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ESPERO LES SIRVA
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1. CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURÍDICO
Las conducta que se han considerado delictivas en el catálogo punitivo, responden
a la necesidad de tutelar bienes jurídicos, cuya sustantividad material responde
generalmente a una acción, a una conducta dirigida a lesionar o poner en peligro el
interés jurídico protegido por la norma penal.
Así como se penalizan las conductas prohibitivas, también son incluidas en el
ámbito de punición, las omisiones, cuando la Ley exige a determinadas personas la
realización de una cierta acción, orientada a salvaguardar la intangibilidad del bien
jurídico. Es decir, la normativa obliga al individuo a emprender una determinada
conducta, que resulta indispensable para evitar la causación de un resultado lesivo.
Conforme lo anotado, seguimos la cláusula de responsabilidad penal, contemplada
en el artículo 13° del CP - dando lugar a la “Omisión Impropia"; así también, aparece
la denominada "Omisión Propia", cuando la inactividad del agente se encuentra
recogida en un delito de la PE del CP. Donde la distinción con la primera modalidad
omisiva, es que la punición no está condicionada a la generación de un resultado
antijurídico, bastando que el agente no realice la acción que la ley le exigía, para dar
por afirmada la tipicidad penal.
Es de verse, entonces, que el legislador ha querido dar una mayor cobertura a la
penalización de las conductas constitutivas de Abuso de Autoridad, cuando éstas se
cometen a través de una «omisión funcionaría!», que puede manifestarse también
con el rehusamiento y retardo funcionaríal.
El orden jurídico, en sus diversas parcelas legales, regla una serie de actuaciones
funcionales, encomendado a los funcionarios públicos la realización de
determinados actos, cuya omisión puede también configurar un acto típico de Abuso
de Autoridad; la arbitrariedad, por ende, puede identificarse con la inercia del
funcionario, a realizar aquella labor que la legalidad le exige.
El artículo 249° del CP argentino, tipifica el delito de “Omisión o Retardo de
Deberes”, no obstante que en el artículo 248° incluyen la no ejecución de las leyes;
al respecto Gómez escribe que los actos constitutivos de este delito importan
omisión de deberes a cargo del funcionario público, cuando la omisión es ilegal474.
A nuestro parecer, no resultaba necesario una tipificación autónoma en la
legislación nacional, específicamente el articulo 377° del CP, bastaba con incluir la
omisión así como sus diversas variantes del injusto, en la redacción normativa del
artículo 376° del CP. Lo dicho por motivos de economía legislativa.
Si bien ambas figuras delictivas: Abuso de Autoridad y Omisión o Retardo de actos
funcionales, constituyen injustos penales emparentados, de una misma familia
criminal, se identifica el empleo normativo de términos diversos; en el caso del
artículo 376° se apela al acto abusivo arbitrado, mientras que en el artículo 377°, se
hace alusión a la omisión, retardo y retesamiento ilegal.
Confrontando «arbitrariedad» con «ilegalidad», se llega una misma connotación
conceptual, en el sentido de que lo arbitrario resultando siendo siempre algo ilegal.
Bien jurídico tutelado, seria la legalidad de las actuaciones funcionaríales475, que se
ven afectada cuando el funcionario público omite realizar aquellas acciones que la
ley y la Constitución, le exigen emprender, en el marco de los intereses generales
que deben cautelar. Resultado importante acotar que podría presentarse un
conflicto entre la no aplicación de la ley en sentido formal, cuando el funcionario
opta por salvaguardar los principios constitucionales {sustanciales) que deben
preservarse en rigor. Y tampoco se destaca en el propio tipo penal que el
incumplimiento sea atípico cuando se trate de mandatos ilegales de otros
funcionarios, ni que sea eximible por “obediencia debida" el cumplimiento de
órdenes que implicaren la realización de tipos penales476; ello es importante, en la
medida que el incumplimiento del inferior jerárquico, sería pasible de imputación por
el delito de Desobediencia y Resistencia contra la Autoridad477.
No puede existir una obediencia ciega, estimamos que no podría aplicarse este
precepto penal, cuando el inferior se niega a cumplir mandatos manifiestamente
antijurídicos de su superior; no podemos admitir la protección jurídico-penal de una
autoridad que emite mandatos abiertamente incompatibles con los valores
consagrados constitucionalmente. El positivismo a ultranza omnicomprensívo es
rezagado por el neo-constitucionalismo, que permite afianzar la idea de los
principios de ponderación y justificación que toman lugar en el control difuso de la
constitucionalidad normativa.
Se protege aquí el correcto funcionamiento de la administración pública, procurando
el eficiente desenvolvimiento que le son propios de ella478.
2. TIPO OBJETIVO
a. Sujeto activo
Siguiendo la pauta esbozada en el artículo 376° del CP, diremos que se trata de un
delito especial propio, solo aquel que se encuentra investido de la función pública
puede ser considerado autor a efectos penales. No sólo debe tratarse de un
intraneus, sino que aquél debe omitir una actuación funcional propia de su ámbito
competencial.
Si es que participan otros sujetos, que no son funcionarios y/o servidores públicos,
su actuación no puede ser constitutiva de una autoría, sino como partícipes,
siguiendo el principio de la Unidad en el Título de la Imputación.
Puede admitirse una co-autoría en caso de que la atribución de una determinada
actuación sea responsabilidad de dos o más funcionarios; si la orden del superior
jerárquico es que el inferior jerárquico no proceda a una determinada actuación, por
ejemplo el capitán que ordena al sargento de no allanar el domicilio, donde se les ha
informado que procesan clorhidrato de cocaína (flagrante delito), sería un caso de
Instigación, donde el primero lo determina a al segundo a no realizar la conducta
que exige la Ley en estos casos.
b. Sujeto pasivo
Conforme la tónica expuesta en estos injustos funcionariales, e! ofendido es el
Estado, como titular de todas las actuaciones que toman lugar en la Administración
Pública, sin defecto de poder advertir sujetos pasivo inmediatos de la omisión típica,
en tanto imbricación de la legalidad funcional con los derechos subjetivos de los
administrados.
c. Modalidad típica
Primer punto a saber es la “ilegalidad del acto funcionaría!", de manera que la
omisión atribuida al funcionario y/o servidor público, debe ser manifiestamente
contraria a la normativa pertinente. En este punto la función de la palabra es la de
marcar un tiempo el contenido objetivo y lo subjetivo de la acción479.
No se incluye en el enunciado: abuso de atribuciones funcionales como se
desprende del articulo 376° del CP, tampoco se hace distinción de las modalidades
típicas: de ordenar y de cometer. Es en tal mérito, que inferimos que la modalidad
del injusto puede perpetrarse, tanto por funcionarios públicos con autoridad, como
por aquellos servidores públicos desprovistos de potestades de autoridad.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 3590-98, se dice que: "La conducta del
inculpado no cumple con los presupuestos normativos del incumplimiento de
deberes funcionales, por cuanto este delito exige que el agente calificado,
ilegalmente omita, rehúse o retarde algún acto de su cargo (...) que siendo esto asi,
la conducta del procesado deviene en atipica, ya que en el momento en que
ocurrieron los hechos, este prestaba servicios en una institución distinta a la
imputada"4ao; mientras que en el precedente vinculante comprendido en el Acuerdo
Plenarlo N° 1-2007/ESV-22, se definen los alcances de! tipo legal de omisión o
retardo de actos funcionales, sosteniéndose que: “Que, con respecto a que no
puede ser considerado sujeto activo d delito de Omisión o Retardo de Actos
Funcionales, si bien existe cierta subordinación con relación al representante del
Ministerio Público, también lo es que este como funcionario público -efectivo de la
Policía Nacional del Perú- tiene sus propias obligaciones, como lo es, en el presente
caso, elaborar el Atestado Policial, comunicar la detención de tres sospechosos y
entregar todos los bienes incautados así como las diligencias necesarias".
La ilegalidad, contenida en el tipo penal, exige al intérprete remitirse a las normas
extra-penales, a fin de complementar la materia de prohibición, es decir, si se daban
o no los supuestos de hecho para cumplir con la prescripción normativa; la
ilegalidad podría plantearse desde un plataforma meramente formal, lo cual incidida
en una reducción del nivel jurídico que debe valorar todo funcionario público, nos
referimos a un plano constitucional. El control constitucional de las normas legales,
importa una labor permanente e irrenunciable, por quienes tienen la misión de
resolver concretas situaciones jurídicas; la Ley Fundamental, en el artículo 138° ha
contemplado el control difuso de la Constitucionalidad Normativa, confiriendo a los
jueces de la República la potestad de preferir el precepto constitucional ante una
norma que resulta incompatible con los valores que la primera de ella tutela. En el
caso de los miembros del Ministerio Público, si bien los Fiscales no estarían
premunidos de dicha potestad funcionarial, no es menos cierto que como
defensores de la legalidad (sustancial), están facultados para hacer uso del principio
de jerarquía normativa, estipulado en el artículo 51° de la Constitución Política.
Problemática aparte estriba en los organismos de la Administración Pública, que en
principio no estarían premunidos del control difuso de la Constitucionalidad
Normativa, empero el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nc
05691-2008-PA/TC, les ha conferido dicho potestad, siempre que se presenten
ciertos presupuestos, únicamente en el caso de organismos colegiados (Tribunales
Administrativos).
La ilegalidad del comportamiento omisivo comporta por lo tanto una arbitrariedad
asumida por el funcionario público y un abuso contra la administración pública, los
agraviados directos48'.
La Ley, en sus diversas manifestaciones normativas, prescribe un marco de
actuación funcionarial específico para cada ámbito de la Administración Pública, de
cuyo cuño emanan una serie de obligaciones, que deben acatar los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones; v.gr., intervenir en flagrante delito, a
efectos de garantizar el orden público, fiscalizar las medidas de seguridad de los
locales comerciales, controlar que los contribuyentes cuenten con los documentos
contables pertinentes, etc. Se ponen en evidencia, entonces, prescripciones
normativas que exigen al funcionario efectuar una determinada acción, necesaria
para cumplir con los cometidos constitucionales de la Administración, cuya omisión,
es tomada en cuenta por el legislador para construir la hipótesis de incriminación
contenida en el artículo 377° del CP.
No puede tratarse de cualquier tipo de omisión funcionaría!, debe importar una
actuación funcional de cierta relevancia, cuya repercusión signifique una afectación
al servicio que debe brindar la Administración Pública, lesionando los intereses
comunitarios; quedando fuera de ámbito de protección de la norma, aquellos
defectos de organización funcionaría! que sólo se manifiesten en las tareas de
optimización y eficacia de la Administración, constitutivos de infracción
administrativa. Cuestión distinta a saber, es que dichos actos de omisión
funcionaría!, pueden involucrar gestiones propias de una autoridad, como de un
servidor público -sin autoridad-,
A decir de SOLER, la tipicidad debe referirse a los actos de la función, a los actos
que son el contenido de la función, y no a los actos que el funcionario debe
personalmente realizar para cumplirlos, cuya transgresión suele estar prevista como
infracción disciplinaria: faltar a la oficina, llegar tarde, retirarse antes del horario482;
(...) pero si se falta precisamente para no realizar una función que ese día debía
realizarse, sí se tratará de un delito483, siempre que la atribución de la omisión sea
dolosa.
C. 1. La omisión, retardo y rehusamiento funcional
Las tres acciones típicas previstas denotan omisiones, escribe CREUS, en dos de
ellas la estructura omisiva es clara (omitir, retardar); la otra requiere una actividad
(rehusar) que, al ser corroborada por una inactividad, viola el mandato que impone
la realización de una determinada conducta484. Así, el sujeto debe omitir, rehusar o
hacer retardar; en el segundo caso, si bien puede señalarse que existe una
actividad por parte del sujeto (rehusar), aquella negativa se traduce en el
incumplimiento del acto correspondiente485.
La omisión no puede entenderse desde un plano en puridad omològico, pues el
funcionario y/o servidor público, hace cualquier cosa menos ejecutarla acción que la
normativa le exige; si por ejemplo, el efectivo policial deja ir en su coche, al
conductor ebrio, será reputada dicha omisión como el delito -in examine-, sin
embargo, si dicha conducta obedece a un pacto corrupto entre el servidor y el
particular, la tipificación se traslada al delito de Cohecho Propio, por motivos de
especialidad.
