el producto a un privado. Aquí el mercado
viene a pedir prestaciones a la universidad, no la universidad al mercado, y la
LCSP es, básicamente, para esto último, que no están los científicos para hacer
ascos a quien reclama de su saber, sino apenas para controlar que no lo
malbarate.
En defecto de normas específicas, retengamos ¿lo serían las recién mentadas
de la LCTI? ¿Contratos privados por adjudicación directa? Recordemos que la
LCSP regula entre los contratos de activo la concesión de servicios y los de
servicios, así como la asociación para la innovación, pero ya como contrato más
de pasivo -para recibir- que de activo –para realizar-. Aquí lo que está en
cuestión es un producto, un método, en buena parte de ocasiones secreto, know
how, o novedad comercial, que no puede someterse a una licitación en que
resplandezca y publicite pues se haría visible a cualquier posible licitador el
secreto industrial, devaluándolo económicamente para que avance el estado de
la ciencia o la idea feliz y pueda aplicarlo libre de polvo y paja sin ningún
espionaje industrial.
16
En lo general, estaremos con JULIO V. GONZÁLEZ en que “[l]a
legislación de contratos del sector público ha tenido siempre relevancia sobre
la legislación patrimonial. Su transcendencia deriva del hecho de que la
normativa patrimonial no es completa y remite en ocasiones a la normativa
general de contratos. Al mismo tiempo, las posibilidades que se abrieron con la
Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) ha
servido para que ciertas prestaciones que debían encontrar acomodo en la
legislación de contratos lo hallen en la patrimonial, debido a una mayor
flexibilidad, como son todos los supuestos de colaboración público privada
patrimonial” 28. Pero nos resistimos a pensar que, en este asunto, en el contrato
patrimonial sobre productos innovativos, deba estar en posición relevante la
LCSP sobre la LPAP. Particularmente en la I+D+i a la que dice servir. Casi que
son dos mundos diversos. O dos maneras necesariamente diversas de ver el
mundo.
Vayamos por partes, la Ley se ha cuidado de declarar que la propiedad
industrial que se genere en la universidad es, en principio, de ésta 29, cualquiera
que sea la naturaleza de la relación jurídica por la que esté vinculado con ella el
personal investigador o técnico, que tiene derecho a participar en los beneficios
que genere la explotación o cesión de derechos sobre la invención. Salvo que la
universidad rehúse explotarla, en cuyo caso se quedará con un derecho de
utilización gratuita, y el inventor en propiedad del derecho. Cuando el resultado
inventivo proviene de un contrato de terceros con la universidad, en él se
determinará a quién corresponderá la titularidad del mismo, y suele ser de quien
la encarga, que para eso la paga. La D.F. 7 de la LCTI es menos concluyente
respecto de la titularidad de la propiedad intelectual, pues declara que forman
parte del patrimonio de la universidad los derechos “de los que ésta sea titular”,
siendo que esta propiedad es, en principio, de la persona física que la produce,
por expreso mandato del art. 5.1 del texto refundido de la Ley de Propiedad
Intelectual (LPI), aprobado por R.D. Legislativo 1/1996, de 12 de abril (BOE del
22). Y ahí el creador se queda en todo caso con el derecho moral, que tampoco
es paja.
28 “Bienes públicos, contratación pública, Derecho Administrativo” 12 de diciembre de 2017, Facebook. 29 Art. 21 de la Ley 24/2015, de 24 de julio (BOE del 25), de Patentes, que sustituye y amplía el art. 20 de la Ley 11/1986, de 11 de marzo (BOE del 26), de igual nombre.
17
La cuestión reside en cómo puede transferir la universidad a una spin off o
start out un producto inventivo para su desarrollo si en su creación ha
intervenido personal universitario y acaso una empresa que encargó todo o parte,
para que éstos participen en su transferencia al mercado y en los posibles
beneficios. Asignatura pendiente si en ella va a prestar servicios el inventor,
pues el art. 71.1.g) de la LCSP hace lo posible por dificultarlo, estableciendo
como prohibición para contratar la siguiente:
“g) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona
jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo,
reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del
Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley
53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio
de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos
electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen
Electoral General, en los términos establecidos en la misma.”.
Y no detalla si la prohibición es sólo para los contratos de pasivo -que sería
lo suyo- o de activo. Así si la spin off o start out es privada, reposará en el
infierno su deseo como inventor de llevar a la práctica con sus propias manos el
producto de su quehacer universitario 30, salvo que sea para una entidad
mayoritariamente pública, para lo que se permitió realizarlo a tiempo parcial 31.
