EFICACIA DEL HABEAS CORPUS EN COLOMBIA 1991 –...

EFICACIA DEL HABEAS CORPUS EN COLOMBIA

1991 – 2004

SANDRA PATRICIA FUENTES CORTES

ELKIN HORACIO GEREDA ANTOLINEZ

UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER

FACULTAD DE CIENCIAS HUMANAS

ESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

BUCARAMANGA

EFICACIA DEL HABEAS CORPUS EN COLOMBIA

1991 – 2004

SANDRA PATRICIA FUENTES CORTES

ELKIN HORACIO GEREDA ANTOLINEZ

Monografía para acceder al Título de Abogado (a)

Director

ALEJANDRO NAVAS CORONA

Abogado

Profesor de la Escuela de Derecho de la UIS

Director del INSED

UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER

FACULTAD DE HUMANIDADES

ESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

BUCARAMANGA

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN 1 ESTADO DE ARTE DEL PROBLEMA 5 1. EL HÁBEAS CORPUS 13 1.1 HISTORIA 13 1.1.1 DERECHO ROMANO 13 1.1.2 DERECHO ESPAÑOL 13 1.1.3 Derecho anglosajón. 14 1.1.4 Conclusiones 15 1.2 EVOLUCIÓN INTERNACIONAL 16 1.2.1 Hábeas corpus en el derecho comparado. 16 1.2.2 Limitación de la libertad en otros países. 20 1.2.3 La libertad en el sistema internacional de derechos humanos. 23 1.2.4 Conclusiones. 24 1.3 FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 25

1.3.1 Los tratados. 25

1.3.2 La costumbre. 26 1.3.3 Relación entre las dos fuentes. 27 1.3.4 Conclusiones. 27 1.4 TIPOS DE RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 28

1.4.1 Directa. 28 1.4.2 Indirecta. 28 1.4.3 Convencional. 28 1.4.4 Consuetudinaria. 28 1.4.5 Ordinaria. 28 1.4.6 En derechos humanos. 28 1.4.7 Conclusiones. 28 1.5 LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 29 1.5.1 Sistema ONU o Universal. 29 1.5.2 Sistema Europeo. 30 1.5.3 Sistema Interamericano. 30 1.5.4 Conclusiones. 30 1.6 FALLOS SOBRE LA LIBERTAD EN EL SISTEMA INTERNACIONAL 31 1.6.1 Sistema Europeo. 31 1.6.2 Sistema Interamericano. 31 1.6.3 Conclusiones. 33 1.7 ESTADOS DE EXCEPCION EN COLOMBIA 33 1.7.1 Regulación. 34 1.7.2 Estados de excepción y habeas corpus. 36 1.7.3 Normas Autoejecutables de derechos humanos en Colombia 37 1.7.4 Conclusiones. 39 1.8 LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN COLOMBIA 39

1.8.1 Regla general. 39 1.8.2 Requisitos de forma. 39 1.8.3 Reserva de ley. 39 1.8.4 Reserva judicial. 40 1.8.5 Requisitos de fondo. 40 1.8.6 Excepciones a la regla general 42 1.8.6.1 Excepciones Sustantivas – La Pena. 42 1.8.6.2 Excepciones Procesales. 43 1.8.7 La Medida de Aseguramiento Detención Preventiva. 43 1.8.8 La captura. 45 1.8.9 Interrelación entre la detención Preventiva y la Captura. 47 1.8.10 La flagrancia. 48 1.8.11 La captura administrativa. 48 1.8.12 Término de 36 horas. 51 1.8.13 Conclusiones. 52 1.9 EL HABEAS CORPUS EN COLOMBIA 54 1.9.1 Control de Legalidad. 54 1.9.2 Recurso dentro del proceso penal. 56 1.9.2.1 Decreto 1358 de 1964. 57 1.9.2.2 Decreto 409 de 1971. 57 1.9.2.3 Decreto 050 de 1987. 57 1.9.2.4 Decreto 2700 de 1991. 57 1.9.2.5 Decreto 1156 de 1992. 58

1.9.2.6 Ley 589 de 2000. 58

1.9.2.7 Ley 600 de 2000. 60

1.9.2.8 Ley 906 de 2004. 61

1.9.2.9 Proyectos de ley estatutaria sobre habeas corpus. 64

1.9.3 Acción Inconstitucional. 65

1.9.3.1 Privación Judicial ilegal de la libertad. 67

1.9.3.2. Ilegalidad de arrestos administrativos. 68

1.9.4 Habeas corpus y tutela. 70

1.9.5 Conclusiones. 73

1.10 DERECHOS PROTEGIDOS 74

1.10.1 Libertad. 74

1.10.1.1 Protección indirecta. 74

1.10.1.1.1 Decreto Ley 100 de 1980. Antiguo CP. 75

1.10.1.1.2 Ley 589 de 2000. 75

1.10.1.1.3 Ley 599 de 2000. 75

1.10.1.1.4 Consideraciones. 76

1.10.1.2 Protección Directa. 79

1.10.1.2.1 Desde el derecho civil. 79

1.10.1.2.2 Desde el derecho laboral. 81

1.10.2 Vida. 82

1.10.3 Integridad Personal. 83

1.10.4 Debido proceso. 83

2. EFICACIA DEL HABEAS CORPUS 86

2.1 ESTADO DE EXCEPCIÓN 2002-2003 87

2.1.1 Antecedentes 87

2.1.2 El D.L. 2002/2002 88

2.1.3 Metodología. 90

2.1.4 Capturas masivas. 92

2.1.5 La inexequibilidad del D.L. 2002/2002. 94

2.1.6 Otras violaciones a la libertad. 96

2.1.6.1 Estados de Excepción. 96

2.1.6.2 Vulneración a la libertad en tiempo de normalidad. 97

2.1.6.3 Otras violaciones relacionadas. 97

2.1.7 conclusiones. 98

2.2 ESTATUTO ANTITERRORISTA 101

2.2.1 Medidas y contramedidas. 101

2.2.2 Revisión de la Corte Constitucional. 103

2.3 ANALISIS DE CASO. 105

2.3.1 Violaciones graves a la libertad 1993-2002. 107

2.3.1.1 Metodología 107

2.3.1.2 Incidencia de delitos contra la libertad personal 1993-2002. 108

2.3.1.2.1 Privación arbitraria de la libertad. 110

2.3.1.2.2 Desaparición forzada. 112

2.3.2 Responsabilidad del estado. 114

2.3.2.1 Delitos de sujeto activo calificado. 114

2.3.2.2 Delito de lesa humanidad. 116

2.3.3 Incidencia del Habeas Corpus. 120

2.3.3.1 Metodología. 120

2.3.3.2 Habeas corpus y otras acciones constitucionales. 121

2.4 DESAPARICIÓN FORZADA Y HABEAS CORPUS 124

2.4.1 Antecedentes. 124

2.4.1.1 Conceptuales. 124

2.4.1.2 Políticos. 127

2.4.1.3 Jurídicos. 131

2.4.1.4 Históricos. 133

2.4.2 Limitaciones. 135

2.4.2.1 El delito de desaparición forzada. 135

2.4.2.2 Competencia. 138

2.4.2.3 Protección de la libertad. 139

2.4.2.4 Otras medidas. 140

2.4.3 El Estado ante la Desaparición Forzada. 141

2.4.3.1 Responsabilidad Internacional del Estado. 141

2.4.3.2 Estatuto Antiterrorista y Desaparición Forzada 143

2.4.4 Efectividad del habeas corpus. 147

2.4.5 Conclusiones 150

3. CONCLUSIONES 152

4. RECOMENDACIONES 156

BIBLIOGRAFIA 158

ANEXOS 165

LISTA DE TABLAS

Tabla 1. Actuaciones susceptibles de control externo. 55 Tabla 2. Actuaciones susceptibles de control interno. 55 Tabla 3. Diferencias entre la búsqueda urgente y el habeas corpus. 59 Tabla 4. Diferencias entre el habeas corpus y la tutela. 71 Tabla 5. Relación Espacio Temporal de Capturas Masivas en Colombia presentadas en vigencia del D.L. 2002/2002. 91 Tabla 6. Casos de detenciones arbitrarias y desapariciones forzadas conocidos por la Defensoría del Pueblo del año 1993 a 2002. 109 Tabla 7. Número de detenciones arbitrarias registradas por la DNQ con el número de hábeas corpus presentados por la DNARJ. 111 Tabla 8. Número de casos de desaparición forzada realizados por agentes del estado registrados por la DNQ relacionados con el número de habeas corpus presentados por la DNARJ para el mismo año. 113 Tabla 9. Número de casos de privación arbitraria o ilegal de la libertad y presunto vulnerador. 115 Tabla 10. Número de casos de desaparición forzada y presunto vulnerador. 118 Tabla 11. Número de acciones constitucionales interpuestas desde 1993 a 2002. 121

LISTA DE FIGURAS

Figura 1. Número de casos de detenciones arbitrarias y desapariciones forzadas para el período 1993-2002. 109 Figura 2. Variación en el número de casos de detención arbitraria y desaparición forzada. 110 Figura 3. Variación en el número de detenciones arbitrarias registradas por la DNQ con el número de habeas corpus presentados por la DNARJ. 111 Figura 4. Variación en el número de casos de desaparición forzada realizados por agentes del estado registrados por la DNQ relacionados con el número de habeas corpus presentados por la DNQ para el mismo año. 113 Figura 5. Instituciones a las que se les atribuyen casos de privación arbitraria o ilegal de la libertad. 116 Figura 6. Porcentaje de desapariciones forzadas de acuerdo al presunto vulnerador. 119 Figura 7. Proporción de acciones públicas realizadas por la DNARJ. 122 Figura 8. Relación de habeas corpus presentados en la década del 90. 122

LISTA DE ANEXOS

pág. Anexo A. Proyecto de Ley estatutaria de habeas corpus. 165 Anexo B. Hacia un desdibujamiento de la desaparición forzada para la construcción de la conformidad. Autor: Dr. Alejandro Navas Corona. 169

ABREVIATURAS

AAA : Alianza Anticomunista Argentina A.L. 02/03 : Acto Legislativo 02 del 18 de diciembre de 2003, reformatorio

de los arts. 15, 24, 28 y 250 CN (Estatuto antiterrorista)

A.L. 03/02 : Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002, por medio del cual

se reforma el art. 250 CN (Nuevo sistema penal acusatorio)

ACDEGAM : Asociación Campesina de Agricultores y Ganaderos del Magdalena

Art. : Artículo

ASFADDES : Asociación de familiares de desaparecidos (Colombia, ONG)

AUC : Autodefensas Unidas de Colombia

BID : Banco interamericano de desarrollo

C.Const : Corte Constitucional

CADH : Convención Americana de Derechos Humanos

Cap : Capítulo

CCJ : Comisión Colombiana de Juristas.

CDH : Comisión de Derechos Humanos (Salvador, gubernamental)

CDHES : Comité de Derechos Humanos del Salvador, ONG

CDHG : Comisión de Derechos Humanos de Guatemala ONG

CEDH : Convención Europea de Derechos Humanos

Cfr : Confrontar

CICR : Comité Internacional de la Cruz Roja (ONG)

CIDFP : Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de

Personas.

CIDH : Comisión Interamericana de Derechos Humanos

CINEP : Centro de Investigación y Educación Popular (ONG).

CN-86 : Constitución de 1886

CN-91 : Constitución Nacional de 1991

CNP : Código Nacional de Policía, Decreto Extraordinario 1355 de 1970.

Corte IDH : Corte Interamericana de Derechos Humanos

CP : Código Penal, Ley 599 de julio 24 de 2000

CPC : Código de Procedimiento Civil, Decretos 1400 y 2019 de 1970 y

2282 de 1989

CPI : Corte Penal Internacional

CPP : Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de julio 24 de 2000

CREDHOS : Comité Regional para la Defensa de los Derechos Humanos, ONG

CSJ : Corte Suprema de Justicia

CteIDH : Corte Interamericana de Derechos Humanos

CTI Cuerpo Técnico de Investigación

D.L. 2002/02 : Decreto Legislativo 2002 del 9 de septiembre de 2002, que regula el

estado de conmoción interior.

DADDH : Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre

DAS : Departamento Administrativo de Seguridad

DCIDH : Derecho consuetudinario internacional de los derechos

humanos

DIDH Derecho internacional de los derechos humanos.

DIH : Derecho internacional humanitario

DNARJ : Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la

Defensoría del Pueblo.

DNQ : Dirección Nacional de Quejas de la Defensoría del Pueblo.

DUDH : Declaración Universal de Derechos del Hombre

ECOSOC : Consejo Económico y Social de la ONU

EDAI : Ediciones amnistía internacional.

FARC: Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia

GAM : Grupo de Apoyo Mutuo por el Aparecimiento con Vida de nuestros

Hijos, Esposos, Padres y Hermanos (Guatemala, ONG)

Ibid : Ibidem (En el mismo lugar)

Inc : Inciso

Infra : Abajo (en el trabajo)

IRA : Irish Revolutionary Army (Ejército Revolucionario Irlandés)

L. 589/2000 : Ley 589 del 6 de julio de 2000, por medio de la cual se tipifica la

desaparición forzada y se dictan otras disposiciones.

NCPP : Nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004

Num. : Numeral

OEA : Organización de Estados Americanos

ONG : Organización No Gubernamental

ONU : Organización de las Naciones Unidas.

Op.cit. : Opus citato (En la obra citada)

Par : Parágrafo

PIDCP : Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

RFA : República Federal Alemana

S.f. : Sine facta (Sin fecha)

S.l. : Sine loco (Sin lugar)

Supra : Arriba (en el trabajo)

TEDH : Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

UE : Unión Europea

CPM : Código Penal Militar, Ley 522 de agosto 12 de 1999

Resumen TÍTULO: Eficacia del Hábeas Corpus en Colombia 1991-2004* AUTORES: Sandra Patricia Fuentes Cortés Elkin Horacio Gereda Antolínez** Palabras claves: Hábeas corpus, libertad, constitución, desaparición forzada, detención arbitraria, responsabilidad del estado Descripción: El trabajo analiza desde el derecho comparado, la historia, el derecho internacional de los derechos humanos y la normatividad colombiana diferentes perspectivas de la principal figura jurídica que protege el derecho a la libertad. Se interrelaciona el recurso con las limitaciones del derecho, tales como los estados de excepción, las penas, la medida de aseguramiento detención preventiva y la privación de la libertad en sus diferentes facetas. Se estudian otros derechos que a pesar de no ser objeto de la acción pueden ser protegidos bien por una reforma legal que los incluya o por la interacción jurisprudencial entre el hábeas corpus y el amparo. Mientras el amparo protege las libertades, el hábeas corpus protege la libertad. También se busca llevar a la realidad el hábeas corpus, a través del análisis de caso. Se estudian el estado de excepción vigente de septiembre de 2002 a abril de 2003, el proyecto de reforma constitucional estatuto antiterrorista, y la aplicación del hábeas corpus por parte de la Defensoría del Pueblo de 1994 a 2002 a la luz de las detenciones arbitrarias y desapariciones forzadas registradas por dicha institución durante ese período. Se hace especial énfasis en las diferencias entre las privaciones de la libertad responsabilidad del Estado y otros tipos de detenciones, como el secuestro. La desaparición forzada es de acuerdo a la normatividad internacional responsabilidad exclusiva del Estado. El trabajo busca desmontar limitaciones hechas por el sistema legal y por la jurisprudencia constitucional al hábeas corpus e instaurar este para las violaciones más graves del derecho a la libertad que sean responsabilidad del Estado, por ejemplo la desaparición forzada. Propone ampliar la protección del hábeas corpus a otros derechos fundamentales diferentes de la libertad y a privaciones de esta cometidas por particulares.

* Monografía ** Facultad de Ciencias Humanas. Escuela de Derecho y Ciencias Políticas. Director: Luis Alejandro Navas Corona, Abogado, Profesor de la Escuela de Derecho de la UIS, Director INSED

Effectiveness of habeas corpus 1991-2004 The work analyze comparative law, history, the international law of human rights, and Colombian law to show different perspectives of the mainly juridical figure that protect the right of freedom. Is made an interrelation between the remedy with the limitations of right, such as the emergency statements, the penalty, the imprisonment suit and all kinds of freedom privations. Are studied other rights that instead not be object of the action, can be protected with a legal reform or interaction between writ of injuction and habeas corpus make by jurisprudence. Bring the habeas corpus to reality is searched through case analysis too, for example the emergency statement from September 2002 to April 2003, the constitutional reform project “Anti-terrorist statute”, and the application of habeas corpus by the Ombudsman from 1994 to 2002, in the light of arbitrary detention and forced disappearance registered by that institution for this period. Is make a special emphasis in the differences between the forced disappearance and kidnapping. The forced disappearance, according to international law of human rights, is only responsibility of the State. The work search take apart of habeas corpus limitations made by the law and constitutional jurisprudence, and establish the remedy for principal violations of liberty make by the State, for example forced disappearance. Propose to amplifying the habeas corpus protection to other civilian rights different of freedom and to privations of this right made by particulars.

INTRODUCCIÓN

El objeto de estudio de esta investigación es el hábeas corpus, uno de los principales

mecanismos de protección directa de los derechos humanos en nuestro país, junto con la

tutela y el Defensor del Pueblo. Fue consagrado constitucionalmente por primera vez en el

artículo 30 de la CN. Sin embargo, se había desarrollado con anterioridad a la actual Carta,

y actualmente es regulado por los artículos 4, y del 382 al 389 del CPP.

Al ser el habeas corpus una acción que concretiza la garantía constitucional de la libertad,

son también objeto de estudio las normas relacionadas con este derecho, especialmente el

artículo 28 de la CN y el 3 del CPP, que señalan los condicionamientos a los que está (o

debería estar) sometida toda privación de la libertad realizada por el Estado en Colombia.

Como controles de legalidad adicionales señalados junto con el habeas corpus en la ley

(CPP, Libro II Título II Capítulo VII: “Control de legalidad”), se analizan también en esta

monografía el mecanismo de búsqueda urgente (art. 390 CPP) y el control a la medida de

aseguramiento (art. 392 ibídem)

El hábeas corpus no se creó en principio para evitar arrestos arbitrarios que vulneraran la

libertad individual; su objeto era conseguir la presentación personal del detenido ante la

autoridad. Empero, se encuentra consagrado en la legislación colombiana como un

mecanismo protector de la libertad esencialmente. Así mismo, se ha reconocido su carácter

de derecho fundamental; sin embargo, no ha tenido el alcance de otros mecanismos como la

tutela.

Esto no es comprensible en un contexto oscilante entre los disturbios y tensiones internas y

el conflicto armado abierto como el de Colombia. Es de suponerse que en situaciones

críticas mecanismos como la tutela tenderían a disminuir al ser características de tiempos

de paz, en tanto que el habeas corpus, que defiende el derecho a la libertad personal, vería

ampliada su influencia1.

No obstante, la realidad no parece dar razón a la teoría. Se congestiona el sistema judicial

con acciones de tutela, mientras el habeas corpus no es utilizado. Para analizar este

problema, hay que ahondar en las razones del conflicto en Colombia; conforme se ha

reconocido internacionalmente “La paz basada en la injusticia y violación de los derechos

humanos lleva inevitablemente a la violencia”2.

En nuestro país hay una situación de violencia estructural en la cual a través de la opresión

se niega a gran número de ciudadanos el goce de sus derechos civiles y políticos y en donde

la situación de miseria generalizada impide a muchos más gozar de sus derechos sociales,

económicos y culturales.

Hay que señalar que no es el Estado el único violador de derechos humanos, y que ha hecho

esfuerzos para superar esta situación. Empero, ha esquivado la toma de soluciones de fondo

del problema reglamentando las situaciones formales bajo las cuales el problema se

presenta.

El Estado judicializa problemas cuya solución tiene un trasfondo político indudable, coarta

garantías fundamentales como respuesta a situaciones de crisis, juzga a dirigentes sociales

de acuerdo a legislación diseñada para combatir el “narcoterrorismo”. Para algunos, es más

viable la solución a problemas como el terrorismo o la violación de las garantías

fundamentales a través de medidas de fuerza del gobierno que con la implementación de

1 MARKS, Stephen. Derechos humanos aplicables en situaciones de emergencia. En: Las dimensiones internacionales de los derechos humanos. AAVV. Karel Vasak (Ed. Barcelona. Serbal. 1984. p. 297 2 Conferencia general de la UNESCO, 18 sesión, r.11, párrafo preambular 17.

normatividades que no tienen un sustrato de poder real que las haga aplicables

inmediatamente3.

El problema surge en el momento en que tales medidas gubernamentales dejan de ser una

solución para convertirse en problema de violación de los derechos humanos, y cuando el

adjetivo terrorista pierde su significado y se convierte en un epíteto endilgable al enemigo

de turno.

Este tipo de normatividades represivas son un modo de escapar de la realidad que la

empeoran. No solo porque fomentan la arbitrariedad del Estado legítimo, sino porque

muestran el rostro del “Estado oculto”, el Estado que durante más de cincuenta años ha

desaparecido, torturado y ejecutado extrajudicialmente en nuestro país.

El Estado oculto coadyuva doblemente al Estado formal: eliminando física y/o

espiritualmente a sus opositores, y evitando que los crímenes salpiquen directamente, como

en otros países, al gobierno. Es aquí donde las actuaciones que pueda realizar el individuo

para oponerse a la arbitrariedad y a una legalidad injusta toman inusitada importancia. El

habeas corpus ocupa aquí un lugar esencial.

El presente trabajo pretende resolver el siguiente problema jurídico: ¿Cuáles son las

razones por las cuales el hábeas corpus no es efectivo en Colombia?

Para responder a este interrogante, se ha hecho un análisis desde la perspectiva histórica, de

derecho comparado y de derecho internacional de los derechos humanos, para después

hacer un estudio del recurso tal como está planteado en Colombia. Pero como puede

constatarse fácilmente, muchas veces se interpone el habeas corpus con resultados

negativos, y muchas más no existe la posibilidad de presentarlo, porque la misma

legislación limita los casos en los cuales puede hacerse. 3 WILKINSON, Paul. Las leyes de la guerra y el terrorismo. En: La moral del terrorismo. AAVV (D. Rapoport, ED.). Barcelona. Ariel. 1985. pp. 128-137. En contra: Amnistía Internacional. Informe de 1986. EDAI,Londres, p. 11.

Por ello, es necesario no solo mostrar cómo es el habeas corpus en Colombia, sino además

descubrir las razones por las cuales no es operante, y finalmente aportar algo a la solución

de este problema proyectando qué podría hacer del habeas corpus o exhibición personal una

acción más efectiva y eficaz. Tales son los objetivos de este trabajo.