Al igual, que en sentido normativo del delito de Abuso de Autoridad - artículo 376°
del CP, la aplicación del presente tipo penal es de naturaleza subsidiaria, por ello, si
es que la conducta revela una cierta especificación de la conducta, deberá optarse
por la figura especial. Asi, si la omisión concierne a una actividad propia de la
función fiscal, como no promover acción penal, cuando de la noticia criminal de
desprenden suficientes indicios presuntos de delito, la omisión será la contemplada
en el artículo 407° del CP. Semejante afirmación debe exponerse también, cuando
la omisión, el retardo o el rehusamiento, obedecen a un acto atribuible a un efectivo
policial, cuando es requerido legalmente por la autoridad civil, siendo constitutivo del
artículo 378° del CP.
La “omisión” no puede ser cualquiera, sino aquella que repercute en ciertas
situaciones jurídicas, el hecho de no colocar el timbre de oficialidad en un objeto
aprehendido por la Administración, no constituye ¡a figura delictiva en rigor; mas sí
cuando en el marco de una fiscalización tributaria, el inspector municipal, pese a
haberse acreditado la infracción de varios dispositivos legales no emite la multa
correspondiente.
Igualmente se puede omitir el acto debido haciendo lo no debido, por ejemplo, el
Alcalde, viciando dolosamente una licencia o autorización municipal, o concediendo
el funcionario, intencionalmente, autorización sin firma ni sello, etc186. Así también,
cuando en el decurso de un procedimiento penal, el juzgador, pese a existir dos
pericias divergentes, no procede a instar a un debate pericial.
En el ámbito de la actuación de la Administración Pública, se ha reglado el
denominado “Silencio Administrativo", habiéndose dispuesto en el artículo 188° de
la LGPA, lo siguiente: “Los procedimientos administrativos sujetos a silencio
administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en
que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, al que se
adicionará el plazo máximo señalado en el numeral 24.1 del artículo 24 de la
presente Ley, la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo. La
declaración jurada a la que se refiere el artículo 3 de la Ley del Silencio
Administrativo, Ley N° 29060 no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante
del silencio administrativo positivo ante la misma entidad.
El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que
pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista
en el artículo 202 de la presente Ley.
El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la
interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.
Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administración mantiene la
obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto
ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado
haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos".
No obstante lo prescrito en el último numeral, consideramos que la inercia de la
Administración, en cuanto a emitir una respuesta a la solicitud del administrado,
constituiría en todo caso una infracción de orden administrativa y no penal; una
cantidad significativa de causas que llegan al avocamiento de la jurisdicción
contencioso-administrativa vienen en aplicación de la Resolución ficta denegatoria
(Silencio administrativo negativo). Máxime, si la omisión a emitir una respuesta ha
de ser dolosa.
En la ejecutoria contenida en el Exp. N° 806-98, se declara que: “Si el propio
ordenamiento reconoce la posibilidad de que la autoridad administrativa no expida
resolución con motivos de apelación interpuesta, y que a partir de la misma opera el
silencio administrativo, mal se puede considerar dicha actitud como uno de los actos
materiales que tipifícan, bien el delito de incumplimiento de deberes o el de abuso
de autoridad"487.
El “retardo" del acto funcional, implica un no hacer lo que la ley exige, en los plazos
previstos en la normatividad, en no pocos casos, la Ley demanda al funcionario y/o
servidor público la realización de sus obligaciones, por ende, fijar con corrección la
tipicidad objetiva de esta modalidad típica, supone confrontar la omisión del
funcionarlo con los términos perentorios que contempla la legalidad489. Siendo que
bajo esta hipótesis puede tomar lugar la acción que demanda la Ley, sin embargo
su punición significa que aquélla ha sido realizada de forma extemporánea. Retardar
es no hacer a su debido tiempo409.
Las tareas de la Administración, para que sean óptimas y eficaces, deben tomar
lugar en forma oportuna, precisamente para ello la Ley establece plazos definidos
temporalmente para su realización, una actuación a destiempo, en suma retardada,
pueden en muchas veces no colmar los cometidos esenciales de la función pública,
de amparar las pretensiones legítimas de los administrados. Así también, en la
procura de una correcta y eficaz Administración de Justicia, de resolver las causas
en un plazo razonable, máxime en el ámbito del Proceso Penal, donde se ponen en
juego intereses jurídicos relevantes, como lo es la libertad personal del imputado, de
ahí que se haya enfatizado el principio de ser juzgado en un plazo razonable y de
un juicio sin delaciones indebidas.
Conforme lo anotado, observamos -que en pocos casos-, la Administración de
Justicia cumple a cabalidad con los plazos previstos en la Ley, específicamente en
la vía criminal, según lo previstos en el artículo 202° del C de PP490, lo cual obedece
a un complejo multifactorial, falta de recursos humanos suficiente, carencia de una
logística adecuada, sobre carga-procesal, etc. Es de verse, por tanto, que la
tipicidad objetiva de la conducta habrá de ser valorada caso por caso, no será igual
aquel juzgado que cuenta con una carga procesal de dos mil expedientes, que tiene
un personal reducido con aquella Sala que sólo resuelve diez expedientes
mensuales; lo dicho importa conocer los medios al alcance del órgano jurisdiccional
para resolver las causas con meridiana prontitud. A lo cual debe agregarse las
prácticas dilatorias y maliciosas por parte de los litigantes, lo mérito en su momento
que el TC, al momento de valorar las Acciones de Hábeas Corpus por exceso de
detención llame la atención a la defensa obstruccionista. Como bien dice SOLER, el
vencimiento de un término legal no importa en sí mismo la comisión de este delito491.
Los principios de defensa y de contradicción que se condicen con la idea del debido
proceso y la tutela procesal efectiva, despliegan incidencias importantes en el
decurso de todo procedimiento (administrativo o judicial), de que las partes en litigio
sean debidamente notificadas de todos los actos procesales, v.gr., la admisión de
medios de prueba, la tacha de un testigo, la interposición de una Nulidad o de
cualquier recurso impugnativo. Si el funcionario competente no cumple con notificar
debidamente al sujeto procesal, estará incurso en el presente delito, siempre que su
omisión sea dolosa.
En la ejecutoría contenida en el Exp. N° 2357-98, se dice que; “Se entiende por
retardar el diferir la ejecución de un acto del cargo público, de manera que cuando
se realiza viene a resultar inoportuna; siendo un delito doloso en el que no cabe la
tentativa”492.
«Rehusar» manifiesta ciertos ingredientes que lo distinguen de una actividad
puramente omisiva; para que se pueda presentar esta modalidad del injusto, el
funcionario responsable, debe haber recibido un requerimiento por parte del
particular (administrado), en cuanto a una materia propia de su competencia
funcionaría!. Dicho requerimiento (solicitud) debe invocar de forma precisa lo
peticionado, pues si la solicitud no es clara, simplemente el funcionario no sabrá de
que forma debe cumplirla; así tampoco se cumple con el injusto penal, si es que el
intraneus, no cuenta con las condiciones para cumplir el requerimiento; por ejemplo,
si habiéndose despido arbitrariamente a un trabajador, éste le Insta a su reposición,
sin existir una plaza para que aquel pueda cubrirla.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 3071-2001, se expone lo siguiente: “No se
dan los elementos típicos que acreditan la existencia del incumplimiento de deberes
funcionales toda vez que de autos se aprecia que no existe documento alguno que
nos indique que el procesado hubiere sido requerido por autoridad competente de la
entrega de los libros contables y que se haya negado a realizar un acto propio de su
cargo, pues si bien existe carta notarial, ésta estaba dirigida al Alcalde y no al
acusado’M93.
La negativa puede ser tácita o expresa, siempre que exista el deber de actuar, anota
Donna. Será expresa cuando exista una petición, tanto de un particular como de un
superior jerárquico494; (...) quien se rehúsa a hacer, hace algo más que limitase a no
hacer, lo cual puede adquirir importancia en orden a la consumación495.
El acto de rehusar puede consistir en una negativa expresa o en la realización de
actos que signifiquen negativa (negarse a recibir el requerimiento escrito, romper el
requerimiento, mandar su archivamiento sin más, etc.)496.
Si a pesar de un requerimiento por parte del interesado, preexiste un plazo
perentorio en la Ley, para que el funcionario cumpla con lo dispuesto en la
normativa, se dará la modalidad de retardo funcional y no la de rehusamiento.
El tipo penal igual se configurará aunque la parte tenga algún recurso administrativo
o judicial pendiente437.
A diferencia del delito de Abuso de Autoridad, el legislador no incluyó en la
descripción tiplea, que la omisión del acto funcionarial, haya de orientarse-a
perjudicara alguien, lo cual denotaría una falta de sistematización del injusto típico,
que podría ser llenado con criterios de interpretación normativa, mas ello podría
resultar atentatorio al principio de legalidad. Sin embargo, debe decirse que por lo
general esta virtualidad lesiva se encuentra Insita en la omisión del acto funcional,
puesto que la relevancia jurídico penal de estos comportamientos está definida por
la repercusión de la conducta en situaciones jurídicas concretas.
La consumación de las modalidades del injusto, al no estar vinculadas a la
producción de un determinado estado de cosas (causación de un perjuicio),
comporta incidencias concretas en su particular valoración.
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN
El delito de Omisión de actos funcionales manifiesta tres modalidades del injusto,
por lo que cada una de ellas será analizada en separado.
La primera modalidad tiplea, la de omitir, propiamente dicho la realización de ¡a
conducta exigida por la norma, encuentra su perfección delictiva en el momento en
que el agente estaba obligado a emprender la acción y no antes; al constituir un tipo
de mera actividad (omisiva), no resulta factible admitir un delito tentado, muy a
pesar de su admisión en el mundo fenoménico. No está condicionada la
consumación a la causación de perjuicio alguno438.
La segunda modalidad importa el retardo funciona!, al estar condicionada 1a
tipicldad objetiva a los plazos previstos por la ley, la perfección delictiva toma lugar
cuando el funcionario no realiza la conducta en el tiempo exigido en la normativa,
(...) el perfeccionamiento del delito coincide con el de la expiración de ese término499;
si lo hace a destiempo será una actuación calificada como extemporánea, lo que no
enerva su antijuridicidad penal.
La tercera modalidad se define por el rehusamiento funcional de intra- neus, cuya
perfección delictiva ha de verse en el momento que el funcionario es requerido
formalmente por el particular y aún así no efectúa la conducta prescrita en la Ley,
emitiendo una negativa al respecto500, la cual debe ser expresa o de actos
unívocamente demostrativos a no realizar el acto funcional. Sí no es así, al no
develarse una actitud renuente del funcionario de cumplir con la Ley, la conducta
debe ser calificada como omisiva o de retardo.
Tanto en la modalidad típica de retardo como de rehusamiento, no resulta
dogmáticamente correcto, admitir un delito tentado501; los actos anteriores, como
que puedan presentarse, únicamente pueden ser reputados como infracciones
administrativas.
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
La figura delictiva contenida en el artículo 377° del CP, condiciona la punición a
título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente omite, retarda o
rehúsa realizar un acto funcional -propio de su esfera competencial-, sabiendo que
la no realización de la conducta contraviene la legalidad aplicable.
La esfera cognoscitiva del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del
tipo penal, es decir la ilegalidad de la omisión, retardo o rehusamiento de actuación
funcionarial.
De forma particular se presenta un entrecruzamiento entre el Error de Tipo con el
Error de Prohibición, pues el agente ha desconocer la ilegalidad de su omisión
también puede no conocer de la prohibición penal; esta última alternativa (Error de
Prohibición), a nuestro entender no puede proceder, quien ingresa a la
Administración sabe de antemano que labores implica ejercer la función
encomendada.
A parte del dolo, no se exige la concurrencia de un ánimo de naturaleza
trascendente, si actúa con malicia, con la intención de perjudicar a alguien, es algo
que no interesa a efectos de tipicidad subjetiva.
DENEGACIÓN DE AUXILIO POLICIAL
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal. III. Bien jurídico protegido. IV.
