View
5
Download
0
Category
Preview:
Citation preview
LAUDO ARBITRAL
DEMANDANTE MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN ISIDRO
DEMANDADO INGENIERO IVAN PAVLETICH SILVA
TRIBUNAL ARBITRAL DR ENRIQUE NAVARRO SOLOGURENING MIGUEL SALINAS SEMINARIOING EDUARDO TOLMOS TOLEDO
Lima 08 de marzo de 2004
VISTOS y ATENDIENDO A que por el mØrito del convenio arbitral
contenido en la clÆusula Decimocuarta del Contrato N 043402 de Ejecución
de la Obra REMODELACION DE LA AV CONQUISTADORES Y CALLE
SANTA LUISA DEL DISTRITO DE SAN ISIDRO materia de la Licitación
Pœblica Nacional N0012002CEMSI celebrado el 10 de junio del 2002
en adelante EL CONTRATO entre LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE
SAN ISIDRO en adelante LA ENTIDAD y el INGENIERO IVAN
PAVLETICH SILVA en adelante EL CONTRATISTA decidieron someter
sus controversias a un Tribunal Arbitral siendo la cuestión sometida a
arbitraje los temas relacionados con los puntos controvertidos expuestos en
el presente proceso a travØs de arbitraje de derecho A que los Ingenieros
Miguel Salinas Seminario y Eduardo Tolmos Toledo aceptaron la
designación como arbitros por parte de LA ENTIDAD y del CONTRATISTA
respectivamente quienes por documento de fecha 27 de mayo de 2003
acordaron la designación del Dr Enrique Navarro Sologuren como
Presidente del Tribunal Arbitral el mismo que aceptó la designació
diante carta de fecha 27 de mayo de 2003 f
A que con fecha 18 de junio de 2003 se instaló el Tribunal Arbitral conforme
consta del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral donde se dictaron las
reglas del proceso a cargo del Centro de Arbitraje de la CÆmara de
Comercio Peruano Norteamericana AMCHAM Perœ A que mediante carta
de fecha 25 de junio de 2003 LA ENTIDAD comunica al Presidente del
Tribunal Arbitral su desacuerdo con que el arbitraje se leve a cabo bajo la
administración y reglas del Centro de Arbitraje AMCHAM Perœ proponiendo
que Øste se administre de conformidad con las reglas del Tribunal Arbitral del
Colegio de Abogados de Lima
A que mediante Resolución N 02 notificada a las partes con fecha 27
de junio de 2003 se otorgó cinco días al CONTRATISTA a efectos que se
pronuncie sobre la disconformidad de LA ENTIDAD respecto a la
administración del arbitraje Con fecha 01 de julio de 2003 EL
CONTRATISTA pone de conocimiento al Tribunal Arbitral su decisión de
proseguir con el arbitraje Ad Hoc y con la reglamentación que el Tribunal
Arbitral considere pertinente De esta manera con fecha 09 de julio de 2003
el Tribunal Arbitral Ad Hoc define las reglas del proceso arbitral a las que
debían sujetarse las partes
A que mediante escrito nœmero 1 de fecha 23 de julio del 2003 LA
ENTIDAD presentó su demanda sustentando su petitorio en los
fundamentos que expone y en los medios probatorios ofrecidos corriØndose
traslado mediante Resolución N 07 de fecha 12 de agosto del 2003 Solicita
en su petitorio que se acojan las observaciones a la Liquidación efectuada
por EL CONTRATISTA y se restituya a su favor la cantidad deS7605531
Nuevos Soles conforme a la Liquidación practicada por LA ENTIDAD a la
cua se le deberÆ descontar el reajuste de mano de obra reconocido a favo
l
2
de EL CONTRATISTA por la cantidad de S3246881 Nuevos Soles
quedando un saldo a favor de LA ENTIDAD por la suma deS4358654
Nuevos Soles y finalmente se condene al CONTRATISTA al pago de las
costas y costos incurridos en el presente proceso
A que mediante escrito nœmero 1 recibido con fecha 28 de agosto del
2003 EL CONTRATISTA contesta la demanda solicitando se desestime las
pretensiones interpuestas por LA ENTIDAD y se declare en su oportunidad
Infundada la demanda con expresa condena de costas y costos procesales
conforme a los fundamentos expuestos en su escrito de contestación
igualmente en el Primer Otrosí de su escrito formula reconvención a la
demanda y la dirige contra LA ENTIDAD mediante la cual solicita el pago de
la Liquidación Final de la Obra por la cantidad de S8189325 Nuevos
Soles conforme al detalle mencionado en su escrito asimismo solicita en
vía de acumulación objetiva originaria accesoria que LA ENTIDAD cumpla
con pagarle la suma de S1317555 Nuevos Soles por concepto de
indemnización por los daæos y perjuicios que la falta de pago de la
liquidación final de la obra le viene causando en razón de los gastos
financieros irrogados por la renovación de la Carta Fianza en poder de LA
ENTIDAD
A que mediante Resolución N 08 de fecha 01 de setiembre de 2003
se corre traslado de la reconvención la misma que es contestada por LA
ENTIDAD con fecha 17 de setiembre de 2003 solicitando se declare su
improcedencia conforme a los fundamentos y los medios probatorios
ofrecidos en el referido escrito
A que realizada la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos y
Co ciliación conforme consta del Acta de fecha 01 de octubre del 20031
3
Tribunal Arbitral invitó a las partes a conciliar manteniendo Østas sus
posiciones absteniØndose el Tribunal Arbitral de proponer formula
conciliatoria prosiguiendo con el desarrollo del proceso Por otro lado el
Tribunal Arbitral fijó como puntos controvertidos de LA DEMANDA Y
CONTESTACION los siguientes 1 Determinar si son procedentes las
observaciones formuladas por LA ENTIDAD a la Liquidación Final del
Contrato de Obra presentada por EL CONTRATISTA con fecha 21 de
febrero de 2003 2 Determinar si corresponde restituir a favor de LA
ENTIDAD la cantidad de S4358654 Nuevos Soles de acuerdo a la
Liquidación Final del Contrato de Obra presentada por LA ENTIDAD con