ESTADO DE ARTE DEL PROBLEMA

Nombre del trabajo: El habeas corpus

Autor: María Cristina Patiño González

Revista Derecho del Estado No. 8, junio 2000, p. 127-158

Trabajo realizado por abogada de la Universidad Externado de Colombia, candidata

al Doctorado en Derecho de la Universidad de Salamanca (España)

La libertad personal es una extensión de la dignidad humana reconocida en el art. 1 de la

Constitución, un principio constitucional (Preámbulo) y un derecho fundamental (art. 28).

El hábeas corpus, como garantía de la libertad, tiene la naturaleza de proceso de amparo

específico, a diferencia de la tutela, que otorga amparo a todos los derechos fundamentales.

No obstante, la sumariedad, el carácter público y la concurrencia en ocasiones del objeto de

protección permiten asignar una misma naturaleza a ambas acciones.

En el ordenamiento jurídico interno, diversas regulaciones han señalado las formas del

habeas corpus. Pero la misma ley ha señalado diferentes limitaciones históricas al recurso,

siendo la actual la restricción de procedencia a dos supuestos: la captura y la prolongación

ilegal de la libertad.

Las leyes internacionales aplicables en Colombia en virtud del art. 93 C.Pol. señalan con

ciertas variaciones otros supuestos en los cuales procede el habeas corpus.

En lo que al proceso de habeas corpus se refiere, es necesario establecer los límites en los

cuales esta legitimado el Estado para privar de la libertad a una persona, y para el caso de

Colombia estos se concretan formalmente en la reserva legal o judicial

La reserva legal se traduce en la ilegalidad de toda detención que provenga de norma que

no tenga el rango de ley estatutaria.

La reserva judicial consiste en que sólo las autoridades con función jurisdiccional pueden

ordenar legalmente la restricción de la libertad personal. Las excepciones a este principio

están señaladas constitucionalmente, y son la flagrancia (art. 32) y la captura administrativa

(art. 28 inc.2)

Los límites sustanciales de la privación de la libertad son la objetividad (fumus boni iuris),

necesidad (periculum in mora), proporcionalidad y temporalidad de la injerencia.

Las detenciones realizadas por particulares, de manera inexplicable, no son cobijadas por la

protección del hábeas corpus, de acuerdo a la sentencia C-010/94.

La detención ilegal por vencimiento de términos para particulares y agentes estatales no

pertenecientes a la rama jurisdiccional se configura vencido el término de 36 horas. Para

agentes jurisdiccionales el término varía dependiendo de la actuación que se surta dentro

del proceso penal.

La competencia para conocer del hábeas corpus varía: para detenidos que no se encuentren

por cuenta de autoridad jurisdiccional, corresponde a cualquier juez individual penal. Para

detenidos por cuenta de autoridad jurisdiccional, el hábeas corpus debe formularse dentro

del mismo proceso.

La competencia territorial para conocer del recurso es del juez donde se produjo el acto

ilegal (detención); La legitimación la tiene cualquier persona.

El juez que conoce el hábeas corpus debe ordenar que se manifieste a la persona detenida, o

constituirse en el lugar donde se encuentre.

Finalmente, aunque en la ley actual colombiana solo se puede decidir el hábeas corpus

concediendo o negando la libertad, de lege ferenda se pueden diversificar las posibilidades

legales con las que el juez puede dar por terminado el proceso.

Después de un arduo debate sobre si era posible o no impugnar el auto que niega el hábeas

corpus, se impuso la conclusión afirmativa a este respecto.

Crítica:

Algunas afirmaciones planteadas en el trabajo son atacables desde la doctrina

constitucional. Por ejemplo, la separación entre reglas previas y reglas posteriores para

privar de la libertad (C-620/01), permite explicar porque algunas normas limitantes de la

libertad son ordinarias (Código Penal) y otras son o deben ser estatutarias (Hábeas corpus).

De aceptarse la interpretación dada por la autora a este punto, se concluiría que todos los

presos en Colombia están detenidos ilegalmente, por ser el CP una ley ordinaria y no

estatutaria.

También consideramos que con la reforma al sistema penal que empieza a operar en el

2005 queda sentado que el art. 28 inc. 2 de la C.Pol habla de detención preventiva como

medida legal y no como captura administrativa.

Es destacable el aporte realizado al señalar que el término de 36 horas debe interpretarse

como un máximo y no como un plazo facultativo. La detención ilegal por prolongación

ilícita puede configurarse incluso antes del vencimiento de dicho término.

Así mismo, la crítica a la jurisprudencia limitante del habeas corpus proferida por la Corte

Constitucional ayuda a romper muchos de los paradigmas mentales de los estudiosos del

derecho.

No obstante, aspectos como la limitación del conocimiento del hábeas corpus al juez penal,

la competencia y los aspectos procesales se han mantenido sin variación.

También, el restringir la procedencia del hábeas corpus en privaciones de la libertad

realizadas por particulares a los casos de internamiento en establecimiento siquiátrico o

similares, morigera la justa crítica que se hacía a la Corte Constitucional y establece un

eclecticismo contraproducente en temas que exigen una postura concreta.

Nombre del trabajo: Libertad personal y habeas corpus: eficacia en el derecho interno

frente a su regulación internacional.

Autor: María Cristina Patiño González

Revista Derecho del Estado No. 9, diciembre 2000, p. 95-106

Trabajo realizado por abogada de la Universidad Externado de Colombia, candidata

al Doctorado en Derecho de la Universidad de Salamanca (España)

Continuando el desarrollo del tema, se busca armonizar las normas internas de protección a

la libertad a la luz del PIDCP y la CADH. Se enfatiza el carácter self-executing de las

normas internacionales de derechos humanos y la protección de derechos diferentes de la

libertad para las personas que han sido privadas de esta, sea justa o injustamente.

Crítica:

Aunque con un esquema más abierto que el anterior, el trabajo contiene algunas

imprecisiones, que surgen más de las contradicciones propias del sistema jurídico que de

fallas en la investigación. La contradicción entre el concepto de autoejecutabilidad y el

artículo 93 de la CN es patente.

Nombre del trabajo: Protección Constitucional del recurso de Hábeas corpus.

Autor: Universidad de los Andes, Centro de Investigaciones Socio Jurídicas (CIJUS)

Directora: Silvia Fajardo Glauser.

Junio 24 de 2003

Trabajo realizado bajo el contrato PHDPDO882002 de MSD, como proyecto de

derechos sobre población vulnerable.

El trabajo es un completo estudio sobre la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ha

regulado, creado alcances nuevos o simplemente limitado el hábeas corpus.

Seis son los ítems que trata respecto del hábeas corpus

1. Exigencia de ley estatutaria para regularlo

2. La presentación del recurso puede hacerse ante cualquier juez, pero solo lo decide el

juez penal

3. El auto que niega el hábeas corpus es apelable

4. Improcedencia de la tutela cuando el sindicado no ha usado el hábeas corpus.

5. Improcedencia del habeas corpus cuando se interpone luego de haberse proferido

una decisión judicial que ampara la captura, salvo cuando esta decisión constituya

una vía de hecho.

6. Configuración de una vía de hecho al dictarse medida de aseguramiento con

posterioridad a la presentación del habeas corpus, con el propósito de tornar ineficaz

tal recurso.

Crítica

La investigación inicia afirmando que la Corte Constitucional ha creado una “clara

doctrina” en materia de hábeas corpus. Nosotros por el contrario afirmamos que en pocos

temas como en el hábeas corpus ha mostrado tal confusión conceptual la alta corporación.

Se hace mucho énfasis en el carácter de “recurso” del hábeas corpus, restándole mérito al

carácter constitucional de la acción.

Completamente en desacuerdo con las doctrinas restrictivas creadas alrededor del hábeas

corpus, tales como la decisión exclusiva en cabeza del juez penal, y el carácter excluyente

que se ha querido imprimir a la tutela y el hábeas corpus.

Sin embargo, la posibilidad de que el hábeas corpus proceda ante una vía de hecho abre

perspectivas novedosas en materia constitucional, aunque este esfuerzo se vea

contrarrestado por el carácter compartimentado entre tutela y hábeas corpus ya

mencionado.

Libros de texto sobre Hábeas corpus

Los trabajos en relación con el derecho a la libertad son multitud. Respecto del hábeas

corpus, por regla general los autores describen las características del recurso y su

procedimiento, sin hacer elucubraciones adicionales. Algunos de estos trabajos son:

ANGULO GONZÁLEZ GUILLERMO. Captura, aseguramiento y libertad. Bogotá.

Doctrina y Ley, 1993.

BIDART CAMPOS GERMÁN JOSÉ. Derecho de amparo. Génesis jurisprudencial en

Argentina del derecho de amparo a raíz del desarrollo del hábeas corpus para proteger otras

libertades diferentes a la de locomoción. Buenos Aires. Ediar, 1961

GARCÍA BELAÚNDE DOMINGO. Derecho procesal constitucional. Este autor peruano

disecciona el recurso de hábeas corpus, contextualizándolo con otras acciones como el

amparo y la excepción de inconstitucionalidad.

GIMENO SENDRA VICENTE. El proceso de hábeas corpus. Desarrollo legal y

jurisprudencial del hábeas corpus español. Madrid. Tecnos, 1985.

SAGÜÉS NESTOR PEDRO. Derecho procesal constitucional. Estudio sobre el hábeas

corpus argentino. Buenos Aires. Astrea, 1998

SÁNCHEZ VIAMONTE CARLOS. El hábeas corpus. Trabajo entre doctrinal y literario

sobre el recurso de hábeas corpus en Argentina y otros países del cono sur.

TRUJILLO ARANGO NÉSTOR. Medidas de aseguramiento y hábeas corpus. Listado

normativo sobre las leyes reguladoras de las medidas de aseguramiento y hábeas corpus.

Bogotá. Jurídica de Colombia, 1991.

Desaparición forzada.

Por la gravedad de la desaparición forzada, los trabajos que tratan este tema lo enfocan

como una violación de derechos humanos, mirando de manera secundaria el problema de la

libertad personal.

BOTERO BEDOYA, Reinaldo. En busca de los desaparecidos, Defensoría del Pueblo,

Bogotá, 1996, p. 59.

COLECTIVO DE ABOGADOS JOSÉ ALVEAR RESTREPO y LIGA COLOMBIANA

POR LOS DERECHOS Y LA LIBERACIÓN DE LOS PUEBLOS, El camino de la niebla

Vol. I: La desaparición forzada en Colombia y su impunidad. Bogotá. 1988

LIGA INTERNACIONAL POR LOS DERECHOS Y LA LIBERACIÓN DE LOS

PUEBLOS SECCIÓN COLOMBIANA, El camino de la niebla Volumen III: Masacres en

Colombia y su impunidad, Bogotá, 1990.

MADRID-MALO GARIZÁBAL, Mario. Tres crímenes contra la humanidad. ESAP,

Bogotá, 1989.

Por medio del presente trabajo, se busca hacer un aporte en la integración de las tres

perspectivas señaladas (hábeas corpus como recurso, como protección de la libertad, y

derechos humanos).

1. EL HÁBEAS CORPUS

El presente capítulo hace una introducción general a la figura del habeas corpus, mostrando su historia y su desarrollo en los derechos comparado e internacional, para después analizar su formación en Colombia contextualizándolo con el análisis del derecho a la libertad personal (principal objeto de protección del habeas corpus) y las principales formas de violación a este derecho. Se señalan las medidas tomadas por el Estado para hacer frente a las violaciones del derecho a la libertad, y se muestran los nexos existentes entre la libertad personal y otros derechos fundamentales tales como la vida, la integridad personal y el debido proceso.

1.1 HISTORIA

1.1.1 Derecho Romano. En el derecho romano existía un interdicto de carácter

exhibitorio dirigido a que toda persona libre que estuviera privada de su libertad pudiera

dirigirse a la autoridad para que esta ordenara su liberación. Se llamaba interdicto de

homine libero exhibendo y se resumía en la fórmula “Quem liberum dolo malo retines,

exhibeas” (¡A quien con dolo malo retienes, exhíbelo!).

No procedía este interdicto a favor de personas consideradas en el derecho romano como no

libres (esclavos, libertos), ni en los casos en que la autoridad privaba de la libertad

injustamente a alguien. Solo procedía contra violaciones del derecho a la libertad personal

realizadas por particulares4.

1.1.2 Derecho Español. La legislación local de Aragón entre 1498 y 1592 implementó

un juicio de manifestación, el cual tenía como fin principal exhibir ante la justicia a la

persona privada de su libertad. La liberación o no del prisionero era algo eventual,

dependiendo del caso particular. Procedía ante privación de la libertad por particulares o

4 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional: habeas corpus, Buenos Aires, Astrea, 3ª edición, 1998, ISBN 950-508-276-2

por jueces. En El primer caso, eran competentes para conocer y resolver el recurso los

jueces de causas criminales. En el segundo, la competencia para conocer y fallar el juicio

de manifestación era privativa del Justicia Mayor5. No procedía a favor de los acusados de

herejía ante el Santo Oficio. Tenía un término de 72 horas.

Existía un juicio de manifestación especial por vía privilegiada, en el cual el Justicia Mayor

decidía inmediatamente en cuanto se le manifestara el agraviado, sobre la concesión de la

libertad. Procedía para privaciones de la libertad realizadas tanto por particulares como por

autoridades judiciales.

1.1.3 Derecho Anglosajón. Puede decirse que verdaderamente surge aquí el habeas

corpus como es entendido hoy. Aunque con la Carta Magna de 1212 inicia el proceso de

normativización de las garantías fundamentales en Inglaterra, no puede entenderse el

nacimiento del habeas corpus inglés sin establecer primero el carácter eminentemente

consuetudinario de este sistema jurídico, lo que lleva a analizar el concepto de writ.

Esta es una orden de derecho reparadora e imperativa, de índole pública, otorgada por

autoridad judicial (remedial mandatory). Existían varios tipos de writ

Writ de manucaptio: Consistente en la orden de prestar una fianza para poner en

libertad a un detenido.

Writ de odio et atia: Procedente para definir si un detenido estaba preso con razón o

solo por odio y venganza de la autoridad. También era útil para pedir un juicio con

jurado cuando se disponía el juzgamiento de alguien en ordalía.

Writ de homine replegiando: Aplicable para liberar un detenido en prisión estatal o

5 Figura jurídica surgida en los inicios del siglo XIII, declina a partir del siglo XVI y desaparece a principios del siglo XVIII. Puede decirse que era una especie de poder moderador de los distintos órganos del gobierno foral. Actuaba como última instancia en los conflictos entre el rey y la nobleza, y en ciertas causas especiales, tales como el juicio de manifestación. En: Ibíd.

bajo guardia de un particular, para que contestara las imputaciones que se le hicieran en

un proceso.

Writ de habeas corpus: Originalmente fue un recurso de índole genérica, vinculado a

la exhibición personal del implicado en un proceso judicial a cualquier título. Había

varios tipos de habeas corpus:

Habeas corpus ad respondendum: Traslado físico de una persona de un lugar a

otro para iniciar un proceso.

Habeas corpus ad prosequendum: Traslado de un proceso o causa llevada a una

persona a otra jurisdicción

Habeas corpus ad testificandum: Traslado de una persona ante el juez para que

rindiera declaración

Habeas corpus cum causa o ad faciendum et recipiendum: Traslado conjunto de

una persona y el proceso que se le llevaba al Kings Bench (Tribunal del Rey)

Habeas corpus ad satisfaciendum: Verdadero juicio ejecutivo en el cual la prenda

era la persona misma del deudor

Habeas corpus ad subiciendum o ad subjudiciendum: Era el recurso utilizado en

privaciones injustas de la libertad. Concretado en una acción protectora de la

libertad personal, fue precisamente en esta forma que quedó consagrado en la

Habeas Corpus Act de 1679.

El proceso iniciado con la Carta Magna (1212) y la primera Habeas Corpus Act (1679), se

perfecciona con la nueva Habeas Corpus Act del 1 de junio de 1816, que estableció la

procedencia del recurso en todos los casos de violación de la libertad (adversus omnes).

Anteriormente, solo procedía para privaciones de la libertad realizadas por autoridad

pública6.

1.1.4 Conclusiones. El nacimiento del hábeas corpus se encuentra en la resistencia al 6 Ibíd.

poder absoluto efectuada en principio por los sectores de la sociedad con mayor fortaleza

para oponerse a la opresión. Así, a una de las principales expresiones de la arbitrariedad (la

detención injustificada), se opuso un recurso para liberar o por lo menos hacer pública la

detención secreta. Los ciudadanos libres en Roma, los ciudadanos de Aragón y los nobles

en Inglaterra conquistaron unos derechos que luego se hicieron extensivos a todas las

personas que se encontraban bajo la protección de los mencionados Estados.

Por regla general, el recurso se limitaba inicialmente a ciertos casos de privación de la

libertad (la efectuada por particulares en Roma, por seglares en Aragón y por autoridades

en Inglaterra), pero tendió a ampliarse con el paso del tiempo a todos los casos de privación

de la libertad.

1.2 EVOLUCIÓN INTERNACIONAL 1.2.1 Hábeas corpus en el derecho comparado. El hábeas corpus se presenta en tres

variantes: reparador, preventivo y correctivo. El primero, para liberar a aquel que ha sido

detenido o cuya detención se ha prolongado ilegalmente. El segundo, para prevenir que

alguien sea detenido ilegalmente. El tercero, para que el detenido legalmente sea tratado

dignamente. Dependiendo de cada país, este esquema varía.

Argentina. Surge con la Ley 48 de 1963 y se concreta en la Ley 23098 de 1984. En

tanto que el amparo protege las libertades, el habeas corpus protege la libertad

Brasil. La Constitución de 1891 lo consagró con unos alcances tan amplios que lo

desnaturalizó. En 1926, mediante reforma constitucional, se restringió la figura, en aras de

proteger la libertad individual solamente. En 1988, con la nueva Constitución, se eliminó la

restricción que hacía el habeas corpus inoperante en casos de detención disciplinar (de

índole similar a nuestra captura administrativa).

Canadá. La Carta Canadiense de Derechos y libertades o Canadá Act de 1982,

consagra en su artículo 10 inciso C, que en caso de arresto o detención, cada uno tiene el

derecho de controlar la validez de la detención por vía del habeas corpus, y de ser liberado

si la detención es ilegal.

Costa Rica. Artículo 48 de la Constitución. El trámite corresponde a la Corte Suprema

de Justicia de este país. Durante el trámite, se solicita a la autoridad que tiene detenida a la

persona un informe sobre el lugar de detención y la condición del detenido. Como se

deduce de la redacción del artículo, solo procede ante violaciones al derecho a la libertad

personal por autoridades gubernamentales.

Chile. Artículo 21 de la Constitución de 1980. Se le denomina recurso de amparo. Los

otros derechos fundamentales son cobijados por el recurso de protección. La validez del

recurso se puso en entredicho después del golpe del once de septiembre de 1973. Se cuenta

que de los miles de habeas corpus presentados en Chile tras el golpe de Pinochet, solo

fueron acogidos tres7.

Cuba. Este gobierno de corte socialista, derogó la normatividad sobre habeas corpus al

considerarla contraria al “nuevo orden”, mas tuvo que volver a instaurarla con

posterioridad. Señala que el juez que conozca del recurso no podrá alegar incompetencia, y

en caso de negarse a aceptar el recurso será separado de su cargo. La presentación del

detenido ante el juez es obligatoria.

Ecuador. Artículo 19 inciso. 17 numeral i de la Constitución de 1993. Se interpone

ante la autoridad administrativa del municipio donde se encuentre el detenido.

España. Artículo 17 inciso 4 de la Constitución de 1978 señala que el habeas corpus

busca producir la puesta a disposición judicial de todo detenido ilegalmente. La Ley

7 SÁNCHEZ SANDOVAL, Augusto. “El hombre ante la doctrina de seguridad nacional”. Revista jurídica, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia #3, octubre 1982, Bogotá, p. 148

orgánica del 24 de mayo de 1984 regula este proceso constitucional que reviste las

apariencias del procedimiento penal.

Estados Unidos. Surge de la Constitución (4ª enmienda), y tiene una interpretación

diferente en cada Estado. El Congreso puede suspenderlo durante estados de excepción,

pero no puede suspender las garantías que ampara. Otros derechos fundamentales son

protegidos por el writ of injuction. Tiene una aplicación amplísima. En ocasiones se han

revisado procedimientos judiciales enteros a través de él, ha servido para obtener la

custodia de niños, y para analizar hechos acaecidos por fuera de la jurisdicción de los

Estados Unidos. Se presenta polémica sobre todo respecto de la competencia para decidir

sobre el recurso: Corte Suprema (Federal), o Cortes estatales (Estados).

Guatemala. El Decreto 1-86 del 8 de enero de 1986, o Ley de Amparo, Exhibición

Personal y de Constitucionalidad, señala en su art. 82 el derecho a la exhibición personal,

que procede aún cuando la detención está fundamentada en la ley. Se traduce en la

inmediata exhibición ante los tribunales de justicia del preso. En el art. 95, se señaló que las

personas desaparecidas debían ser buscadas en centros de detención, prisiones o cualquier

otro lugar donde se sospeche que pudieran ser halladas. Actualmente, está consagrado en el

art. 263 Constitución. Se le denomina recurso de exhibición personal, y procede en los

casos de desaparición. No se limita a proteger la libertad, sino que estipula además que un

recurso de hábeas corpus no puede ser suspendido hasta que se hayan tomado medidas

legales en interés de las personas en cuyo favor se presentó el recurso

Gran Bretaña. El recurso operó en los países integrantes del Reino Unido (Irlanda,

Escocia, Gales, Isla de Man), así como en las colonias (India), pero fue suspendido en

múltiples ocasiones.

Honduras. Artículo 182 de la Constitución de 1982. Se le denomina también recurso

de exhibición personal, y entre otras tiene una variedad correctiva que procede cuando se

dan malos tratos al detenido.

México. En la Constitución de Apatzingán (1812) se consagró, aunque no llegó a tener

vigencia. Actualmente, la función que el habeas corpus cumple en otros países la tiene en

México el recurso de amparo. Este fue consagrado inicialmente en la Constitución de

Yucatán (1841) y luego en la Constitución Federal de México (1857). Procede en general

contra leyes o actos oficiales que violen las garantías individuales. El amparo a la libertad

en particular, procede contra detención o reclusión ilegal, para impugnar decisiones

judiciales y actos de autoridad, y para prevenir que una persona sea privada injustamente de

su libertad por parte de las autoridades. Incluso, puede apelarse una sentencia definitiva de

un tribunal por medio del amparo cuando actuaciones de este o la sentencia violen las

garantías individuales. En reclusión o detención por delitos federales, es competente para

conocer del recurso la Corte Suprema de Justicia.

