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7/23/2019 Delito de Comision Por Omision
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Marco A. Terragni - Derecho Penal. Parte General principal
Cursos, Seminarios-Informacin Gral- Investigacin-Libros y Artculos -Doctrina Gral -Bibliografa-Jurisru!encia -"iscel#nea- Curriculum- Lecciones !e Derec$o %enal -Busca!or
CAPITULO 10 - El injusto doloso de omisin por Marco Antonio Terragni
Derecho....
Sumario: Criterios distintivos entre accin y omisin. Su naturaleza normativa. Laomisin propia. La situacin tpica generadora del deber de obrar. La no realizacin dela accin mandada. Poder fctico para realizar lo mandado capacidad de obrar. La
omisin impropia. b!eciones provenientes de la legalidad clusula de e"uivalencia.Las denominadas fuentes del deber de actuar. La causalidad de la omisin. Laimputacin ob!etiva.
http://www.terragnijurista.com.ar/index.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/cursos/cursos.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/infogral/infogral.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/infogral/infogral.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/investigacion/investigacion.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/investigacion/investigacion.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/libros/libros.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/libros/libros.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/libros/libros.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/doctrina.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/doctrina.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/bibliografia/bibliografia.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/bibliografia/bibliografia.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/jurisprudencia/jurisprudencia.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/jurisprudencia/jurisprudencia.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/jurisprudencia/jurisprudencia.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/miscelaneas/miscelaneas.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/miscelaneas/miscelaneas.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/curriculum/curriculum.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/buscador/buscador.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/buscador/buscador.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/derecho/derecho.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/cursos/cursos.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/infogral/infogral.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/investigacion/investigacion.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/libros/libros.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/doctrina.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/bibliografia/bibliografia.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/jurisprudencia/jurisprudencia.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/miscelaneas/miscelaneas.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/curriculum/curriculum.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/buscador/buscador.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/derecho/derecho.htmhttp://www.terragnijurista.com.ar/index.htm7/23/2019 Delito de Comision Por Omision
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Criterios distintivos entre accin y omisin. La omisin en el #erec$o Penal.
%erminologa. &ntes de entrar en las cuestiones de ling'stica( conviene aclarar "ue las
e)presiones ausencia de accin y omitir no son e"uivalentes a pasividad ( sino a de!ar
de $acer un acto "ue debe e!ecutarse. * recordar tambi+n "ue omitir es un verbo
transitivo pues significa la abstencin de $acer algo ( presupone la e)istencia de una
cierta e)pectativa respecto de "ue una accin positiva tendra "ue e!ecutarse .
,n cuanto al concepto omisin: e)iste una forma legislada de tipo omisivo- es decir(
"ue conmina con pena el incumplimiento de una obligacin de actuar- y otra forma no
legislada por lo menos no en la /ep0blica &rgentina1 en virtud de la cual se amenazacon castigo a "uien( estando obligado a $acerlo( no evita "ue un determinado inter+s
a!eno sufra desmedro. La primera( por lo dic$o( no puede $aber duda de "ue se trata
de una simple omisin( por lo "ue se la califica como pura o propia. La segunda no
refle!a tanta claridad en cuanto a "u+ conducta est incriminando( y de ello deviene
"ue se la denomine impropia. La primera parte de la idea "ue el g+nero es la omisin(
y la impropiedad de la especie consiste en "ue no $ay un tipo penal "ue la incrimine( lo
"ue s acontece respecto de algunos casos de omisin( "ue la $acen 2propia3. La
segunda tiene como g+nero la comisin y la especie est caracterizada por"ue el autor(
en vez de cometer el resultado $aciendo ( llega a +l omitiendo .
,l mecanismo( !urdicamente generado( conecta el comportamiento omisivo con un tipo
penal "ue pro$be producir determinado resultado de manera tal "ue( si el omitir o el$acer son dos las maneras indistintas "ue tiene el autor para generar el efecto( la
primera tambi+n es abarcada por el tipo penal respectivo. Por ello el instituto tambi+n
es conocido como comisin por omisin.