fecha 21 de marzo de 2003 Asimismo el Tribunal Arbitral fijó como puntos
controvertidos de la RECONVENCION los siguientes 3 Determinar si
corresponde reconocer a favor de EL CONTRATISTA la cantidad de
S8189325 Nuevos Soles por concepto de Liquidación Final de Obra mÆs
los intereses legales respectivos desde la fecha en que debió pagarse la
liquidación final 4 Determinar si corresponde el pago de S1317555
Nuevos Soles por concepto de indemnización por daæos y perjuicios a favor
del CONTRATISTA por el daæo emergente causado por la renovación de la
Carta Fianza en poder de LA ENTIDAD 5 Determinar la condena al pago de
costas y costos del presente proceso arbitral procediendo luego a la
admisión de los medios probatorios ofrecidos por las partes entre ellos a
que se lleve a cabo la pericia solicitada por EL CONTRATISTAa efectos de
determinar en el Ærea pavimentada el grado de compactación de la sub
rasante así como que se compruebe la existencia de una sección de 035 m
de espesor que correspondería a las dos capas de material granular
aportado sin mezcla con el terreno natural o sub rasante
A que con fecha 11 de diciembre de 2003 se llevó a cabo la
Aud encía de Pruebas a efectos de que el Perito designado por el Centro
4
Peritajes del Colegio de Ingenieros del Perœ ing Dante Echegaray Oblitas
con CIP N 6180 exponga la evaluación de su informe pericial Audiencia
que fue complementada con fecha 09 de enero de 2004 en la cual el Perito
sustentó la Memoria Descriptiva y las conclusiones de su informe pericial A
que en el mismo acto el Tribunal Arbitral dio por concluida la etapa
probatoria y se otorgó a las partes el plazo de 05 días a fin de que Østas
presenten sus alegatos habiendo presentado Østas sus escritos con fecha
16 de enero del 2004 siendo que Østas ejercieron plenamente su derecho
de defensa Quedando la causa lista para laudar y
CONSIDERANDO
I RESPECTO AL FONDO DE LA CONTROVERSIA
Que la cuestión sometida a arbitraje y que debe resolverse mediante el
presente laudo estÆ determinada en los puntos controvertidos fijados por el
Tribunal Arbitral y aceptados por las partes conforme consta del Acta de
Audiencia de Puntos Controvertidos de fecha 01 de octubre de 2003 siendo
estos
11 DE LA DEMANDA Y CONTESTACION
PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI SON
PROCEDENTES LAS OBSERVACIONES FORMULADAS POR LA
ENTIDAD A LA LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO DE OBRA
PRESENTADA POR EL CONTRATISTA CON FECHA 21 DE FEBRER
DE 2003
PO LO QUE CONSIDERANDO
5
PRIMERO Que de la documentación obrante en autos se verifica
que con fecha 28 de enero de 2003 se recepcionó la obra sin
observaciones y con fecha 21 de febrero del 2003 EL CONTRATISTA
presentó su Liquidación Final del Contrato de Obra dentro del plazo
establecido en la ClÆusula DØcimo SØtima de EL CONTRATO en
concordancia con el artículo 164 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto SupremoN 0132001PCM en adelante El Reglamento y de conformidad con el
art 43 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N 0122001PCM
en adelante La Ley En la referida Liquidación EL CONTRATISTA
concluye que LA ENTIDAD le adeuda la cantidad deS910525 Nuevos
Soles incluido Impuesto General a las Ventas
SEGUNDO Que no estando LA ENTIDAD de acuerdo con la
Liquidación mencionada en el considerando precedente Østa mediante
OFICIO N 01600326DDUMSIde fecha 21 de marzo de 2003 observó la
liquidación presentada por EL CONTRATISTA luego que fuera revisada por
el Supervisor de la Obra Consorcio NAZCONSUL SA quien presentó las
observaciones al no estar de acuerdo con los metrados ejecutados en las
siguientes partidas
240 Excavación y Perfilado hasta Sub Rasante en Pavimento
270 Eliminación de Material Excedente
302 Mejoramiento de Sub Rasante en Pavimento
310 Base Granular en Pavimento
obstante haber efectuado las observaciones del caso segœn LA
EN IDAD en aplicación de la ClÆusula DØcimo SØtima del Contrato de Ob
6
y artículo 164 de El Reglamento mediante el Oficio referido en el presente
considerando remitió su Liquidación del Contrato de Obra en la cual obtiene
un saldo a su favor por la cantidad deS7605531 Nuevos Soles
TERCERO Que previo al anÆlisis de la procedencia de las
observaciones formuladas por LA ENTIDAD planteado en el presente punto
controvertido corresponde analizar si el acto administrativo por el cual se
efectuaron las observaciones y se dio a conocer la nueva liquidación
presentada por LA ENTIDAD fue expedido conforme lo prescribe el
ordenamiento jurídico vigente concretamente las leyes especiales sobre la
materia esto es la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su
Reglamento
Así resulta pertinente citar lo que al respecto seæala el artículo 43 de la Ley
Artículo 43 LiquidaciónEl contrato culmina con la liquidación la misma que serÆ elaborada y presentada a
la Entidad por el contratista segœn los plazos y requisitos seæalados en el
Reglamento debiendo Østa pronunciarse sobre aquØlla en un plazo mÆximo fijado
tambiØn por El Reglamento bajo responsabilidad del funcionario correspondiente
De no emitirse Resolución o Acuerdo debidamente fundamentado en el plazo
antes seæalado la liquidación presentada por el contratista se tendrÆ por aprobada
para todos los efectos legales La liquidación debidamente aprobada cerrarÆ el
expediente de la adquisición o contrataciónResaltado agregado
Como se puede apreciar la Ley impone un mandato imperativo a toda
Entidad en el sentido que Østa deberÆ pronunciarse sobre la liquidación
practicada por el contratista dentro los plazos mÆximos fijados por el