Panamá. Artículo 22 de la Constitución de 1972: Toda persona detenida fuera de los

casos y la forma que prescriben la Constitución y la ley, será puesta en libertad a través del

proceso sumario de habeas corpus. No se tendrá en consideración la pena al momento de

resolver el recurso.

Paraguay. Artículo 133 de la Constitución de 1992. Es de tres tipos: reparador,

preventivo y genérico. La última variedad involucra el habeas corpus correctivo, aplicable

cuando una persona legalmente privada de su libertad está siendo maltratada en el centro de

detención. Este sistema jurídico admite el habeas corpus de oficio y aclara que el recurso

procede aún en estados de excepción.

Perú. Artículo 200 inciso 1 de la Constitución de 1993. Procede para proteger la

libertad y los derechos conexos a esta. Durante estados de excepción, se permite al juez

evaluar la proporcionalidad y racionalidad del arresto.

Puerto Rico. Dada la larga influencia de Estados Unidos en este país, el habeas corpus

que se encuentra establecido se asemeja más al modelo norteamericano que al inglés.

El Salvador. Fue el primer país que consagró constitucionalmente este derecho en

1871. Actualmente, está en el artículo 174 de la Constitución de 1983. Conoce del recurso

la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

Uruguay. Artículo 17 de la Constitución de 1966. La autoridad aprehensora debe

justificar el motivo de la aprehensión. Limita el conocimiento de la acción al señalar que en

todo caso debe obedecerse lo que decida el juez indicado.

Venezuela. Artículo 27 de la Constitución de 1999. No señala qué juez es

específicamente el competente para resolver, ni da un plazo perentorio para resolver el

llamado “amparo a la libertad y seguridad”8.

1.2.2 Limitación de la libertad en otros países. En naciones desarrolladas, las

violaciones a la libertad por parte del Estado se dan dentro del marco de la legalidad,

porque aquel actúa dentro de este. En Latinoamérica, en las violaciones a libertad por parte

del Estado este rehúsa ser responsable, y en muchas ocasiones finge no tener conocimiento

de ellas.

o Alemania. En virtud del decreto secreto Nacht und Nebel (noche y niebla) del 7 de

diciembre de 1941 dictado por Adolfo Hitler y puesto en práctica por el mariscal Keitel, las

personas bajo sospecha de poner en peligro la seguridad del Tercer Reich eran arrestadas al

amparo de la noche y en secreto, para luego ser torturadas y desaparecidas sin dejar rastro y

sin la posibilidad de obtener información sobre su paradero.

Posteriormente, para controlar el terrorismo, se implementaron en la RFA medidas

represivas que eran, en realidad, promotoras de la disensión oculta contra el gobierno, tales

como la Berufsverbot (prohibición del ejercicio profesional). También se tipificaron

conductas conexas al terrorismo, se autorizó la incomunicación entre presos por este tipo de

delitos y sus abogados, y se abrió la posibilidad de realizar audiencias sin presencia del

8 Ibíd. y GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. Derecho procesal constitucional. Bogotá. Temis. 2001

acusado9.

o Estados Unidos. En la época de la guerra de secesión se hizo patente la influencia que

en materia jurídica podía llegar a tener la situación política. Se detuvo al oficial Merryman,

integrante de las tropas confederadas, y ante la presentación por parte del afectado de un

hábeas corpus, el gobierno de la Unión suspendió dicho recurso. La Corte Suprema ordenó

liberar al oficial Merryman, y definió que solo el Congreso podía suspender el recurso de

hábeas corpus. No obstante, el oficial siguió prisionero, fue posteriormente ejecutado, y el

hábeas corpus siguió suspendido mientras duró la guerra10.

o Gran Bretaña. En 1627 se plantea un importante conflicto, conocido como el “Caso

de los cinco caballeros”. Cinco terratenientes que se habían negado a prestar dinero al rey y

por ello habían sido encarcelados, en Contravención a la Carta Magna, plantearon hábeas

corpus ante el tribunal competente (Kings Bench), en amparo de su libertad. La autoridad

de detención manifestó que habían sido arrestados por decisión del Consejo Privado del

rey, con un especial mandato de su majestad, y el tribunal judicial se conformó con tal

respuesta. De aceptarse tal conclusión, toda la doctrina del habeas corpus se convertía en

pura poesía, ya que el writ podía paralizarse siempre que se invocare, como causa de

detención, cuatro palabras: per speciale mandatum regis11.

Más recientemente, como respuesta al ataque del IRA con dos bombas en bares de

Birmingham el 21 de noviembre de 1974, se aprobó una Ley para Prevención del

Terrorismo el 29 de noviembre del mismo año, sin ningún debate. Se trasladó la potestad

para juzgar a los miembros del IRA de los jueces al Secretario de Estado, dando poderes de

policía para retener a los presuntos terroristas por 48 horas, con posibilidades de ampliar

este término 5 días más, invirtiendo la carga de la prueba y teniendo el acusado que

demostrar su inocencia. Este tipo de normatividad hizo que agentes del orden intimidaran a

9 WARDLAW, Grant. El ordenamiento jurídico del terrorismo En: Terrorismo político. Teoría, táctica, y contramedidas. Madrid, Editorial Ejército, 1985, p. 215. 10 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Op.cit. p. 33 11Ibíd., p. 20.

aquellas personas que no compartían la opinión política del Estado12.

o Argentina. En esta nación el fenómeno de la desaparición forzada adquirió

proporciones monstruosas. Después de una situación crítica en la década de los setenta, y la

creación de grupos paramilitares para contrarrestar los grupos de oposición, una amnistía

fomentó la entrada de los irregulares a la legalidad. Pero la no disminución de la

criminalidad, y el ascenso de los militares al poder, fomentó la más dura de las represiones

sociales en toda la historia argentina, incluso después de la disolución de la AAA. Los

militares emitieron información falsa ante los requerimientos de los jueces en los

expedientes de hábeas corpus, negando conocer el paradero de personas que realmente

tenían en su poder en centros clandestinos de detención13.

o Guatemala. El Decreto Ley 46-82 fue un intento del régimen del general Efraín Ríos

Montt de llevar al plano legal lo que desde la década del setenta se estaba realizando

subrepticiamente, pero a gran escala, en todo el territorio guatemalteco: Ejecuciones

extrajudiciales masivas en el campo, y desapariciones forzadas en las ciudades. Dicho

decreto imponía la pena de muerte a muchas conductas, pero su aplicación a gran escala

palideció ante el número de desapariciones y asesinatos que, “por fuera de la ley”, se

siguieron presentando. Entre enero y octubre de 1984, el GAM junto con otras personas

interpuso más de 800 recursos de hábeas corpus, dirigidos al Ministerio del Interior, de

Defensa, y a los diferentes órganos de la fuerza pública. La CDHG con sede en México,

interpuso otros 600 recursos a favor de desaparecidos desde 1979. La mayoría de recursos

se referían a personas desaparecidas, pero algunos se referían a los encarcelados en virtud

del Decreto 46-82. Las personas que intentaron investigar violaciones de derechos

humanos, especialmente los miembros del GAM, los campesinos residentes en zonas de

conflicto, sindicalistas, profesores y estudiantes universitarios y oposición en general

fueron así mismo víctimas de violación de derechos humanos.

12 WARDLAW, Grant. Op. cit., p. 219-225 13 AMNISTÍA INTERNACIONAL, Argentina: los militares ante la justicia, EDAI, Londres, 1987, p. 32

Con la llegada al poder de Vinicio Cerezo, y la expedición del Decreto Ley 08-86, se

consagró oficialmente el olvido de las violaciones a los derechos humanos, y cuando el

GAM presentó al Presidente Cerezo una lista de 959 personas desaparecidas entre 1980 y

1985 y una lista de 100 responsables de la fuerza pública, se afirmó por parte del gobierno

que si bien las desapariciones podían ser investigadas, sus autores no serían responsables

ante la justicia14.

o El Salvador. La situación de derechos humanos a mediados de los años ochenta en

el Salvador tomó un cariz aún más grave que en Guatemala, pues si en esta última nación se

hablaba de una situación crítica del sistema judicial, en el Salvador se presentó un

verdadero colapso. El fenómeno de la desaparición forzada, además de buscar sustraer a las

víctimas de la protección de la ley, tenía el objetivo de intimidar abiertamente a la

población civil. Se implementaron lugares muy conocidos como botaderos de cadáveres y

el número de desapariciones posteriores a las detenciones aumentó. Las amenazas y

asesinatos de miembros de la judicatura que se atrevieran a investigar los crímenes de lesa

humanidad, así como la carencia de medios técnicos y preparación de los funcionarios

encargados de hacer las autopsias (que en muchos casos ni siquiera eran médicos), llevaron

a que simplemente no fuera posible comprobar la responsabilidad del Estado en la muerte

de civiles. Los órganos no gubernamentales de derechos humanos fueron blanco a su vez de

violaciones a los derechos humanos de sus integrantes. Específicamente, la secretaria del

CDHES fue encontrada baleada cuatro días después de haber sido secuestrada. En el

momento de su muerte trabajaba activamente en la presentación ante los tribunales de

recursos de hábeas corpus a favor de personas que habían desaparecido luego de ser

detenidas. También la Oficina de Tutela Legal del Arzobispado fue amenazada por

presentar peticiones de hábeas corpus ante los tribunales15.

1.2.3 La libertad en el sistema internacional de derechos humanos. La DUDH señala

14 AMNISTÍA INTERNACIONAL, Guatemala, Crónica de las violaciones de derechos humanos, op.cit., p. 10, 20, 82-84,110-114. 15 AMNISTÍA INTERNACIONAL. Ejecuciones extrajudiciales en el Salvador, Informe sobre una misión de Amnistía Internacional para examinar los procedimientos post-mortem de investigación en casos de homicidios políticos. Londres. EDAI. 1984. ISBN 0 86210 070 4. pp. 8-9, 19-21, 31-33, 38, 47.

el derecho a la libertad como inherente al ser humano, y consagra el derecho a un recurso

efectivo para proteger los derechos fundamentales en su art. 8, y el principio de legalidad

en el art. 9. La DADDH art. XXV inc. 3 dice que todo ser humano tiene derecho a que se

verifique la legalidad de su captura y a recibir un trato humano mientras este en prisión. El

PIDCP art. 9 inc. 4 trata directamente el derecho a un recurso protector de la libertad

personal. El CEDH art. 5 inc. 4 consagra el derecho a que se decida en breve plazo por

medio de un recurso sencillo acerca de la legalidad de la privación de la libertad. El art. 7

inc. 6. CADH señala que es necesario que exista la posibilidad para el individuo de acudir

sin demora ante un juez o tribunal para que este decida acerca de la legalidad de la

detención y se ordene la libertad si es necesario. Esta obligación se acompasa con la

señalada en el art. 25 CADH, que obliga a los Estados a tener recursos efectivos para

garantizar los derechos humanos. La Corte IDH ha destacado la interrelación entre el

derecho específico a un recurso para proteger la libertad personal y el derecho general a

tener recursos efectivos para la protección de los derechos humanos. En decisiones emitidas

como órgano jurisdiccional de carácter internacional, la Corte IDH ha establecido la

indisolubilidad entre el hábeas corpus, la protección judicial de los derechos humanos y la

obligación genérica de respetar estos derechos que tienen los Estados de acuerdo al art. 1.1.

CADH (Cfr. supra 1.5, 1.6 La protección internacional de los derechos humanos-fallos

sobre la libertad en el sistema internacional-en el sistema americano)

1.2.4 Conclusiones. Aunque la génesis del hábeas corpus se dio en sociedades donde la

presencia del Estado ha sido la constante, se ha desarrollado y hecho más necesario en otras

donde el posicionamiento del monopolio de la fuerza en el gobierno es aún precario. A un

hábeas corpus anglosajón, de términos breves y concretos, se opone un hábeas corpus

latinoamericano que cambia de color y apariencia conforme las situaciones propias de cada

nación, y que es fundamentalmente distinto del habeas corpus ad-subiciendum originario

En cada Nación, el hábeas corpus varía dependiendo de la interrelación con el otro recurso

protector de las garantías fundamentales: el amparo. Los modelos son los siguientes:

Compartimentado. El habeas corpus protege solo la libertad, estando los demás

derechos fundamentales protegidos por el amparo.

Integrado: Un solo recurso protege todos los derechos fundamentales.

Mixto: El hábeas corpus protege principalmente la libertad personal, pero en ocasiones

protege otros derechos fundamentales que son en principio protegidos por el amparo

1.3 FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Los tratados internacionales válidamente celebrados y la costumbre internacional

reconocida son las dos fuentes del derecho internacional. Hay que distinguir entre la

responsabilidad internacional del Estado, que tiene como escenario la comunidad

internacional, y la responsabilidad interna derivada de normatividad internacional, que se

da al interior de cada nación.

1.3.1 Los tratados. Un tratado es un acuerdo entre Estados o sujetos de derecho

internacional encaminado a regular su comportamiento recíproco. Los pasos para la

entrada en vigor de un tratado en Colombia son:

Negociación: Con las propuestas y contrapropuestas formuladas por los jefes de Estado

o sus representantes para acordar el texto definitivo.

Suscripción: Se hace ante la instancia internacional competente.

Aprobación: Correspondiente al Congreso, se perfecciona al expedirse una ley para

incorporar el tratado al derecho interno.

Ratificación: Que hace el Presidente de la República insertando un escrito a la ley

aprobatoria del tratado internacional emitida por el Congreso.

Revisión: Sobre la ley que aprueba el tratado en virtud del art. 241 num. 10 CN. La

hace la Corte Constitucional

Existe una excepción a este proceso. El art. 224 CN, señala que un tratado puede entrar a

regir provisionalmente sin la aprobación del Congreso si es de naturaleza económica o

comercial y acordado en el ámbito de organismos internacionales. Es decir, en Colombia un

acuerdo económico entra a regir desde el momento de su suscripción, pero una convención

sobre derechos humanos requiere de la aprobación del Congreso y la posterior ratificación

para cobrar vigencia internamente.

En materia de derechos humanos, el art. 93 CN integra al orden interno los tratados de

derechos humanos ratificados por el Congreso que no suspenden derechos durante estados

de excepción, en virtud del denominado “bloque de constitucionalidad”

Es muy criticable la postura rígida adoptada por la Constitución de exigir para la

aplicabilidad interna de los convenios internacionales de derechos humanos el requisito

previo de la ratificación, así como la aplicación a estos tratados de la cláusula de revisión

por parte de la Corte Constitucional. Todas estas trabas llevan a un retardo en la aplicación

de normas de derechos humanos en un país que tanto las necesita como el nuestro.

Existen dos interpretaciones sobre cuándo empieza a regir en el derecho interno un tratado

internacional:

• Teoría de la adopción. El derecho internacional hace parte del derecho interno desde el

momento de la suscripción, sin necesidad de incorporación especial.

• Teoría de la transformación. El derecho internacional hace parte del derecho interno

solo cuando ha sido incorporado.

La hipótesis de la adopción respecto de los convenios internacionales de derechos humanos

en el derecho interno es más conveniente que la teoría de la transformación que se quiso

adoptar constitucionalmente, por las razones mencionadas. También es más ventajosa que

la teoría del bloque de constitucionalidad creada por la Corte Constitucional (Cfr. supra.

1.7.3).

1.3.2 La costumbre. Es una generalización de la práctica de los Estados, la prueba de un

consenso general de expectativas generalmente aceptadas como derecho, o la cristalización

de un consenso de los Estados respecto a una determinada pauta de comportamiento que se

impone como derecho objetivo.

La costumbre internacional se compone de dos elementos: el material, o la realización de lo

que se considera obligatorio dentro de los diferentes estados y en el marco de la comunidad

internacional, y el animus u opinio iuris vel necessitatis, que consiste en la convicción de

que determinado comportamiento es obligatorio.

Un punto esencial del DCIDH es que, a pesar de haber sido condensado en algunos tratados

de DIH (Los convenios de Ginebra) o en otros de índole regional (en ciertos puntos la

CIDFP), reviste el carácter de no escrito, no está codificado; sin embargo, ello no obsta

para que no tenga plena eficacia y fuerza vinculante.

A lo largo de la historia, se han definido algunos derechos humanos consuetudinarios, entre

los cuales destacan el derecho a no ser asesinado, a no ser torturado, a no ser esclavo, la

libertad de asociación, el derecho a no ser detenido arbitrariamente, y el derecho a no ser

desaparecido. Los dos últimos derechos mencionados revisten una especial importancia

para el desarrollo de este trabajo.

1.3.3 Relación entre las dos fuentes. Los tratados y la costumbre internacional

interactúan, y generan unos determinados efectos dependiendo de cada caso. Estos efectos

son el declarativo, cuando un tratado reconoce la existencia de una costumbre, el

cristalizador, cuando una costumbre se convierte en tratado y el constitutivo o generador,

cuando los analistas de un tratado y sus ejecutores lo interpretan y en el proceso crean

norma nueva consuetudinaria valida por sí misma

1.3.4 Conclusiones. Las dos fuentes de derecho internacional son los tratados y la

costumbre. Para que un tratado entre a formar parte del derecho interno deben surtirse los

requisitos de la negociación, suscripción, ratificación, revisión. Para que un tratado vincule

internacionalmente a un estado basta con el requisito de la suscripción. La costumbre para

ser fuente del derecho internacional, debe cumplir con los requisitos del corpus y del

animus.

1.4 TIPOS DE RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

1.4.1 Directa. Surgida de la actuación de agentes estatales

1.4.2 Indirecta. Que nace con la actuación de particulares acompañada de la negligencia

del aparato estatal para reparar los perjuicios causados.

1.4.3 Convencional. Que surge de la vulneración de los tratados internacionales que el

Estado válidamente suscribe.

1.4.4 Consuetudinaria. Surgida de la vulneración de una costumbre internacional

validamente reconocida.

1.4.5 Ordinaria. Para que surja debe darse el daño a un Estado o a un súbdito de un

Estado por parte de otro Estado. Deriva de la suscripción de un tratado válidamente

celebrado. El sujeto pasivo de la violación es el Estado lesionado.

1.4.6 En derechos humanos. Surge cuando un Estado daña a otro o a un individuo (sin

importar su nacionalidad). Puede derivar de un tratado de derechos humanos, o de la

dignidad intrínseca del hombre (que es una norma consuetudinaria). El sujeto pasivo es la

comunidad internacional.

1.4.7 Conclusiones. El estado puede responder internacionalmente por hechos de sus

agentes o de particulares, ésta responsabilidad puede provenir de los tratados o de la

costumbre y puede ser ordinaria o en derechos humanos.

1.5 LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los organismos internacionales de derechos humanos, nacidos originalmente como

veedores de la función interna protectora de los derechos humanos que tienen los Estados

parte de los convenios internacionales, fueron derivando paulatinamente, sin perder sus

funciones primigenias, a verdaderos entes complementarios de protección de derechos

humanos ante la violación de estos por los Estados. Este desarrollo se ha visto reflejado en

la normatividad internacional vigente en materia de derechos humanos.

Como anotaciones generales a todos los sistemas podemos señalar que los organismos

internacionales de derechos humanos pueden emitir dos tipos de resoluciones:

• Informes, que si bien ejercen gran influencia sobre las decisiones de los Estados, no

son en principio de obligatorio cumplimiento para estos.

• Sentencias por parte de los tribunales internacionales de derechos humanos, que son de

obligatorio cumplimiento para los Estados.

Los únicos organismos internacionales que en la actualidad tienen la capacidad de emitir

resoluciones obligatorias para los Estados en materia de derechos humanos son el TEDH

(arts. 50 y 51 CEDH) y la Corte IDH (arts. 63 y 68 CADH). Los informes emitidos por el

Comité de derechos humanos de la ONU, o la CIDH, así como las opiniones consultivas

emitidas por la Corte IDH o el TEDH, no son directamente obligatorios para los Estados.

1.5.1 Sistema ONU o Universal. Funcionando en el marco de la ONU, existe una

Comisión de Derechos Humanos que está conformada por 43 representantes de los Estados,

elegidos por el ECOSOC. Dicha Comisión delega el trabajo de investigación y vigilancia

en materia de derechos humanos a una Subcomisión de derechos humanos y al Comité de

Derechos Humanos de Naciones Unidas, quien verdaderamente tiene conocimiento de los

casos particulares de violación de derechos humanos cometidos por los Estados miembros

de la ONU. Este Comité está conformado por 18 personas, y tiene como objetivo general el

envío de informes sobre la observancia de derechos humanos a los países suscriptores del

PIDCP. Adicionalmente, conoce casos particulares de violación de derechos humanos

realizados por los Estados suscriptores del Protocolo facultativo del PIDCP. Sus informes

son presentados a la Asamblea general de la ONU por conducto del ECOSOC, en caso de

que los Estados no cumplan sus recomendaciones (arts. 41, 42 y 45 PIDCP).

1.5.2 Sistema europeo. Basado en la CEDH y la Carta Social Europea, constaba de una

Comisión Europea de Derechos Humanos y el TEDH. A diferencia del sistema

interamericano, los particulares podían denunciar directamente su caso ante el TEDH,

aunque la Comisión conservaba en todo caso competencia para recibir denuncias de

violaciones de derechos humanos por parte de países signatarios de la CEDH. El TEDH, en

ocasiones, actuaba como tribunal de instancia ante las resoluciones emitidas por la

Comisión. Al ser incompatible el acceso directo al TEDH con la existencia de la Comisión,

a partir de 1998 se fusionó a esta con el TEDH, que quedó conociendo directamente todos

los casos.

1.5.3 Sistema interamericano. A diferencia de los demás sistemas, el interamericano

tenía desde un principio incluida en el Pacto de San José la cláusula de competencia en la

que los Estados aceptaban la eventualidad de que la CIDH llevara casos a la Corte IDH por

violaciones de derechos humanos realizadas por los Estados parte. Contrariamente al

sistema europeo, el sistema interamericano admite las denuncias individuales ante la CIDH

sin necesidad de declaración expresa del Estado parte, pero solo la CIDH puede presentar

demandas ante la Corte IDH.

1.5.4 Conclusiones. Los organismos interamericanos de derechos humanos han tenido un

papel vital sacando a la luz problemáticas ocultas en el ámbito interno, y desarrollando una

teoría unificadora acerca de las privaciones de la libertad y los recursos existentes para

contrarrestarlas.