4saremos indistintamente estas e)presiones( teniendo en cuenta la aceptacin
generalizada( aun"ue la denominacin idiomticamente correcta "ue resume la idea(
es delitos de omisin pura y delitos de omisin impura( pues en los primeros ella no
est mezclada con el ingrediente de remisin al tipo pro$ibitivo- como s ocurre con los
0ltimos. La omisin propiamente dic$a permanece limpia de toda mezcla- en tanto "ue
los delitos de omisi5n impura tienen una estructura comple!a. La gravedad de la
consecuencia "ue se castigue la conducta omisiva colocndola al mismo nivel "ue la
activa1 se amortigua mediante el re"uisito de "ue la omisin e"uivalga a la actividadprevista por el tipo penal de referencia.
&mbito. 6ay otra particularidad digna de destacar: Los autores de las omisiones
punibles( ya sean propias o impropias( son siempre su!etos calificados( ya "ue la mayor
amplitud potencial del mandato obliga a limitar el n0mero de los posibles su!etos
activos( reduci+ndolo a "uien se encuentre en una situacin determinada p.e. la "ue
indica el art. 789 C.P.1 o a "uienes se encuentren en posicin de garantes de la
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indemnidad del bien !urdico. & todos ellos las normas les impelen a actuar .
,n el tema de la omisin propia( y ms a0n en el de la impropia( se produce una
interdependencia de puntos de vista filosficos( dogmticos y poltico criminales.
&mbas( pero sobre todo la 0ltima( estn relacionadas estrec$amente con los
presupuestos culturales de cada +poca. ;o por nada( en alta medida( la categora de la
omisin impropia( concretamente( se $a desenvuelto e)tra legem al ritmo de las
cambiantes circunstancia poltico
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respetar el principio nemide ladere( pero entendiendo "ue no es posible da=ar
permaneciendo inactivo( por lo "ue el ,stado no debe emitir ninguna orden "ue
imponga una colaboracin activa.
;aturalmente "ue una postura no sera aceptada por la mayora por"ue( como "ue
seg0n se acaba de apuntar( incluso en las sociedades primitivas se e)iga mantener
ba!o control algunos focos de peligro( ba!o amenzada de sancin y( para ello
contemplaban ciertas formas de omisin. Con mayor razn lo mismo ocurre en los
grupos $umanos de la edad contempornea( en el seno de los cuales se generan
relaciones interpersonales cada vez ms comple!as "ue re"uieren como contrapartida
del beneficio "ue reporta pertenecer a ellos( prestaciones individuales efectivas "ue
!ugarn en favor del mantenimiento de la co$esin social mediante el resguardo de los
bienes cuya acumulacin( en gran medida( constituye el sustento del mismo progreso.
Con frases ms o menos parecidas se e)presaba Carrara al decir "ue para la proteccin
de los derec$os del $ombre puede ser necesario pro$ibir ciertos actos e imponer otros(
en tal o cual circunstancia. &gregaba "ue la categora de los delitos de omisin 2se
e)tiende considerablemente en las legislaciones "ue admiten el principio de solidaridad
defensiva cursiva en el original1 de los ciudadanos3 .Siendo indudable "ue e)iste la necesidad de "ue la solidariedad se $aga efectiva y
"ue para tratar de imponerla en beneficio de todos est la pena< el problema poltico6asta dnde llega la facultad( concedida de la
comunidad a favor del ,stado( para "ue $abilite a +ste para e)igir una colaboracin de
esa ndole? La $abilitacin "ue le conceden los ciudadanos al ,stado en este tema(
"ueda inmersa en algBn mbito acotado o se trata de una posibilidad no encorsetada?
Llevada al e)tremos( la diferencia estara dada entre un ,stado respetuoso de los
derec$os del individuo y otro "ue lo use como medio para conseguir los fines polticos
"ue traza el grupo dominante( $asta conseguir "ue el resto sea un con!unto de seres
indiferenciados como el "ue apareca marc$ando en algunas escenas de a"uel
memorable film dirigido por &lan Parer de 2Pin Dloyd. %$e Eall3. ,n suma: Laconsigna sera obligar( obligar y obligar .