Pero no en una empresa de base tecnológica 32, con posible participación
30 La Ley 53/1984, de 26 de diciembre (BOE del 4 de enero de 1985), de Incompatibilidades (LI), sometía a autorización un segundo puesto privado, pero con muchos inconvenientes, entre los que son de destacar: 1) que no sea en entidades que se relacionen con su universidad; 2) que no sea en asuntos en que esté interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años o tenga que intervenir; 3) que no pertenezca a órganos rectores ni otros cargos; y 4) ni participen más del 10% de su capital (arts. 11.1 y 12).
31 Con la nueva redacción del art 4.2 de la LI, dada por la D.F. 1 de la LCTI, más ampliamente que con su redacción originaria. 32 Apuntadas en la LOU (art. 41.2.g) y extendidas en la D.A. 24 de la ReLOU, que decía que: “Las limitaciones
establecidas en el artículo 12.1 b) y d) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal
al servicio de las Administraciones públicas, no serán de aplicación a los profesores y profesoras funcionarios de
los cuerpos docentes universitarios cuando participen en empresas de base tecnológica, promovidas por su
universidad y participadas por ésta o por alguno de los entes previstos en el artículo 84 de esta Ley, creadas a
partir de patentes o de resultados generados por proyectos de investigación realizados en universidades,
siempre que exista un acuerdo explícito del Consejo de Gobierno de la Universidad, previo informe del Consejo
Social, que permita la creación de dicha empresa. En este acuerdo se debe certificar la naturaleza de base
tecnológica de la empresa, y las contraprestaciones adecuadas a favor de la universidad. El Gobierno regulará
18
minoritaria pública, a la que dio más posibilidades la ReLOU, pero no desarrollo
a su realización 33. En este país, o se está en un bando o en otro, pero juntos sólo
para pelear.
4.- Puerta abierta a las empresas patrimoniales
El desentendimiento colaborativo entre el sector público y el privado en la
nueva LCSP se advierte sin dificultad 34, vista puesta en la corrupción, pues está
basado en el recelo, y ése no es buen camino en este empeño, ya que en nuestro
asunto es esencial la confianza entre ambos para romper el eterno mito de la
paradoja europea, consistente en que lo que se investiga no baja al mercado y
de poco sirve, de inmediato, a los ciudadanos. De la vitrina al escaparate. La
LCTI invocaba, a espaldas de otras, “la creación de una cultura empresarial de
la innovación”, el “establecimiento de mecanismos para la colaboración
público-privada”, la “cooperación entre las empresas y éstas y los organismos
de investigación, mediante fórmulas jurídicas de cooperación”, el desarrollo de
“la transferencia inversa de conocimiento”, adoptando medidas que “incluirán
la puesta de manifiesto por los agentes del sector productivo de sus necesidades
con el fin de contribuir a orientar las líneas y objetivos de investigación e los
centros de investigación de cara a alcanzar un mayor impacto socio-
económico” (art. 33). Entre otros inmejorables deseos que, o se buscan por otros
caminos distintos de los de la LCSP, o con ella se chocan estrepitosamente para
volver al que inventen ellos camino del martirologio, dejando a las entidades del
sector público en una burbuja de cristal, mientras nuestra mejor materia gris
hace las maletas.
Ya he apuntado que la LCSP regula esencialmente contratos de pasivo,
incluso de pasivo colaborativo, con decimales de actividad, cuando trata de la
asociación para la investigación, y sólo refiere los de activo para la concesión de las condiciones para la determinación de la naturaleza de base tecnológica de las empresas a las que se refiere
el párrafo anterior”.
33 No me extiendo en ello, por ya haberlo hecho en “Ayer tuve un sueño”, cit. , a lo que me remito. 34 Así nos recuerda JULIO V. GONZÁLEZ que: “… conviene recordar un aspecto complementario sustantivo que está recogido en la primera de ellas y en donde también se sigue la ordenación anterior: la aparente restricción a la utilización de la legislación patrimonial para realizar operaciones de colaboración público privada”. Que, a su parecer “…derivaba de dos factores entrelazados: la dificultad de su utilización por la obligatoriedad del procedimiento de diálogo competitivo y, por el otro, la facilidad que daba la legislación patrimonial”.
19
servicios, pero en ambos casos para que actúen otros en actividades de su
titularidad ya en condiciones de ser absorbidas por el mercado, como si se
tratara del árbitro del servicio público, no de su ejecutor. La I+D+i no nace así,
ya quisiera. Desde la idea posiblemente innovadora, al producto que llame la
atención a la demanda del mercado hay un proceso de trabajo callado y noches
insomnes en el que el empresario ya ha colaborado de forma muy activa, en la
mayoría de los casos para que no quede en entelequia. Ha encargado un trabajo
por los cauces del art. 83 de la LOU, ha participado en un proyecto financiado o
subvencionado, ha aportado su propio conocimiento o ha realizado transferencia
inversa aportando su experiencia y conocimiento del medio que ha permitido a
un equipo de investigadores depurarlo y hacerlo efectivo lejos de las entelequias
en que cae no pocas veces la academia. Ha realizado una actividad de
colaboración que le convierte, si no en titular del resultado, porque lo ha
financiado, en cotitular y cómplice, porque ha colaborado en su obtención.