Sujeto activo: autoría. V. Sujeto pasivo. VI. Comportamientos típicos: a) Precisiones,
b) El elemento normativo: sin causa justificada, c) La legalidad del requerimiento de
la autoridad civil, d) La naturaleza del auxilio. VIL Elemento subjetivo. VIII.
Consumación y tentativa. IX. Circunstancia agravante del delito. X. Participación. XI.
Concurso de delitos. XII. Fases negativas del delito: 1. Atipicidad. 2. Justificación y
exculpación. XIII. Penalidad. XIV. Legislación extranjera: 1. Argentina (1922). 2.
Colombia (1980). 3. Italia (1930). 4. Guatemala (1973). 5. Portugal (1982). 6.
España (1995).
Art. 378: «El Policía que rehúsa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación
de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la
pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años».
I. ANTECEDENTES LEGALES
El antecedente nacional más cercano se halla en el art. 341 del Código penal de
1924: «El jefe o agente de la fuerza pública que rehusare, omitiera o retardara sin
causa justificada la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad
civil competente, será reprimido con prisión no mayor de dos años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27 por doble tiempo de la condena».
La fuente extranjera de donde se toma directamente el modelo es el Código penal
argentino de 1922, artículo 250, el cual a su vez se inspiró en el art. 179 del Colegio
italiano de 1889. La segunda fuente extranjera de importancia es el artículo 329 del
Código penal italiano vigente.
II. LA FIGURA PENAL
A diferencia de la redacción del anterior Código penal de 1924, se ha empleado en
el vigente el nombre propio del funcionario a quien va dirigido la norma penal: el
policía. Esto obviamente fue posible tras el proceso de centralización y unificación
de los diversos sectores policiales, producida por Ley Ns 24949 del 25 de noviembre
de 1988; es por eso hoy es posible utilizar la frase genérica «policía nacional».
La definición legal del delito de denegatoria de auxilio reúne una serie de
componentes: un sujeto específico, tres verbos rectores, ausencia de justificación,
petición de auxilio legalmente requerido, autoridad competente que pide la
prestación de auxilio. Se observa así un apreciable celo garantista en la observancia
de las formas para no incurrir en excesos de imputación contra el funcionario
policial, de forma que no se lesione el debido principio de coordinación que debe de
existir entre las entidades oficiales.
Señalar que estamos ante un delito de desobediencia, como indica Abanto
Vásquez (356), implicaría partir de la concepción errónea que los policías guardan
(o deben guardar) deber de obediencia a toda autoridad civil competente, lo cual no
se concilia con la función de colaboración y ayuda institucional que por mandato
constitucional es característica de la Policía Nacional y que este autor también
reconoce (357). El criterio de obediencia no es una pauta que pueda servir para
fundar la existencia de este tipo penal, poseyendo más bien carácter autoritario, ya
que se la está vinculando no con el nivel interno institucional, sino con el extenso y
variado medio externo público extra policial, el cual es muy diverso y disímil en
cuanto a la autoridad competente facultado para requerir el auxilio policial.
Los modelos en la legislación penal extranjera, excepción hecha de Argentina,
presentan diseños legislativos variados con semejanzas y algunas distinciones en
relación al texto peruano. Así, el Código Penal italiano emplea una forma muy
genérica para referirse al contenido de la exigencia, pero que sin embargo permite
ser precisada tomando en cuenta las funciones de los sujetos activos específicos a
los que toma como autores: el Militar y al agente de la fuerza pública que omite o
retarda indebidamente el requerimiento realizado por la autoridad competente;
entendiéndose por fuerza pública a ios carabineros, los guardias de finanzas, los
agentes de seguridad pública y los agentes carcelarios. El Código Penal español
ofrece una amplia gama de supuestos legales diferentemente penalizados que van
desde formulaciones genéricas (supuestos 1 y 2 del artículo 412) hasta específicos
casos de negativa a prestar el auxilio correspondiente (supuestos varios contenidos
en el numeral 3 del artículo en mención (auxilios para evitar un delito contra la vida,
la integridad, la libertad sexual, libertad). Colombia, por su parte tipifica el delito de
omisión de apoyo refiriéndose al agente de la fuerza pública.
III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El supuesto de hecho contenido en el art. 378 es una variedad específica de la
figura de incumplimiento de obligación razón por la cual el objeto de la tutela penal,
es decir, el bien jurídico, está representado por el normal y adecuado
funcionamiento de la administración pública que se vería afectado en su eficacia
ante la denegatoria del auxilio policial. Político-criminalmente se ha querido ser
preciso al enfatizar la obligación de la policía de acudir con el auxilio para apoyar al
desarrollo normal o excepcional (según el caso) de los actos y resoluciones de la
autoridad civil y también de los particulares en situación de peligro. Como indica
Quintero Olivares, subyace a ese deber el principio de colaboración entre los
poderes del Estado y sus miembros sustentado legal y constitucionalmente (359).
IV. SUJETO ACTIVO: AUTORÍA
El exclusivo depositario del comportamiento ilícito descrito en el art. 378 es el policía
peruano. Se ha superado de este modo la alusión a la frase «agente de la fuerza
pública» (Código de 1924), por un sujeto con nombre propio y concreto. El policía ha
sido normativamente considerado por nuestro código penal como funcionario
público de acuerdo a las actividades que esté desempeñando y que concuerden con
las establecidas en su ley orgánica y de funciones así como con las pautas
genéricas de nivel constitucional. Consideración que es correcta y pertinente, pues
el policía nacional que cumple función policial es funcionario público.
El art. 166 de la Constitución peruana a la letra indica: «La Policía Nacional tiene por
finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta
protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de
las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y
combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras» (361). Tal es la llamada
función policial que deberá desarrollarse siempre bajo el marco de las leyes y
reglamentos.
La norma penal ha empleado el término «policía» en singular y de forma genérica,
de forma tal que el incumplimiento o la denegación del auxilio no comprometa
simbólicamente a la institución. No se ha diferenciado si el sujeto es un jefe o un
subordinado, uniformado o sin uniforme; basta que se trate de un policía en
actividad realizando función o servicio público. Esta generalidad y amplitud del
término no ha permitido que normativamente se entre a detallar qué tipo o cuerpo de
policía es el obligado al auxilio, o si cualquier efectivo policial es el obligado (362),
cuestión esta última que resultará de los estrictos ámbitos de competencia de los
cuerpos especializados de la Policía Nacional según la naturaleza del auxilio
solicitado (363). De ahí se explica las precisiones normativas de la figura penal: que
no exista causa justificada para el incumplimiento del apoyo y que el requerimiento
se ajuste a la legalidad. Sujeto activo del delito es, pues, el policía. El uso del
singular indeterminado no excluye, en modo alguno, que la autoría recaiga en varios
policías o en el colectivo policial de una delegación o comisaría (364).
V. SUJETO PASIVO
Es el Estado a través de la autoridad civil competente, como órgano funcional de la
administración pública.
Tanto la autoridad que hace el requerimiento como el particular en situación de
peligro son los directamente perjudicados.
VI. COMPORTAMIENTOS TÍPICOS
a. Precisiones
Las modalidades de los comportamientos son los mismos que los del artículo 377,
es decir, rehusar, omitir o retardar, sólo que aquí en relación a la prestación de un
auxilio. Por lo tanto, nos remitimos a lo dicho en el análisis del referido tipo penal.
Al haberse señalado específicamente al «policía» en esta figura penal, no se está
con ello exceptuando a dicho funcionario de la relevancia penal que sus actos
puedan asumir según otras figuras penales, por ejemplo, de abuso genérico o
incumplimiento genérico de obligación. La figura del artículo 377 es específica para
un comportamiento denegatorio de auxilio legalmente solicitado. El ámbito de
obligaciones del policía excede ampliamente el marco del auxilio denegado; por
cierto, dicho ámbito se halla conminado tanto por disposiciones del Código penal
como de las leyes penales militares (Código de Justicia Militar).
b. El elemento normativo: sin causa justificada
Para que carezca de ilicitud penal la denegatoria, ya sea a nivel de rehusamiento,
comisión o retardo, tiene que estar basada en una causa justificada. Al hablar el tipo
penal de causa justificada se está refiriendo a la que esté indicada en la ley (365) o
la que resulte de la ponderación y evaluación de circunstancias que tornen
imposible la ejecución del auxilio requerido, o cuando el requerimiento de auxilio o el
objetivo de este último importe claramente la comisión de algún delito, situaciones
en las cuales es legítimo el derecho del policía a negarse al requerimiento que le
hace la autoridad (366). Tales circunstancias deberán ser puestas en conocimiento
inmediato de la autoridad civil solicitante y constituirán causa justificada de la
denegación.
De no existir causa justificada que ampare la omisión, rehusamiento o retardo, el
comportamiento del policía será ilegítimo, ilícito penalmente.
c. La Legalidad del Requerimiento de la Autoridad Civil
La figura penal peruana ha querido restringir el ámbito de la fuente productora del
requerimiento al circunscribirlo a la autoridad civil excluyendo de este modo las
órdenes o requerimiento de las superiores jerarquías policiales (cuestiones que se
ventilarán en los fueros policiales respectivos). La autoridad civil que solicita u
ordena el auxilio policial, puede ser el alcalde, un juez civil, penal, el Ministerio
Público, autoridades del ejecutivo, electoral, parlamento, etc., pero no obviamente la
autoridad policial o militar.
El concepto «autoridad civil» abarca -como precisa Creus- a cualquiera de los
poderes del Estado, con las excepciones anotadas.
La legalidad del requerimiento de auxilio significa, en primer lugar, que sea una
autoridad civil competente quien lo ordena; luego, que observe las formalidades del
caso (conforme a ley y a los dispositivos constitucionales) si es que éstas resultan
exigibles (legalidad formal). Es opinión mayoritaria en la doctrina (367) que el control
de la legalidad material, es decir, lo justo o injusto del contenido del requerimiento
no ingresa al campo discrecional del policía de forma tal que éste rechace el
requerimiento por injusto(368>. Aspectos de control de la legalidad formal son en
cambio aceptados bajo ciertas condiciones de razonabilidad. Sin embargo, la
exclusión de control esencial tiene sus límites. Es cierto que la policía no tiene
facultad para evaluar la legitimidad del requerimiento y decidir con base a ello si
presta o no su colaboración, pero tampoco resulta exigible lícitamente que esté
obligado a participar en actos ilegales, delictivos o, peor aún, inconstitucionales.
Fontán Balestra cita unas bien logradas frases de Gonzales Roura al respecto que
resultan útiles reproducir: si el requerimiento fuere hecho por persona no investida
de autoridad, o ésta no fuera la civil, o siéndolo no fuere competente, o de serlo no
hiciere el requerimiento de acuerdo con ley, no procederá la aplicación de la norma
penal(369).
La formalidad del requerimiento puede revestir diversas variantes: ser escrita,
debidamente rubricada y sellada, verbal, emitido por la autoridad competente, por
medio directo o por vía indirecta en casos especiales. No bastara el pedido simple
para que se asuma relevancia penal, sino que éste deberá ser exigido poniendo de
manifiesto la autoridad de quien lo suscribe o formula.
d. La Naturaleza del Auxilio
El auxilio o apoyo prestado por el policía o la entidad policial nace y halla
fundamentación en el dispositivo constitucional citado anteriormente, pudiendo
consistir en una gran variedad de prestaciones o aportes técnicos o de personal:
garantías para al desarrollo de diligencias judiciales, actuaciones públicas oficiales o
cumplimiento de resoluciones administrativas; informes periciales; actos de
vigilancia y control; etc. No existe especificación normativa sobre la naturaleza del
auxilio requerido, pero el mismo se halla limitado por la legalidad, los ámbitos de
competencia y la posibilidad de auxilio, de modo que su exigibilidad de cumplimiento
en tanto mensaje dirigido al Policía sea racional.
VII. ELEMENTO SUBJETIVO
La figura penal en estudio es necesariamente dolosa. El dolo es la voluntad y
conocimiento que guían el comportamiento del agente, quien es consciente que no
existe justificación para su comportamiento omisivo y que el requerimiento es legal.