Fncluso el concepto bien !urdico lo "ue tambiGn puede ser denominado inter+s a
proteger !urdicamente1 puede ser manipulado por el grupo dominante. &s >"ui+n
resuelve "uG es lo "ue interesa y "uG es lo "ue no interesa? ,n una sociedad
organizada !urHdicamente como una repBblica democrtica( esa resoluci5n debe ser la
consecuencia del voto popular: la adoptar el sector "ue triunfa en las elecciones(
escuc$ando la opini5n de la minora. Sin embargo( esa mayora no tiene derec$o a
sobreponerse a los derec$os del ciudadano: de "uien $a contribuido con su voto a
formar esa mayora y del "ue se ubica en la oposici5n. Sobre todos los grupos polHticos
est la Constitucin( "ue tiene como raz5n primordial de su e)istencia la proteccin de
los derec$os individuales y colectivos.Con esas premisas es imprescindible "ue e)ista un inter+s individual o uno colectivo
para "ue el ,stado intervenga para protegerlos. &s la criminalizacin por omisin ser
necesaria en orden a algunas de las manifestaciones de la sociedad de riesgo en "ue
vivimos( siendo "ue los peligros "ue se generan son de gran magnitud: atmicos(
"umicos( ecolgicos( gen+ticos( y otros similares. Por ello es dable configurar
mandatos !urdicos "ue obedezcan a razones de solidaridad y de colaboracin social(
pues( como lo dice el art. IJ de la #eclaracin 4niversal de los #erec$os del 6ombre
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7JK91 2toda persona tiene deberes respecto de la comunidad( puesto "ue slo en ella
puede desarrollar libre y plenamente su personalidad3.
Lo "ue el ,stado no tiene "ue $acer( en nuestra rbita por mandato del art. 7J C.;.1
es castigar la infraccin a reglas morales as como la mera desobediencia "ue no
ofenda el orden o la moral p0blica o per!udi"ue a terceros( pues si lo $iciese podra
llegar como lo propugnaba la tristemente famosa ,scuela de iel1 a como delito el
incumplimiento del deber( a0n el entendido como la obligacin de mantener la cultura
popular.
6ay otro aspecto a considerar: Cuando el ,stado dicta una norma tiene la pretensin
de "ue el mandato sea cumplido por el destinatario y para "ue esto ocurra( +ste debe
comprenderlo as como tener la posibilidad fsica para realizar el acto pro$ibido o el
mandado. La norma debe $ace nacer en el destinatario motivos para el cumplimiento-
y +stos no pueden limitarse a la elusin de la pena. ,l destinatario tiene "ue
comprender las razones "ue impulsan la constitucin del compromiso.
,n este sentido cabe observar "ue es ms fcil entender la pro$ibicin "ue el mandato(
pues el deber de abstenerse de da=ar al pr!imo est incorporado a los sentimientos
comunes vinculados a la conservacin de la especie- en tanto "ue( respecto de losmandatos de obrar salvo los ms elementales( como el au)iliar a "uien se encuentra
en una situacin de peligro1 es ms difcil intuir "ue ellos se deben cumplimentar ba!o
amenaza de pena e incluso si el destinatario supiese "ue la ley contempla esa
posibilidad( tambi+n $ay "ue tener en cuenta "ue entender los alcances de la norma
imperativa representa una operacin intelectual comple!a.
4bicacin sistemtica de la omisin. >,s posible "ue e)ista una ontologa pretpica de
la omisin? ;uestra respuesta es no. Por"ue antes de constituirse la omisin tiene "ue
e)istir una ley "ue ordene $acer algo. Por tanto( la omisin no e)iste en el mundo de la
naturaleza.
,l interrogante "ue $emos apuntado( acerca de si la omisin es algo real o si se tratade una idea generada por la norma( $a recibido respuestas dispares. La falta de
coincidencia es inevitable pues en el fondo todo depende de la postura filosfica del
int+rprete.