Puede que siga precisando de la compañía del grupo investigador público, y que
a éste le venga bien hollar la realidad, lo que le vendrá muy bien,
colateralmente, para integrar su docencia. Véase que estamos ante una etiología
que en nada se parece a la que se desprende de la LCSP, y tampoco mucho de la
que relata la LPAP. La realidad no se construye desde compartimentos estancos,
una orquesta no es la coincidencia en el tiempo y el espacio de unos solistas con
su respectiva visión de la partitura de la obra a interpretar, o, peor aún, con
partituras diferentes. Hagamos economía científica de escala. Otra cosa es evitar
que entre ellos se hagan trampas, lo cual empieza por un dirección eficiente y
profesional y unas reglas de conducta. Venga la autonomía universitaria al
rescate, con sus facultades de aprobar su “normativa específica”, pues de
libertad científica estamos hablando.
Y es que la investigación y el conocimiento no son potestades de las
universidades sino atributo que da como resultado servicios o productos objeto
de difusión, valorización y transferencia al servicio del desarrollo económico
[art. 1.2.c) de la LOU], no para meter en vitrinas, o para que avance la ciencia
(TítuloVII), cosa muy loable, complementaria, incluso, pero en este caso, para
formar parte del régimen económico y financiero de las universidades (Título
XI), para la colaboración con otras entidades y personas físicas, mediante,
incluso, la creación de EBTs (art. 83.3 de la LOU), en tanto que antes fuera
parte de su régimen jurídico y estructura (Título I), por lo que se acudió, a la
20
fuga, con la utilización y creación de fundaciones, hasta que la jurisprudencia y
la ley lo atajaron con la creación de los medios propios, que hacen lo mismo que
quien los crea. En las empresas patrimoniales se hace algo diferente de lo que a
la universidad corresponde. No es lo mismo, ni parecido, una cosa y otra.
Y es que lo que está ahora en cuestión no se satisface con un medio propio, pues
cuando había algo que proponerle al mercado, cuyos ingresos se afectaban al
servicio público, en régimen de autorización de los contratos por los que se
prestaban tales servicios (art. 11 de la LRU), como ingresos derivados (art. 54.
3.e), es decir, que se consideraban rendimientos de bienes demaniales, hoy
patrimoniales, en aquél entonces se tomó el sendero de las fundaciones. Hay que
agradecerles los servicios prestados y los que aún les quedan por hacer. Aquí
hablamos de meterse en el mercado, por lo que el medio propio no es el cauce
oportuno para escapar de la paradoja europea, para ser la académica palanca de
la empresa española, en mero apoyo científico y técnico del desarrollo social y
económico nacional y de las comunidades autónomas [art. 1.2.c) de la LRU]. Se
necesitan oros medios: Hay que ser empresa, no palanca.
Es decir, que, si antes tuviera algo que ver con el soporte de la potestad,
ahora bien puede decirse que esta parte de la actividad es un producto
económico, para aprovechamiento patrimonial de la universidad sin filantropía,
no pocas veces en empresa mixta con actores privados, cuando no con los
propios derechos de los miembros del PDI administrando su patrimonio
personal, al amparo del art. 19.a) de la LI -desarróllese, que para eso está la
autonomía universitaria-. Claro que estamos hablando en todo caso de la
investigación aplicada, o más, de la innovación, o mucho más, de la novedad
comercial, ya en condiciones de pasearse por el mercado, competitiva, con
intención de triunfo comercial, por tanto. Una empresa mercantil se monta para
ganar dinero, no sexenios. Para otros fines siempre nos quedará París, como al
Bogart de Casablanca, en el seno de la universidad misma o de su fundación
aneja, Einstein en su trono, la que sirve de fundamento esencial de la docencia y
sea herramienta esencial para el desarrollo social a través de la transferencia
de sus resultados a la sociedad, a que se refiere, con sus distingos intrínsecos el
art. 39.1 de la LOU. Ambas actividades en complemento.
O sea que, para decirlo rápido, la universidad, tanto pública, como privada –
ya con mayor grado de implantación- transfieren a la sociedad conocimiento útil
21
también para financiarse, no en ejercicio de una potestad, ni en uso de su
filantropía, y tal ejercicio por EBTs, spin-off y start out responde a una actividad
patrimonial y lucrativa y, aunque sea una necesidad social, responde a la
consideración de industrial o comercial, y por ello, objetivamente, ajena a su
condición pública. Esta es su función social hoy, lo propio de los medios
universitarios, sin minusvalorar los restantes, no sólo justificables por la
tradición, sino también por su eficiencia.