lamento y bajo la forma prescrita por la Ley de lo contrario seæala
exp esamente que se tendrÆ por aprobada la liquidación del contratista si
j
perjuicio de la responsabilidad que recaerÆ en el funcionario de La Entidad
que no observó las formalidades descritas en la Ley y desarrolladas el
Reglamento precisamente por su carÆcter imperativo
A su turno para el caso de ejecución de obras pœblicas es el artículo 164
del Reglamento el que desarrolla los plazos a que se refiere el artículo 43
de la Ley sin transgredir la forma o modalidad del acto en que deberÆ
pronunciarse la Entidad y que se encuentra expresamente contenida en la
Ley quedando el Reglamento subordinada a Østa al seæalar que el
pronunciamiento de la Entidad deberÆ efectuarse por Resolución o Acuerdo
no admitiendo la posibilidad de interpretar otra forma de pronunciamiento 0
manifestación de voluntad por parte de la Entidad pues el acto formal
expresamente seæalado es el resultado de un procedimiento administrativo
previo para su generación que no sólo implica garantía de un acto
vÆlidamente emitido por la Entidad sino que garantiza por el lado del
destinatario del acto la seguridad que los efectos que se van a producir en
su entorno jurídico serÆn consecuencia necesaria del cumplimiento del
ordenamiento legal por parte de la Entidad al hacer ejercicio regular su
derecho contenido en los artículos 43 y 164 de la Ley y el Reglamento
respectivamente
Lo seæalado en el pÆrrafo precedente obedece asimismo al Principio de
Legalidad contenido en el numeral 11 del artículo IV del Título Preliminar de
la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General norma de
La subordinación del Reglamento frente a la Ley en el sentido que aquella no debe transgredir ni
desnaturalizar a Østa œltima obedece al Principio de Jerarquía de Normas contenida en el artículo 51 de laonstitucíón que a la letra dice
Ar ulo 5 La Constitución prevalece sobre roda norma legal ln ley sobre las normas de inferjer guía y asi strc ivamente la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado
8
aplicación supletoria2 en tanto no se oponga a la normativa especialdesarrollada en la Ley y el Reglamento Así dicho Principio prescribe lo
siguiente
Principio de Legalidad Las autoridades administrativas deben actuar con
respeto a la Constitución la ley y al derecho dentro de las facultades que leestØn
atribuidas y de acuerdo con los fines paralos que les fueron conferidas
El referido Principio supone el respeto y cumplimiento de los presupuestos
normativos y del procedimiento a seguir por parte de todo funcionario
pœblico a efectos de que sus decisiones y actos administrativos nosolo se
expidan con la debida motivación y fundamentación legal sinoconforme a la
formalidad exigida por la norma sobre la materia siendo que en el presente
caso la Ley seæala que el pronunciamiento de la Entidad deberÆ efectuarse
sin admitir otra posibilidad por Resolución o Acuerdo
CUARTO Que conforme se verifica en autos la Entidad no obstante
cumplir con el plazo establecido en el artículo 164 del Reglamentono
observó la formalidad establecida expresamente en el artículo 43 de la Ley
pues formuló las observaciones a la liquidación presentada por El
Contratista y ademÆs presentó la nueva liquidación mediante el Oficio N
01600326DDUMSI de fecha 21 de marzo de 2003 incumpliendo de esta
manera la formalidad prescrita expresamente en la Ley pues dicho acto
El artículo II del Título Preliminar de la Ley N 7444 Leydel Procedimiento Administrativo General
seæala lo siguienteArNacloIContenido
1 La presente Ley regula as actuaciones de la función administrativadel 6slado y el procedimiento
ndtrrinistrativo v conrœn desarrollados en las entidades
2 Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresaatendiendo u lu
singularidadde la materia se rigensupleoriamente por la presenteLey en aquellos aspectos no previstos
y en los que no son tratados expresamentede modo distintó
autoridades administrativas a reglamentar los procedimientos especiales ctrmlirÆn con se ir los
rin i íos administrativos así como los derechos deberes de losstr ecos del rocedintiento establecí
en a resente Le
9
debió efectuarse mediante Resolución en cumplimiento del mandato legal
preestablecido
QUINTO Que la manifestación de la voluntad de la administración en el
presente caso de LA ENTIDAD debe expresarse cumpliendo con los
requisitos que determinen la validez y eficacia del acto3 caso contrario el
acto dictado sin observarse la forma prescrita por ley carecerÆ de dichos
atributos y no producirÆ las consecuencias legales previstas Para tal efecto
corresponde precisar que los artículos 1 y 6 de la Ley N 27444 4 deben
ser interpretados en concordancia con lo estipulado en el artículo 43 de la
Ley esto es que el acto administrativo como pronunciamiento de LA
ENTIDAD en el marco de normas de derecho pœblico Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado deberÆ estar destinado a producir efectos sobre
los intereses obligaciones o derechos en el presente caso de EL
CONTRATISTA desacuerdo con la liquidación efectuada por Øste œltimo
para lo cual deberÆ contener una relación concreta y directa de los hechos
exposición de las razones jurídicas y normativas que deberÆn estar
contenidas imperativamente en una Resolución expresa por así
El aRículo 8 de la Ley 27444 seæala que Es vÆlido e acto administrativo dictado conforme al
ordenamiento jurídicoLa parte pertinente de los mencionados artículos seæalan lo siguiente