1.6 FALLOS SOBRE LA LIBERTAD EN EL SISTEMA INTERNACIONAL

1.6.1 Sistema europeo. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea,

adoptada el dos de octubre de 2000, no hace alusión a la cláusula de reserva judicial como

mecanismo de protección del derecho a la libertad. Se ha considerado que lo importante y

decisivo no es la intervención legal o judicial previa, sino la existencia del control judicial

que impida la arbitrariedad y garantice la tutela efectiva del derecho. Es entonces el TEDH,

al igual que el Tribunal Supremo de Estados Unidos, partidario del control judicial

posterior de las capturas y actividades de policía judicial realizadas por la autoridad

administrativa.

La más reciente de las normas comunitarias de la Unión Europea, el Libro Verde, abandona

expresamente el principio de control judicial previo (consagrado en nuestra Nación en el

art. 28 CN), dejando la modalidad de autorización para privar de la libertad al derecho

nacional de cada país miembro de la Unión Europea. Pueden entonces los Estados adoptar

libremente el control judicial previo o el posterior de las actuaciones de los entes

ejecutores.

El TEDH ha sido muy celoso en defender el derecho de los individuos a ser juzgados

dentro de un plazo razonable, aun existiendo, en principio, mérito para capturar. La puesta

en libertad debe ser ordenada si es posible obtener garantías que aseguren la comparecencia

del acusado, y/o si la gravedad de una posible condena no es ya un factor a tener en cuenta

para justificar la detención preventiva. Y en todo caso, el juez debe propender por liberar al

privado de la libertad mientras se dicta sentencia. Para el TEDH, la existencia de una

fuerte sospecha de participación criminal en infracciones graves no legitima por sí misma

una larga detención preventiva. También, ha señalado las diferencias cuantitativas y

cualitativas entre privación y restricción de la libertad.

1.6.2 En el sistema interamericano. Ciertamente, hay en el sistema interamericano fallos

de la Corte IDH en los cuales se toca el tema de la privación estatal de la libertad personal,

y consecuencialmente de la garantía de la libertad, el habeas corpus. Hablando más

específicamente, para el mencionado tribunal el habeas corpus es una faceta del amparo:

Si se examinan conjuntamente los dos procedimientos, puede afirmarse que el amparo es el

género y el habeas corpus uno de sus aspectos específicos. En efecto, de acuerdo con los

principios básicos de ambas garantías recogidos por la Convención así como con los

diversos matices establecidos en los ordenamientos de los Estados Partes, se observa que en

algunos supuestos el habeas corpus se regula de manera autónoma con la finalidad de

proteger esencialmente la libertad de los detenidos o de aquellos que se encuentren

amenazados de ser privados de su libertad, pero en otras ocasiones el habeas corpus es

denominado “amparo de la libertad” o forma parte integrante del amparo

Ya en lo concerniente a sentencias de la Corte IDH, esta ha tenido la oportunidad de

pronunciarse respecto de los siguientes temas

Detenciones estatales. Ha defendido el derecho a hacer efectivo el habeas corpus,

cuando no se concede pese a reunirse los requisitos de ley para ello, o cuando, aunque ha

sido concedido, no se cumple

Detenciones-desapariciones. La Corte IDH ha sentado un principio: un recurso que

proteja la libertad debe ser efectivo, y si no lo es, no hay porque agotarlo. Así, si un habeas

corpus es el recurso utilizado para hallar a una persona presuntamente detenida por

autoridades, se concluye que en caso de desapariciones forzadas, el hecho de intentar un

habeas corpus es suficiente para dar por agotados los recursos de la jurisdicción interna, si

la persona detenida no aparece, dado que no hay otro recurso más apropiado. Se establece

así una presunción de responsabilidad del Estado en los casos de desaparición forzada, que

este debe desvirtuar haciendo todo lo posible para lograr la libertad o por lo menos

encontrar a la víctima.

Hablando específicamente de los casos de desaparición forzada acaecidos en Colombia y

llevados al conocimiento de la Corte IDH, es necesario destacar los diferentes criterios

adoptado por este Tribunal en dos casos. Esto permite ver la dirección en que se esta

desarrollando el derecho internacional de los derechos humanos.

En un caso, la Corte IDH declaró que solo se habían violado la vida (art.4) y la libertad

personal (art. 7), y desestimó las violaciones a la integridad personal (art. 5), a un recurso

efectivo (art. 8) y a la protección judicial (art. 25), consagrados en la CADH. Cabe destacar

que los autores de esta desaparición fueron miembros del Ejército Nacional16. En otro caso

cuya sentencia fue emitida este año, la Corte IDH consideró y declaró violados todos los

derechos mencionados anteriormente, por una actuación cometida por particulares con el

apoyo del Estado17. Cuantitativa y cualitativamente, se marca un verdadero hito en el

sistema interamericano de derechos humanos, y se espera tenga consecuencias en el

derecho interno colombiano.

1.6.3 Conclusiones. En sociedades desarrolladas, se da énfasis al control posterior a la

privación de la libertad. En Colombia, la Constitución quiso consagrar el control previo de

la privación de la libertad. Por tanto, debería darse énfasis al control previo de las

actuaciones del Estado, porque al revisarlas posteriormente podría ser demasiado tarde. Sin

embargo, el régimen de la libertad ha ido virando hacia un control posterior de la privación.

1.7 ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN COLOMBIA

Puede decirse sin temor a equivocación que lo normal en Colombia es lo excepcional. Esto

se aplica también al terreno de las leyes. Se ha considerado a la excepción como la

panacea, pues no busca en realidad enfrentar una alteración particular del orden político

sino que ha conducido a las más diversas finalidades. Enfrentar conflictos laborales,

disputas político-partidistas, alzamientos militares, la subversión, la protesta civil, asonadas

estudiantiles, el narcotráfico, el terrorismo, el "narcoterrorismo", el sicariato e inclusive la

delincuencia común. Esto rompe con la idea de una excepcionalidad como cláusula

16 CteIDH, Caso Caballero Delgado y Santana c. Colombia, sentencia del 8 de diciembre de 1995 17 CteIDH, Caso de los diecinueve comerciantes c. Colombia, sentencia del 5 de julio de 2004

legítima que se activa, en los estados de derecho, por la existencia real -no ficticia,

especulativa, potencial o preventiva- de guerra, peligro público u otra emergencia que

amenace la independencia o seguridad de un Estado, una circunstancia de extraordinaria

gravedad y no susceptible de solución con los medios ordinarios.

La excepción en Colombia ha desbordado totalmente los límites. Y el mantenimiento de los

núcleos problemáticos de la crisis, de las condiciones socioculturales a las que se suele

denominar verdaderas causas, ha determinado un mantenimiento apenas formal del sistema

democrático al costo de unos acomodamientos internos tales que él mismo, en sus

lineamentos generales y fundacionales, ha degenerado, material -y aún formalmente-, en

otro. En el caso del sistema penal, ese otro modelo es al que denominamos de emergencia.

En este tipo de sistema de excepción o emergencia, la razón de estado prima sobre el estado

de derecho y el sistema jurídico se ve afectado desde dos perspectivas: la normativa (que

incluso puede ir contra la Constitución vigente), y la procesal, que se manifiesta en una

jurisdicción de excepción con tribunales y procedimientos especiales para los delitos

políticos. Esto hace que el sistema judicial devenga en un régimen policial paralelo que

cohonesta las decisiones políticas- pues en este punto ya no puede hablarse de decisión

justa o injusta-del ejecutivo. El juez se convierte en una especie de árbitro o notario de las

ejecutorias de la administración. Además de esto, el sistema penal de excepción vira hacia

una responsabilidad objetiva (castigando la persona y no el acto en sí).18

1.7.1 Regulación. El art. 120 CN-1886 consagraba los entonces llamados Estados de

Sitio. Y los Actos Legislativos 3/1910, 1/1960, 1/1968, sucesivamente los regularon. La

CN-1991 arts 212-215, es el soporte constitucional vigente. Adicionalmente, los Decretos

1155 del 10 de julio de 1992, 874 del 1 de mayo de 1994, 2271 de 1991, y las Leyes 104 de

1993 (Ley de orden público) y 137 de 1994 (Estatutaria de los estados de excepción), tratan

esta figura jurídica. 18 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid, Trotta, 2001. ISBN 84-8164-495-1. IV. Fenomenología. La inefectividad de las garantías en el derecho penal italiano. El subsistema penal de excepción.

La vigencia normal del estado de excepción es de 90 días, prorrogables 90 días más y aún

otros 90 días si se obtiene en el último caso concepto previo favorable del Senado. En total,

el estado de excepción puede durar máximo 270 días. Adicionales a los requisitos

formales estatuidos en la ley, el Estado de Excepción debe cumplir con los siguientes

requisitos:

• Que sea en realidad una legislación de excepción, es decir, que no se haya convertido

en una estrategia del Estado para mantener un régimen injusto de manera continuada

en el tiempo

• Que responda a necesidades reales del Estado y la sociedad en general para preservar el

sistema que se encuentra en peligro por la situación de caos excepcional.

• Que sea debidamente motivado, es decir que se señalen claramente cuales son las

causales por las cuales se decide entrar en estado de excepción.

• Que las medidas tomadas durante el estado de excepción sean congruentes con los

motivos por los cuales se entra en estado de excepción

• Que las medidas excepcionales sean limitadas tanto espacial como temporalmente.

• Que las medidas no toquen ninguno de los derechos consagrados en los pactos

internacionales de derechos humanos como intangibles bajo estado de excepción. (art.

27 CADH, art. 7 PIDCP)

• Que las medidas no toquen libertades y derechos que, a pesar de no estar

consagrados como intangibles específicamente por los pactos internacionales, sean

intangibles en virtud de nuevos desarrollos normativos

• Que las medidas no coarten las garantías que, a pesar de no estar consagradas como

intangibles específicamente en los tratados, sean intangibles en cada caso particular

• Que las medidas no vayan contra el DIH.

• Que se cumplan las reglas dispuestas en el sistema internacional para notificación a los

Estados partes y las organizaciones internacionales a la hora de poner en vigencia los

estados de excepción. Esto implica no solo afirmar que el Estado ha entrado en un

régimen de excepción, sino también el hacer entrar en materia de manera clara a las

partes internacionales a través de documentos y todos los medios procedentes, para que

se pueda ejercer vigilancia externa sobre el proceso interno

1.7.2 Estados de excepción y hábeas corpus. La interrelación entre el hábeas corpus y

los estados de excepción ha sido expuesta por la Corte IDH en dos opiniones consultivas.

En la primera de ellas, estableció claramente que el contenido del habeas corpus o amparo a

la libertad no se agota en proteger la libertad personal. El hábeas corpus, para cumplir con

su objeto de verificación judicial de la legalidad de la privación de libertad, exige la

presentación del detenido ante el juez o tribunal competente bajo cuya disposición queda la

persona afectada. En este sentido es esencial la función que cumple el hábeas corpus como

medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su

desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra

la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes19.

En la segunda, aunque refiriéndose en general a las garantías judiciales, estableció que el

hábeas corpus no es susceptible de suspensión ni siquiera en estados de emergencia. La

Corte concluyó que las garantías judiciales indispensables para la protección de los

derechos humanos no susceptibles de suspensión, según lo dispuesto en el artículo 27.2 de

la Convención, son aquéllas a las que ésta se refiere expresamente en los artículos 7.6 y

25.1, consideradas dentro del marco y según los principios del artículo 8, y también las

inherentes a la preservación del Estado de Derecho, aun bajo la legalidad excepcional que

resulta de la suspensión de garantías20

Por ello, se concluye que el hábeas corpus (art 30 CN y 7.6. CADH), y el amparo o tutela

(art. 86 CN y 25.1 CADH) no son limitables durante estados de excepción. Las opiniones

consultivas son obligatorias en cuanto a que los Estados deben seguir sus lineamientos.

19 CteIDH, El Habeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías, Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, párrafo 35. 20 Cte.IDH, Suspensión de garantías durante los estados de excepción, Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, párrafo 39

1.7.3 Normas autoejecutables de derechos humanos en Colombia. Una norma es

autoejecutable si no requiere de desarrollo legal posterior para ser aplicada en cada caso

particular. Con respecto a si las normas de derecho internacional de derechos humanos son

directamente aplicables al derecho interno, hay unanimidad al afirmar que sí, siempre que

cumplan con el requisito de ser suficientemente claras21.

La disputa radica en definir qué hace a una norma autoejecutable: si el derecho interno22, o

el derecho internacional23. Esta disputa tiene consecuencias importantes para incorporar las

normas que protege el habeas corpus: las que se refieren esencialmente a la libertad. Estas

normas señalan tanto los límites que legítimamente puede establecer el Estado a la libertad

de los ciudadanos, como el momento y las condiciones a partir de los cuales puede

considerarse que el Estado está obligado a cumplir con dichos límites. Los arts 93 y 94 CN

de manera directa, y el art 9 indirectamente, permiten integrar con algunos

condicionamientos las normas internacionales de derechos humanos al derecho

colombiano. Pero se ha perpetuado un error en la jurisprudencia de nuestro país al hacer

una interpretación exegética del art. 93 CN, a través de la teoría del “Bloque de

constitucionalidad”. La Corte Constitucional ha concluido que un tratado internacional de

derechos humanos para prevalecer en el orden interno, debe siempre reunir los siguientes

requisitos: ser ratificado por el Congreso, y prohibir la limitación de los derechos humanos

en el orden interno durante estados de excepción. Consecuencialmente, se entra a discutir

si un organismo interno (sea el Congreso, o la Corte Constitucional), puede pronunciarse

sobre la validez de un tratado una vez este ha sido suscrito válidamente por el Ejecutivo.

Algunos sostienen que no es posible que un organismo de control interno defina si un

tratado internacional es o no contrario al ordenamiento jurídico interno24, mientras otros

creen que es revisable la validez de un tratado aún después de su perfeccionamiento 21JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. La Convención Americana de Derechos Humanos como derecho interno. En : RODRÍGUEZ PINZÓN, Diego; MARTIN, Claudia y OJEA QUINTANA, Tomás. La dimensión internacional de los derechos humanos, BID, Washington, 1999. p. 99 22 BUERGENTHAL, Thomas. Self executing treaties in national and international law. En : Op.cit., p. 98 23 Op.cit., p. 99 24 BAYEFSKY, Anne. Aproximaciones generales a la aplicación de los derechos humanos de la mujer a nivel nacional. En : Derechos humanos de la mujer. Perspectivas nacionales e internacionales. AAVV. Compilado por Rebeca J. Cook. Bogotá. Profamilia. 1997. ISBN 958-960004-0-9. p. 366.

(ratificación)25. La Corte Constitucional quiso crear con la teoría del bloque de

constitucionalidad una interpretación integradora, reconociendo el carácter vinculante en el

orden interno de los convenios internacionales en materia de derechos humanos y su

integración al cuerpo de la Carta, siempre y cuando se amoldaran a los requisitos del art. 93

CN. No obstante, la interpretación dada a este artículo dentro de la teoría del bloque de

constitucionalidad no es la más adecuada para hacer entrar a regir los tratados

internacionales de derechos humanos en el orden interno.

Al exigir la ratificación del tratado de derechos humanos para que este sea aplicable en el

derecho interno posterga la exigibilidad de compromisos suscritos por el Estado a nivel

internacional a fechas inciertas. Por ejemplo, a pesar de que la CIDFP fue suscrita el 9 de

junio de 1994 por la Asamblea general de la OEA, y firmada por Colombia en agosto de

ese mismo año, solo entró a regir con la Ley 707 de 2001.

Así mismo, al señalar que los derechos humanos deben ser intangibles para que puedan ser

aplicados en el derecho interno, la Corte Constitucional deja por fuera las normas

concerniente a la libertad en lo que se refiere a su aplicabilidad. La normatividad contenida

en los tratados internacionales, y la proveída por órganos de derechos humanos

internacionales (Corte IDH, CIDH, TEDH, Comité de Derechos Humanos de la ONU) no

es aplicable en el derecho interno para regular la libertad personal, dado que es un derecho

susceptible de limitación durante los estados de emergencia.

Se concluye entonces que la libertad no forma parte del bloque de constitucionalidad, pero

el habeas corpus sí, lo que implica que el derecho a la libertad puede limitarse durante

estados de excepción pero la garantía de la libertad no. Esto, en el caso de Colombia, tiene

como efecto práctico que el hábeas corpus durante estados de excepción sea una garantía

carente de objeto.

25Cte.Const., sentencia C-227/93 del 17 de junio de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía.

1.7.4 Conclusiones. En estados de excepción, la garantía del hábeas corpus era limitada

junto con el derecho que amparaba (la libertad). Esto, que en naciones con un sistema

político y judicial independiente era un problema más de doctrina, en el contexto

latinoamericano tenía consecuencias gravísimas por el precario desarrollo institucional.

Por eso, a nivel regional se implementó la tesis de que el hábeas corpus no es suspendible

ni siquiera en estados de excepción. Pero en Colombia, donde el único derecho que ampara

legalmente el hábeas corpus es la libertad, esta tesis fue neutralizada por ser la libertad un

derecho limitable durante los estados de excepción. Cuando no se está bajo estado de

excepción, las normas de emergencia se siguen aplicando, y el derecho a la libertad se

limita a través de la justicia “ordinaria”

1.8 LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN COLOMBIA

Existen unos derechos intangibles (vida, integridad, debido proceso, etc.) que no pueden ser

limitados ni aún en estados de excepción. Otros derechos fundamentales son limitables en

estados de excepción y aún en tiempo de normalidad. Pero para que esta limitación no sea

desproporcionada, irracional o injustificada, en los sistemas democráticos liberales se ha

creado la figura de la reserva (limitación de la limitación). Uno de estos derechos

limitables, tal vez el más importante, es la libertad.

1.8.1 Regla general. Para que una persona sea privada legalmente de su libertad en

Colombia es necesario cumplir con unos requisitos de forma y de fondo.

1.8.2 Requisitos de forma. El mandamiento escrito de autoridad judicial competente con

las formalidades requeridas, según los términos del art. 28 CN.

1.8.3 Reserva de ley. Este requisito se encuentra implícito en el art. 28 CN, y significa

que toda privación de la libertad debe fundamentarse sustantivamente en la presunta

vulneración de una norma por parte del privado de la libertad. Con la nueva CN, y la

desaparición del arresto como pena principal en el actual CP, solo se puede privar de la

libertad a alguien sobre la base de una violación de la ley penal. Inclusive se ha

propugnado por establecer que la ley que limite la libertad deba ser estatutaria. Así mismo,

esta reserva incluye la sujeción a los procedimientos establecidos para privar de la libertad

a alguien como requisito de legalidad de dicha privación. Tiene así dos elementos:

sustantivo (vulneración de la norma penal por el individuo) y adjetivo (sujeción a los

procedimientos por parte del Estado).

1.8.4 Reserva judicial. Es la segunda parte de la reserva que tiene el Estado al momento

de privar de la libertad a una persona, e implica que solo el juez penal (y hasta este año, el

fiscal), puede ordenar que una persona sea privada de su libertad. Haciendo el

razonamiento inverso, al facultar el artículo 30 de la CN a cualquier autoridad judicial para

conocer y resolver del habeas corpus, cualquier juez de la República, sin importar que no

sea penal, puede ordenar la libertad de una persona, si lo considera procedente.

Es decir, la reserva judicial opera en dos sentidos: uno amplio, exigiendo que sea

privativamente el funcionario judicial penal quien ordene la privación de la libertad, y uno

restringido, que hace que solo las autoridades judiciales puedan conocer del habeas corpus

y eventualmente liberar a la persona.

1.8.5 Requisitos de fondo.

Objetividad. El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, consiste en el

análisis objetivo de la persona al momento de realizar la detención sobre los motivos

fácticos de esta. Una captura no puede basarse solo en sospechas.

Necesidad. El periculum in mora, o persecución de una finalidad legítima. La

violación de un derecho protegido por el Estado por parte del individuo obliga a que aquel

lo prive de la libertad.

Proporcionalidad. Proporcionado es medido, racional. La proporcionalidad en la

captura se manifiesta analizando si es obligatoria imponerla de acuerdo a la gravedad del

hecho cometido y las circunstancias particulares del caso. Además, al efectuarla deben

respetarse los derechos del imputado. Este requisito, además de proceder en los casos en

que se cumple idóneamente con los otros requisitos, debe cumplirse también cuando la

captura es excepcional (captura administrativa, flagrancia).

Así lo ha afirmado el tribunal interamericano de derechos humanos para el cual

en el segundo supuesto [el del art. 7 inc. 3 CADH], se está en presencia de una

condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por

causas y métodos que -aún calificados de legales- puedan reputarse como

incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser,

entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad.26

Temporalidad. Puesto que el art. 28 inc. 2 CN parte final señala que no habrá en

Colombia penas ni medidas de seguridad imprescriptibles, es claro que el Estado tiene

límites al momento de castigar a una persona con la privación de la libertad. Si esta

disposición se aplica para los condenados por sentencia en firme, cuanto más a las personas

que son solo sindicadas de cometer una conducta ilícita. Nunca pueden pasar más de treinta

y seis horas entre la detención y la puesta a disposición de autoridad competente.

Internamente, se han adoptado estos criterios para establecer cuándo una captura

administrativa es legal. No existe razón por la cual no se puedan aplicar estos estándares a

privaciones de la libertad diferentes a la administrativa, como la orden de captura indicada

en el art. 28 inc. 1 CN o la flagrancia del art. 32 CN, pues sería absurdo someter a unas

reglas a los miembros de la Fuerza Pública y no a los jueces o a los particulares. No aplicar

estas reglas en todos los casos es dar patente de corso a los jueces para emitir ordenes de

26 CteIDH, caso Gangaram Panday c. Surinam, sentencia del 21 de enero de 1994, párrafo 47.

captura que pese a ser ilegales en el fondo, cumplan formalmente con unos requisitos de

legalidad y no sean por tanto controlables. (Cfr. supra 1.8.11).