Actividades que debe financiar el mercado o autofinanciarse con beneficios,
aunque tenga ayudas públicas que no sean hipotecas mayoritarias de la
actividad, ni permanentes que las mantengan en un mercado irreal, UVI de la
innovación; que deben ser controladas por la universidad matriz; con presencia
en su administración, dirección y/o vigilancia de las universidades en proporción
a su aportación; pero sin que sean una prolongación de la universidad misma,
sino sólo un componente del proceso directivo, y sin estorbar más de lo
necesario. Preferentemente mediante sociedades mixtas, haciendo caso a las
palabras de la STC 177/2002, pues “tampoco se puede sostener que un
porcentaje minoritario, incluso reducido, puede excluir el control de una
empresa por otros cauces. Importa la conexión de una empresa con una
Administración pública –no olvidemos que ya no tiene que serlo una
universidad de esta índole- pudiendo esta última realizar su control sobre
aquélla bien por cauces jurídico-públicos bien por cauces jurídico-privados
(…) Lo determinante es que una Administración, de alguna manera, pueda
controlar la empresa determinando su política económica”.
La Ley 33/2003, de 3 de noviembre (BOE 4), de Patrimonio de las
Administraciones Públicas (LPAP) recomienda la eficiencia y economía en su
gestión y explotación, así como la eficiencia y rentabilidad en esta última (art.
8.1); Inventario patrimonial (art. 32); Explotación por concurso (art. 107),
contratos por LCSP (art. 110) e incorporales (art. 121.4), enajenación por
subasta (art.144.3), salvo cotitularidad (art. 137.3.g). Casi todo ello muy ajeno a
las necesidades de nuestro asunto. La LPAP abre la posibilidad de acudir a la
adjudicación directa “cuando la titularidad del derecho corresponda a dos o
más propietarios y la venta se efectúe a favor de uno o más copropietarios [art.
55.3.d)] o “derecho de adquisición preferente” [d], pero “con una
contraprestación que corresponda a su valor de mercado” [e]. Éste parece
22
cauce más idóneo para una empresa que contrató un servicio o producto
innovador y retuvo todo o parte de la propiedad del resultado, e incluso para el
inventor que tiene derecho a beneficiarse de ello, y a capitalizar esos beneficios
y convertirlos en acciones o participaciones de sociedad mercantil; que, a partir
de ese momento, dio pie a un producto más avanzado, ya de la titularidad de la
universidad. Siendo que ambos permitían una puesta en práctica por la empresa
encargante del primer producto y cotitular de parte del resultado final.
Es difícil encontrarle precio al producto, en cuanto resulte novedoso para el
mercado, en cuanto no se encuentre otro producto con el que compararle que
tenga un precio testeado. Habrá de acudirse, al menos en parte, al pago diferido
(Art. 55.6 LPAP) “[c]uando se transfiera la titularidad del derecho a una
entidad privada deberá preverse, en la forma que reglamentariamente se
determine, la inclusión en el contrato de cláusulas de mejor fortuna que
permitan a las entidades públicas recuperar parte de las plusvalías que se
obtengan en caso de sucesivas transmisiones de los derechos o cuando debido a
circunstancias que no se hubieran tenido en cuenta en el momento de la
tasación, se apreciase que el valor de transferencia de la titularidad del derecho
fue inferior al que hubiera resultado de tenerse en cuenta dichas
circunstancias”. Éste es el sino del mundo de la producción de bienes y
servicios para el mercado. Pero nadie va a desarrollar un producto con la misma
abnegación que quien lo imaginó y consiguió llevarlo a la práctica. Uno es padre
de sus hijos, no de los hijos de los vecinos.
La universidad española pasó de depender de su creador a hacerlo del poder
político, del adoctrinamiento de la ciencia oficial al aprendizaje en libertad, de la
exclusiva docencia, a la investigación. Ahora debe ir buscando sus propios
medios económicos, para ir ganando espacios de independencia, para no estar al
albur de lo que le convenga a su financiador, y así comenzar a abrir el camino de
la libertad de su destino. Diversificando, para no pasar de un dueño a otro. Y, en
todo caso, encontrando soluciones imaginativas que le permitan seguir siendo
quien es desde hace siglos, con las novedades que los tiempos reclaman. Y para
ello ha de encontrar los caminos angostos que le dejan las normas del estado,
concebidas para otras realidades. Este es el reto de la universidad de hoy, si no
queremos que el futuro se olvide de nosotros. Que está en camino.
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