4na sntesis e)trema sera la siguiente:
La omisin e)iste en el mundo real.
Parte de la doctrina( por e!emplo Aimbernat rdeig sostiene "ue la omisin es una de
las dos formas "ue puede asumir la conducta . ;o es sim
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perturbada o impedida en una forma precisa. Para +l la abstencin( el no movimiento
del $ombre( "ue le era posible realizar a +ste( "ueda relacionada con su entorno y
ad"uiere el alcance de una especial proyeccin del su!eto en ese mundo. ,l verbo
OomitirO es siempre un verbo transitivo: se omite O$acer algoO. ,llo supone "ue el
concepto de omisin contiene en s un elemento de referencia( sin el cual no puede ser
apre$endido: una referencia a una determinada accin cuya realizacin no se
emprende( seg0n lo recuerda 6uerta %ocildo. #esde este punto de vista( conforme a
las ideas de ;ovoa @onreal cons
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,sta es la oportunidad de apuntar una opinin de aufmann sobre el rol de la omisin
en la %eora del delito y manifestar nuestro disenso con ella( por"ue altera el
ordenamiento lgico de esa teora: ;osotros sostenemos "ue los elementos accin(
tipicidad( anti!urididad y culpabilidad deben ser analizados conforme a esa secuencia:
una vez "ue se $a superado la criba precedente( no es dable volver en alg0n momento
del e)amen a los componentes antes analizados- "ue es lo "ue $ace aufmann: ,l
sostiene "ue no se debe buscar un concepto general de accin y omisin como base de
la %eora del delito. Nue no le asusta la 2escisin del sistema de arriba aba!o3. 2Por una
parte( ba!o las categoras valorativas de realizacin de tipo( in!usto y delito( persiste la
unidad formal a pesar de la escisin. Por otra( la moderna teora de la culpabilidad
infiere un sentido material com0n para delitos de omisin y de comisin( pues con la
reproc$abilidad se a=ade al comportamiento anti!urdico no slo una nueva valoracin(
sino( asimismo( como sustrato de +sta( la posibilidad de motivarse por la norma3 .
,ste prrafo nos suscita los siguientes comentarios: Nuizs aufmann bus"ue( con la
idea e)presada en la 0ltima frase( salvar la ob!ecin de "ue en la omisin no $ay
componentes sub!etivos de dolo o culpa y "ue( por tanto( la responsabilidad es
ob!etiva. & nosotros nos parece un subterfugio para desprenderse del 2mal sabor deboca3( "ue produce seme!ante conclusin( pero no es vlido alterar la secuencia de los
elementos de la %eora del delito < y es lo "ue aufmann $ace< pues la posibilidad de
motivarse en la norma re"uiere antes comprobar "ue e)isti una actuacin con
componentes sub!etivos determinados. Si no es as( si el comportamiento es slo
ob!etivo( no e)iste el aporte interno "ue constituya la base del !uicio de reproc$e
fundado en la posibilidad de motivarse en la norma.
,l fundamento normativo de la responsabilidad. ,n cual"uiera de sus formas( la
imputacin por $aber omitido una actividad( solamente puede formularse en tanto y en
cuanto e)ista un tipo legal al "ue tal conducta se a!uste. ,sto es claro en la omisin
propia y re"uiere una especulacin ms comple!a para poder imputar la comisin poromisin .
;o compartimos en absoluto a"uella posicin doctrinaria seg0n la cual la adecuacin
tpica puede considerarse satisfec$a distorsionando la nocin tradicional de autora1
ba!o la idea gen+rica de "ue( "uien no act0a abusa de su libertad y da=a a otros
mediante el dominio de su propia organizacin- es decir( de la forma en la "ue el autor
se relaciona con el mundo de los dems.