El tipo penal no exige expresamente una finalidad específica en los actos del
agente, por lo mismo, es suficiente el dolo eventual para perfeccionar la tipicidad.
El error de tipo (aspecto negativo del dolo) resulta difícilmente admisible, dado los
refuerzos normativos del tipo penal que hacen impracticable que el policía actúe
bajo percepción errónea o ignorancia de los componentes típicos de la figura penal.
VIII. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Estamos frente a un delito omisivo simple que sólo lo puede ejecutar consumar el
Policía Nacional, al tratarse de un delito de infracción de deber de autoría exclusiva
y que no requiere necesariamente que la denegatoria cause lesión a la
administración pública. Se consuma el delito al producirse el rehusamiento, la
omisión o el retardo, producidos luego del requerimiento hecho llegar por la
autoridad civil competente. Como señala Manzini (370), basta la violación del deber
funcional independientemente de la producción del daño.
La figura admite tentativa en la modalidad de rehusamiento, como el desistimiento
voluntario en el mismo supuesto delictivo.
IX. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL DELITO
El art. 378 en su segundo párrafo ha elevado la pena hasta un máximo de 4 años y
un mínimo de 2 al policía que deniega la prestación de auxilio cuando es requerida
por un particular en situación de peligro. La situación de peligro del particular no
deberá entenderse necesariamente de grave peligro o de inminencia de lesión del
bien jurídico tutelado; trátese de estados promedios de amenaza o de posibilidad
cierta de lesión(371).
El código no lo dice pero deberá entenderse el peligro en función a bienes jurídicos
valiosos del particular y que el policía por su función está obligado a cautelar: la
vida, la integridad física, la libertad de locomoción, la libertad sexual, etc.
La agravante eleva así el injusto del delito imputable al policía.
X. PARTICIPACIÓN
Cabe la complicidad a nivel de instigación a rehusar, omitir o retardar el auxilio, por
parte de particulares u otros funcionarios o servidores públicos.
De acuerdo a los ámbitos de competencia un policía no competente ni involucrado
como obligado (posición negativa de garante) al auxilio puede también ser cómplice
del sujeto activo.
XI. CONCURSO DE DELITOS
El art. 378 puede concursar con la figura 368 (desobediencia y resistencia al
mandato de autoridad), así como con figuras penales comunes, como la omisión de
auxilio (art. 127). Frente al delito de incumplimiento de deberes funcionales (artículo
377 del Código Penal) resulta una norma especial (vigencia del principio de
especialidad), y por lo mismo no existirá concurso de delitos con dicho delito. En
base a los criterios de omisión impropia (artículo 13 del Código Penal) cabe
imputarle al Policía el delito que pudo evitar con su intervención y a lo cual se
hallaba obligado.
XII. FASES NEGATIVAS DEL DELITO
1. Atipicidad
Por inexistencia de requerimiento o cuando se trata de auxilios requeridos para
coadyuvar en actos ilegales.
Por ausencia de situación de peligro.
Por ausencia de competencia de la autoridad que, requiere.
2. Justificación y exculpación
Resulta invocable para justificar la antijuricidad del hecho, tan sólo:
La obediencia jerárquica (art. 20, inciso 9).
Obrar por disposición de la ley.
Inexigibilidad por imposibilidad material de cumplimiento en términos de tiempo
o de prestación material (causa exculpante objetiva extralegal)(372).
3. Penalidad
La pena es mínima, hasta 2 años de privación de libertad, que se eleva hasta 4 en
la modalidad gravada. Cabe también la inhabilitación como pena accesoria,
establecida por el artículo 39 del código, ya que el policía es un funcionario público.
4. Legislación extranjera
1. Argentina (1922)
«C.P. de Argentina (1922), art. 250: Será reprimido can prisión de un mes o dos
años e inhabilitación especial por doble tiempo, el jefe o agente de la fuerza pública
que rehusare, omitiere o retardare sin causa justificada, la prestación de un auxilio
legalmente requerido por la autoridad civil competente».
Al tomar la figura de la fuente argentina, el legislador peruano sustituyó los sujetos
«jefe o agente de la fuerza pública» por el sujeto común «policía»; cambia el tiempo
de los verbos rectores por el indicativo presente en tercera persona; y agrega la
circunstancia agravante que se presenta cuando es el particular en peligro el que
exige la prestación de auxilio emitido.
2. Colombia (1980)
«C.P. de Colombia (1980), art. 160: El agente de la fuerza pública que rehúse o
demore indebidamente el apoyo pedido por autoridad competente, en la forma
establecida por la ley, incurrirá en prisión de un (1) mes a cuatro (4) años».
«C.P. de Colombia (2000), art. 424: El agente de la fuerza pública que rehúse o
demore indebidamente el apoyo pedido por autoridad competente, en la forma
establecida por la ley, incurrirá en prisión de un (1) mes a cuatro (4) años e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años».
Nótese que el código colombiano sólo usa dos verbos rectores, empleando el
elemento condicional «indebidamente» para que los comportamientos típicos se
perfeccionen y adquieran relevancia penal. No habla de «prestación de auxilio»,
sino de «apoyo pedido». Al igual que el código argentino, prescribe que sea la
autoridad competente, diferenciándose en este punto en el hecho que no lo
restringe a la civil.
El citado artículo, por disposición del artículo 216 de la Constitución colombiana de
1991, ha pasado a integrar la estructura normativa del Código de Justicia Militar de
1988 (art. 214), donde se tipifican y procesan los delitos cometidos por los
integrantes de las fuerzas públicas en servicio activo(373). Se concluía de este
modo una vieja polémica al interior de los ámbitos legislativo doctrinarios que desde
antes de 1936 se había producido en este país.
3. Italia (1930)
«C.P. de Italia (1930), art. 329: El militar o el agente de la fuerza pública que rehúsa
o retarde indebidamente ejecutar un requerimiento hecho por la autoridad
competente en la forma establecida por la ley será castigado con reclusión de hasta
dos años».
La ley italiana de 1930 vigente amplía la tipicidad al ámbito militar, es decir, al
miembro de las fuerzas armadas, además de los carabineros o policías italianos
(fuerza pública). Al margen de esta diferencia, los demás componentes típicos son
los mismos que los fijados por la legislación argentina y peruana.
4. Guatemala (1973)
«C.P. de Guatemala (1973), art. 421: El jefe o agente de policía o de cualquier
fuerza pública de seguridad, que rehusare, omitiere o retardare, sin causa justificada
la prestación de un auxilio legalmente requerido por autoridad competente, será
sancionado con prisión de uno a tres años».
5. Portugal (1982)
«GP. de Portugal (1980), art. 431: El funcionario que habiendo recibido requisitoria
legal de autoridad competente, para prestar la debida cooperación a la
administración de justicia o a cualquier servicio público, se negare a prestarla, o sin
motivo legítimo no la prestare, será penado con prisión de dos meses a 1 año».
6. España (1995)
«C.P. de España (1995), art. 412:
1. El funcionario público que, requerido por autoridad competente, no prestare el
auxilio debido a la Administración de Justicia u otro servicio público, incurrirá en
las penas de multa de tres a doce meses y suspensión de empleo o cargo
público por tiempo de seis meses a dos años.
2. Si el requerido fuera autoridad, jefe o responsable de una fuerza pública o un
agente de la autoridad, se impondrá las penas de multa de doce a dieciocho
meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos a tres años.
3. La autoridad o funcionario público que, requerido por un particular a prestar
algún auxilio a que venga obligado por razón de su cargo para evitar un delito
contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo, será castigado con la
pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.
Si se tratase de un delito contra la integridad, libertad sexual, salud o libertad de
las personas, será castigado con la pena de multa de doce a dieciocho meses y
suspensión de empleo o cargo público de uno a tres años.
En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro delito u
otro mal, se castigará con la pena de multa de tres a doce meses y suspensión
de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años».
REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal. III. Bien jurídico protegido. IV. Sujeto activo y pasivo. V. Comportamientos típicos: a) El requerimiento, b) La asistencia de la fuerza pública, c) El objeto del requerimiento. IV. Elemento subjetivo. VII. Consumación y tentativa. VIII. Participación. IX. Fases negativas del delito: 1. Atipicidad. 2. Causas de justificación. X. Penalidad. XI. Legislación comparada: 1. Argentina (1922). 2. Colombia (1980). 3. Portugal (1982). 4.Costa Rica (1971).
Art. 37S: «El funcionario público que requiere Ia asistencia de la fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años».
1. Antecedentes legalesEl artículo en estudio constituye una reproducción del artículo 342 del Código penal de 1924, del cual sólo se ha variado el tiempo futuro del verbo «requerir» por el presente indicativo y ha disminuido la penalidad de 4 a 3 años como límite máximo a aplicar(374'.La fuente extranjera de donde se copió el modelo es el artículo 251 del Código
penal argentino.
II. La figura penal
Este tipo penal, al igual que el contenido en el artículo 378, supone el encuentro de
dos niveles de funcionarios: a) el sujeto activo del delito que requiere y b) la fuerza
pública, compuesta por policías de distintas jerarquías, que es solicitada en una
evidente expresión de abuso de autoridad por parte del funcionario (sujeto activo)
para la comisión de actos ilícitos.
A difefencia de lo ocurrido con el artículo 378, se ha preferido seguir usando la
discutible frase «fuerza pública» empleada en el código derogado. No resulta claro
cuál haya sido el motivo político-penal o de técnica legislativa para seguir
manteniendo tal denominación en un artículo y desecharlo en otro.
III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Se otorga protección penal al normal desenvolvimiento de la administración pública,
evitando las interferencias y perturbaciones anómalas que afecten su viabilidad
provenientes de funcionarios públicos que actúan fuera de la ley.
IV. Sujeto activo y pasivo
Es sujeto activo el funcionario público que requiere y que goza de facultades para
exigir el concurso de la fuerza pública(375). No es sujeto activo el servidor público.
Es debatible que la autoría recaiga en un superior jerárquico al interior de la fuerza
pública (376), en tanto éste sea quien formula el requerimiento.
Los integrantes de la fuerza pública pueden constituirse en cómplices de aceptar y
cumplir con el requerimiento.
Es sujeto pasivo el Estado.
V. Comportamientos típicos
El comportamiento típico integra un núcleo rector básico que comanda la actividad
del sujeto activo: «requiere [...] para oponerse a [...] o contra [...]».
a. El requerimiento
Requerir implica solicitar o demandar asistencia ó ayuda con carácter imperativo. No
se trata de un pedido o solicitud cuya aceptación quede a criterio o discreción de la
fuerza pública. Dada la fuente de donde procede el requerimiento (un funcionario
público) se trata de una orden a cumplir que lleva dentro de sí su propia ilicitud.
Naturalmente que el requerimiento hecho deberá estar rodeado de las formalidades
que el caso amerite.
El objetivo o destino del requerimiento es obtener el concurso de la fuerza pública
para desarrollar actos obstruccionistas de rechazo, oposición o resistencia- dirigidos
a hacer ineficaces la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad, o
la ejecución de sentencias o mandatos judiciales.
b. La asistencia de la fuerza pública
«Fuerza pública» es una expresión de uso común que, sin embargo, carece de
sustento legal. En efecto, y como señala Dumet Echevarría, en nuestro
ordenamiento jurídico vigente no existe una institución que tenga la denominación
expresa de «fuerza pública» (377).
Tampoco se ha definido legalmente qué es o quiénes integran la fuerza pública
(378).
No obstante las limitaciones anotadas, se puede -valiéndose del análisis semántico
jurídico- anotar dos acepciones principales que cubren el significado de la frase
«fuerza pública». Primero, tenemos una noción institucional con la que abarcamos a
los organismos estatales (fuerzas militares y policiales) que gozan o tienen tal
naturaleza. Segundo, una noción conceptual centrada en la idea de autoridad. De la
primera acepción surge la problemática (para el derecho penal) sobre cuál
institución constituye fuerza pública para efectos penales. Doctrinaria y
jurisprudencialmente en el derecho comparado hay la tendencia a reservar tal
denominación a aquella entidad que por función y normatividad está al servicio de la
sociedad civil, es decir, la Policía Nacional, prevaleciendo así un criterio restrictivo
que, considero, no debe ser tomado de modo absoluto, ya que dadas las
precariedades de nuestro país, donde hay lugares que no tienen presencia de la
policía, a veces sólo se encuentra la fuerza armada como el otro gran sector de
fuerza pública. Es obvio que para evitarnos problemas de interpretación debe de
plantearse la posibilidad de reemplazar la frase «fuerza pública» por la de «Policía
Nacional» en el tipo penal, o extenderla también a determinados sectores de las
fuerzas militares (379), si ello resulta pertinente.