1.8.6 Excepciones a la regla general. Los derechos fundamentales no son susceptibles de

limitación. La excepción a este principio la encontramos en el derecho fundamental a la

libertad. Pero dentro de esta excepción, la regla general es que la limitación a la libertad

debe ser lo menos gravosa posible, y cumplir con unos requisitos tanto formales como

materiales. No obstante, existen unas excepciones dentro de la excepción, casos en los

cuales los estándares exigidos para toda privación de la libertad se atenúan. Dichas

excepciones pueden ser sustantivas o procesales

1.8.6.1 Excepciones Sustantivas. La pena. El hombre por regla general es libre, pero ante

la comisión de una conducta punible es necesario poner a funcionar el aparato punitivo

estatal para efectos de castigar al delincuente y hacer ver a la sociedad que el delito es

castigado. En todo caso, la pena se enmarca dentro de la concepción del derecho penal

como razón última existente en los sistemas democráticos, Verbi gratia:

Decreto 100 de 1980- Antiguo CP

o Art. 41. Penas principales. Prisión, arresto y multa. La duración máxima de la pena

era de treinta años, y la de arresto de cinco.

o Art. 42. Penas accesorias. Restricción domiciliaria, pérdida del empleo público u

oficial, interdicción de derechos y funciones públicas, prohibición del ejercicio de un arte

profesión u oficio, suspensión de la patria potestad, expulsión del territorio nacional para

los extranjeros, prohibición de consumir bebidas alcohólicas.

Ley 599 de 2000-CP vigente

o Art. 35. Penas principales. Prisión, multa y las privativas de otros derechos

consagradas en la parte especial.

o Art. 36. Penas accesorias. La prisión domiciliaria es sustitutiva de la pena de prisión

y el arresto de fin de semana convertible en arresto ininterrumpido es sustitutivo de la

multa.

1.8.6.2 Excepciones Procesales. Las privaciones a la libertad surgidas no de sentencia

condenatoria en firme sino de providencias de otro tipo (orden de captura, medida de

aseguramiento) o de simples situaciones fácticas (detención administrativa, flagrancia),

tienen un carácter instrumental y por tanto su restricción temporal es aún mayor que la de

las limitaciones sustantivas a la libertad.

1.8.7 La medida de aseguramiento detención preventiva. Los fines formales de la

medida de aseguramiento son impedir la fuga del imputado, la continuación de su actividad

delictiva o la destrucción de los medios de prueba. Además, existen unos fines materiales

que son la proporcionalidad y racionalidad de la medida. En el régimen penal colombiano

se observa:

Decreto 2700 de 1991- Antiguo CPP

o Art. 390. Conminación. Consistía en el compromiso del sindicado de cumplir las

obligaciones que le impusiera el funcionario judicial al resolver su situación jurídica. Sólo

procedía para delitos sancionados con arresto o pena no privativa de la libertad.

o Art. 393. Caución. Podía ser juratoria o prendaria y se aplicaba en relación con los

delitos cuya pena mínima fuera inferior a 2 años de prisión o en los delitos previstos en el

numeral tercero del art. 397 del anterior CPP.

o Art. 397. Detención preventiva. Procedía en los siguientes casos:

• En delitos competencia de los jueces regionales

• En delitos con pena de prisión mayor o igual a 2 años

• En los delitos señalados en la lista del mismo artículo 397

• Cuando el imputado fuera capturado en flagrancia y el delito tuviera pena de prisión.

• Cuando injustificadamente no se pagara la caución

• En lesiones culposas cuando el imputado se encontraba en estado de embriaguez o

había huido del lugar de los hechos.

Ley 600 de 2000-CPP. Señala en el art. 357 la detención preventiva como única medida

de aseguramiento. Para que proceda

• El delito debe tener señalada pena mínima mayor a 4 años de prisión.

• El delito debe encontrarse en la lista determinada en el mismo artículo, si su pena

mínima es menor a 4 años de prisión

• La persona debe tener antecedentes en su contra. (Sentencia condenatoria)

• Las causales para imponer medida de aseguramiento no son concurrentes.

Ley 906 de 2004-NCPP. Señala en su art. 307 medidas de aseguramiento privativas de la

libertad y no privativas de la libertad

Entre las Privativas de la libertad se señalan:

• Detención preventiva en establecimiento de reclusión.

• Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa

ubicación no obstaculice el juzgamiento

Ahora, con respecto a las medidas de aseguramiento en general, se establecen como

requisitos para imponerlas en el NCPP

• Que se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido

ejercicio de la justicia.

• Que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.

• Que resulte probable que el imputado no comparezca al proceso o que no cumplirá la

sentencia.

Adicionalmente, al separarse en el NCPP la detención preventiva en establecimiento

carcelario de la detención preventiva fuera del mismo, se agregaron unos requisitos

adicionales a la detención preventiva reclusión

• Ser delito de competencia de los jueces penales de circuito especializados.

• Ser delito investigable de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o

exceda 4 años.

• Ser delito contra el patrimonio económico, si la defraudación sobrepasa la cuantía 150

salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Con esta reforma vuelven a señalarse medidas de aseguramiento diferentes a la detención

preventiva. Esto era necesario desde la derogación del Decreto 2700 de 1991 por la Ley

600 de 2000, y en este sentido la reforma es muy positiva. No tocaremos las medidas de

aseguramiento no privativas de la libertad pues no son directamente objeto de este trabajo.

1.8.8 La captura. Con respecto a la captura estrictamente hablando, se han presentado

muchas disquisiciones derivadas principalmente de la potestad otorgada a la Fiscalía para

dictar órdenes de captura sin tener un acervo probatorio suficiente que por lo menos indique

cierta responsabilidad del imputado. Se alude a las capturas para rendir indagatoria, o

derivadas de la realización de esta diligencia. Pese a que el sistema de privación de la

libertad en Colombia es de apreciación libre, es decir, que el cumplimiento de los

requisitos legales de la detención preventiva no implica que automáticamente se tenga que

ordenar por el funcionario, se ha mantenido la captura obligatoria, que en teoría

desapareció del ordenamiento con el Decreto 1853 de 1985.

Decreto 2700 de 1991- Antiguo CPP. Se observan figuras como:

Captura para tomar indagatoria

• Captura facultativa: Cuando la medida de aseguramiento era detención preventiva.

• Citación para indagatoria: Cuando no era necesaria la aprehensión. En este caso, si no

se asistía, podía librarse orden de captura para hacer comparecer al imputado a la

indagatoria.

Si el imputado asistía voluntariamente, se presentaban tres situaciones:

• Se había ordenado la captura para que rindiera indagatoria, debía liberarlo apenas

rendida esta.

• No se había ordenado la captura, y concurría voluntariamente. El fiscal podía ordenar

la privación de la libertad si de la indagatoria surgían elementos de juicio que así se lo

indicaran.

• Se había ordenado la captura previamente, y se citaba para indagatoria. Se podía

ordenar la privación de la libertad apenas terminada la diligencia.

En el segundo caso, era evidente la irregularidad de la privación de la libertad, pues se

ordenaba la captura sobre la base de prueba aportada por el mismo imputado. En el tercer

caso la irregularidad se manifestaba en lo superfluo de la citación si ya se había librado

orden de captura. En ambos casos la indagatoria como medio de defensa se veía burlada.

Captura para resolver situación jurídica (art. 382 CPP): Ante la asistencia por citación

del imputado. Se daba si de la indagatoria surgían razones para dictar auto de detención sin

que hubiere causa de libertad provisional. Solo procedía para resolver la situación jurídica,

es decir, si se vencían los términos para realizar dicha actuación, la detención devenía ilegal

y procedía el hábeas corpus. Se presentaba la misma injusticia que en la citación para

indagatoria, y en realidad no podía separarse claramente el momento en que terminaba la

indagatoria y empezaba la detención preventiva.

Ley 600 de 2000- CPP: Se observan

Captura para tomar indagatoria

• Captura facultativa: Cuando proceda medida de aseguramiento

• Citación para indagatoria: Si no es necesaria la aprehensión

• Conducción: Una vez tomada la indagatoria debe ponerse en libertad al imputado

• Captura para decretar detención preventiva

En cuanto a la procedencia de la captura para resolver situación jurídica, el art. 341 CPP

mantuvo la misma irregularidad del art. 382 del CPP anterior porque aunque se cambió la

forma de abordar el problema (ya no habla de prueba surgida en la indagatoria sino de

razones que bien podían existir antes de la diligencia), se sigue permitiendo que se prive de

la libertad a pesar de que se haya citado para indagatoria, teniendo en cuenta que esta figura

(la citación) se debe aplicar cuando no es necesaria la aprehensión.

Ley 906 de 2004-NCPP. En un gran avance, el art. 8 ha consagrado como derechos

inherentes a la defensa el no ser obligado a declarar contra sí mismo, ni a autoincriminarse

y a que no se utilice el propio silencio en contra. Así se cierra un debate surgido en torno a

la polémica figura de la indagatoria, nominalmente medio de defensa pero en realidad

prueba reina que fomentaba la desidia en recolección de pruebas de la Fiscalía y generaba

confusión respecto al régimen de libertad aplicable.

1.8.9 Interrelación entre la detención preventiva y la captura. Se presenta confusión

entre la captura y la detención preventiva. La transubstanciación entre el derecho formal y

el derecho real ha llegado a afectar de manera tal los derechos de los privados de la libertad,

que se confunde el hecho físico de la privación de la libertad con la resolución judicial que

justifica el estado de privación de libertad de una persona. El primer supuesto es la captura,

que puede tomar otros nombres y presentarse de diferentes maneras. El segundo, es la

detención preventiva y solo la puede hacer un funcionario judicial.

Consecuencialmente, se ha confundido la entrega “jurídica” con la entrega “física” de la

persona al juez, para efectos de que se ejerza el control posterior. Fue necesario que el

tribunal constitucional se pronunciara diciendo que es necesaria la entrega física de la

persona a la autoridad judicial para que aquella quede a disposición de esta.

El NCPP ha hecho un avance en materia de técnica legislativa, pues trata los dos supuestos

de privación de libertad (captura y detención preventiva), en un solo Título denominado

régimen de la libertad y su restricción (Título IV). El capítulo II habla de la captura y el III

de la detención preventiva. En contraste, el CPP habla de la captura y la detención

preventiva en el Título correspondiente a la etapa procesal de la instrucción.

1.8.10 La flagrancia. El art. 32 CN contiene la excepción más clara de los requisitos de la

privación de libertad contenidos en el art. 28 CN. Señala que el delincuente flagrante podrá

ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Así mismo, que los agentes de

la autoridad que lo persiguieren podrán penetrar en el domicilio del delincuente, si este se

refugia allí, y que si se acogiere a domicilio ajeno, procederá requerimiento al morador.

La redacción de este artículo, rezago de la CN-86, no pudo ser más desafortunada. Parece

dar a entender que cuando el delincuente se refugiare en domicilio ajeno, los agentes no

podrían entrar a hacer la aprehensión sin permiso del dueño, lo cual no es cierto.

La persona que realice la captura no formula ningún juicio de valor acerca del delito

cometido. Es decir, el sistema adoptado por el CPP es objetivo

Adicionalmente, puede comentarse que en delitos permanentes el concepto de flagrancia se

diluye, y entra a depender de cada caso particular y del buen razonamiento del juez concluir

si se trata o no de flagrancia. Lo importante sería concretar en cada ocasión si la detección

de la flagrancia es anterior o posterior al acto de capturar, porque si fuera esto último se

estaría capturando por sospechas.

1.8.11 La captura administrativa. Esta figura nace de una aplicación extensiva del art. 93

CN, pues ni el CPP ni en nuestro concepto la misma CN la regulan expresamente.

Al autorizar los tratados internacionales medidas de excepción a la reserva judicial en

materia de privación de la libertad, y permitir la Constitución la interpretación de las

normas sobre derechos y garantías fundamentales en base a los tratados internacionales de

derechos humanos, internamente se ha aceptado la captura administrativa, desarrollada por

órganos internacionales de derechos humanos.

La captura administrativa es polémica. Se ha entendido que el artículo 28 inc. 2 CN la

regula, aunque lo que manifiesta dicha norma es que la persona detenida preventivamente

será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes.

No puede negarse que pareciera regularse constitucionalmente una situación de captura

excepcional diferente a la captura en flagrancia (art. 32 CN). Pero la confusión se agudiza

cuando se toma la definición de detención preventiva que la normatividad, la jurisprudencia

y la doctrina penal han creado (Cfr. infra num. 1.8.9).

Siendo la detención preventiva una medida jurídica y no una situación fáctica, no podría

fundamentarse la captura administrativa sobre la base del art. 28 inc. 2 CN, pues allí se

habla de detención preventiva y la captura es una situación de hecho por excelencia.

Tomemos entonces la justificación que se ha dado para la existencia de la captura

administrativa en Colombia desde una supuesta perspectiva del derecho internacional de los

derechos humanos. Ciertamente, los tratados internacionales de derechos humanos

permiten la limitación de ciertos derechos fundamentales durante los estados de excepción

(art. 4 PIDCP, art. 27 CADH).

Pero dicha limitación solo puede darse durante el tiempo que dure el estado de excepción y

bajo los condicionantes creados para dichos estados de excepción (Cfr. infra 1.7.1). Alegar

el estado de excepción para mantener permanentemente medidas excepcionales como la

captura administrativa es incorrecta.

Además, la captura administrativa de la jurisprudencia de tribunales internacionales no

puede sacarse del contexto en la cual fue creada, principalmente el TEDH, órgano de la UE,

con sistemas judiciales y policiales organizados, operantes y sobre todo sometidos a un

control estricto tanto nacional como internacionalmente.(Cfr infra 1.2, 1.4, 1.6.1). Aplicar

sin más una teoría que da una potestad tan amplia a la Fuerza Pública para efectuar capturas

sin orden judicial en Colombia fomenta más los abusos que la efectividad. Algunas voces

se han levantado contra la captura administrativa, por hacer proclive el sistema a desmanes:

En un país que no ha ratificado la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada

de Personas, suscrita en 1994 [Para esa época, la CIDFP no había sido aún ratificada], y en

el que cada dos días se denuncia una desaparición, no es justo ni conveniente permitir las

llamadas detenciones administrativas, que ya han demostrado favorecer múltiples abusos y

crueldades27.

Sin embargo, nada se opone a aplicar con reservas dicha figura. Limitándose a los estados

de excepción, y aplicando las reglas desarrolladas por la jurisprudencia nacional e

internacional para regularla, puede adaptarse para que sea compatible con el sistema

jurídico colombiano. Inclusive, los criterios desarrollados para establecer la legalidad de

una captura administrativa son aplicables analógicamente a los supuestos de privación de la

libertad estrictamente establecidos por la Constitución: los arts 28 y 32 CN, ya que amplían

el ámbito de protección de los derechos humanos (Cfr. infra 1.3.2). Lo que no puede

hacerse es aplicar analógicamente la doctrina internacional para limitar los derechos en el

ámbito nacional. Esto contrariaría el principio pro homine en materia de interpretación de

derechos humanos.

Lamentablemente, la captura administrativa ha arraigado profundamente en la teoría y la

práctica nacional, y constituye otro ejemplo de norma excepcional convertida a la fuerza en

legislación permanente. Se tiene por sentado que la detención preventiva mencionada por el

art. 28 inc. 2 de la Carta no es medida de aseguramiento sino una captura administrativa,

27 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Cuarto informe anual del Defensor del Pueblo al Congreso de Colombia, Bogotá, 1997, p. 46

porque la valoración de responsabilidad de un imputado no puede hacerla un funcionario

administrativo28.

Si esto es así, no puede exigirse a la autoridad que captura que mire en cada caso en

particular que se cumplan los cuatro requisitos de la captura administrativa. No obstante, si

con posterioridad a la captura el funcionario debe rendir un informe escrito (319 CPP),

debe concluirse que se exige al funcionario que explique porque se capturó, lo que va en

contra del principio esencial de la captura administrativa, que es que se de en un contexto

tal que no requiera explicaciones. Sin agregar que en muchas ocasiones este informe se

constituye en la única prueba para juzgar y condenar a una persona.

1.8.12 Término de 36 horas. Es doctrina común que una persona no puede ser detenida

por más de 36 horas por autoridad diferente de la judicial. Pero antes, en el momento y aún

después de la entrega a la autoridad judicial, el privado de la libertad se encuentra en manos

del Estado. Por tanto, cabe señalar dos situaciones irregulares en materia de privación de

la libertad:

Entre la aprehensión y la entrega a la autoridad competente pueden transcurrir menos

de 36 horas y pese a ello vulnerarse el principio de temporalidad de la captura, porque por

desidia o mala fe las autoridades que han efectuado la detención pueden demorar la entrega

de la persona a pesar de estar en condiciones físicas de hacerlo inmediatamente (como

manda la ley). En este caso, debería proceder la presentación del habeas corpus antes del

cumplimiento de las 36 horas.

Si en Colombia se llevan a cabo los actos necesarios por la autoridad que realiza la captura

en término inferior a las treinta y seis horas, el capturado puede estar aún privado de

28 BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso penal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 4ª edición. 2002. ISBN 958-616-611-2. p. 172

libertad por cuenta de autoridad diferente a la jurisdiccional y hasta ese límite ésta no podrá

reputarse como ilegal29

El no respetar los términos judiciales consagrados en la ley una vez iniciado el proceso

penal, lleva a que en la práctica personas que no han sido condenadas por ningún delito

paguen una pena anticipada en las cárceles y demás centros de reclusión. El no existir un

mandato perentorio (como en el caso del habeas corpus), hace que los plazos dados por el

CPP para los actos del proceso sean en muchos casos irrespetados, y con ellos la libertad de

las personas.

Es en este caso procedente la aplicación de los criterios desarrollados por la CIDH para

definir en un caso determinado si la detención preventiva es razonable. Estos criterios son:

La justificación pertinente y suficiente de la detención.

La duración del proceso judicial30.

Así mismo, la Corte IDH ha creado unos lineamientos para establecer si un proceso ha

tenido duración razonable:

La complejidad del caso

La actividad del procesado

La conducta de las autoridades judiciales31.

1.8.13 Conclusiones. Los derechos fundamentales son intangibles. Dos salvedades de

este principio son la limitación que se hace de los derechos en estados de excepción, y la

limitación general que tanto en emergencias como en estado de normalidad se hace del

derecho a la libertad, derecho tangible por excelencia. Pero estas limitaciones de los

derechos fundamentales no pueden ser ilimitadas. Por tanto se ha creado una regulación que

29 PATIÑO GONZÁLEZ, María Cristina. El habeas corpus. En: Revista Derecho del Estado. No. 8, (junio, 2000), Universidad Externado de Colombia. ISSN 0122-9893. p. 138 30 CIDH, Informe Nº 12/96, Caso 11245, Giménez c. Argentina, 28 de febrero de 1996, párrafo 83. En: RODRÍGUEZ PINZÓN, Diego; MARTIN, Claudia y OJEA QUINTANA, Tomás. Op.cit. p. 181. 31 Corte IDH, Caso Genie Lacayo c. Nicaragua, sentencia del 29 de enero de 1997, serie A No. 7 párrafo 77.

condiciona la privación de la libertad a la existencia de mandamiento escrito de autoridad

judicial competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la

ley. Debe además ser toda privación de la libertad objetiva (no discriminatoria, y basada en

hechos y no en sospechas), necesaria (urgente), proporcionada (no arbitraria) y temporal

(porque en Colombia toda persona es inocente mientras no se le declare judicialmente

culpable y porque está proscrita la prisión perpetua).

Estos requisitos de forma y fondo de la privación de la libertad tienen su excepción

sustantiva en la sanción penal, que en la actualidad es principalmente la prisión al haber

sido degradado el arresto a pena accesoria, y sus excepciones adjetivas en la captura

ordenada por autoridad judicial, la flagrancia, la captura administrativa y la medida de

aseguramiento detención preventiva. La aplicación de estas figuras debería ser

excepcional. No obstante, este principio es inaplicado a diario, y puede constatarse para

cada una de las excepciones.

La orden de captura debería proceder solo cuando hay fundamento probatorio para suponer

que alguien es responsable penalmente, y no para vincular a una persona a la investigación

penal, como actualmente se hace. La flagrancia es un concepto arcaico que quedo

incrustado dentro del listado de derechos fundamentales de la CN. Por ello, su aplicación y

análisis debe hacerse con las mismas reglas de los otros casos de privación de la libertad.

La captura administrativa, además de los cuatro requisitos mencionados (objetividad,

necesidad, temporalidad y proporcionalidad), debería tener el de no proceder sino en

estados de excepción.

La medida de aseguramiento, pese a regir en Colombia el sistema de libre apreciación

judicial acerca de su procedencia, es en realidad aplicada de forma objetiva, siempre que se

cumplan los requisitos formales para imponerla.

1.9 EL HABEAS CORPUS EN COLOMBIA

Sin el derecho a la libertad personal es imposible instrumentar los demás derechos

fundamentales. Así, ante la presunta intromisión del Estado en el derecho a la libertad, se

hace necesario un procedimiento rápido y eficaz que garantice no solo la libertad sino la

dignidad del detenido32. Dependiendo de la perspectiva, puede verse al hábeas corpus como

un control de legalidad de las privaciones de la libertad, un simple recurso dentro del

proceso penal o una verdadera acción constitucional. De acuerdo a cada enfoque, varían las

características.

1.9.1 Control de legalidad. El CPP consagra dos tipos de control de legalidad para una

privación de la libertad.

Control externo: Se materializa a través del habeas corpus. Está a cargo de funcionarios

que no conocen de la actuación ni han ordenado la captura del imputado.

Control interno: Toma diferentes formas, como la orden de libertad inmediata del art.

353 CPP, y el control de legalidad de las medidas de aseguramiento. Es interno porque el

funcionario que dicta la medida es el que determina la legalidad de la privación de la

libertad. Después de haber sido puesta la persona a ordenes de la autoridad judicial

(Fiscalía, Juez), o de haber llegado una notitia criminis al aparato punitivo sin estar el

individuo privado de la libertad, por regla general se empiezan a surtir una serie de

actuaciones dentro del marco del proceso que tienen que cumplirse dentro de un marco

señalado por el mismo CPP. De estas actuaciones, algunas son susceptibles de revisión

externa a través del hábeas corpus y otras no por existir dentro del proceso penal medios

para impugnarlas (control interno). En el siguiente cuadro se señalan algunas de las

actuaciones dentro de un proceso penal que tocan directamente el derecho a la libertad, y se

32 PATIÑO GONZÁLEZ, María Cristina. Libertad personal y habeas corpus: eficacia en el derecho interno frente a su regulación internacional. En: Revista Derecho del Estado. No. 9 (diciembre, 2000), Universidad Externado de Colombia. ISSN 0122-9893. p. 97

señala el tipo de control que jurisprudencial y doctrinariamente se ha considerado que es el

procedente.