ArtículoLConcepto de ActoAdninistrntivo11 Son actosadministrativos las declaraciones de las entidades que en e marco de normas de derecho
pírblico estÆn destinadas a producir efectos jurídicos sobre os intereses obligaciones oderechos de
los administrados dentro de una situación concreta
L2 Noson actos administrativas
121 Los actos de administración interna de las entidades destinados a orgnniar o hacer funcionar sus
propias actividades o servicios Estos actos son regulados por cada entidadcon sujeción a las
disposiciones del Titulo Preliminar de esta Ley y de aquellas normas que expresamente asi loestable caro
122 Los comportamientos y actividndesmateriales de las entidades06Motivación deActo Administrativo
6 l motivación deberÆ ser expresa mediante una relación concreta ydirecta de los hechos probados
rlevantes del caso especifrco y n exposición de las rayones jurídicas y normativas que con
ferencia directa a las anteriores justifican e acto adoptado
a
10
determinarlo la Ley especial sobre la materia Presupuestos necesarios que
deberÆn concurrir de manera concomitante con la finalidad de producir
efectos jurídicos frente al destinatario del acto por lo que en caso de no
cumplirse con cualquiera de dichos presupuestos el acto emitido por LA
ENTIDAD carecerÆ de validez y eficacia en el ordenamiento jurídico pues
dichos defectos son sancionados con nulidad5
Supuesto y exigencias distintas son aplicables para los actos de
administración que son actos de mero trÆmite y descartados expresamente
de la cualidad y condición de actos administrativos conforme lo seæala el
precitado numeral 12 del artículo 1 de la Ley N 27444 por tratarse de
actos de administración interna destinados a organizar o hacer funcionar sus
propias actividades entre estos actos tenemos los siguientes el oficio la
circular el memorÆndum el aviso el cartel el comunicado la nota de
prensa el bando el pregón el cedulón la cØdula la carta el telegrama el
telex las instrucciones la directiva etcs
SEXTO Que teniendo en cuenta lo expuesto LA ENTIDAD observó la
liquidación presentada por EL CONTRATISTA y ademÆs presentó una nueva
liquidación a travØs de un Oficio inobservando de esta manera la formalidad
exigida en el artículo 43 de la Ley deviniendo el acto emitido en nulo por lo
sRespecto a la validez el artículo 3 de la Ley 27444 seæala que son requisitos de validez de los actos
administrativos entre otros la Motivación y el Procedimiento Regular entendiØndose este œltimo en elsentido que antes de su emisión el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimientoadministrativo previsto para su generación Por su parte el artículo 10 de la misma Ley seæala lo siguienteArrculo 10 Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo que causan str nulidad depleno derecho los siguientes1 La contravención a la Constitución a as leves o a las normas reglamentarias1 El defecto v la omisión de nlguno de sus requisitos de vnlide salvo yue se presente alguno de los
supzrestos de conservación del acto a yue se refiere el articulo 14esaltado agregado
e Gu avo Bacacorzo En Tratado de Derecho Administrativo Tomo 1 Substantivo Tercera Edición 1998
282
11
tanto invÆlido e ineficaz frente al CONTRATISTA siendo improcedentes las
observaciones formuladas a la liquidación del CONTRATISTA así como la
nueva Liquidación efectuada por LA ENTIDAD
SETIMO Que sin perjuicio de la nulidad verificada en el presente punto
controvertido El Tribunal considera pertinente analizar la definición del
concepto Mejoramiento de la Sub Rasante al constituir una discrepancia
entre las partes respecto de su definición en el sentido que LA ENTIDAD
afirma que EL CONTRATISTA modificó indebidamente el diseæo del
pavimento asfÆltico al eliminar los metrados ejecutados en la Partida 302
Mejoramiento de Sub Rasante y considerarlos dentro de la Partida 310
Base Granular del Pavimento
Así LA ENTIDAD seæala en su escrito de demanda que el Mejoramiento
de Sub Rasante en Pavimentos se refiere al retiro y reposición del material
inadecuado del suelo de fundación que servirÆ de subrasante siendo en
muchos casos de espesor variable para lo cual se debe efectuar una sobre
excavación desde el nivel teórico de la línea de sub rasante hasta el espesor
requerido de mejoramiento que en el presente caso alega LA ENTIDAD es
de quince centímetros
Por su parte EL CONTRATISTA expresa su disconformidad con lo
expresado por LA ENTIDAD alegando en su escrito de contestación a la
demanda que el concepto de Mejoramiento de Sub Rasante se presenta
cuando a un suelo de poca calidad se le agrega cierto volumen de material
de mejor calidad que ocuparÆ parte de la sección a mejorar y se consigue
dicho mejoramiento con el uso de equipo haciendo escarificado y batido en
or a previa a la compactación mezclando el terreno natural con el materialprØstamo obteniendo un nuevo suelo mejorado Contrariamentez
continœa EL CONTRATISTA el concepto de Base o Sub Base se presenta
cuando se reemplaza toda la sección por un material granular nuevo sin
mezclarlo con el terreno natural para recibir el pavimento lo cual ya no es
mejoramiento
Que teniendo en cuenta los puntos disímiles expresados por las partes el
Tribunal considera pertinente referirse a lo que expresamente seæalan las
normas respecto del concepto Mejoramiento de Sub Rasante Así las
Especificaciones TØcnicas Generales para Carreteras EG2001 aprobadas
mediante Resolución Directoral N 11462000MTC1517 expedida por el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones se refiere en la Sección 220 del
Capítulo 2 Movimiento de Tierras al Mejoramiento de Suelos a nivel de