Ahora bien, el requerimiento hecho a la «fuerza pública» es para que asista al
funcionario, es decir, para que lo auxilie o apoye al logro de los objetivos de éste. La
asistencia requerida se entiende en dos sentidos: la simple concurrencia o acto de
presencia y la colaboración activa.
c. El objeto del requerimiento
Es claro que el funcionario público está actuando al margen de la ley cuando
requiere a la por autoridad. La ilicitud de dicho comportamiento puede que no sea
del todo evidente para quien recibe la orden de auxilio o asistencia, posibilitando en
tales circunstancias que la fuerza pública acceda a ello y que el efectivo (o
efectivos) que asisten se hallen inmersos en error.
El objetivo del comportamiento es oponerse a la ejecución de disposiciones u
órdenes legales de autoridad. El término «disposición» es genérico y abarca tanto a
leyes, decretos, resoluciones legislativas, ordenanzas, etc. «Ordenes legales» son
mandatos específicos dados por autoridad o funcionario que mandan hacer o no
hacer algo. «Ejecutar» significa llevar a cabo, realizar material o jurídicamente el
contenido del dispositivo legal o de la orden, es decir, concretarla en los hechos
sobre las personas o las cosas (380).
El objetivo del comportamiento puede ser igualmente solicitar la asistencia de la
fuerza pública para oponerse a la ejecución de sentencia o mandato judicial.
Sentencia es la resolución dictada por juez que pone fin al conflicto, mientras que
mandato judicial es la orden emanada desde el ámbito jurisdiccional (jueces,
vocales).
VI. ELEMENTO SUBJETIVO
Se trata de un delito que requiere dolo directo. Ello se desprende de la redacción del
tipo penal. El sujeto activo del delito busca aquí un propósito específico de
naturaleza ilícita. El dolo eventual resulta insuficiente e impensable en una figura
penal como la que ha sido objeto de análisis.
En suma, el sujeto activo debe actuar con voluntad, así como conocer que está
actuando ilegalmente y además buscar una finalidad propia: oponerse al
cumplimiento de los dispositivos y mandatos de la autoridad.
Cabe la posibilidad de que el agente actúe bajo error invencible de tipo, lo cual hará
inexistente la tipicidad del hecho y, por lo mismo, el delito.
VII. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
El delito es de peligro y de simple actividad, es decir, no necesita para su
consumación que se produzca necesariamente el resultado buscado por el sujeto
infractor. Basta que el requerimiento llegue,a conocimiento de la entidad solicitada
(381). De realizarse plena y totalmente el supuesto de hecho, es decir, de lograrse
el propósito buscado por el funcionario infractor, al oponerse efectivamente a la
ejecución, la ilicitud penal habrá llegado a su punto máximo de gravedad.
La tentativa es posible en la medida que la orden que contiene el requerimiento aún
no sea conocida plenamente por parte de la fuerza pública. Cabe igualmente el
desistimiento voluntario, el cual tendrá que producirse -para eximir de pena- antes
de la recepción oficial del requerimiento.
VIII. PARTICIPACIÓN
El delito presenta especiales condiciones para definir cuadros de participación
mediante instigación por parte de cualquier persona común o especial (por el cargo
o empleo público). Igualmente resulta admisible la participación mediante
cooperación dolosa de los agentes de la fuerza pública, en caso que la ilegalidad del
contenido del requerimiento, efectuado por el funcionario público, sea de
conocimiento por parte de aquéllos; presencia de dolo en el comportamiento de los
miembros de la fuerza pública que de no concurrir definirá contextos de irrelevancia
penal por parte de éstos. La cooperación puede ser practicada también por terceras
personas ajenas a dicha fuerza (particulares o sujetos públicos), incluso otros
miembros de la fuerza pública no vinculados con la asistencia específica y concreta.
IX. FASES NEGATIVAS DEL DELITO
1. Atipicidad
Como ya se ha señalado, si el autor ha actuado bajo error de tipo invencible, torna
inexistente el dolo y, por lo mismo, la tipicidad del delito.
2. Causas de justificación
El estado de necesidad justificante resulta invocable no obstante lo discutible del
asunto, dado el deber de garante del funcionario.
X. PENALIDAD
Pena privativa de libertad de dos días hasta tres años más la pena de inhabilitación
que en calidad de accesoria impone la norma penal (art. 39).
XI. LEGISLACIÓN COMPARADA
1. Argentina (1922)
«C.P. de Argentina (1922), art. 251: Será reprimido con prisión de un mes a cuatro
años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que requiera
la asistencia de la fuerza pública contra la ejecución de disposiciones u órdenes
legales de autoridad o de sentencias o de mandatos judiciales».
No se requiere de mayores comentarios ya que la fuente argentina fue aceptada
casi totalmente, con excepción de la penalidad por el legislador peruano.
2. Colombia (1980)
«C.P. de Colombia (1980), art. 159: Empleo ilegal de la fuerza pública: El servidor
público que obtenga el concurso de la fuerza pública o emplee la que tenga a su
disposición para consumar acto arbitrario o injusto o para impedir o estorbar el
cumplimiento de orden legítima de otra autoridad, incurrirá en prisión de uno (1) a
cuatro (4) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el
mismo término».
«C.P. de Colombia (2000), art. 423: Empleo ilegal de la fuerza pública: El servidor
público que obtenga el concurso de la fuerza pública o emplee la que tenga a su
disposición para consumar acto arbitrario o injusto o para impedir o estorbar el
cumplimiento de orden legítima de otra autoridad, incurrirá en-prisión de uno (1) a
cuatro (4) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por cinco (5) años siempre que la conducta no constituya delito sancionado
con pena mayor».
El tipo penal colombiano amplía el campo de la autoría al referirse expresamente al
que obtenga el concurso de la fuerza pública como al que tenga a ésta bajo sus
órdenes así como al incluir expresamente el acto arbitrario o injusto en el plan
delictivo del autor. Por lo demás, el concepto «servidor público» es un término
genérico para incluir en él a los funcionarios y empleados públicos, según se
establece en el art. 63 reformado en 1995 del C.P. vigente, de conformidad por lo
dispuesto en la Constitución Política colombiana de 1991.
3. Portugal (1982)
«C.P. de Portugal (1982), art. 430: El funcionario que siendo competente para
requerir u ordenar el empleo de fuerza pública requiriere u ordenare el empleo de
ella para impedir la ejecución de alguna ley o del mandato regular de la justicia o de
una orden legal de alguna autoridad pública, será penado con prisión de hasta 2
años y multa de 10 a 30 días».
4. Costa Rica (1971)
«C.P. de Costa Rica (1971), art. 332: Será reprimido con prisión de tres meses a
tres años, el funcionario público que requiriere la asistencia de la fuerza pública
contra la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o de
sentencias o de mandatos judiciales».
OMISIÓN DE AUXILIO POLICIAL REQUERIDO
I. TIPO PENAL
El delito sancionado en el artículo 378Q que iniciamos su interpretación
hermenéutica, tiene su antecedente legislativo más cercano y concreto en el artículo
341s del código derogado. No obstante a diferencia de aquel, el actual tipo penal
tiene el siguiente contenido:
El policía que rehúsa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación de un
auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la
pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.
II. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible que en conjunto lo denominados “omisión de auxilio policial” se
configura cuando el agente (que siempre será un policía) rehúsa, omite o retarda,
sin causa que justifique su actitud, la prestación de un auxilio legalmente requerido
por la autoridad civil competente.
De ese modo, se tiene que este delito se perfecciona hasta por tres modalidades
plenamente diferenciadas que es necesario explicar:
2.1. Omitir auxilio requerido
El comportamiento delictivo se configura cuando el agente, siempre policía, omite
sin justificación aparente, prescinde o desatiende la prestación de un auxilio
legalmente requerido por la autoridad civil competente que normalmente está en la
obligación de hacer al estar dentro de sus atribuciones.
2.1.1: Rehusar a prestar auxilio requerido
El supuesto delictivo se configura cuando el sujeto activo, siempre policía, pese al
requerimiento efectuado por autoridad civil competente rehúsa, rehuye, esquiva,
declina, desestima o niega prestar el auxilio requerido que está en el deber de
hacerlo al estar dentro de sus atribuciones.
El rehusar supone previamente que alguien, la autoridad civil competente, requiera
ai sujeto activo, con las formalidades del caso la prestación de un auxilio y que éste
sin justificación alguna rechace, niegue o no acepte. El acto de rehusar puede
consistir en una negativa expresa o en la realización de actos que signifiquen
negativa, como por ejemplo negarse a recibir el requerimiento escrito, romper el
requerimiento, mandar archivar el requerimiento
II.1.2 Retardar el auxilio requerido
“Retardar significa diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud, entorpecer, dejar para
fecha posterior, suspender algo pero sin desistir”(261>.
Este supuesto delictivo se configura cuando el agente, siempre miembro de la
Policía Nacional, sin explicación que lo justifique retarda, demora, retrasa, difiere,
aplaza, dilata la prestación del auxilio que lo peticiona o requiere una autoridad civil
competente.
En el mismo sentido, Abanto Vásquez<262> siguiendo a Creus, enseña que
retardar es prestar la ayuda pero con demora, fuera del momento oportuno y cuando
con ello el auxilio pierde idoneidad (ex ante) para cumplir con el acto administrativo
de la autoridad civil que lo solicitó.
II.1.3 “Sin causa de justificación” y “legalidad de requerimiento”
Otros elementos objetivos de las conductas antes analizadas que en conjunto se
denominan delito de denegación de auxilio policial, lo constituye el hecho que el
agente debe actuar sin causa de justificación así como el requerimiento efectuado
por la autoridad civil debe ser legal. Veamos enseguida qué debemos entender por
tales elementos:
El actuar sin causa de justificación significa que el agente omite, rehúsa o retarda
prestar el auxilio requerido sin explicación justificable alguna. En forma objetiva no
existe razón o motivo que justifique la omisión del policía que, por su misma función
que desempeña en el conglomerado social, está en la obligación de prestar auxilio o
apoyo a la autoridad civil que lo requiera. No necesariamente la causa de
justificación puede ser de las especificadas en la ley penal, puede ser también de
cualquier otra naturaleza(263).
Caso contrario, si en el caso concreto se llega a determinar que por ejemplo el
agente policía no actúo debido a que de la ponderación y evaluación de las
circunstancias hacían imposible la ejecución del auxilio requerido, o cuando el re-
querimiento de auxilio o el objetivo de este último importe claramente la comisión de
otro delito, el ilícito penal no se configura, toda vez que en tales situaciones es
legítimo el derecho del policía a negarse a cumplir el requerimiento que le hace la
autoridad civilí264>.
En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en la ejecutoria del 13 de
enero de 1998 al sostener que “no se halla acreditado el delito si los efectivos
policiales condujeron al agraviado, a quien le sobrevino un infarto durante la
realización de la diligencia de lanzamiento, hasta un centro hospitalario, y después
regresaron a la diligenciajudicial”(265). En este caso, los efectivos policiales fueron
denunciados y procesados por el delito en hermenéutica debido a que en plena
ejecución de un lanzamiento no prestaron el auxilio requerido por el juez, al
dedicarse en su lugar a trasladar al hospital al agraviado que había sufrido un
infarto. A todas luces, el proceso no debió comenzar si en la investigación preliminar
se verificó que realmente ello sucedió.