Seg0n esa manera de especular( no solamente se e)tiende la posibilidad de imputar
autora( sino tambi+n participacin y con ello se ampla la punibilidad1 pues seg0n la
concepcin "ue criticamos< aun"ue el autor no tuviese el dominio del $ec$o( la
participacin igualmente e)istira y sera accesoria por el simple dato de "ue el titular
no $abra cumplido con su deber.Conforme a nuestra manera de entender( ninguna especulacin en torno de la
solidaridad o de la consideracin y o del respeto "ue merecen las otras personas1
puede !ustificar de!ar de lado el principio bsico del #erec$o penal( "ue es el de
legalidad. ,ntendido de manera tal "ue no solamente la ley debe ser previa al $ec$o
sino tambi+n precisa acerca de "uien es amenazado con pena. ,n este 0ltimo sentido
tambi+n !uega el principio de mnima intervencin pues el mbito de aplicacin de la
ley no puede e)tenderse ms all y abarcar a "uienes no $an realizado las acciones o
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incurrido en las omisiones indicadas por los respectivos tipos penales. Si( as
contempladas las situaciones fcticas( no $ubiese autores( tampoco podr $aber
partcipes.
La postura doctrinaria "ue cuestionamos lo "ue consigue es $abilitar la punicin sin
miramientos de "ue as se conculcan las garantas constitucionales.
;uestra crtica no llega a desconocer "ue e)iste el deber general de evitar o de
controlar peligros generados por los ob!etos o por las actividades propias. Pero( para
resolver los conflictos "ue as pueden generarse( estn las otras ramas del #erec$o( ya
sea la del #erec$o Civil( el #erec$o &dminstrativo( el #erec$o Laboral( etc.1- no el
#erec$o Penal. ,n a"uellas deben ubicarse las consecuencias "ue deriven de las
llamadas por un sector de la doctrina infraccin de deberes "ue resulten de la propia
organizacin y de la responsabilidad institucional.
&l margen: Lo peor "ue puede ocurrirle al !usticiable es "ue el magistrado se de!e
seducir por doctrinas( sedicentemente novedosas. #ebe pedrsele( como le re"uiere
Tesc$ec: "ue no se abandone al automatismo de los conceptos tericos(
desatendiendo as las particularidades del caso concreto .
Como $emos recordado reiteradamente( $ay doctrina "ue sostiene "ue( como nosencontramos viviendo en sociedades de riesgos( ello conduce ine)orablemente a un
#erec$o penal del riesgo( cuya fundamentacin podra resumirse as: dada la cantidad
de conductas "ue generan peligro para los bienes fundamentales y teniendo en cuenta
"ue la lesin resulta de muc$os factores de riesgo imponderables( a$ora las reglas de
imputacin penal deberan asumir un papel preventivo( de contencin.
Con ello( esa doctrina pone en tela de !uicio al #erec$o penal liberal es decir( a"uel
"ue deriva de los principios constitucionales de lesividad( legalidad( culpabilidad1 como
apto para poder dar soluciones a estos conflictos( y de esa manera la nueva tendencia
abre el campo a teoras socio
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Por otro lado( el comportamiento efectivamente realizado( aparte de no tener relacin
con el tipo( directamente no interesa al #erec$o penal. Lo "ue importa es "ue el su!eto
no $a adoptado la conducta descripta- no lo "ue en lugar de ella $aya $ec$o. ,sto es
como decir "ue el concepto de omisin no se refiere a lo "ue el su!eto $aya llevado a
cabo en lugar de la conducta mandada.
#e todas maneras( a la alguna doctrina le cuesta prescindir de la comparacin de la
accin ordenada con la "ue se adoptase efectivamente. &s e)plica e)plica el
mecanismo: Si el mandato se caracteriza por"ue debe ser realizada una determinada
accin y la pro$ibicin por"ue no debe ser realizada una determinada accin( la
conclusin es casi evidente. Los mandatos supondran una mayor limitacin de la
libertad $umana "ue las pro$ibiciones. ,n +stas bastara con "ue no se realizara una
accin( pudi+ndose llevar a cabo una cual"uiera de las alternativas de ella. ,n los
mandatos en cambio( sera preciso realizar una accin con lo "ue no se podra
acotemer la realizacin de ninguna otra de las posibles en este momento .