Sub Rasante estableciendo que existen dos tipos de Mejoramiento de Sub
Rasante
a Mejoramiento involucrando el suelo existente el cual se mide en m2
b Mejoramiento empleando œnicamente material adicionado el cual se
mide en m3
De lo expresado por la referida norma el Tribunal concluye que no puede
afirmarse que un mejoramiento implique necesariamente la utilización de
material existente pues la misma norma admite la posibilidad de un
mejoramiento empleando œnicamente material adicionado
El Tribunal ha considerado necesario efectuar la referida precisión no
obstante haberse verificarse que el Oficio N 01600326DDUMSI y todo lo
que ello contiene presenta vicios de nulidad lo cual constituye una
i posibilidad legal de pronunciarse respecto de las observaciones y nueva
l3
Liquidación presentadas por LA ENTIDAD al no surtir efectos jurídicos en el
ordenamiento legal
POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS SE CONCLUYE
A Declarar Nulo el Oficio N 01600326DDUMSI y todo lo que ello
contiene por inobservar la forma prescrita por Ley y por tanto
invÆlido e ineficaz no surtiendo efectos frente al CONTRATISTA
SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI
CORRESPONDE RESTITUIR A FAVOR DE LA ENTIDADtA CANTIDAD
DES4358654 NUEVOS SOLES DE ACUERDO A LA LIQUIDACIÓN
FINAL DEL CONTRATO DE OBRA PRESENTADA POR LA ENTIDAD
CON FECHA 21 DE MARZO DE 2003
POR LO QUE CONSIDERANDO
PRIMERO Que conforme a lo resuelto en el punto controvertido
precedente el Tribunal declaró la nulidad y por lo tanto la invalidez e
ineficacia del Oficio N 01600326DDUMSI por inobservarse la forma
prescrita por Ley no surtiendo efectos frente al CONTRATISTA tanto las
observaciones como la nueva liquidación presentada por LA ENTIDAD a
travØs del referido Oficio
SEGUNDO Que asimismo respecto a los efectos de la declaración de
nulidad de una acto administrativo ycon el objeto de resolver el presente
unto controvertido corresponde citar el artículo 12 de la Ley 27444
efe ido a los efectos de la declaración de nulidad del acto
Artículo 12 Efectos de la declaración de nulidad
14
121 La declaración de nulidad tendrÆ efecto declarativo yretroactivo aa
fecha del acto salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros en
cuyo caso operarÆ a futuro
122 Respecto del acto declarado nulo los administrados no estÆn
obligados a su cumplimiento y los servidores pœblicos deberÆn
oponerse a la ejecución del acto fundando y motivando su negativa
123 En caso de que e acto viciado se hubiera consumado o bien sea
imposible retrotraer sus efectos sólo darÆ lugar a a responsabilidad
de quien dictó el acto y en su caso ala indemnización para el
afectado
En tal sentido al declararse nulo el Oficio N 01600326DDUMSIde fecha
21 de marzo de 2003 Øste y el contenido del mismo no surtieron efectos
frente al CONTRATISTA en consecuencia resulta jurídicamente imposible
pronunciarse sobre la restitución a favor de LA ENTIDAD de la cantidadde
S4358654 Nuevos Soles presentada en su Liquidación Final del Contrato
de Obra con fecha 21 de marzo de 2003 a travØs del Oficio declaradonulo
POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS SE CONCLUYE
B Declarar Improcedente la solicitud de restitución a favor de LA
ENTIDAD de la cantidad deS4358654 Nuevos Soles de acuerdo
a la Liquidación Final del Contrato de Obra presentada por medio del
Oficio N01600326DDUMSI
12 DE LA RECONVENCION Y SU CONTESTACION
RCER PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE
RE ONOCER A FAVOR DE EL CONTRATISTA LA CANTIDADDE
8189325 NUEVOS SOLES POR CONCEPTO DE LIQUIDACIÓNFINA
15t
DE OBRA M`S LOS INTERESES LEGALES RESPECTIVOS DESDE LA
FECHA EN QUE DEBIÓ PAGARSE LA LIQUIDACIÓN FINAL
POR LO QUE CONSIDERANDO
PRIMERO Que a efectos de analizar y resolver el presente punto
controvertido el Tribunal considera necesario citar expresamente la parte
pertinente del artículo 164 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado
Artículo 164 Liquidación del Contrato de Obra
El contratista presentarÆ la liquidación debidamente sustentada con la
documentación y cÆlculos detallados dentro de un plazo de sesenta 60
días o el equivalente a un dØcimo 110 del plazo de ejecución de a obra
el que resulte mayor contado desde e día siguiente de a recepción de a
Obra Con la liquidación se entregarÆ a la Entidad los documentos de
Declaratoria de FÆbrica o la Memoria Descriptiva valorizada segœn sea el
caso Dentro del plazo de treinta 30 días de recibida la Entidad deberÆ
pronunciarse ya sea observando la liquidación presentada por el contratista
o de considerarlo pertinente elaborando otra y notificar al contratista para
que Øste se pronuncie dentro de los quince 15 días siguientes
La liquidación quedarÆ consentida cuando practicada por una de las partes
no sea observada por la otra dentro del plazo establecido
Conforme se puede apreciar de lo prescrito en la parte pertinente de la
norma corresponde al CONTRATISTA efectuar y presentar la liquidación
de tro del plazo estipulado en la norma el cual se computa desde el día
s uiente de recepcionada la obray
16
SEGUNDO Que tal como se verifica en autos con fecha 28 de enero
de 2003 LA ENTIDAD y EL CONTRATISTA suscribieron el Acta de
Recepción de Obra debiendo contarse el plazo a que se refiere el precitado
artículo 164 a partir del día siguiente de dicha fecha En este orden de
ideas se constata en autos que la liquidación fue presentada por EL
CONTRATISTA con fecha 21 de febrero de 2003 esto es dentro del plazo
estipulado en la norma correspondiendo a LA ENTIDAD pronunciarse dentro