En tanto que “legalidad del requerimiento” significa que el requerimiento o petición
de auxilio o apoyo que se le hace al policía debe ser efectuado por autoridad civil
competente (fiscal, juez, alcalde, autoridad electoral, etc.), es decir, el requerimiento
debe ser efectuado como consecuencia del ejercicio de sus funciones de aquella
autoridad. Se descarta la comisión del delito si el requerimiento por ejemplo, es
efectuado por el superior jerárquico del policía que omitió. No interesa si el
requerimiento es justo o injusto, solo interesa verificar si es legal o ilegal(256). Si se
determina que el requerimiento fue ilegal, la omisión en que incurre el agente-policía
no constituye el delito que nos ocupa. Nadie está obligado a efectuar hechos que
considera ilegales.
La legalidad del requerimiento en concreto debe entenderse, en primer lugar, que
sea una autoridad civil competente quien lo solicite; luego, que observe las
formalidades del caso, si estas resultan exigibles(267). La formalidad del
requerimiento puede revestir diversas variantes: puede ser escrita, debidamente
rubricada y sellada, verbal, etc.
II.1.4 Agravante
Las conductas de omitir, rehusar o retardar la prestación de auxilio se agrava
cuando el pedido o requerimiento de auxilio viene de un ciudadano particular que se
encuentra en situación de peligro. Es lugar común en la doctrina*268* sostener que
el tipo penal no exige un peligro inminente y gravísimo, simplemente se exige que el
peligro en que se encuentra el particular que solicita al policía auxilio tenga las
características de serio e idóneo para afectar bienes jurídicos de importancia.
No le falta razón a Rojas Vargas*269» cuando argumenta que el tipo penal no lo
dice en forma expresa pero debe entenderse el peligro en función de bienes
jurídicos valiosos del particular y que el policía, por su propia función, está obligado
a cautelar: la vida, la integridad física, la libertad de locomoción, la libertad sexual,
etc.
II.2 Bien jurídico protegido
El interés fundamental para la sociedad que se pretende proteger con la
construcción de la fórmula legislativa lo constituye el normal y recto
desenvolvimiento de la administración pública que sin duda se verá seriamente
afectada ante la conducta del agente-policía de negarse a prestar auxilio a la
autoridad o a un particular. La prestancia de la administración pública se ve afectada
ante los ojos del conglomerado social al caer en la cuenta que sus policías se
niegan a prestar auxilio a la autoridad o un civil.
II.3 Sujeto activo
Estamos frente a un delito especial, pues en el contenido del tipo penal se indica en
forma clara la calidad o cualidad que debe tener el agente o sujeto activo. Si el
agente no reúne tal calidad, el delito no se configura. Así tenemos que sujeto activo
de los comportamientos delictivos en análisis sólo será un policía, el mismo que
puede ser un oficial sin interesar el grado o un suboficial. Es suficiente acreditar que
el agente es miembro en actividad de la Policía Nacional.
No es del todo cierto identificar a un policía con la calidad de funcionario
público*270'. En la práctica y de acuerdo con el concepto que se maneja de estas
categorías, el miembro policial puede tener la calidad de funcionario público o de
servidor público.
II.4 Sujeto pasivo
Sujeto pasivo siempre será el Estado.
En tanto que la autoridad que hizo el requerimiento al que no hace caso el agente
así como el particular en situación de peligro serán los directamente perjudicados
con el actuar de aquel(27I).
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del dpo penal se deduce que estamos ante una conducta netamente
dolosa, no cabe la comisión por culpa. El agente con conocimiento que la autoridad
civil o un tercero en peligro le requiere auxilio, voluntariamente y sin justificación
alguna se niega, rehúsa o retarda prestar el auxilio que se le solicita.
En el aspecto subjetivo no se requiere algún elemento adicional al simple dolo, por
lo que la finalidad o fin que persiga el agente con su actuar no es penalmente
relevante, por tanto no es determinante verificarlo. No obstante, la no exigencia de
algún elemento subjetivo adicional al dolo de modo alguno puede llevarnos a
sostener que es posible la comisión por dolo eventual(272), pues tal como aparece
construida la fórmula legislativa consideramos que sólo es posible la comisión por
dolo directo. El agente sabe en forma precisa que se requiere auxilio y, sin
justificación, en forma voluntaria se niega, rehúsa o retarda prestarlo sabiendo
incluso que esa es su obligación como miembro de la Policía Nacional.
4. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Tal como está construida la fórmula legislativa del delito en hermenéutica jurídica,
es lugar común en la doctrina nacional(273) que los comportamientos delictivos son
de mera actividad o emprendimiento, esto significa que se consuman con la sola
verificación de la conducta omisiva, o la conducta de rehusar o la conducta de
retardar a prestar el auxilio requerido. A efectos de perfeccionarse el hecho punible,
no se necesita acreditar que con tal conducta se haya causado algún perjuicio real a
la administración pública ni menos a un tercero. Sin embargo, si llega a verificarse
que la conducta del agente causó algún perjuicio real, solo servirá para graduar la
pena a imponer al agente por parte de la autoridad jurisdiccional.
5. PENALIDAD
Luego del debido proceso penal el imputado encontrado responsable penalmente
será sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de
dos años.
Si la prestación de auxilio es requerida por un ciudadano particular en situación de
peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.
DENEGACIÓN U OMISIÓN DE AUXILIO (ART. 378)
Artículo 378.- El policía que rehúsa, omite o retarda, sin causa justificada, la
prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la
pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Como resalta la doctrina, aquí hay una figura de desobediencia, poro propia de
determinados funcionarios (policías) públicos que deben prestar ayuda a otros
("autoridades civiles") para que puedan cumplir con sus funciones (deber de
colaboración)495.
El legislador peruano se aparta un poco del modelo establecido en el artículo 342
del C.P. de 1924 y prevé ahora un tipo penal más amplio, aunque menos taxativo.
Se ha seguido también aquí el modelo argentino (art. 250, C.P. de 1922) y el
colombiano (art. 160 C.P. de 1980).
En España se tiene un tipo legal muy amplio que engloba tanto la denegación
de auxilio de funcionarios policiales y otros miembros de la "fuerza pública" (art. 412,
segundo párrafo), como también la de otros funcionarios públicos que niegan auxilio
a miembros de la administración de justicia u otro servicio público (art. 412, primer
párrafo) o a los particulares (art. 412, tercer párrafo), con agravantes, según si la
denegación a los particulares se hubiera referido a intervenir para evitar un delito.
Como se observa, aquí el legislador español engloba dentro del mismo grupo de
delitos una serie de "desobediencias" de los funcionarios públicos, pues entiende
que son estas las que atentan contra el correcto funcionamiento de la
Administración Pública. En cambio, las "desobediencias” de los particulares son
considerados delitos "contra el orden público" y tienen un tratamiento especial en los
arts 550 a 556 C.P. Esta opción legislativa es la correcta y debería motivar al
legislador peruano a una reforma de estos tipos legales.
El OBJETO directamente atacado es la legalidad de la actividad funcionarial
de la policía, pero también la efectividad del desempeño de aquellos funcionarios
que requieran el apoyo de la fuerza pública y que tengan facultades para requerirla;
por eso se dice que esta figura penal es una modalidad de desobediencia. Los
policías tienen dentro de sus funciones el deber de colaborar con las autoridades
civiles ("deber de colaboración"), el cual sería infringido por estas modalidades
delictivas495.
Los elementos típicos son:
SUJETO ACTIVO. A diferencia de otras legislaciones, el tipo penal peruano
solamente considera autor del delito a un funcionario público específico: el policía.
Como presupuesto evidente de la autoría, deberá exigirse que el policía esté de
servicio, es decir, ejerciendo efectivamente funciones, para poder denegarse
típicamente a prestar auxilio. En el artículo 342 del C.P. de 1924, y también en las
fuentes colombiana y argentina se menciona de manera más amplia al "jefe" y/o
"agente de la fuerza pública" entendiendo por "fuerza pública" a "todo cuerpo
militarizado y armado al servicio de la República"497. Si se hubiera empleado esta
descripción del sujeto activo, hubiera podido discutirse si puede ser considerado
autor del delito también cualquier otro sujeto que asumiera tal función pública sin ser
policía: miembro de "serenaz- go", miembro de "rondas campesinas". Como ello no
es así, en el tipo penal peruano, estos casos no con abarcados. Pero, en el caso de
estos otros sujetos, distintos del "policía", que se negasen a prestar auxilio a
"autoridades civiles", puede ser de aplicación el tipo penal genérico de
"desobediencia a la autoridad", artículo 368 C.P.
REHUSAR, OMITIR O RETARDAR UN AUXILIO REQUERIDO. Son
modalidades omisivas que deben interpretarse de igual manera que en el artículo
anterior. OMITIR es el mero no prestar auxilio; REHUSAR, negarse formalmente a
hacerlo pese a un requerimiento previo y RETARDAR, es prestar la ayuda pero con
demora, fuera del momento oportuno y cuando con ello el auxilio pierde idoneidad
(ex anee) para cumplir con el acto administrativo del funcionario que lo solicitó'’38.
En los dos primeros casos se trata indudablemente de una "omisión pura"; en el
"retardar" también puede hablarse, en el fondo, de una omisión bajo la apariencia de
"cumplimiento". En todos los casos no se precisa la producción de un resultado
ulterior derivado de la conducta típica (p. ej., daños para la administración o para
terceros).
REQUERIMIENTO PREVIO. Este requisito es el que equivale a la "situación
típica" del delito de omisión. Hay dos características lógicas del requerimiento: que
sea legalmente correcto y que sea exigidle. El requerimiento de auxilio consiste
en la solicitud formal, expresa e imperativa de contar con la colaboración del policía
[legalidad del requerimiento). Este requerimiento lo hace un funcionario público y
debe reunir requisitos de validez. En primer lugar, debe ser hecho por "autoridad
civil competente". Con esto el tipo se refiere a funcionarios con "mando y jurisdic-
ción" (autoridad) que no sean militares ni policías (autoridad civil). Además, el
requerimiento debe cumplir con los requisitos formales usuales; no deberá interesar,
para la tipicidad, si el requerimiento es injusto o no; el funcionario (policía) no está,
en principio, facultado para indagar sobre la justicia intrínseca de lo que se le
solicita499.
La impunidad del policía que no atienda este tipo de requerimientos, solamente
podría lograrse admitiendo una causa de justificación, lo cual aquí, más allá de los
casos excluidos como atípicos por falta de "exigibilidad", resulta muy discutible. En
cambio, es distinta la situación cuando el requerimiento es ilegítimo (p. ej., falta de
competencia del solicitante); en este caso, la omisión de auxilio policial será atípica
y el autor de la solicitud podría responder, según el caso, por delito de
“requerimiento ilegal de la fuerza pública" (art. 379) o de "abuso de autoridad"
genérico (art. 376)500.
Por lo demás, el requerimiento puede ser escrito u oral, directo o indirecto,
determinado e incluso, según las circunstancias, indeterminado, pero comprensible;
en cambio no es válido el requerimiento genérico (se solicita auxilio policial sin decir
nada más)501.
La segunda característica general del requerimiento es que debe ser exigible. Es
decir, lo que se le solicita al sujeto activo, debe ser posible de cumplir por éste, tanto
material como formalmente. P. ej., podría no estar dentro de sus funciones el
"auxilio" que se le solicite o, materialmente es imposible que lo haga en el momento
solicitado. O, por razones de jerarquía, la actividad del funcionario podría depender
de la autorización de su superior. Esta característica constituye lo que en cualquier
delito de "omisión" se conoce como capacidad de cumplir con la acción mandada.
Ninguna de las modalidades omisivas puede ser típica si el funcionario era
incompetente (p. ej., estaba cesado o con licencia; o se quería una actividad que
correspondía a otro funcionario) o no estaba en capacidad material de cumplir la
acción esperada (p. ej., que el policía se enfrente solo a un grupo guerrillero
fuertemente armado, que se traslade a un lugar inaccesible, o que cumpla
inmediatamente con algo que tomaría varios días en hacer).
AUXILIO REQUERIDO. El auxilio requerido debe estar dentro del ámbito de
las funciones del policía. Puede tratarse de la protección ante hechos delictivos, de
la investigación de delitos, del apoyo en diligencias de otros funcionarios, etc. Todo
depende de los deberes de auxilio que imponga la ley al Policía. P. ej., no está
obligado a prestar dinero a otros funcionarios.