Tabla 1. Actuaciones susceptibles de control externo

MEDIDA HABEAS CORPUS

Investigación previa- art. 322 a 328 CPP Por imposibilidad de captura en este caso

Flagrancia-art. 346 CPP Por vencimiento del término de 36 horas

Conducción para indagatoria- art. 336 CPP Si después de la indagatoria no se libera inmediatamente

al indagado

Orden de captura-art. 350 CPP Si no cumple con los requisitos o no contiene una

mínima valoración probatoria

Formalización de la captura- art. 352 CPP Vencido el término de 36 horas

Privación de la libertad para resolver

situación jurídica-art. 341 CPP

En caso de presentación espontánea, sin orden de

captura previa y sin estar resuelta la situación jurídica

Libertad inmediata- art. 353 CPP Solicitud al funcionario judicial para que actúe de oficio

Vencimiento de términos-art. 168 CPP-arts.

340 y 354 CPP

Regla general: 3 días para providencias de sustanciación

y 10 para interlocutorias

Excepción: Para recibir indagatoria y definir situación

jurídica: 8 días

Fuente: Sentencia C-24 de 1994 M.P.: Dr. Alejandro Martinez Caballero en concordancia con la información

Del Código de Procedimiento Penal Vigente.

Tabla 2. Actuaciones susceptibles de control interno

MEDIDA REPOSICIÓN APELACIÓN

Imposición de medida de

aseguramiento

Si es improcedente Si se niega la libertad

Suspensión de la medida de

aseguramiento- art. 362 CPP

Solicitud de libertad si se

cumplen las condiciones-

reposición

Por negativa a suspender la

medida

Improcedencia de la medida de

Solicitud de libertad-reposición Si se niega la improcedencia de la

medida

Revocación de la medida de

Solicitud de libertad por prueba

sobreviniente-reposición

Si se niega la revocatoria

Libertad provisional- art. 483 CPP Solicitud al juez de ejecución

de penas-reposición

Si se niega la libertad condicional

Aplazamiento o suspensión de la

ejecución de la pena- art. 362 y

471 CPP

Solicitud al juez de ejecución

Si se niega la suspensión

Libertad condicional-art. 480 CPP Solicitud al juez de ejecución

Si se niega la libertad condicional

Redención de pena por trabajo,

estudio o enseñanza- art. 494 CPP

Si se niega la libertad por

redención de pena

Libertad por cumplimiento de la

Si se niega la libertad por

redención de pena

Fuente: Sentencia C-24 de 1994 M.P.: Dr. Alejandro Martinez Caballero en concordancia con la información

Del Código de Procedimiento Penal Vigente.

El control de legalidad de la detención preventiva, está consagrado en el art. 392 CPP.

Procede contra las medidas de aseguramiento dictadas por la Fiscalía, y es un ejemplo de

competencia compartida entre la Fiscalía y los jueces penales. Para que proceda es

necesario que se hayan agotado los recursos de reposición y apelación ante la Fiscalía y que

la medida de aseguramiento este debidamente ejecutoriada. Puede el juez, en ejercicio del

control de legalidad durante la etapa de instrucción:

Anular la medida de aseguramiento, por violación del debido proceso.

Revocar la medida de aseguramiento, por falta o distorsión de la prueba33.

No obstante, teniendo en cuenta que el control de legalidad no es factible en etapa de

juzgamiento, debe entenderse que este desaparece con la vigencia del NCPP a partir del

2005, pues la Fiscalía pierde totalmente la competencia para dictar medidas de

aseguramiento.

1.9.2 Recurso dentro del proceso penal.

33 BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Op. cit. p. 243-246

1.9.2.1 Decreto 1358 de 1964. Fue expedido en virtud de la Ley 23 de 1963. Consagraba

el habeas corpus en el art. 56. El término para poner a órdenes de autoridad judicial era de

cuarenta y ocho horas y no de treinta y seis como ahora.

1.9.2.2 Decreto 409 de 1971. Reguló en sus arts 417 a 425 los presupuestos de la acción,

Era competente para conocer del recurso el juez municipal del lugar de reclusión, estando

legitimado el afectado o su representante para presentarlo. Debía indicarse el lugar de

reclusión y la autoridad que había ordenado la captura. Establecía que el auto que decidía la

solicitud de hábeas corpus no era susceptible de recursos, fuera que se concediera o no la

libertad. Este decreto vería aún más limitado su ámbito de protección por el Estatuto de

Seguridad de 1978.

1.9.2.3 Decreto 050 de 1987. Regulaba el hábeas corpus en los arts. 454 a 466. El

término para decidir era de 48 horas. Permitía la “legalización” de la captura, lo que

implicaba que aún después de interpuesto el habeas corpus, podía definirse la situación

jurídica con medida de aseguramiento, y dicha actuación era válida y saneaba la ilegalidad

de captura.

Su rango de protección se vio restringido por el Estatuto Antiterrorista de aquella época34,

que condicionaba el habeas corpus haciendo competente para conocerlo de manera

privativa al Tribunal de Orden Público del lugar de reclusión del afectado, consagrando

vista fiscal y la posibilidad de recusar al juez, así como regulando los casos de vacancia

judicial.

1.9.2.4 Decreto 2700 de 1991. El art. 5, norma rectora, establecía que el habeas corpus

podía ser invocado por el privado ilegalmente de la libertad o por interpuesta persona, y que

el recurso debía resolverse en 36 horas contadas desde el momento de la solicitud y sin

tener en cuenta el número de retenidos. 34 Decreto 180, que definía los delitos de terrorismo y conexos; Ley 30 de 1986, que señalaba el delito de tráfico de estupefacientes y otros; Decreto 182 de 1988, que establecía las limitaciones al habeas corpus en casos de terrorismo y narcotráfico.

El art. 430 señalaba los dos supuestos de procedencia del habeas corpus: captura con

violación de las garantías, o prolongación ilegal de la privación de la libertad.

Se estableció por vez primera en el art. 437 que el auto que concede la libertad en virtud del

hábeas corpus es inapelable. Esta norma dio pie a interpretaciones pues algunos decían que

el auto que negaba la libertad tampoco era apelable35, en tanto que otros afirmaban que sí lo

era36. Ahora se entiende que en tanto que el auto que concede la libertad no es apelable, el

que la niega sí.

1.9.2.5 Decreto 1156 de 1992. En esta etapa surge un mecanismo que concebido en

principio para controlar dentro de la legalidad a los grupos armados que entonces

combatían al Estado, se ha convertido en una regla general aplicable a todo proceso penal

en Colombia. El art. 3 estableció que los sindicados por narcotráfico y terrorismo,

competencia de la “justicia regional”, no podían alegar el habeas corpus, y que las causales

de libertad provisional para estos delitos debían alegarse dentro del proceso respectivo.

Aunque la prohibición del habeas corpus para narcotráfico y terrorismo fue eliminada, se

amplió el alcance del resto de la normatividad a todos los delitos37.

1.9.2.6 Ley 589 de 2000. Señala en su art. 13, el mecanismo de búsqueda urgente, al

parecer diseñada para contrarrestar desde el terreno de la legalidad el fenómeno de la

desaparición forzada. Pero en raras ocasiones este mecanismo ha logrado su objetivo de

ubicar a una persona cuando se desconoce su paradero.

35 C.S.J., Cas.Penal, sentencia del 14 de julio de 1992, M.P. Jorge Carreño Luengas 36 Cte.Const., sentencia C-496/94 del 3 de noviembre de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero 37 CIDH, Segundo informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, Washington, OEA, 1993, p. 58

Tabla 3. Diferencias entre la búsqueda urgente y el habeas corpus.

Mecanismo Objetivo Competencia Término Obligación

Hábeas corpus Libertad Juez penal 36 horas De resultados

Búsqueda urgente Encontrar a la

persona

Cualquier juez Indeterminado

(5 o 10 días)

De medios

Fuente: Código Penal.

No obstante sus diferencias, es posible considerar el mecanismo de búsqueda urgente como

un hábeas corpus paralelo. Tanto el habeas corpus como el mecanismo de búsqueda

urgente carecen en la actualidad de efectividad y fuerza vinculante por una interpretación

sesgada y asistemática. A tal grado llegan las contradicciones, que podría pensarse que el

hábeas corpus, siendo una acción de índole constitucional, sería subsidiario del mecanismo

de búsqueda urgente, pues el art. 13 inc. 3 Ley 589 de 2000 establece que cuando una

persona estuviere por cuenta de una autoridad en un sitio de reclusión no reconocido o

secreto, el juez iniciará el trámite del hábeas corpus.

Sería más consecuente que una vez probado el supuesto, el juez ordenara, sin más

preámbulos, la libertad del individuo o su traslado a un centro de reclusión oficial en caso

de haber un proceso en su contra. Además, continúa esta normatividad dentro de la

tradición restrictiva y anti-homine que ha caracterizado a la ley procesal penal colombiana,

pues señala que el juez podrá iniciar el hábeas corpus solo si es competente para ello,

confirmando así que para el legislador en Colombia solo el juez penal puede conocer del

habeas corpus (aunque la Constitución diga que puede conocer de este cualquier juez). Es

esto lo que lleva a conclusiones como las que hemos anotado anteriormente.

También, queriendo hacer efectivo el mandato genérico constitucional38, ordena el art. 13

inc. 4 Ley 589 de 2000 que en caso de dar como resultado la búsqueda el conocer que la

persona está retenida por particulares o en sitio que no sea dependencia pública, se

38 Artículo 2 inc. 2 de la CN. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes creencias y demás derechos y libertades...

procederá de inmediato a su rescate. Este inciso, pese a sus buenas intenciones, genera

más preguntas que respuestas. No dice quién dispondrá de inmediato de lo necesario (no

dice que es lo necesario) para que la autoridad competente (que puede ser la misma que

tiene preso al afectado) proceda al rescate del individuo detenido. Limita el supuesto del

rescate a los eventos en que sea un particular el captor o no esté la víctima en una

dependencia pública, lo que lleva a concluir que una persona que estuviere detenida en un

centro de reclusión no autorizado pero que fuera dependencia pública (v.gr. las celdas en

una guarnición militar), debería esperar a que se diera el trámite del hábeas corpus.

Todo esto condicionado a que lo que debe hacer el juez una vez se ha localizado a la

persona es enviarla al centro de reclusión más cercano (y no, como se creería, liberarlo), e

iniciar el trámite de hábeas corpus para decidir si la víctima merece o no estar retenida.

El condicional con el que empieza el art. 13 inc. 3 Ley 589/2000: “Si se logra ubicar el

paradero de la persona”, muestra el verdadero alcance del mecanismo de búsqueda urgente;

funciona solo en la medida en que se sepa donde está la persona, cuando el objeto del

mecanismo es, precisamente, encontrar a aquel del no se conoce paradero. También, al

dividir artificialmente los recursos (uno que reconozca la libertad de la persona y otro que

reconozca su personalidad jurídica, su existencia), se divide artificialmente al sistema de

protección de derechos humanos y a su beneficiario principal, el individuo.

1.9.2.7 Ley 600 de 2000. El art. 4 norma rectora, es básicamente igual al art. 5 del CPP

anterior. Sin embargo, se retiró el aparte que obligaba a decidir el habeas corpus en treinta y

seis horas sin importar el número de detenidos. Esto lleva a pensar que se faculta

implícitamente al juez a postergar la decisión del hábeas corpus dependiendo del número de

detenidos, lo cual va en contra del carácter veloz que se le quiso imprimir desde la

Constitución al recurso.

La petición de hábeas corpus debe contener el nombre de la persona en cuyo favor se

interviene, las razones por las cuales considera que con la privación de su libertad se está

violando la Constitución o la ley; si se conocen, la fecha de reclusión y el lugar donde se

encuentra el capturado y en lo posible el nombre del funcionario que ha ordenado la captura

y el cargo que desempeña (art. 384 inc. 1 CPP).

El art. 390 CPP incluyó el mecanismo de búsqueda urgente consagrado inicialmente en el

art. 13 de la Ley 589/2000 (cfr. infra 1.9.2.6), y el art. 392 CPP consagra el control a la

medida de aseguramiento. Esto, aunque indica el deseo de integración de los diferentes

regímenes de libertad en uno solo, así como la ruptura de muchos de los paradigmas

establecidos por legislaciones anteriores (la obligación de señalar el lugar y la fecha de

detención), no es suficiente, y se siguen presentando limitaciones a la libertad carentes de

protección por presuponerse que la privación de la libertad realizada por el Estado tiene que

provenir necesariamente de un funcionario.

A pesar de haber sido declarados inconstitucionales con efecto diferido los artículos del

CPP que regulan el habeas corpus por ser parte de una ley orgánica y no de una estatutaria,

como deberían serlo al tratar un derecho fundamental, no se ha creado aún la legislación

que los reemplace. En el fallo que declaró inconstitucionales dichas normas, el Tribunal

manifestó sus reservas sobre la constitucionalidad del art. 382 inc. 2 CPP, que establece que

las peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella deberán

formularse dentro del respectivo proceso39. Sin embargo, como no se ha creado aún la ley

estatutaria que reglamente en forma completa el habeas corpus, y el NCPP calla

completamente acerca de este tema, hay una laguna en este aspecto.

1.9.2.8 Ley 906 de 2004. En el sistema penal acusatorio que empieza a implantarse en el

año 2005, se mantiene en cabeza de la Fiscalía la función de ordenar capturas.

Pueden señalarse tres posibles controles

39 C.Const. Sentencia C-620/01 del 13 de junio de 2001 M.P. Jaime Araújo Rentería.

Control anterior. Para capturar, la Fiscalía debe solicitar al Juez de control de garantías

que emita una orden de captura

Control posterior. La Fiscalía puede dictar orden de captura para cualquier tipo de

proceso, limitándose el Juez de control de garantías en este punto a hacer un control de la

validez de dicha captura

Control mixto. La Fiscalía puede dictar orden de captura para ciertos delitos, en tanto

que para los otros debería pedir la orden de captura al Juez de control de garantías

Pese a que la nueva norma adjetiva penal enfatiza el carácter excepcional que debe revestir

a las órdenes de captura emitidas por la Fiscalía en el sistema acusatorio, puede preverse

qué pasara con esta potestad: siendo norma excepcional, pasará a convertirse en la regla

general. Lo mismo que sucede actualmente con la facultad de detener de manera

preventiva. Las consecuencias en uno y otro caso son diferentes, pero las causas son las

mismas.

El proyecto de Acto 237 Cámara y 12 Senado de 2002 quiso incluir en la Constitución la

captura administrativa:

Art. 250. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación (...)

1. Solicitar al juez de control de garantías el proferimiento de las medidas que

aseguren la comparecencia de los presuntos infractores a la ley penal.

Excepcionalmente, la ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para

realizar capturas administrativas. En estos casos, el juez de control de garantías lo

realizara a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

No obstante, el A.L. 03/02 quedó así:

Art. 250. La Fiscalía General de la Nación (...)

En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:

1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas

necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la

conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las

víctimas.

La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar

excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijara los límites y eventos en que

proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de

garantías lo realizara a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguiente, al

solo efecto de determinar su validez.

La no calificación de la captura en el texto definitivo, que lleva a concluir que la Fiscalía

debe emitir ordenes escritas de captura, y no simplemente hacer capturas administrativas,

deriva del control previo que se quiso estatuir como norma general en el art. 28 CN y de la

poca claridad propia de la captura administrativa.

Tristemente, el A.L. 03/02 quiso reiterar el carácter limitado que se ha querido imprimir al

habeas corpus en Colombia, pues estableció que el juez de control de garantías podía

revisar la captura solo para determinar su validez.

Al ser el habeas corpus un mecanismo de control difuso de constitucionalidad y de control

de legalidad de las privaciones de libertad ordenadas por autoridad judicial, la consagración

constitucional a través del A.L. 03/02 de limitaciones al juez para conocer de providencias

de otro juez, vulneraba el derecho a la libertad de los ciudadanos. Afortunadamente, dicho

aparte fue declarado inexequible por la Corte Constitucional40.

Se mantuvo el régimen de limitación a la libertad vigente en Colombia, pues a pesar de que

el art. 297 NCPP señala que el juez de control de garantías emite la orden de captura por

regla general, el art. 300 facultó a la Fiscalía para emitir ordenes de captura de manera

excepcional cuando exista riesgo de que el imputado evada la acción de la justicia y sea

40 Cte.Const, sentencia C-1092/03 de 19 de noviembre de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

peligroso (Cfr. infra 1.8.7). Estas facultades genéricas para capturar conservadas en cabeza

de la Fiscalía mantienen el control posterior que hasta el momento ha operado.

Por todo ello, el A.L. 03/02 ha debido suprimir de manera expresa y total la facultad de

capturar a la Fiscalía General de la Nación y dejarla en cabeza de los jueces de control de

garantías para que estos autoricen tal procedimiento una vez le sea solicitado por la Fiscalía

–control previo-.

El único fundamento del control judicial posterior sería que los principios de la captura

administrativa se hicieran extensivos en realidad a las demás situaciones propias del

derecho penal: registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de

comunicaciones41.

Pero esto es algo difícil de lograr pues la Fiscalía, a pesar de pertenecer a la rama judicial,

da muestras en sus investigaciones de trabajar compelida más por las órdenes del Ejecutivo

que por el deseo de hacer justicia.

Así mismo, se busca borrar los escasos controles que existen a la actuación de las fuerzas

armadas y de seguridad a través de proyectos como el estatuto antiterrorista.

1.9.2.9 Proyectos de ley estatutaria sobre habeas corpus. Ya desde las

recomendaciones que anualmente hace la Defensoría del Pueblo, se buscó armonizar el

recurso interno a los estándares internacionales de derechos humanos y al art. 30 CN42.

Especialmente, se atacó la prohibición que tienen otros jueces para conocer del recurso

cuando hay un proceso penal43.

41 DAZA GONZÁLEZ, Alfonso. Comentarios al acto legislativo Nro. 03 de 2002. Documento mimeografiado, s.l, s.f., p. 4 42 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Primer informe anual del Defensor del pueblo al Congreso de Colombia. Defensoría del Pueblo. Bogotá. 1994. p. 82 43 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Segundo informe anual del Defensor del Pueblo al Congreso de Colombia. Defensoría del Pueblo. Bogotá. 1995.

La Defensoría del Pueblo presentó la iniciativa de ley estatutaria 033/00 Cámara, “Por la

cual se regula el ejercicio del derecho fundamental de habeas corpus” el 8 de agosto de

2000, con el fin de ampliar los alcances del recurso a toda situación de privación ilegal de

la libertad, independientemente de la existencia de un proceso penal en curso.

Fundamentalmente, se buscaba derogar las limitaciones introducidas al habeas corpus por

la Ley 15/1992, que fue declarada exequible por la Corte Constitucional. Posteriormente, se

retiró el proyecto con el fin de revisar la legislación comparada para fortalecer aún más la

iniciativa44.

El proyecto de ley estatutaria 142/02 Senado y 005/02 Cámara, que regulaba el art. 30 CN,

fue devuelto al Congreso para un nuevo trámite por no cumplir con los requisitos formales

para su aprobación45. Dentro de este se establecía la procedencia del habeas corpus

correctivo y el preventivo, además del reparador actualmente existente.

El proyecto de ley estatutaria 128/03 Cámara sobre Hábeas Corpus pretende que este

recurso no sea utilizado para atacar la vía de hecho judicial y que las irregularidades de las

autoridades judiciales se contrarresten con la acción de tutela y demás mecanismos de

impugnación dentro del proceso penal.

A todos estos límites al hábeas corpus solo podemos reponer que al ser este una acción

pública constitucional, se rige por los lineamientos dados por el mismo art. 30 CN y no por

otros.

1.9.3 Acción Inconstitucional. Acorde con todos los cambios sustantivos de la CN-86 a

la CN-91, el régimen de la libertad cambió en Colombia. La Carta de Núñez partía de una

concepción clásica del derecho y buscaba imponer limitaciones y deberes y no

44 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Octavo informe del Defensor del Pueblo al Congreso de Colombia, Defensoría del Pueblo, Bogotá, 2001, pp. 380,381 45 Cte.Const., Auto 170/03 del 24 de septiembre de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

expresamente consagrar derechos. Como contraste, la Constitución vigente es más un

Programa a cumplir que el reflejo de las fuerzas nacionales46.

Mientras la CN-86 defería a la ley la regulación de la captura, la CN-91 reguló este

tema de manera completa.

La CN-86 regulaba la libertad en sus arts. 20,22 y 23, y el debido proceso en los arts.

23 a 26. El art. 28 CN-91 trata el tema de la libertad, y el art. 29 el debido proceso.

El art. 30 CN-91 consagró un recurso para proteger la libertad, ausente en la

Constitución anterior.47.

La CN-86 señalaba que bastaba con orden escrita de autoridad competente para

efectuar la captura. La CN-91 especifica que debe ser orden escrita de autoridad judicial.

La CN-86 facultaba a las autoridades para castigar sin juicio previo al que las

irrespetara, a los militares para imponer penas in continenti y al gobierno para privar de la

libertad hasta por diez días al que atentara contra la paz pública. Estas normas

desaparecieron en la nueva CN.

Sin embargo, por las características propias del sistema jurídico colombiano, reacio al

cambio y en el cual las medidas de carácter transitorio se convierten por el paso del tiempo

en normas de carácter permanente, se estatuyó un art. 28 transitorio de la CN-91, el cual

señalaba que mientras la ley atribuyera a las autoridades judiciales el conocimiento de los

hechos punibles sancionables con pena de arresto, las autoridades de policía continuarían

conociendo de ellos.

Una interpretación clara de la CN-91 llevaría a concluir que disposiciones que radican la

potestad de ordenar la privación o limitación de la libertad en el Ejecutivo, tales como el

CNP, son inconstitucionales. También, que toda privación de la libertad efectuada por

46 DANGOND GIBSONE, Claudia. La Constitución de 1991: El contraste entre su perfecta armonía con el entorno internacional y su falta de acople a la realidad nacional. En: Revista Javeriana Nº 678 Septiembre 2001, p. 662. 47 RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. El sistema constitucional colombiano. En: Los sistemas constitucionales iberoamericanos, AAVV, Madrid, Dykinson, 1ª edición, 1992. p. 184 y ss.

autoridad judicial diferente de la penal es inconstitucional, aun hallándose en los supuestos

dados por la ley.

Lamentablemente, el criterio interpretativo predominante ha mantenido la visión restrictiva

y autoritaria que de la libertad se tenía en la época de la vigencia de la CN-1886.

Se supone legal toda detención proveniente de la autoridad, sin hacer un análisis de las

causas materiales que motivan la detención, ni una interpretación adecuada e integradora de

las normas existentes a la luz de la CN-1991.