de los treinta días siguientes de recibida la Liquidación
TERCERO Que dentro del plazo estipulado en la norma con fecha
21 de marzo de 2003 LA ENTIDAD se pronuncia observando la Liquidación
practicada por EL CONTRATISTA y presenta ademÆs una nueva Liquidación
a travØs del Oficio N 01600326DDUMSI el cual conforme a lo resuelto
en el primer punto controvertido del presente Laudo fue declarado nulo y
siendo que los efectos de dicha nulidad se retrotaen a la fecha del acto el
Tribunal considera que tal acto y lo que Øste contiene no surtieron sus
efectos legales aœn cuando este haya sido presentado dentro del plazo
estipulado en la norma por ser un acto inexistente para el ordenamiento
jurídico y por tanto invÆlido
CUARTO Que al no existir pronunciamiento de parte de LA ENTIDAD
debidamente fundamentado de acuerdo a lo dispuesto en la Ley la
Liquidación presentada por EL CONTRATISTA con fecha 21 de febrero de
2003 ha quedado aprobada para todos los efectos legales de acuerdo a lo
prescrito expresamente en el artículo 43 de la Ley y consentida tal como lo
dispone el artículo 164 del Reglamento
NTO Que habiendo quedado aprobada y consentida la Liquidación
pr sentada por EL CONTRATISTA con fecha 21 de febrero de 2003 el
Tribunal considera que no existe posibilidad legal de modificar o elaborar una
nueva liquidación al haber precluido el plazo estipulado en la norma
deviniendo en extemporÆnea cualquier modificación que pretenda efectuarse
sobre Østa mÆxime si las normas en cuestión al declarar aprobada y
consentida la liquidación que no fue debidamente observada en su
oportunidad ordenan implícitamente la obligación de pronunciarse respecto
de Østa siendo que en el presente caso fue practicada por EL
CONTRATISTA
SEXTO Que por lo expuesto el pedido del CONTRATISTA formulado
en su reconvención de fecha 28 de agosto de 2003 en el sentido que LA
ENTIDAD le reconozca la cantidad de S8189325 Nuevos Soles por
concepto de Liquidación Final de Obra mÆs los intereses legales respectivosdesde la fecha en que debió pagarse la liquidación final deviene en
extemporÆnea al haber quedado aprobada y consentida su Liquidación
presentada con fecha 21 de febrero de 2003 debiendo en consecuencia
cancelarse Østa œltima por la cantidad deS910525 Nuevos Soles incluido
el Impuesto General a las Ventas conforme a lo expresado en la misma
mÆs los intereses legales correspondientes hasta la fecha efectiva de pago
de conformidad con lo estipulado en el artículo 49 de la Ley el cual seæala
que en caso de incumplimiento del pago por parte de LA ENTIDAD Østa
reconocerÆ el pago de intereses conforme a lo establecido por el Código
Civil esto es los artículos 1244 y 1245 de dicho Código
SETIMO Que el cÆlculo de los intereses legales a que se refiere el
considerando precedente deberÆn calcularse a partir de la fecha de la
Los eferidos artículos seæalan lo siguienteArt Irlo 12da La tasa de interØs legal es fijada pa e Banco Central de Reserva del Peraí
rticulo3a5Cuando debapagmse interØs sin habersefrjndo n tasa e deudor debe abonar el enterØ
legal
f
18
notificación de la demanda arbitral conforme lo prescribe el artículo 1334
del Código Civil el cual seæala que en las obligaciones de dar sumas de
dinero cuyo monto requiera ser determinado mediante resolución
jurisdiccional hay mora a partir de la fecha de la citación con la demanda
En consecuencia al tratarse el presente punto controvertido sobre una
obligación de dar suma de dinero resulta de aplicación el artículo 1334 del
Código Civil y siendo que la fecha de citación de la Reconvención
Demanda o Contrademanda planteada por EL CONTRATISTA fue
notificada a LA ENTIDAD con fecha 03 de setiembre de 2003 mediante
Resolución N 08 conforme se verifica en autos los intereses deberÆn
calcularse a partir de dicha fecha
OCTAVO Que sin perjuicio de lo expuesto en el presente punto el
Tribunal considera necesario pronunciarse respecto de los incrementos
otorgados a los Trabajadores de Construcción Civil mediante Resolución
Directoral N 0102003DRTPELDPSC la misma que fue confirmada por
Resolución Directoral N 0042003TRDRTPEL ambas publicadas en el
Diario Oficial El Peruano con fecha 01 de marzo de 2003
Ello en virtud a que los referidos incrementos por mano de obra contienen
incidencia directa sobre la Liquidación Final de fecha 21 de febrero de 2003
al haberse otorgado tales incrementos de manera retroactiva esto es a
partir del 01 de junio de 2002 conforme lo estipulan las mencionadas
Resoluciones no obstante haberse publicado Østas œltimas con fecha 01 de
marzo de 2003 modificÆndose retroactivamente atravØs de una norma
ígal las valorizaciones por mano de obra calculadas al 21 de febrero de
C 20 3 lo cual supone el reconocimiento de parte de LA ENTIDAD ante lasificaciones efectuadas por el Estado en este caso a travØs del Ministeri
v 19
de Trabajo en ejercicio de sus facultades emanadas de su lus mperium
hecho que es reconocido en el presente caso por LA ENTIDAD al deducir
en su escrito de demanda un saldo a favor de EL CONTRATISTA por
concepto de reajuste de mano de obra por la cantidad de S3246881
NuØvos Soles monto que legalmente corresponde ser reconocido al
CONTRATISTA mÆxime si no existe controversia al respecto debiendo
cancelÆrsele dicha cantidad mÆs los intereses legales correspondientes
calculados a partir del 03 de setiembre de 2003 hasta la fecha efectiva de
pago de acuerdo a las normas anteriormente seæaladas
POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS SE CONCLUYE
C Declarar Improcedente por ExtemporÆneo el pedido de restitución a