SUJETO PASIVO. El tipo penal peruano, en la modalidad del primer párrafo,
se refiere únicamente a la autoridad civil. Con ello se trata de funcionarios públicos
distintos de los integrantes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional; en particular,
los miembros de los órganos de justicia ordinaria, pero también otras autoridades
civiles como los Alcaldes, el Parlamento, las autoridades universitarias, etc.
Como se reconoce en la doctrina, esta figura no exige una relación jerárquica entre
el funcionario "requerido" y la autoridad requirente. Se ha dicho que esta relación
jerárquica parece ser más bien propia de la "desobediencia" (en la modalidad de
que el sujeto activo fuera un funcionario público). En ésta habría siempre un
superior y un inferior que trabajan para el mismo fin público, mientras que en la
"denegación de auxilio" se cumplen misiones diferentes, legalmente respaldadas y
que deben cumplir ambos funcionarios (el requirente y el requerido)502. Pero, si
bien en la "denegación de auxilio", efectivamente, no es necesaria la "relación
jerárquica" (el propio tipo penal se refiere a autoridades muy distintas: el policía y la
autoridad civil e incluso, en la agravante del segundo párrafo, el requirente es un
particular), no se puede deducir de ello que en la ''desobediencia a la autoridad" del
artículo 368 ella sea imprescindible; ya se vio más bien que debe haber solamente
una ''subordinación de carácter general".
En el caso agravado (segundo párrafo) el sujeto pasivo es cualquier particular en
situación de peligro. El tipo penal no aclara en qué consiste este peligro, pero
deberá entenderse que se trata de uno que puede llevar a la lesión de bienes
importantes del sujeto: la vida, la integridad corporal, la libertad individual y sexual.
AUSENCIA DE JUSTIFICACIÓN. La denegación de auxilio no debe estar
justificada. Con esto no se refiere el tipo penal a una "causa de justificación"
específica, sino a una circunstancia indicada en la ley que excuse del auxilio al
funcionario o a la imposibilidad fáctica de cumplir con el auxilio. Ejemplo de esto
último sería, p. ej., el no concurrir al lugar de los hechos por falta de transporte; la
imposibilidad de ayudar a alguien que se encuentra inalcanzablemente lejos,
etc.iU3. Es un elemento que ya estaba implícitamente comprendido dentro de la
exigibilidad del requerimiento.
TIPO SUBJETIVO. El tipo penal no exige ni expresa ni tácitamente una
finalidad específica. El DOLO del sujeto debe abarcar el conocimiento de la
existencia del requerimiento y su legalidad, así como el conocimiento y la voluntad
de rehusar, retardar u omitir la prestación del auxilio. Por tanto, teóricamente es
posible el doto eventual604
El delito es de mera actividad y de emprendimiento. Se CONSUMA con la omisión,
el retardo o el rehusamiento. Al igual que en la "omisión de auxilio" no es posible la
TENTATIVA1’06. El tipo penal describe figuras de emprendimiento.
Son posibles todas las formas de autoría y participación.
La AGRAVANTE del artículo 378, segundo párrafo, se basa en la "situación
de peligro" de un particular que solicita el auxilio policial. En esta situación, si bien el
peligro no necesariamente tiene que ser "inminente", por lo menos debe ser "serio"
e “idóneo", pues en caso contrario no habría un mayor injusto en la conducta
agravada. Por otro lado, también el peligro tendrá que dirigirse hacia intereses
personalísimos del particular, pues el tipo penal se refiere a un peligro hacia la
persona606; como ya se dijo más arriba, solamente podría tratarse de un peligro
contra la vida, la integridad corporal, la libertad individual y la libertad sexual.
En cuanto al CONCURSO con la "desobediencia y resistencia a la autoridad" (art.
368), en realidad hay una relación de especialidad de la conducta del policía507.
Con la "omisión de auxilio" también (art. 127), pues aquí se trata del deber
específico del policía.
En este supuesto tiene relevancia práctica la CAUSA DE JUSTIFICACIÓN
del "estado de necesidad" (art. 20, numeral 4) cuando el funcionario no prestó
auxilio a la autoridad civil, solicitado de manera legítima y formalmente correcta,
para evitar un mal grave a terceros. Se trata de una "colisión de deberes'' entre el
cumplimiento del "deber de cooperación" y el "evitar perjuicios graves e injustos a
terceros"; lo cual ciertamente no debe tampoco amparar la impunidad de delitos
cometidos por estos terceros508.
En el caso de que la negativa de auxilio se base en la ilegalidad manifiesta del
auxilio que se requiere (p. ej., se solicita una detención sin mandato judicial),
solamente hay atipicidad al faltar el elemento "inexigibilidad" del requerimiento.
Por otro lado, este tipo penal y el de "omisión de actos funcionariales" (art.
377) no deben mal entenderse en el sentido de limitar la responsabilidad penal del
funcionario público cuando su omisión, pese a tener posición de garante, se produce
en un curso causal dirigido a un resultado típico de un delito común. P. ej., un policía
que no quiere intervenir pese al requerimiento de la víctima de un robo, un delito de
lesiones o incluso un homicidio. Dado que es posible construir la "omisión impropia"
(comisión por omisión) de la conducta del funcionario, su responsabilidad penal por
los delitos comunes entrará en CONCURSO ideal con el delito contra la
Administración Pública5011. Con la "omisión de denunciar delitos" (art. 407 C.P)
también habrá concurso ideal, independientemente del concurso con el delito común
en comisión por omisión.
REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA (ART. 379)
Artículo 3 79. - El funcionario público que requiere la asistencia c/e la fuerza
pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la
autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
Este artículo ha sido copiado del artículo 251 del C.P. argentino y ya figuraba (con
mayor penalidad) en el artículo 342 del C.P. de 1924. Algo diferente es el modelo
colombiano, tanto en el artículo 181 del C.P. de 1936 como en el artículo 159 del
C.P. de 1980, pues exige la "obtención" del concurso de la fuerza pública y que ésta
se use, además de los casos previstos en el tipo peruano, para "consumar acto
arbitrario o injusto".
El bien jurídico afectado sigue siendo el "normal desenvolvimiento de la
Administración Pública", pero si se busca en concreto el interés u OBJETO atacado,
éste será el eficaz u ordenado desempeño de los funcionarios que ejercen funciones
definidas como "fuerza pública"510.
Los elementos del tipo serían los siguientes:
SUJETO ACTIVO. Debe tratarse de un funcionario público que no esté
legitimado para requerir la fuerza pública o, estándolo, hace abuso de sus funciones
para requerirla cuando no debe hacerlo511. Esto es así, pues no se trata aquí de
una infracción de una función específica del sujeto activo, sino de una perturbación
en la función específica de otros funcionarios (los que ejercen la "fuerza pública").
Distinto es que algunos funcionarios, debido a su elevada posición jerárquica dentro de la misma "fuerza pública'' no tengan necesidad de hacer el requerimiento de ésta, sino puedan ordenar directamente su intervención innecesaria, p. ej., para resistirse a un acto administrativo de otro funcionario. Este caso será indudablemente impune en el tipo penal analizado512, pero sí de otro delito contra la Administración Pública como el "abuso de autoridad genérico"513.
REQUERIMIENTO DE LA FUERZA PÚBLICA. En este delito se trata de
solicitar formal e imperativamente la participación de funcionarios que tengan por
función la de ejercer actividades coercitivas contra los ciudadanos para obligarlos a
cumplir con tal actividad funcionarial. Se excluyen los pedidos cuyo cumplimiento
sean del libre arbitrio de la fuerza pública514. Precisamente, la exigencia de este
"requerimiento" previo hace impune la orden de un funcionario a sus subordinados
para que resistan el cumplimiento de una actividad funcionarial de otro515.
La fuerza pública no es un concepto que tenga una definición legal aceptada
en nuestro medio. Sin embargo, debe entenderse que aquí el legislador se refiere a
la autoridad al servicio de la sociedad, cuyas funciones tengan "carácter coercitivo"
y puedan ser empleadas para oponerse a la ejecución de las leyes, órdenes dadas
por funcionarios o las sentencias o mandatos judiciales. En tal caso, únicamente
puede entrar en consideración la Policía y entidades policiales similares como los
guardianes de las cárceles, la policía fiscal o aduanera, etc.516. A ellos podrían
agregarse otros que ejerzan "fuerza pública" en la realidad peruana en virtud de
leyes que reconocen su actividad, p. ej., como las "rondas campesinas" e incluso los
miembros del "serenazgo". Las Fuerzas Armadas, que también podrían ejercer
medidas coercitivas a solicitud de algún funcionario público, no tienen en realidad (o
no deberían tener) vinculación con la sociedad civil en su relación con la
Administración Pública617.
LEGALIDAD DE LA ORDEN, SENTENCIA O MANDATO. La acción típica
debe dirigirse contra un acto funcionarial que ejecuta una orden, una sentencia o un
mandato judicial legales (dados según las formalidades de ley) incluso si son
injustos intrínsecamente, pero no cuando eran ilegítimas (dadas por funcionario
incompetente, pues en este último caso habrá atipicidad518.
No es necesario que estos actos funcionariales estén en vías de ejecución final,
pues lo que se reprocha penalmente es el requerimiento ilegal y no la
resistencia519.
OBJETO DEL REQUERIMIENTO. La fuerza pública requerida estará dirigida
a oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad, a la
ejecución de sentencias o de mandatos judiciales. Se presupone que estas leyes,
órdenes, sentencias y mandatos son legítimos. Con esto el tipo penal presupone la
"ilegalidad" del requerimiento.
El tipo penal no exige que, para la consumación del delito, el requerimiento
ilegal sea atendido. En el artículo 159 del C.P colombiano, por ejemplo, sí se exige
la "obtención" o el "empleo" de la fuerza pública.
No se exige dolo en el funcionario requerido; lo usual es que actúe con
desconocimiento de la situación real de las cosas.
TIPO SUBJETIVO. El tipo penal exige dolo directo debido a que el
conocimiento y la voluntad dolosas deben referirse, además de los demás
elementos objetivos, a la ilegalidad del requerimiento, al abuso de su competencia,
además de la finalidad específica de oponerse a determinados actos de ejercicio de
función pública520. Podría darse un caso de ERROR DE TIPO (identificable aquí
con un "error de prohibición") cuando el sujeto se equivoca sobre el "abuso de su
competencia" o de cualquier otro supuesto que atañe a la "ilegalidad de su
conducta"521.
Para la CONSUMACIÓN del delito basta con el "requerimiento"; no se
necesita siquiera que éste sea tomado en cuenta y menos que se haya frustrado el
acto al que se quiere oponer; aunque sí que el requerimiento sea formal e
imperativo522. Por lo tanto, no es posible la TENTATIVA523. Si el requerimiento
todavía no ha sido hecho o no se han cumplido las formalidades, solamente hay
actos preparatorios524.
Aparte de los sujetos que colaboren dolosamente con el requirente (otros
requirentes, los que dieron la idea, los mensajeros, etc.), habría que preguntarse por
el grado de PARTICIPACIÓN del funcionario (policía) que dolosamente accede al
requerimiento ilegal. Para algunos será partícipe de este delito525, para otros
no526 Esta última tesis es correcta, pues dicho funcionario no participa en el
"requerimiento ilegal", sino en el "cumplimiento" o “ejecución " del requerimiento, lo
cual no forma parte del tipo obstante, dicho funcionario podría tener un injusto
penal propio en el "abuso de autoridad genérico" o en algún otro tipo específico.
En el tipo penal analizado, el funcionario público solamente es un partícipe
necesario impune por el tipo del artículo 379, salvo que haya contribuido de
cualquier otra manera a la conducta allí descrita.
En la etapa del agotamiento de este delito puede haber CONCURSO REAL
con otras figuras; p. ej., cuando se accede al requerimiento y se presta resistencia al
acto funcionarial de otro, entrara a tallar también el "atentado" o la "resistencia" a la
autoridad527
FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN
Siguiendo la naturaleza formal del presente injusto, vemos que la perfección
delictiva se alcanza en aquel instante en que se plasma el requerimiento y, éste
haya sido debidamente notificado al agente policial -con carácter imperativo-530, sin
necesidad de que éste último haya tomado conocimiento del mismo531, (...) ni
siquiera con la respuesta al requerimiento532.