Por ejemplo, se considera aún que funcionarios de la rama administrativa están autorizados

para dictar órdenes de captura, pese a que la CN-1991 ha señalado expresamente que esto

solo puede hacerlo una autoridad judicial.

En el ordenamiento jurídico colombiano la orden de captura puede ser librada por

funcionarios jurisdiccionales y de la rama administrativa en los eventos contemplados

en el artículo 28 de la Carta48.

1.9.3.1 Privación judicial ilegal de la libertad. No se entiende cómo si la nueva Carta

eliminó la potestad contenida en el art. 27 CN-86, para castigar sin juicio previo al que

injuriara o faltara al respeto a las autoridades con multa o arresto, se mantienen normas

como la contenida en el art. 39 num. 2 CPC, que faculta al juez civil para sancionar con

arresto inconmutable hasta de cinco días a quien le falte al respeto.

Así, en la actualidad un juez penal no pueda sancionar con arresto de fin de semana sino

supletivamente a quien no pague una multa y después de haberlo condenado en un proceso,

pero un juez civil puede sancionar con arresto ininterrumpido hasta de 5 días a quien le

falte al respeto, sin juicio previo.

48 BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Op. cit. p. 171

Si se mira el CPC, surgido de la actividad del Ejecutivo y no, como debe ser en materia de

limitación de la libertad, de una ley emitida por el Congreso, se ve que entra a regular en su

art. 39 una materia que desborda los límites señalados al proceso civil. Y aunque el CPC

fuera regulado por una ley y no por un decreto, aquella sería inconstitucional al dar

facultades a juez diferente del penal para privar de la libertad.

Existen diferentes criterios sobre la procedencia del habeas corpus en el caso del art. 39

CPC. Algunos sostienen que el habeas corpus procedería solo si el plazo máximo de 5 días

fuera vulnerado, o si el arresto se prolongara por más tiempo del que ordenara el auto que

lo impone, aún dentro del término de 5 días, o si la providencia que ordena el arresto no

ordenará la inmediata puesta en libertad una vez cumplida la “pena”49.

Otros consideran que procedería el habeas corpus en este caso si la decisión que conlleva a

la privación de libertad no se sujeta a las exigencias legales50.

Contrario a lo señalado anteriormente, consideramos que el habeas corpus procede

automáticamente y sin condicionamiento de ningún tipo, al haber eliminado la CN-1991 el

soporte constitucional de las detenciones sumarias.

1.9.3.2 Ilegalidad de arrestos administrativos. El debate respecto de este tema no es

nuevo, aunque aún no se ha cerrado. No puede confundirse la captura administrativa (Cfr.

infra 1.8.11) con el arresto administrativo.

Aquella surge en virtud de la supuesta violación de la ley penal corroborada por un

funcionario de policía en ausencia de una orden de captura, mientras que el arresto

administrativo deriva de la orden, que puede ser verbal o escrita, de autoridad que puede o

no ser judicial, de privar de la libertad a una persona por corto tiempo para sancionarla por

haber cometido una contravención, o por cualquier otro motivo.

49 BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Op. cit. p. 203 50 PATIÑO GONZALEZ, María Cristina. El habeas corpus. Op.cit. p. 137

Algunas de las normas que respaldan esta privación de la libertad sui generis se encuentran

reguladas por el CNP. Otras se hallan dispersas por el ordenamiento legal, encontrando

asiento incluso dentro del propio CPP.

Revisando la constitucionalidad de los arts. 13, 20,57 y 180 CNP, la Corte Suprema de

Justicia realizó algunas reflexiones respecto del tema, y, pese a que se declaró en ese

entonces la constitucionalidad de dichas normas, las justificaciones dadas por los

magistrados que salvaron el voto en dicho fallo son útiles para exponer porque las normas

contenidas en el CNP son inconstitucionales:

o Las potestades del Ejecutivo, incluyendo la de legislar, son expresas siempre. No hay

poder residual.

o Existen dos tipos de regímenes: el legal, más favorable a la libertad; y el

administrativo, dictatorial per se e incompatible con la libertad.

o En condiciones de normalidad, el poder de policía corresponde al Congreso, en tanto

que la función de policía corresponde al Ejecutivo.

o En condiciones de excepción, el Congreso puede otorgar al Ejecutivo el poder de

policía, pero en todo caso, este no puede delegarlo, es decir, no puede hacer que

autoridades que cumplen actividades de policía tengan funciones de policía, dado que el

sentido de la función de policía está en que la detente una autoridad civil. 51

Para el caso específico de privaciones de la libertad, el art. 57 CNP señalaba que todo

mandamiento de captura debía fundarse en ley o en reglamento de policía. Esta norma, que

podía tener sentido antes de la CN-91, devino manifiestamente inconstitucional a partir de

la vigencia de la nueva Carta. La Corte Constitucional señaló la inconstitucionalidad de

dicho artículo, a pesar de haber en principio cosa juzgada52. Lamentablemente, en la parte

51 C.S.J, Sala Plena, sentencia del 21 de abril de 1982, M.P. Manuel Gaona Cruz. En: CORONADO PINTO, Gustavo. Código Nacional de Policía comentado, 1ª edición, 1989, p. 89-109. La sentencia fue salvada por diez magistrados y un conjuez. 52 C.Const, sentencia C-024/94 del 27 de enero de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero

resolutiva de la sentencia que declaró inconstitucional dicha norma, se mantuvo la

estructura mental que justificó en su momento la norma denunciada.

Luego de hablar del Estado liberal y la nueva Constitución, se declararon exequibles la

mayoría de los artículos denunciados53.

Esto no obsta para que en un futuro puedan hacerse nuevos juicios de constitucionalidad

acerca de dichas normas, dado que la Corte fue clara en considerarlos exequibles solo

respecto de los términos consagrados en la misma sentencia.

Por tanto, toda privación de la libertad por más breve que sea que no se encuentre fundada

en una ley (como las detenciones para definir la identidad de indocumentados o para buscar

antecedentes), es ilegal. No obstante, aún se dan en Colombia vulneraciones arbitrarias del

derecho a la libertad de este tipo que no son protegidas por el hábeas corpus, ni normativa,

ni fácticamente.

El proyecto de estatuto antiterrorista, aún habiendo sido parte de la Constitución, es

inconstitucional en el fondo, por las mismas razones mencionadas anteriormente. No, como

argumentó la Corte Constitucional, por vicios de forma (Cfr. supra 2.2.2)

1.9.4 Habeas corpus y tutela. Una vez se ha establecido que una privación de la libertad

se ha cumplido sin el lleno de los requisitos constitucionales (art. 28 CN), procede el

hábeas corpus. Pero la privación de la libertad no agota el contenido de protección de la

acción, pues tiene un elemento objetivo, que serían los derechos de los cuales el Estado no

puede disponer (vida, integridad, dignidad), y uno subjetivo, que sería recuperar o mantener

la libertad. Este último puede o no otorgarse, pero el primero deberá garantizarse siempre.

El habeas corpus tiene algunas características que lo diferencian tanto de otras acciones

constitucionales como de la acción penal. 53 arts. 62 inc. 3, 64, 70, 71, 78, 79, 81, 82, 84, 102,105, 56 (a) y 62 inc. 2 del CNP

Tabla 4. Diferencias entre el habeas corpus y la tutela.

Acción Habeas corpus Tutela

Legitimación Cualquier persona Interesado

Juez competente Cualquiera (desde 2003

desapareció la norma que

ordenaba la resolución del

habeas corpus por juez penal)

Según el rango del ente

vulnerador (Decreto 2591 de

1991 art. 37)

Término 36 horas 10 días

Terminación Por auto Por sentencia

Apelación No (si lo concede) Sí

Fuente: Código de Procedimiento Penal y Constitución Nacional.

Señaladas ya las diferencias sustanciales entre el hábeas corpus y la tutela, es necesario

analizar su interrelación. Existen dos posibilidades al presentarse una violación al derecho

a la libertad en Colombia:

Se interpone tutela.

Se interpone hábeas corpus.

En el primer caso, la jurisprudencia constitucional ha sido demasiado cauta, negando la

libertad aún en ocasiones donde hay violación ostensible de los derechos fundamentales. El

principal argumento es que el recurso idóneo para proteger la libertad es el hábeas corpus54,

y que conceder la libertad en este caso (revocando los fallos negadores de tutela en las

instancias y la providencia que ordena la privación de la libertad), sería inmiscuirse en las

funciones del juez ordinario55.

En el caso de que lo que se interponga sea un hábeas corpus, pueden presentarse varias

opciones

54 C.Const. Sentencia T-459/92 del 15 de julio de 1992. M.P. José Gregorio Hernández. 55 Cte.Const., sentencia T-1705/00 del 11 de diciembre de 2000. M.P. Jairo Charry Rivas.

Se niega y es apelado. De confirmarse la primera instancia, procedería la tutela, y

podría prosperar.

Se niega y se interpone tutela. En este caso, es probable que la tutela no prospere, por

no haberse agotado los recursos internos del proceso de hábeas corpus.

Se concede el recurso, pero no se cumple. Se inicia tutela. De acuerdo a jurisprudencia

de la Corte, posiblemente prosperaría.

Se concede, pero no se cumple. Se inicia habeas corpus. No prosperaría al ser el fin del

habeas corpus la libertad y no ejecutar providencias.

La Corte ha manifestado que cuando el habeas corpus es negado injustamente, al ser un

derecho fundamental, procede la tutela, y que si se concede y no se cumple, es una carga

desproporcionada obligar a la persona a presentar un hábeas corpus para cumplir el hábeas

corpus, por lo cual también procedería la tutela en este caso56. Pero la validez de dicho

argumento se pone en duda solo observando los términos para resolver una y otra acción:

36 horas para el hábeas corpus, 10 días para la tutela.

Esta confusión conceptual ha sido fomentada por la misma Corte Constitucional, que

negando el carácter constitucional del hábeas corpus declaró exequible la disposición que

ordenaba tramitar toda petición sobre la libertad dentro del mismo proceso, cuando este

existiera57. Esta decisión lleva a tener aceptar que hay casos en los cuales el habeas corpus

debe intentarse ante el mismo juez que puede estar incurriendo en la detención ilegal58.

También, al considerarse exequible la radicación exclusiva en el juez penal de la

competencia para decidir del hábeas corpus, se limitó injustificadamente el recurso59.

56 C.Const. Sentencia T-046/93 del 15 de febrero de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 57 C.Const, sentencia C-301/93 del 2 de agosto de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 58 PATIÑO GONZÁLEZ, María Cristina. “El habeas corpus”. En : Op.cit., p. 143 59 C.Const, sentencia C-010/94 del 20 de enero de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz.

La misma sentencia que radicaba la competencia para decidir el hábeas corpus en el juez

penal, estableció que el habeas corpus no procede en principio, para violaciones del

derecho a la libertad personal realizadas por particulares. No se entiende porque se afirma

que es absurdo exigir al Estado que defienda el derecho a la libertad de los individuos

cuando este es vulnerado por particulares.

La Corte Suprema de Justicia ha señalado que los jueces colegiados no pueden conocer del

habeas corpus, principalmente por las dificultades que traería resolver el recurso en

cualquier instancia en un término de 36 horas, perentorio para el hábeas corpus60. Esta

dificultad se ve salvada si se permite que los integrantes del cuerpo colegiado conozcan el

hábeas corpus en cuanto a jueces individuales.

1.9.5 Conclusiones. El hábeas corpus puede mirarse bien como un control de legalidad a la

medida de aseguramiento, como un recurso dentro de un proceso penal, o como acción

constitucional.

Como control de legalidad, su radio de acción ha sido muy limitado por el art. 382 inc. 2

CPP que señala que las peticiones de la libertad en un proceso penal deben hacerse siempre

dentro de este. Con la desaparición de las funciones de la Fiscalía para dictar la medida de

aseguramiento, y la subsiguiente terminación del control de legalidad, se hace necesario

establecer expresamente la posibilidad de que un juez revise las providencias privativas de

la libertad emitidas por otro juez, pues el juez de control de garantías no puede ser la última

instancia en materia de decidir privaciones de la libertad.

Como recurso dentro del proceso penal, el habeas corpus ha ido ganando gradualmente un

espacio dentro de la normatividad, dejando de ser un recurso formalista y enfatizando su

carácter público. No obstante, la limitación del recurso avalada por la Corte Constitucional

para el conocimiento de violaciones del derecho a la libertad cometidas por particulares,

limita injustificadamente los alcances de la acción. 60 C.S.J. sentencia S-9444 M.P. Juan Manuel Torres Fresneda

Una interpretación poco armónica del habeas corpus y la tutela ha llevado a concluir de

manera errónea que los dos recursos son mutuamente excluyentes, y que no proceden sino

agotadas todas las vías regulares, sean judiciales o administrativas.

En cuanto al hábeas corpus como acción constitucional, con la entrada en vigor de la CN-

1991, la legalidad de los arrestos administrativos y las detenciones sumarias es cada día

más precaria. Esto se corrobora con el análisis de la L. 599 de 2000, en la cual el arresto es

pena sustitutiva de la multa. Como acción constitucional, el hábeas corpus protege no solo

la libertad sino también la integridad, la dignidad, la vida y el debido proceso del

aprehendido.

La Corte Constitucional ha limitado el alcance del recurso de hábeas corpus, señalando que

no procede para violaciones del derecho a la libertad cometidas por particulares, ratificando

la competencia privativa del juez penal para conocer del recurso, declarando exequible que

las peticiones sobre la libertad cuando haya un proceso penal deben hacerse siempre dentro

de este, y confundiendo las esferas de competencia entre libertad y tutela.

Todas estas limitaciones y tergiversaciones van en contravía del carácter amplio y libertario

que se quiso imprimir al recurso-acción hábeas corpus en la CN-91

1.10 DERECHOS PROTEGIDOS

1.10.1 Libertad. El sistema penal colombiano ha protegido indirectamente el derecho a la

libertad personal de diferentes formas dependiendo del contexto social e histórico.

1.10.1.1 Protección indirecta.La protección dada a la libertad por el derecho penal no

puede ser sino indirecta dadas las especiales características del sistema punitivo, enfocado

más al castigo del autor que a la reparación de las víctimas directas o indirectas del delito.

1.10.1.1.1 Decreto Ley 100 de 1980- Antiguo CP. En el título X, bajo el acápite de

“Delitos contra la libertad individual y otras garantías” señalaba las conductas vulneradoras

del derecho a la libertad, así:

Capítulo I

o Art. 268. Secuestro extorsivo. Prisión de seis (6) a quince (15) años de prisión.

o Art. 269. Secuestro simple. Prisión de seis (6) meses a tres (3) años.

Capítulo II

o Art. 272. Privación ilegal de la libertad. Prisión de uno (1) a cinco (5) años y pérdida

del empleo.

o Art. 273. Prolongación ilícita de privación de la libertad. Arresto de seis (6) meses a

dos (2) años y pérdida del empleo.

o Art. 274. Detención arbitraria especial. Arresto de seis (6) meses a dos (2) años y

pérdida del empleo.

o Art. 275. Desconocimiento de habeas corpus. Arresto de seis (6) meses a dos (2) años y

pérdida del empleo. Solo podía cometerlo un juez.

1.10.1.1.2 Ley 589 de 2000. Esta ley tipificaba los delitos considerados de lesa

humanidad (genocidio, desaparición forzada, desplazamiento forzado, tortura).

Art.1 El Código penal tendrá unos nuevos artículos del siguiente tenor:

o Art. 268A Desaparición forzada. Prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años,

multa e interdicción de derechos. (Vigente desde el 7 de julio de 2000, hasta el 23 de julio

de 2001).

1.10.1.1.3 Ley 599 de 2000. El CP vigente señala en su Título III los “Delitos contra

la libertad individual y otras garantías”

Capítulo I

o Art. 165. Desaparición forzada. Prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa e

interdicción de derechos. (Vigente desde el 24 de julio de 2001).

Capítulo II

o Art. 168. Secuestro simple. Prisión de doce (12) a veinte (20) años y multa.

o Art. 169. Secuestro extorsivo. Prisión de veinte (20) a veintiocho (28) años y multa.

Capítulo IV

o Art. 174. Privación ilegal de la libertad. Prisión de tres (3) a cinco (5) años. No tiene

pena accesoria de pérdida del empleo.

o Art. 175. Prolongación ilícita de privación de la libertad. Prisión de tres (3) a cinco (5)

años. Pena accesoria de pérdida del empleo.

o Art. 176. Detención arbitraria especial. Prisión de tres (3) a cinco (5) años. Pena

accesoria de pérdida del empleo

o Art. 177. Desconocimiento de habeas corpus. Prisión de dos (2) a cinco (5) años. Pena

accesoria de pérdida del empleo. Solo puede cometerlo un juez.

1.10.1.1.4 Consideraciones. Tanto en el CP anterior (del capítulo III del título X en

adelante), como en el actual (del capítulo V del título III en adelante), se tratan las

vulneraciones a un tipo de libertades diferente a la personal (inviolabilidad del domicilio,

libertad de trabajo y asociación), o la vulneración de aspectos inherentes a la libertad

personal (integridad física), en tipos penales diversos.

La reforma más importante es la inclusión, después de una ardua lucha y de cabildeo en el

Congreso, de la desaparición forzada como delito. La Corte Constitucional eliminó la parte

del artículo que condicionaba la tipicidad de la conducta a que el actor fuera miembro de un

grupo armado al margen de la ley61. Así, tanto los particulares como los funcionarios del

gobierno son responsables en Colombia por este delito. Sobre este punto se volverá más

adelante. 61 Cte.Const., sentencia C-317/02 del 2 de mayo de 2002, M.P. Clara Inés Vargas.

Por el momento se puede señalar respecto del secuestro que no es necesario hacer una

enumeración de los verbos rectores del delito, pues basta con decir “el que prive a otro de

su libertad”. También, que al ser un delito permanente, la prescripción se cuenta desde que

cesa la violación del derecho, o sea la privación injusta de la libertad, además de que se

generan otras consecuencias especiales de esta continuidad del delito. Todo esto es

aplicable también a la desaparición forzada.

En cuanto a los demás delitos, todos son de sujeto activo calificado, pero se cambió la

nomenclatura del actor de “empleado oficial” utilizada por el código anterior a la de

“servidor público” lo que amplía el alcance de las conductas. Igualmente, los servidores

públicos no son los mismos en todos los delitos.

Para la privación ilegal de la libertad no basta que quien prive a otro de su libertad sea

funcionario público, sino también es necesario que tenga capacidad funcional para que la

detención tenga apariencia de legalidad. Es decir, debe estar facultado por la ley para

privar de la libertad a los particulares. El abuso de la función puede cometerse de dos

maneras

Ejerciéndose cuando la ley no autoriza la detención.

Decretándose sin sujeción a las formalidades legales.

Para la prolongación ilícita de la privación de la libertad es necesario que la detención sea

legal pero que se prolongue indebidamente en el tiempo.

La detención arbitraria especial es un tipo penal que contiene un ingrediente normativo de

contenido jurídico, que debe complementarse con las normas adjetivas penales que

establecen las condiciones para poner a disposición de la autoridad competente a una

persona legalmente privada de su libertad (art. 352 CPP).

El desconocimiento de habeas corpus es una reiteración innecesaria de la prolongación

ilícita de la privación de libertad (art. 177 CP) 62. Influye en el castigo de estos delitos

especiales la eliminación general que se hizo en el CP del arresto (cfr. infra. 1.8.6.1), y la

supresión de las medidas de seguridad de caución y conminación del CPP (cfr. infra. 1.8.7).

Esto, que haría hipotéticamente que para todos los delitos del capítulo IV del título III del

CP procediera la medida de aseguramiento detención preventiva, es desvirtuado por el art.

357 del CPP. Se da así la paradoja de que los delitos realizados por funcionarios del Estado

que vulneran la libertad no están sujetos a medida de aseguramiento.

Una interpretación sobre los delitos contra la libertad personal válida en años anteriores ha

empezado a reevaluarse con la inclusión de la desaparición forzada como delito.

Sujeto activo puede ser cualquiera, pero si quien priva a otro de su libertad es un

funcionario público “abusando de sus funciones”, no se le puede imputar el delito de

secuestro sino el de detención arbitraria (art. 272) [actualmente 174]. Esta

calificación la determina, no la calidad del sujeto activo-pues el funcionario público

también puede cometer delito de secuestro-sino el abuso de la función. En ambos

casos la materialidad del delito consiste en la privación injusta de la libertad, pero

cuando el hecho se realiza por un funcionario público, con abuso del poder

inherente a sus funciones oficiales, la calificación que debe dársele es la detención

arbitraria (capítulo II) [hoy capítulo IV], no la de secuestro (capítulo I) [hoy capítulo

II]63.

Esta interpretación, que implícitamente conlleva a una aplicación más benigna de la ley a

los funcionarios que privan ilegalmente de la libertad a alguien, ignora que el secuestro o la

detención arbitraria no son las únicas posibilidades de privación de la libertad por parte de

agentes del gobierno. También obvia el hecho de que si bien el secuestro no forma parte de 62 ARENAS, Antonio Vicente. Comentarios al Código Penal Colombiano. Tomo II parte especial, Temis, Bogotá, sexta edición, ISBN 958-604-181-6, 1986, p. 276-290 63 Ibíd., p. 278

las funciones asignadas legalmente a un funcionario, si puede ser una manifestación de

poder del Estado. Es decir, el funcionario puede actuar por fuera de sus competencias, pero

aún así actuar bajo designios gubernamentales. Tal es el caso de la desaparición forzada.

1.10.1.2 Protección directa. La privación ilegal de la libertad afecta otras ramas del

derecho diferentes a la penal. Se habla de protección directa en este caso porque no se

busca la sanción del victimario sino la protección de la víctima y de sus familiares y

allegados.

1.10.1.2.1 Desde el derecho civil. La declaración de mera ausencia y la presunción de

muerte por desaparecimiento, establecidas en los arts 96-109 CC, buscan ayudar a la

estabilización del núcleo familiar del desaparecido. El trámite a seguir para obtenerlas es el

del proceso de jurisdicción voluntaria consagrado en el art. 649 num. 5 y 6 CPC.

Cabe distinguir entre el ausente y el desaparecido, el ausente es la persona cuya existencia

no es posible establecer y cuya muerte no puede ser probada, mientras el desaparecido es

aquel a quien ha cesado de vérsele a partir de un accidente o una catástrofe en la que,con

toda probabilidad,ha hallado la muerte.