favor de EL CONTRATISTA de la cantidad deS8189325 Nuevos
Soles por concepto de Liquidación Final de Obra mÆs los intereses
legales al haber quedado aprobada y consentida su Liquidación
presentada con fecha 21 de febrero de 2003
D Declarar Aprobada y Consentida la Liquidación Final del Contrato de
Obra presentada por EL CONTRATISTA con fecha 21 de febrero de
2003 debiendo reconocer LA ENTIDAD a favor de EL CONTRATISTA
la cantidad deS910525 Nuevos Soles incluido el Impuesto General
a las Ventas mÆs los intereses legales correspondientes que deberÆn
calcularse a partir del 03 de setiembre de 2003 hasta la fecha efectiva
de pago
Reconocer a favor de EL CONTRATISTA la cantidad deS3246881
uevos Soles por concepto de incremento por mano de obra
otorg do por el Ministerio de Trabajo mediante Resolución Director
20
N0102003DRTPELDPSC confirmada por Resolución Directoral N
0042003TRDRTPEL monto que deberÆ cancelar LA ENTIDAD mÆs
los intereses legales correspondientes que deberÆn calcularse a partir
del 03 de setiembre de 2003 hasta la fecha efectiva de pago
CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE
EL PAGO DE S1317555 NUEVOS SOLES POR CONCEPTO DE
INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS A FAVOR DE EL
CONTRATISTA POR EL DAÑO EMERGENTE CAUSADO POR LA
RENOVACIÓN DE LA CARTA FIANZA EN PODER DE LA ENTIDAD
POR LO QUE CONSIDERANDO
PRIMERO Que EL CONTRATISTA demanda el pago mencionado
en el presente punto controvertido por concepto de indemnización ante los
daæos y perjuicios específicamente el daæo emergente por los gastos
financieros irrogados por la renovación de la Carta Fianza aœn en poder de
LA ENTIDAD Para tal efecto EL CONTRATISTA se refiere en su
Reconvención a la Carta Fianza N 600003 adjuntando copia de la misma y
de las facturas y liquidaciones bancarias por la renovación de la fianza
otorgada
SEGUNDO Que conforme se verifica en autos y de acuerdo a lo
establecido en la ClÆusula DØcimo Segunda del Contrato de Obra la Carta
Fianza N 600003 garantiza el Fiel Cumplimiento de la Licitación Pœblica
cional N 0012002CEMSI Remodelación de la Av Conquistadores y
Cale Santa Luisa del Distrito de San Isidro La referida ClÆusula seæala
temÆs que las cartas fianzas deberÆn ser renovadas hasta la aprobació
i
21
de la Liquidación del Contrato acorde con lo estipulado en el artículo 122
del Reglamento
En efecto el primer pÆrrafo del artículo 122 del Reglamento referido a la
Garantía de Fiel Cumplimiento seæala lo siguiente
Artículo 122 Garantía de Fiel Cumplimiento
Como requisito indispensable para suscribir el contrato e postor ganador
debe entregar a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo Esta
deberÆ ser emitida por una suma equivalente al diez por ciento 10 del
monto del contrato y tener vigencia hasta la aprobación de la liquidación
final
resaltado agregado
De lo acordado en el Contrato en concordancia con lo prescrito en la norma
se verifica que EL CONTRATISTA se encontraba obligado a mantener
vigente la Carta Fianza que garantice el Fiel Cumplimiento de la Obra hasta
la aprobación de la Liquidación Final del Contrato debiendo efectuarse las
renovaciones correspondientes en tanto no se tenga por aprobada dicha
Liquidación En consecuencia conforme a lo seæalado en el punto
controvertido precedente la Liquidación de fecha 21 de febrero de 2003 ha
quedado aprobada y consentida una vez transcurrido el plazo de treinta 30
días a que se refiere el artículo 164 del Reglamento esto es con fecha 23
de marzo de 2003 no encontrÆndose EL CONTRATISTA obligado a
mantener vigente la Carta Fianza con posterioridad a dicha fecha
TER ERO Que teniendo en cuenta lo expuesto en el considerando
pre dente el Tribunal ha arribado a la conclusión que el factor de
atribución supuesto que debe verificarse previamente a la imputación d
zz
cualquier tipo de responsabilidad civil ha quedado acreditadocon el
consentimiento de parte de LA ENTIDAD respecto de la Liquidación Final de
fecha 21 de febrero de 2003 al no observar dicha Liquidación de acuerdoa
los procedimientos y formalidades exigidas por la Ley yel Reglamento
deviniendo su actuar en negligente incurriendo de esta manera en culpa
inexcusable8
Asimismo el Colegiado considera que luego de aprobada y consentida la
Liquidación Final del 21 de febrero de 2003 LA ENTIDADdebió levantar la
garantía ofrecida a travØs de la Carta Fianza de Fiel Cumplimientosiendo
que dicho incumplimiento constituye el nexo causal que obligóal
CONTRATISTA a mantener vigente y renovar dicha CartaFianza aœn con
posterioridad a la fecha de aprobación de la Liquidación sin estar obligadoa
ello conforme a lo prescrito por el artículo 122 del Reglamento
ocasionÆndole un perjuicio que deberÆ ser acreditado
CUARTO Que verificados los requisitos de atribución de
responsabilidad a LA ENTIDAD EL CONTRATISTA seencuentra en la
obligación de acreditar el daæo o perjuicio sufrido que ademÆsde cierto
debe ser probado para tal efecto adjuntó copias de facturas y liquidaciones
presentadas por renovación de la Carta Fianza en cuestiónsiendo que de
dichos documentos se constata que sólo uno ellos constituye el pago por
renovación de la referida Carta Fianza con posterioridad a la fechade
tenerse por aprobada la Liquidación Final es decir sin estar obligado
a Al respecto el artículo 1321 del Código Civil seæalalo siguiente
Articulo 1321 Queda sujeto a la indentninción de daæos ypejuiclos quienno ejecuta sus obligaciones por
o culpa inexcusable o culpa leve
sarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcialtardío o defectuoso