& este pensamiento le criticamos no tener en cuenta la evidencia de "ue ninguna de
las otras acciones posibles en ese momento est pro$ibida.
&dicionalmente +l si coincide con nuestra apreciacin de "ue legislar imponiendoacciones restringe en mayor medida la libertad individual "ue estableciendo
pro$ibiciones( por"ue se le obliga al $ombre a $acer algo- no a abstenerse.
,n lo "ue no puede $aber duda es en "ue( cuando se analizan las diversas maneras de
legislar: pro$ibiendo o mandando( aparece en la omisin la necesidad de acudir a lo
"ue aufmann llama 2principio de inversin3 y as se llega por e!emplo< a la siguiente
conclusin: mientras realizar la accin pro$ibida fundamenta la tipicidad en el delito
comisivo( en el omisivo precisamente la realizacin de la accin prescripta e)cluye la
tipicidad .
La omisin propia. ,n los casos "ue van a ocupar nuestra atencin en este captulo( el
legislador argentino describe conductas omisivas- es decir( incrimina como delitosa"uellos casos en los cuales el destinatario de la norma se abstiene de realizar los
actos "ue( implcitamente( la norma le ordena e!ecutar. Nue la obligacin est+
plasmada con el te)to legal( marca la diferencia con la omisin impropia "ue es por lo
menos en nuestro pas< un instituto creado por la doctrina y la !urisprudencia e)tra
legem.
Las notas comunes de los distintos tipos omisivos son:
a1 Lo esencial no es la conducta( entendida desde el punto de vista fsico( sino lo
constituye la valoracin de ella a la luz de lo "ue disponen las normas- como "ue ellas
son reglas "ue obligatoriamente deben ser seguidas.
b1 Los verbos( "ue com0nmente la ley utiliza son ocultar( abandonar y frases verbalesde un significado seme!ante.
c1 &lgunas formas de conminar tienen una notoria connotacin +tica( como la "ue se
refiere a la omisin de au)ilio art. 789 C.P.1 y otras obedecen a la necesidad de
regular las condiciones en "ue se desenvuelve la vida moderna proteccin del
ambiente( uso de la energa atmica 1. Qarias estn dirigidas a los funcionarios p0blicos
arts. IKJ( IU8 a IVK C.P.1.
e1 ,n su caso( tambi+n concurren caractersticas particulares a algunos tipos penales(
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las "ue ponen en cuestin "ue se trate de aut+nticos tipos de omisin o si( por el
contrario( son tipos pro$ibitivos en los "ue la conducta a la "ue ellos aluden puede
encerrar tanto actividad vedar alguna accin u ordenar "ue otra( de las enunciadas por
el mismo te)to( el autor $aga art. 7VR.I C.P.1.
FF.I.7. %FP MT,%FQ.
Sumario: 7. Aeneralidades. I. Situacin de $ec$o. R. ,l verbo o n0cleo del tipo. K.
Posibilidad fctica de realizar la accin prescripta. U. Causalidad e imputacin ob!etiva
del resultado.
7. Aeneralidades. ,ntendemos por ob!etivo todo lo "ue est fuera del su!eto "ue lo
conoce- lo "ue e)iste con independencia de la propia manera de pensar o de sentir de
+ste. #enota e)terioridad: lo "ue se aprecia desde el e)terior. ,s decir( no depende de
los conocimientos( sentimientos y deseos del agente.
Con esta inteligencia del t+rmino $aremos la separacin entre el tipo ob!etivo y el tipo
sub!etivo. ,n el 0ltimo ubicaremos el dolo en los delitos "ue re"uieren la concurrenciadel conocimiento y de la voluntad del su!eto activo 1 y la culpa( en los $ec$os punibles
"ue se cometen violando el deber de cuidado .