Los actos anteriores, como por ejemplo la redacción y suscripción del requerimiento
por parte del sujeto activo, sin que aquél sea encaminado a su formal notificación, a
nuestro entender no revela la suficiente peligrosidad (objetiva) para merecer su
calificación como delito tentado533.
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
La incriminación de este delito está condicionada al dolo del agente, conciencia y
voluntad de realización típica; el autor requiere el uso de la fuerza pública, sabiendo
que se trata de una petición ¡legal, al estar de por medio la ejecución de una orden
legal legítima de la autoridad o de una resolución jurisdiccional.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo
penal; donde el error podría incidir sobre la naturaleza de la orden a ser ejecutada,
de todas formas de difícil admisión conforme a los deberes funcionariales del autor.
Aparte de! dolo no se exige la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza
trascendente.
ABANDONO DEL CARGO
Art. 380.- “El funcionario o servidor' público que, con daño del servicio,
abandona su cargo sin haber cesado legitímente en el desempeño del mismo,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Si el agente incita al abandono colectivo de! trabajo a los funcionarios o
servidores públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres años”.
1. ALCANCES PRELIMINARES
La legitimidad de la actuación funcionaríal tiene que ver conel ingreso legal del
individuo al aparato público del Estado, en correspondencia con el nombramiento
y/o elección popular, tal como se sostuvo en el análisis dogmático a los delitos de
Usurpación de Funciones.
Asi como el acceso al seno de la Administración Pública, está condicionado al
cumplimiento de una serie de requisitos legales, asimismo el cese del cargo público
debe observar también determinadas particularidades legales; con ello queremos
decir, que la ruptura del vínculo laboral con la Ad órdenes legales o contra la
ejecución de sentencias o mandatos judiciales, haciendo uso de la fuerza pública y
como dice Creus, debe ser competente para requerir el auxilio público522, si no
cuenta con ducha potestad supondría una Usurpación de Funciones ajenas.
Si es que un particular interviene en el hecho, aportando una contribución en el iter
delictivo, podría ser considerado participe de este delito, conforme el principio de
Unidad en el Titulo de la Imputación.
La Co-autoria se manifiesta cuando los actos de oposición mediante el
empleo de la fuerza pública, pueda ser atribuido a dos o más funcionarios,
encargados de acatar el dispositivo legal o la resolución jurisdiccional, siempre que
medie el dolo en todos ellos. Si uno de ellos, que si bien no tiene la intención de
acatar la orden legal, no sabe del uso de la fuerza pública -ordenada por el otro
funcionario-, el primero no estará incurso en el delito previsto en el artículo 379°,
mas si en la figura delictiva de Desobediencia y Resistencia a la Autoridad.
¿Qué sucede con los miembros de la PNP, que le prestan apoyo al
funcionario infractor, siempre que aquéllos presten el apoyo requerido por el
funcionario público? Como se sostuvo en el análisis del delito precedente, al efectivo
policial le basta la formalidad para tener que cumplir con la orden impartida por la
autoridad civil, por lo que no tiene que valorar su contenido injusto o arbitrario, de
modo que su actuación estaría exenta de responsabilidad penal; empero, al menor
viso que su actuación funcionaríaI se está produciendo en un contexto ilegal, podrán
ser pasibles de responsabilidad por la circunstancia agravante del artículo 367° del
CP.
Sujeto pasivo
Es el Estado, como titular de las actuaciones que toman lugar en el seno de toda la
Administración Pública, en cuanto a ia ejecución de los dispositivos legales y de las
resoluciones jurisdiccionales.
Modalidad típica
La redacción normativa hace alusión a una actividad opositora, de resistencia, es
decir de trabar la naturaleza ejecutiva de las órdenes que se imparten en la
Administración Pública, de las decisiones que se emiten en la Administración de
Justicia así como del carácter prescriptivo de los dispositivos legales en rigor.
Primer punto a saber, entonces, es el «requerimiento de la asistencia de la
fuerza pública» por parte del intraneus, quien formalmente debe solicitar a algún
miembro de la PNP, intervenir en apoyo de la labor funcionaría/; petición que debe
plasmarse formalmente en un documento -con carácter prescriptivo-, que debe
observar las formas prescritas por la Ley, empezando con la esfera competencial
del órgano requirente523, la fecha exacta de la intervención así como la
identificación del destinatario; los motivos en este caso han de ser legalmente
injustificados (ilegales). Puede incluso el funcionario falsear la verdad de los hechos,
induciendo en error al agente policial requerido.
Si el requerimiento de dirige a realizar una actividad propia de la función pública, por
tanto legal, éste será atípico. Rojas Vargas, señala que el objetivo o destino del
requerimiento es obtener el concurso de la fuerza pública para desarrollar actos
obstruccionistas de rechazo, oposición, o resistencia- dirigidos a hacer ineficaces la
ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad, o la ejecución de
sentencias o mandatos judiciales5”.
A efectos de punición no resulta necesario que la fuerza pública preste de
forma efectiva el requerimiento solicitado; basta con que el pedido haya sido
debidamente notificado a la instancia policial respectiva para que se de por
consumado el tipo penal; (...) y menos aún que la oposición llegue a tener lugar o
que se haya logrado impedir la ejecución; lo típico es requerir525. Como bien resalta
Gómez, no importa que el requerimiento haya producido o no sus efectos526.
Los estados de divalor antijurídico que puedan acontecer, con motivos del
uso de la fuerza pública, pueden comprometer la configuración de otros injustos
penales, desprovistos de la presente materialidad típica.
En cambio el CP colombiano, en su artículo 159° establece que el servidor
público debe obtener el concurso de la fuerza pública o emplee la que tenga a su
disposición para consumar acto arbitrario o injusto (...).
Segundo elemento a saber, es la finalidad de la actitud de resistencia, que
persigue el autor: «la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o
contra la ejecución de sentencia o mandato judicial».
La disposición legal es presupuesto de la acción que se halle en vía de
ejecución la disposición u orden legal o sentencia o mandato judicial.
En este caso el mayor disvalor radica en la entidad del peligro, susceptible -
entendemos-, de poder generar la causación de daños graves para el ciudadano
que ve denegada su petición de auxilio.
Conforme lo anotado, la denegación de auxilio policial debe tener como
contexto un peligro real y eminente, susceptible de poder causar una lesión a la
integridad del bien jurídico del ciudadano; ante una situación de mínima levedad, por
ejemplo, de que el cachorro de su dueña haya sido extraviado, sí en cambio ante la
fuga de malhechores que han sustraído dinero de un transeúnte.
El requerimiento para ser exigible a la persona del policía, debe llegar a su
esfera de conocimiento, si aquél por motivos atendibles no toma conciencia de ello,
no se dará la esfera subjetiva del injusto.
En la ejecutoria contenida en el Exp. N° 4025-97-Lima, se dice que: “(...) no
se ha acreditado la responsabilidad penal de los efectivos policiales encausados,
toda vez que no concurren los elementos configurativos del tipo; ya que si bien es
cierto ellos no llevaron personalmente al agraviado hasta el centro hospitalario,
también lo es que ordenaron el traslado del agraviado ai centro hospitalario más
cercano, y luego continuaron brindando apoyo judicial que no podían abandonar”5K.
REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA
Art. 379,-"El funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública
para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de ¡a
autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”.
FUNDAMENTO DE INCRIMINACIÓN
Vemos que la tipificación comprendida en los alcances normativos del artículo 379°
del CP, importa cerrar espacios de impunidad, recogiendo un comportamiento que
resulta incompatible con la cooperación y colaboración que debe mantenerse entre
los diversos estamentos que componen la Administración Pública; en ese sentido el
disvalor antijurídico aparece cuando el funcionario público hace mal uso de la
asistencia que le presta la Fuerza Pública.
No en pocas oportunidades, ciertos funcionarios públicos deben de acatar las
órdenes (resoluciones) que emiten otros funcionarios público, lo cual implica que los
primeros deben acatarla, donde su desobediencia es precisamente penalizada,
conforme el articulo 368° del CP, que incrimina el delito de Desobediencia y
Resistencia a la Autoridad.
Conforme lo anotado, el presente delito vendría a constituir una modalidad de
Resistencia a la Autoridad, con la agravante de servirse de la fuerza pública
(policial) para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la
autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, lo que ha incidido
en un marco penal de mayor severidad en comparación con el marco penal previsto
en el artículo 368°. Así, Soler al sostener que esta forma delictiva tiene relación
evidente con el atentado y la resistencia, de los cuales viene a constituir una figura
especialmente calificada519.
Siguiendo a un sector de la doctrina nacional, diremos que este delito, también
advierte de un matiz propio del delito de Abuso de Autoridad520.
El bien jurídico tutelado encierra un doble mensaje: primero, el acatamiento de las
órdenes impartidas por los funcionarios con autoridad funcionaría!, y, segundo, -en
mayor intensidad- el uso legal y correcto de la fuerza pública por parte los
funcionarios públicos, que se ve torcida cuando el intra- neus la emplea para fines
ilegales e ilegítimos, precisamente en contra del normal funcionamiento de la
Administración Pública.
En la doctrina colombiana, se llega a otra caracterización en mérito a la naturaleza
resultativa del Injusto; se dice que es un tipo penal pluriofenslvo, toda vez que con
su materialización pueden verse afectados bienes jurídicos, como que, aparte de la
administración pública (en cuanto a su rectitud, honestidad, imparcialidad, probidad,
etc.), que pueden verse afectados bienes jurídicos de los cuales sean titulares, por
ejemplo, los particulares (como acontecería cuando, a través de este empleo ¡legal
de la Fuerza Pública, se afectaran su vida, su integridad, su patrimonio económico,
su libertad, etc.)521.
CASO PRACTICO
INVESTIGACIÓN Nº 2008-682
RESOLUCIÓN Nº
Huancayo, dieciséis de octubre del año dos mil nueve.-
QUINTO: Que, de los actuados se advierte que efectivamente el retardo de la devolución de
la investigaciones N° 813-2007 y N° 544-2007 al despacho de la Quinta Fiscalía Penal de
Huancayo fueron en fechas 05 y 28 de noviembre del año 2008 (fs. 02/19) con un término de
retrazo de más de un año, pese a los mandatos expresos en las resoluciones de un término
perentorio de solo 30 días; sin embargo cabe precisarse a la lectura del tipo penal se cae en la
cuenta que la figura delictiva que en conjunto se conoce con la denominación de
Incumplimiento de Deberes se perfecciona hasta por tres hipótesis o supuestos ilícitos
perfectamente diferenciados, ello tiene que ver con los tres verbos rectores que recoge el
contenido de este tipo penal; Omitir, Rehusar y Retardar, siendo éste último el que
encuadraría al caso que nos ocupa.
SEXTO: De los actuados y análisis de la presente se determina entonces que si bien es cierto
se tiene establecido el retardo o demora del cumplimiento de un acto funcional que estaba en
el deber de hacer o entregar en tiempo oportuno por parte de los denunciados; también lo es
que el retardo del acto debido presupone que el agente pospone, aplaza ilegalmente el
cumplimiento del acto más allá de los términos legalmente fijados, hechos que no se dan en
el presente ya que si bien estos habrían actuado de manera negligente ello no se pude tomar
con una orientación dolosa. Tal como lo señala el Jurista Rojas Vargas que define el término
"ilegalmente" con el que se ha querido enfatizar la gravedad del comportamiento del agente,
quien orienta dolosamente su conducta en inobservancia de lo ordenado por la ley en el
desempeño de sus actos funcionales, para así también diferenciarlo de aquellos
comportamientos que resulten por culpa del funcionario público. Asimismo la Suprema Corte
(Ejecutoria Suprema del 06 de Octubre de 1997) que señala que si no se constata la
ilegalidad, el delito no se configura, por lo que los hechos no encuadra en el tipo penal
denunciado, por lo que vanamente podemos recurrir al órgano jurisdiccional y ponerlo en
actividad, ya que este Ministerio Público no podría asumir con la carga de la prueba que
dispone el Art. 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
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