LLLLcom vende tanto el daæo emergente como el lucro cesante
en cuanto sean consecuencia inmediata y directa
del al inejecuciónr la inejecución o el cumplimiento parcial tardío o defectuoso
de la obligación obedecieran a culpa leve e
resarcimientos limita al daæo guepodio preverse a tiempo en yue ellaEirecontraída
23
legalmente representada por la constancia de emitida por el Banco
Interamericano de Finanzas de fecha 12 de mayo de 2003 por la cantidad
de S174409 Nuevos Soles
En consecuencia EL CONTRATISTA ha acreditado el perjuicio sufrido al
cancelar la renovación de la Carta Fianza N 600003 por la cantidad
mencionada en el pÆrrafo precedente sin lograr demostrar con el resto de
documentos que adjunta como medios probatorios mayores gastos
efectuados por la vigencia de dicha Carta Fianza dejÆndose a salvo su
derecho de solicitar el reconocimiento de aquellos mayores gastos
efectuados previa acreditación por la renovación de la Carta Fianza aœn en
poder de LA ENTIDAD con posterioridad al plazo legalmente exigido
Por lo expuesto deberÆ reconocerse a favor de EL CONTRATISTA el monto
consignado en el mencionado documento
POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS SE CONCLUYE
F Declarar Fundado en parte el pago a favor de EL CONTRATISTA de
la cantidad de S174409 Nuevos Soles ante el daæo emergente
causado en su contra debido a la renovación fuera del plazo legal
exigido de la Carta Fianza que garantiza el Fiel Cumplimiento del
Contrato monto que deberÆ cancelar LA ENTIDAD dejÆndose a salvo
el derecho de EL CONTRATISTA de solicitar previa acreditación el
conocimiento de aquellos mayores gastos efectuados por la
ren vación de la Carta Fianza aœn en poder de LA ENTIDAD lue
el plazo legalmente exigido I
24
QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR LA CONDENAAL
PAGO DE COSTAS Y COSTOS DEL PRESENTE PROCESO ARBITRAL
PRIMERO Que de conformidad con el artículo 52 de la Ley N 26572
Ley General de Arbitraje el Tribunal Arbitral debe pronunciarse enel laudo
sobre la condena o exoneración de las costas y costos del proceso lo que
en este proceso por los fundamentos expuestos por cada una de las partes
se ha verificado que existían suficientes motivos parasometer la
controversia a la solución definitiva a travØs del proceso arbitral
SEGUNDO Que el Tribunal ha apreciado durante la prosecución del
proceso que ambas partes han actuado de buena febasados en la
existencia de razones para litigar atendibles han litigado convencidos de sus
posiciones ante la controversia y en virtud de ladefensa de sus
convicciones por consiguiente considera que no debe condenar a ninguna
de ellas con las costas y costos del proceso arbitral los que debenser
asumidos por ambas partes
POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS SE CONCLUYE
G Exonerar la condena de las costas y costos del presente proceso
arbitral y que las partes asuman las mismas como lo han hecho es
decir de manera proporcional
Que luego del desarrollo independiente de cada uno de los puntos
trovertidos de lo expuesto en la parte considerativa del presente Laudo
y e mØrito a los medios probatorios que corren en autosvalorados e
conj to LAUD MOS DECLARANDO í
2s
PRIMERO NULO el Oficio N01600326DDUMSIy todo lo que ello
contiene por tanto invÆlido e ineficaz no surtiendo efectos legales frente al
CONTRATISTA
SEGUNDO IMPROCEDENTE la solicitud de restitución a favor de LA
ENTIDAD de la cantidad deS4358654 Nuevos Soles presentada en la
Liquidación Final del Contrato de Obra por medio del Oficio N 01600326
DDUMSI
TERCERO IMPROCEDENTE por extemporÆneo el pedido de
restitución a favor de EL CONTRATISTA de la cantidad de S8189325
Nuevos Soles por concepto de Liquidación Final de Obra mÆs los intereses
legales al haber quedado aprobada y consentida la Liquidación de fecha 21
de febrero de 2003
CUARTO APROBADA y CONSENTIDA la Liquidación Final del
Contrato de Obra presentada por EL CONTRATISTA con fecha 21 de
febrero de 2003 debiendo reconocerse a favor de EL CONTRATISTA la
cantidad deS910525 Nuevos Soles incluido el Impuesto General a las
Ventas mÆs los intereses legales correspondientes que deberÆn calcularse
desde el 03 de setiembre de 2003 hasta la fecha efectiva de pago
QUINTO ORDENAR el pago a favor de EL CONTRATISTA de la
cantidad de S3246881 Nuevos Soles por concepto de incremento por
ano de obra reconocido por LA ENTIDAD quien deberÆ cancelar dicho
mo to mÆs los intereses legales correspondientes que deberÆn calculars
part r del 03 de setiembre de 2003 hasta la fecha efectiva de pago A
26
SEXTO FUNDADO EN PARTE el pago a favor de EL
CONTRATISTA de la cantidad de S174409 Nuevos Soles por el daæo
emergente causado en su contra debido a la renovación hasta fuera del
plazo legalmente exigido de la Carta Fianza que garantiza el Fiel
Cumplimiento del Contrato monto que deberÆ cancelar LA ENTIDAD
dejÆndose a salvo el derecho del CONTRATISTA de solicitar previa
acreditación el reconocimiento de aquellos mayores gastos efectuados por
la renovación de la Carta Fianza aœn en poder de LA ENTIDAD luego del
plazo legalmente exigido
SETIMO EXONERAR la condena de las costas y costos del presente
proceso arbitral y que las partes asuman las mismas como lo han hecho es
decir de manera proporcional
EL PRESENTE LAUDO ES INAPELABLE Y TIENE CAR`CTER
IMPERATIVO NOTIF˝QUESE A LAS PARTES PARA SU CUMPLIMIENTO
QUIENES SE HAN SOMETIDO AL ARBITRAJE DE DERECHO
Dr Enrique avarro Sologuren
9
Ing duardo Tolmos Toledo Ing Miguel Salinas Seminario
Sr Edwin Giraldo Machado
27
Recommended