,s frecuente encontrar en alguna doctrina una confusin entre entender los elementos
ob!etivos del tipo como tales y la idea de "ue la ley vale erga omnes. Se trata de
conceptos dismiles. ,fectivamente( el principio de igualdad ante la ley art. 7W C.;.1
pro$ibe "ue no se establezcan diferencias entre todas las personas "uienes se $allen
en similar situacin. #e lo "ue resulta "ue sern tratados como iguales a"uellos "ue
realicen una conducta tpica de caractersticas id+nticas. Por su lado la adecuacin
tpica comprende tanto la concurrencia de los elementos ob!etivos como la de los
sub!etivos. ,n otras palabras: el tipo ob!etivo es una parte del tipo del delito de "ue se
trate- el tipo sub!etivo es la otra parte. Si aparecen !untas( la conducta ser tpica. ,ncaso de "ue falte cual"uiera de los elementos( los ob!etivos o los sub!etivos( la
conducta ser atpica.
@encionamos la confusin de alguna doctrina y a$ora debemos tratar de deducir por
"u+ se produce esa falta de claridad: * es "ue( antes de la aparicin del finalismo( toda
la sub!etividad era ubicada como formando parte del elemento culpabilidad de la %eora
del delito. Siguiendo la concepcin causalista aparece notoria la necesidad de
argumentar "ue solamente los datos ob!etivos son la e)presin m)ima del principio
de validez de la norma erga omnes- en tanto "ue la culpabilidad como depende de
situaciones individuales< slo indirectamente permite conservar la idea de igualdad
ante la ley- esto es( dndole el sentido de "ue se debe tratar como iguales a "uienes
se encuentran en id+ntica situacin.#e todas maneras( y a la luz del #erec$o positivo vigente( las cuestiones vinculadas a
la sub!etividad del agente aparecen en el Cdigo en dos oportunidades y con dos
consecuencias diferentes:
La primera( en el terreno de la tipicidad- en razn de "ue en la Parte ,special< estn
separados los tipos dolosos de los culposos. %oda persona "ue e!ecuta un $ec$o "ue(
tal como prev+ la ley( re"uiere del conocimiento de la situacin y de la voluntad de "ue
+ste se materialice elementos sub!etivos1( incurrir en la conducta tpica
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correspondiente al delito doloso. #e la misma manera: toda persona "ue cause el
resultado tpico( sin "uererlo y por no prever lo previsible elemento sub!etivo1
incurrir en la conducta tpica correspondiente al delito culposo.
La segunda oportunidad en "ue aparece la referencia a la sub!etividad es en el terreno
de la culpabilidad. ,s all donde se e)amina la capacidad del autor de enfrentar el !uicio
de reproc$e art. RK.7. C.P.1 y se consideran 2los motivos "ue le llevaron a delin"uir3
art. K7 C.P.1 a los efectos de fi!ar la pena "ue merece el su!eto( cuando +sta es
divisible en funcin del tiempo o de la cantidad.
Qolviendo al tipo ob!etivo( "ueda claro "ue all est includo todo lo situado fuera de la
esfera anmica del autor ( aun"ue no est+ circunscripto al mundo de los fenmenos
e)ternos( siendo "ue en muc$as prescripciones legales aparecen tambi+n< referencias
normativas.
Para finalizar este prrafo introductorio debemos consignar "ue en el tipo ob!etivo(
adems de la situacin de apremio del bien !urdico a la "ue aluden las disposiciones
legales( se encuentran todas las referencias a lo e)terno y( entre ellas a veces< los
medios de au)ilio necesarios para realizar lo "ue la ley manda $acer.
I. Situacin de $ec$o. La base de las realizaciones tpicas omisivas es la e)istencia de
un con!unto de factores o circunstancias previstos por el legislador< "ue afectan a
alguien o algo en un determinado momento- en suma( un suceso en el "ue corre
peligro un bien digno de tutela !urdica.
,)aminaremos los distintos aspectos de la frase precedente :
,l legislador imagina supuestos de $ec$o en los cuales un bien( "ue !uzga necesario
proteger( se encontrar en situacin riesgosa . Por e!emplo: ,l su!eto activo se
encuentra con un menor de diez a=os perdido o desamparado o con una persona
$erida o amenazada de un peligro cual"uiera art. 789 C.P.1.
;o obstante "ue el precepto puede descomponerse en las cuatro $iptesis( todas ellas
giran en torno de la contingencia de un mal inminente. * as ocurre con todos losdems preceptos omisivos ( ya "ue ellos tienen como caracterstica com0n "ue
ordenan realizar las acciones "ue posibiliten contrarrestar el peligro.
#e ello se deduce "ue el resultado( como componente del tipo ob!etivo de los delitos
omisivos( es la permanencia de la situacin de riesgo. ,sta interpretacin nuestra
difiere de la "ue $ace el resto de la doctrina. &s ;ovoa sostiene "ue el resultado(
como da=o inmediato proveniente del delito( puede "uedar reducido a tan slo una
falta de colaboracin del omitente a las e)igencias de una organizacin social
concebida conforme a determinado modelo. #ice "ue en esos casos cabe $ablar de un
delito de mera desobediencia . ;osotros oponemos ob!eciones a esa opinin: ,n primer
lugar debera aclarar "ue la falta de colaboracin( si bien e)iste( no puede indicar por
s< el bien "ue es el ob!eto de proteccin de la norma. * en segundo lugar( conforme ala regla del art. 7J C.;.( el ,stado no puede constituir en delito la sola desobediencia(
pues en todo caso deber demostrarse "ue ese comportamiento afecta el orden p0blico
o la moral p0blica o per!udica a terceros. ;ovoa usa como e!emplo( para ilustrar su
manera de entender el tema( el delito de falta de prestacin alimenticia previsto en la
/ep0lica &rgentina por la ley 7RJKK1. ;osotros entendemos "ue en este caso el bien
!urdicamente protegido de manera directa es la e)pectativa seguridad< de "ue las
personas a las "ue alude la norma( no corrern peligro por la falta de cobertura de las
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necesidades elementales e( indirectamente( la salud( la integridad corporal y la vida..
Si estos 0ltimos fuesen los bienes !urdicos protegidos por la ley 7RJKK( la omisin en
efectuar las prestaciones se encuadrara( no en la tipicidad especfica dise=ada por esa
ley( sino en algunas de las figuras correspondientes al %tulo F #elitos contra las
personas( del Libro Segundo del Cdigo Penal.
,n suma: Para "ue una norma "ue castiga la omisin no sea inconstitucional( la
consecuencia de la inaccin tiene "ue afectar el orden p0blico( a la moral p0blica o
per!udicar a terceros art. 7J C.;.1. Por lo mismo( en estos casos el bien !urdico
protegido es la seguridad de "ue $abr una actuacin $umana dirigida a "ue los dems
valores "ue subyacen( y cuya proteccin importa vida( integridad corporal( libertad
ambulatoria( correcto desempe=o de la funcin p0blica( etc.1 permanezcan indemnes.
,n sntesis: el resultado de la inaccin es la permanencia de la situacin de riesgo
Constituye una interpretacin adecuada entender( como lo $emos e)puesto( "ue el
resultado es la defraudacin de la seguridad
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propia inaccin. Lo "ue en su caso el rgano de la acusacin debe probar es "ue
concurrieron en el $ec$o los dems re"uisitos: los ob!etivos propios de la figura penal
de "ue se trate y el sub!etivo dolo1. & su vez el imputado podr acreditar en el
proceso la falta de concurrencia de alguno de ellos y( en su caso( "ue el mantenimiento
del riesgo no guarda relacin con su propia falta. Si no fuese as- es decir( si nuestra
posicin acerca de este tema se desec$ace( "uedara conculcado el principio de
inocencia y tampoco $abra forma de aventar la aparicin en #erec$o Penal de una
responsabilidad ob!etiva( como a"uella de la "ue $abla el art. 777R del Cdigo Civil
La e)istencia del peligro al "ue el tipo penal refiere( debe ser determinada en el
momento en "ue el su!eto debi conforme la connminacin "ue le formula la norma
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