Esta distinción tiene consecuencias prácticas: el proceso de mera ausencia puede iniciarse

desde que se cumplan los siguientes requisitos

Que la persona haya desaparecido de su domicilio.

Que se ignore su paradero.

Que haya incertidumbre sobre su existencia.

Que no hayan transcurrido dos años desde las últimas noticias.

En cambio, el proceso de presunción de muerte por desaparecimiento solo se puede iniciar

2 años después de no tener noticias del ausente (art. 97 num. 1 CC).

Adicionalmente, el art. 97 num.7 CC señala que en caso de desaparecimiento por catástrofe

el término será de 4 años contados a partir del evento. Esto significa que el proceso de

presunción de muerte por desaparecimiento, en los casos de catástrofe, además de exigir el

cumplimiento de los requisitos generales para la mera ausencia y la muerte por

desaparecimiento simple, requiere el transcurso de cuatro años para que la muerte presunta

se configure.

En materia procesal, se aplica a la declaración de mera ausencia el art. 656 CPC y el 657 a

la presunción de muerte por desaparecimiento. En este último caso, se debe haber citado

por edictos publicados al menos tres veces en un periódico que circule en la capital, y en un

periódico y radiodifusora locales. Entre cada dos citaciones deberán correr más de cuatro

meses, y entre la tercera y la sentencia, también cuatro meses al menos.

El desarrollo normativo esta dado. El problema es la procedencia de la declaratoria de

muerte por desaparecimiento en los casos en los cuales no se sabe donde está y que ha sido

de la persona privada de la libertad. Estos dos casos especiales de privación atroz de la

libertad son el secuestro y la desaparición forzada. El primero, puede ser efectuado por

cualquier persona; el segundo, por agentes del Estado o por particulares con la tolerancia

del gobierno.

Existe un desarrollo jurisprudencial sobre el secuestro. Una persona secuestrada había sido

demandada ejecutivamente y al no poder proponer las excepciones dentro del proceso (que

eran personales), lo perdió. La Corte Constitucional consideró que se violó el derecho al

debido proceso cuando se le nombró curador ad-lítem, pues así el secuestrado supiera del

proceso, le era imposible comparecer64.

Haciendo extensivo este razonamiento, no procedería ningún proceso contra persona

secuestrada o desaparecida forzosamente, porque no existe en realidad posibilidad alguna

de que el derecho al debido proceso se manifieste así sea formalmente en estos casos. Al 64 Cte.Const, sala segunda de revisión, sentencia T-255612/99 M.P. Alfredo Beltrán Sierra

estar la persona privada de la libertad ilegalmente, así sea emplazada de la forma

establecida en el art. 97 num. 2 CC, y sepa del proceso que se adelanta en su contra, no

podría vincularse al proceso, y los principios de publicidad y contradicción que integran el

debido proceso se verían burlados por un formalismo. Así, se da para estos dos casos la

paradoja de que el proceso de muerte por desaparecimiento no puede tramitarse mientras la

persona no aparezca, y si la persona aparece, ya no hay por qué adelantarlo.

El art. 10 Ley 589/2000 da potestad a la autoridad judicial que conoce del delito

desaparición forzada o secuestro para que autorice de manera provisional la administración

de los bienes del desaparecido a sus familiares.

1.10.1.2.2 Desde el derecho laboral. El art. 10 par. Ley 589/2000 da el derecho al

curador (debe entenderse familiar) del desaparecido a percibir el salario u honorarios de

este. Para servidores públicos, el término máximo que se puede pagar a los familiares de la

víctima es de 2 años. Se ha dado también en este campo un desarrollo jurisprudencial de las

consecuencias jurídicas de la privación ilegal de la libertad.

Así que, al igual que en el acápite anterior, podrían tomarse teorías desarrolladas en torno a

la problemática del secuestro, y aplicarlas a la desaparición forzada.

Sin embargo, es preocupante la diferencia de trato creada por la Corte Constitucional

respecto del pago de prestaciones y pensiones a familiares de secuestrados comparados con

los familiares de desaparecidos.

La Corte ha señalado consistentemente que es necesaria plena prueba del secuestro para

otorgar el beneficio, y agotar la vía de la presunción de muerte por desaparecimiento65.

Esto implica que en los casos de desaparición forzada, en los cuales la sustracción de la

65 Cte.Const., sentencias T-292/98 del 4 de junio de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz; T-1699/00 del 7 de diciembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Hernández; T-105/01 del 31 de enero de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz.

persona y su ocultamiento es un elemento esencial de configuración, es técnicamente

imposible que se de el pago de las prestaciones a los familiares de la víctima.

Esta interpretación hace depender indirectamente el pago de la prestación a los familiares

de la voluntad del raptor y la iniciación de un proceso penal. Si el pago de salarios a los

familiares de la víctima procede en ciertos casos de secuestro, en los cuales el autor puede

ser un particular, siendo el Estado responsable solo por omisión, con más razón debería

proceder para los casos de desaparición forzada, puesto que en esta la participación activa

del Estado es esencial.

Además, cumplidos los 2 años de desaparecido, los familiares del secuestrado deben iniciar

el proceso de muerte por desaparecimiento66, a pesar de ser este proceso de jurisdicción

voluntaria. El aceptar esta posición jurisprudencial implica casi obligar a los familiares de

la víctima a que se resignen a que este ha muerto.

Interpretando de manera integral la normatividad en vigencia, hay dos procesos distintos

aunque coexistentes para los casos de muerte por desaparecimiento: Para los particulares,

uno que puede iniciarse a los 2 años de haber desaparecido la persona, por sus familiares,

regulado por el CPC, y para los trabajadores del Estado, uno que debe iniciarse después de

5 años del desaparecimiento, y para el cual están legitimados tanto el Estado como los

familiares de la víctima (art. 23 de la Ley 282/1996).

1.10.2 Vida. En general, los tribunales de derechos humanos de índole regional han sido

reacios en reconocer violaciones de derechos humanos diferentes a la libertad en casos en

los cuales la responsabilidad del estado ha sido clara, implicando la mayoría de las veces la

vida de las personas capturadas67. El Comité de derechos humanos de la ONU ha sido más

extensivo en este concepto.

66 Cte.Const, sentencia T-015/95 del 23 de enero de 1995. M.P. Hernando Vergara. 67 NOWAK, Manfred. Informe presentado al ECOSOC-ONU, 8 de enero de 2002. En: Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Tomo IV. Bogotá. Oficina del alto comisionado de las naciones unidas para los derechos humanos en Colombia. 2003. p. 84-113

Hay que entender el concepto vida desde una perspectiva amplia, no como la simple

existencia física sino además como la posibilidad de todo ser humano de interactuar

socialmente y desarrollarse.

1.10.3 Integridad personal. Mientras para contrarrestar una detención ilegal se disponga

del hábeas corpus, en los casos de tortura o trato cruel, inhumano y degradante en una

cárcel debe apelarse al mecanismo subsidiario de la tutela, en razón del carácter de defensor

específico de la libertad que se le ha querido imprimir a la exhibición personal. Por su

celeridad, sería más favorable el habeas corpus. No puede negarse el hábeas corpus a un

condenado que esté siendo tratado de manera indigna, por el solo hecho de que el hábeas

corpus solo procede para proteger la libertad.

1.10.4 Debido proceso. Mientras para defender la libertad solo procede el habeas corpus,

para defender otros derechos fundamentales en conexidad con la libertad procede,

principalmente, la acción de tutela. Esta dicotomía cobra gran importancia en los casos en

que hay violaciones al debido proceso y negación infundada del habeas corpus.

La jurisdicción internacional de los derechos humanos es subsidiaria de la interna, y

respecto del poder judicial existe una presunción de imparcialidad68. La tutela y el hábeas

corpus no son tampoco aplicables directamente. El art. 86 inc. 3 CN predica que la tutela

es excepcional, siendo una acción constitucional, no debería estar sujeta a

condicionamientos, así como tampoco debería estarlo el habeas corpus69.

En virtud del art. 93 CN, los tratados internacionales de derechos humanos que prohíben su

limitación en estados de excepción prevalecen en el orden interno. Así mismo, opiniones

consultivas emitidas por la Corte IDH han señalado que las garantías judiciales no pueden

68 CIDH, demanda presentada ante la CteIDH en el caso Loayza Tamayo, párrafo 108. En: RODRÍGUEZ PINZÓN, Diego; MARTIN, Claudia y OJEA QUINTANA, Tomás. Op.cit. p. 230 69 NIETO NAVIA, Rafael. La ‘Carta de derechos y deberes’ del proyecto constitucional del gobierno. En: Revista Javeriana, Febrero 1 a 28 de 1991, p. 179 a 187.

limitarse durante estados de excepción pese a no figurar dentro los pactos internacionales

como derechos intangibles.

Por eso considerar a la libertad como un derecho aislado de los demás en razón de criterios

procedimentales es incorrecto. La separación entre hábeas corpus y tutela, aunque derivada

de la Constitución, ha sido ampliada por una doctrina restrictiva de los derechos humanos.

1.10.5 Conclusiones. El hábeas corpus protege principalmente el derecho a la libertad y

de manera conexa otros derechos fundamentales. Pero además del hábeas corpus existen

mecanismos complementarios protectores del derecho a la libertad, que pueden ser

indirectos o directos.

Son indirectos la tipificación como delitos de algunas conductas vulneratorias de la

libertad. Estas conductas son el secuestro, la desaparición forzada, y los delitos de sujeto

activo cualificado generalmente conocidos como detención arbitraria.

El secuestro se caracteriza por ser la privación a cualquier título del derecho a la libertad; la

desaparición forzada, además de la privación de la libertad, requiere que esta se haga con la

intención de sustraer de la protección de la ley al desaparecido.

También, según el DIDH, requiere de la aquiescencia del Estado para configurarse.

Los delitos de detención arbitraria se caracterizan por ser una extralimitación o abuso de

funcionarios que en principio tienen dentro de sus competencias la de privar física o

jurídicamente a alguien de su libertad.

Sin embargo, la laxitud de los tipos penales relacionados con la privación ilegal de la

libertad por parte de la autoridad, así como la redacción del delito desaparición forzada,

son problemas a los que se enfrenta el operador jurídico al momento de aplicar la norma.

De entre los mecanismos complementarios de protección directa del derecho a la libertad se

destacan en el derecho civil la presunción de muerte por desaparecimiento y el pago de

salarios a los familiares de la víctima. No obstante, la desprotección a los familiares de las

víctimas de estos delitos es patente.

El hábeas corpus, además de la libertad, puede proteger derechos fundamentales como la

vida, la integridad personal y el debido proceso.

2. EFICACIA DEL HABEAS CORPUS

Este capítulo busca hacer una confrontación de la normatividad vigente en Colombia

descrita en el capítulo anterior con la realidad en materia de libertad personal, analizando

los fenómenos que en nuestra opinión lesionan gravemente este derecho fundamental:

aquellos casos de privación de la libertad que son responsabilidad del Estado. Para ello, se

plasmaron aquí cuatro fenómenos graves de violación del derecho a la libertad personal,

analizados cada uno con una metodología diferente.

En primer lugar, las violaciones al derecho a la libertad personal producto del D.L.

2002/2002 acaecidas de agosto de 2002 a abril de 2003, junto con el desarrollo legislativo

de dicha norma y los casos de detenciones masivas, allanamientos arbitrarios y limitaciones

a la libertad registrados por el periódico El Tiempo durante el lapso mencionado. Es de

anotar que en razón a la fuente utilizada, todos los casos descritos son responsabilidad

directa activa del Estado. La metodología en este caso fue histórico-cuantitativa, pues se

presenta un registro de las capturas masivas más destacadas contextualizadas con la fecha y

las condiciones en las cuales se realizaron.

En segundo lugar, se hizo un seguimiento al Estatuto antiterrorista con base en la

información proporcionada por el diario el Tiempo y jurisprudencia relacionada. En este

punto, la metodología fue histórica.

En tercer lugar, se extrajeron las violaciones del derecho a la libertad que son

responsabilidad del Estado, registradas por los organismos gubernamentales encargados de

la defensa de los derechos humanos en Colombia durante el período 1993-2002. Luego, se

cotejó el resultado con los hábeas corpus presentados por esas mismas autoridades durante

ese período. Finalmente, se hizo un análisis de la incidencia del habeas corpus en

comparación con otros mecanismos de protección de los derechos humanos.

En cuarto y último lugar, se realizó un análisis de la efectividad del habeas corpus a la luz

de la desaparición forzada. En esta, pese a existir en todos los casos responsabilidad del

Estado, no existe la posibilidad teórica ni práctica de que el mandato del artículo 30 CN se

haga efectivo. Esto en gran parte se debe a las características especiales del delito, pero

también hay una evidente responsabilidad del Estado por crear mecanismos limitantes del

derecho a la libertad y fomentar o tolerar los casos de desaparición forzada. En este último

numeral, se utilizará la metodología hermenéutica y el análisis crítico de la información

brindada por los organismos no gubernamentales internacionales de derechos humanos, así

como por varios juristas nacionales.

Debe aclararse que ninguno de los casos registrados agota el número de capturas masivas,

ni de hábeas corpus presentados, ni tampoco las violaciones del derecho a la libertad que

son responsabilidad directa del Estado. Sin embargo, son una muestra lo suficientemente

representativa como para permitir sacar conclusiones al respecto. Veamos entonces cada

uno de los tópicos señalados:

2.1 ESTADO DE EXCEPCIÓN 2002-2003.

2.1.1 Antecedentes. Al mismo tiempo en que se daba el proceso electoral que concluía con

la elección de Álvaro Uribe Vélez como presidente de Colombia, se estaban presentando

situaciones críticas de violación de los derechos humanos en Colombia. Más de dos mil

personas salían desplazadas de Puerto Alvira, jurisdicción de Mapiripán (Guaviare), ante

amenazas de las FARC, dentro de la confrontación que este grupo guerrillero tenía con

grupos paramilitares aparentemente apoyados por fuerzas gubernamentales, confrontación

cuyo punto más crítico se dio en julio de 1997 con la masacre de las AUC de cuarenta y

seis personas en dicho municipio. En la posesión del nuevo presidente, el siete de agosto de

2002, un ataque indiscriminado de la guerrilla, dirigido en principio contra la casa de

Nariño, dejó veintiún muertos y sesenta heridos, en su mayoría indigentes y personas de

escasos recursos residentes en la depauperada zona de “El Cartucho”, cercana al Palacio

Presidencial.

Se expide el Decreto 1837 del 11 de agosto de 2002, por medio del cual se declara la

Conmoción Interior, justificándola principalmente por los atentados contra la posesión

presidencial.

En protestas y marchas campesinas realizadas durante el mes de septiembre de 2002, se

captura a cinco personas en Bogotá, según versión de la policía de esta ciudad70, aunque

después se establece que no hay certeza sobre el número de detenidos71.

También el DAS expulsa a extranjeros que estaban “infiltrados” dentro de una marcha

campesina.

Luego de un debate acerca de si la Corte Constitucional estaba facultada para revisar la

forma y el fondo del decreto que declara la conmoción interior, o solo la de los decretos que

reglamentaban este, la alta corporación decidió que al ser el decreto que declara la

conmoción un acto jurídico estaba facultada para revisarlo íntegramente72. Dentro de un

proceso de militarización creciente, mientras la Corte revisa el decreto, se habla ya de un

“frente jurídico” para la guerra. Aunque con antecedentes73, la conjunción de capital

político e intenciones por parte del gobierno le daba a la nueva iniciativa una fuerza

inusitada.

2.1.2 El D.L. 2002/2002. Luego de la aprobación de la Corte Constitucional del Decreto

declaratorio del Estado de Excepción74,se crea el D.L 2002/2002, en el que se establecían

zonas de rehabilitación en Meta, Guaviare, Guainía, el Catatumbo, la Antigua zona de

distensión, Chocó, Antioquia, Valle, Cauca, Tolima, Putumayo, Huila, Caquetá y el

Sumapaz. Para una implementación progresiva de las medidas, se creaban dos zonas 70 Forcejeo con autoridades en marcha campesina. En : El Tiempo, Santa fe de Bogotá (17, septiembre, 2002), p. 1-2 71 Marchas campesinas en 3 regiones. En : El Tiempo, Santa fe de Bogotá (18, septiembre, 2002), p. 1-16 72 La Corte respalda la Conmoción. En: El Tiempo, Santa fe de Bogotá (3, diciembre, 2003), p. 1-10. 73 La L. 684/2001 también daba facultades de policía judicial a las fuerzas militares. Esta ley fue declarada inexequible en sentencia C-251/02 del 11 de abril de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas. 74 Cte.Const., sentencia C-802/02 del 2 de octubre de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

piloto: Arauca; y la región de los Montes de María, en Bolívar y Sucre, con 24 municipios,

siendo parte de las zonas de rehabilitación inicialmente 27 municipios en total. Tame, en

Arauca, con presencia de autodefensas, no fue incluido.75

Los municipios parte de la zona de rehabilitación fueron:

Arauca: Arauca, Arauquita, Saravena.

Bolívar: Calamar, Carmen de Bolívar, Córdoba, El Guamo, Mahates, María la Baja,

San Jacinto, San Juan Nepomuceno, Zambrano.

Sucre: Buenavista, Chalán, Colosó, Corozal, El Roble, Galeras, Los Palmitos, Morroa,

Ovejas, San Juan de Betulia, San Onofre, San Pedro, Sincé, Sincelejo, Toluviejo.

Las zonas de rehabilitación quedaban bajo las órdenes del Ministerio del Interior y sus

delegados (comandante militar de la zona). La Fuerza Pública (Entiéndase ejército) podía

realizar capturas con la supervisión de un fiscal y un delegado de la Procuraduría (art. 2

D.L. 2002/2002), y los capturados podían permanecer hasta veinticuatro horas en poder de

la fuerza pública. El art. 3 D.L. 2002/2002 señaló que podían capturarse sospechosos de

cometer un ilícito sin que mediaran los requisitos del artículo 28 CN.

Para tomar estas medidas, se argumentaba que la oportunidad es esencial a la hora de

realizar un operativo contra grupos armados al margen de la ley, y que solo se realizarían

capturas cuando hubiera indicios graves de que la persona sospechosa tuviera nexos con los

ilegales. Esta gran confusión conceptual (el hablar de persona sospechosa cuando existen

indicios; el ministro del interior afirmando que las facultades eran solo para la policía y no

para el ejército76), y un debate alrededor del tema, hicieron de este un tema complicado.

Gustavo Gallón, de la CCJ, resaltó la incómoda circunstancia de que había recompensas

por los jefes de la guerrilla y no por los de las autodefensas, y Alfonso Gómez Méndez, ex

Fiscal General de la Nación, señaló que no era necesario ampliar las facultades para 75 Media Colombia con zonas de rehabilitación. En: El Tiempo, Bogotá (15, septiembre, 2002), (28, septiembre, 2002), p. 1-8. 76 Las medidas son demasiado suaves. En : El Tiempo, Bogotá, (15, septiembre, 2002), p. 1-8 c. 1-3

capturar cuando existían dos mil trescientas órdenes de captura que no se habían hecho

efectivas77.

2.1.3. Metodología. A continuación, se presenta una relación de las principales capturas

masivas. Se señala el lugar donde se realizaron, el departamento, las condiciones legales en

las cuales se efectuaron: Rehabilitación (R), Excepción (E), Normalidad (N), el agente o

entidad que hizo las capturas, la operación, la fecha de la captura, cuándo fue reseñada por

el diario El Tiempo, y el número de capturados.

Debido a la escasa relevancia dada por la fuente a las capturas, fue necesario sacar del

análisis algunas referencias que podrían llevar a registrar dos veces la misma captura

(Como en el caso de una captura masiva en Sucre, de la cual no quedó claro si se realizó a

finales de septiembre u octubre de 200278.), y pasar por alto algunas referencias a capturas

demasiado escuetas, como la captura de 97 personas en el Vichada79.

En estos casos, se optó por registrar el menor número de capturados, o, de ser necesario,

por excluir la captura del registro.

Por el alcance nacional de la investigación, no se reseñaron capturas masivas de orden

regional acaecidas fuera de las zonas de rehabilitación, o que no fueron registradas por El

Tiempo. Por ejemplo, se presentaron detenciones masivas en la región de García Rovira

(Santander) durante el mismo período de excepción, pero no fueron incluidas.

Respecto de los criterios para definir cuándo una captura puede considerarse masiva para

los efectos de está investigación, se entendió en general que toda privación de la libertad de

más de 10 personas era una captura masiva. Además, se tomó en cuenta el contexto

temporal y racional en el cual fueron realizadas las aprehensiones. Se tuvo cuidado de

77 Pulso académico a la conmoción interior. En: El Tiempo, Bogotá, (19, septiembre, 2002), p. 1-2, c. 2-5 78 BEDOYA LIMA, Jineth. Medidas en zonas de rehabilitación. En: El Tiempo, Bogotá, (1, octubre, 2002), p. 1-4 c. 5-6 y 85 capturas en Arauca. En: El Tiempo, Bogotá, (13, noviembre, 2002); p. 1-18. c. 1-3 79 El Tiempo, Bogotá (22, octubre, 2003), p. 1-3

incluir en primer lugar las capturas por delitos de peligro (rebelión, contrabando de

gasolina), y no se tomaron capturas que si bien en principio calificarían como masivas se

daban en circunstancias de flagrancia, por ejemplo, un operativo antinarcóticos (Cfr. infra

num. 1.8.10).

No puede negarse tampoco en este punto la aplicación de un método subjetivo de

recolección de la información, pues se analizó en cada caso las condiciones particulares del

grupo objeto de la captura masiva, por ejemplo, que fueran dirigentes políticos, o que no

tuvieran orden de captura vigente.

En cuanto esto último, al ser un hecho negativo (no tener orden de captura) la recolección

se logró analizando la información dada por El Tiempo para cada caso respecto de cuantas

personas tenían orden de captura y cotejándolo con el número total de capturados.

Especial dificultad revistió el carácter de obiter dicta que se dio a las capturas masivas por

parte de El Tiempo, que hace referencia a ellas solo parcialmente y teniendo por regla

general como única fuente a la Fuerza Pública.

Tabla No. 5 Relación espacio-temporal de capturas Masivas en Colombia presentadas en vigencia del

DL. 2002/2002

LUGAR DPTO. CONDICIÓN AGENTE OPERACIÓN CAPTURA RESEÑA CAPTURADOS

Don Gabriel,

Pijiguay,

Desbarrancao

Bolívar R Batallón

contraguerrilla de

la infantería de

marina

Escorpión 31/08/02 a

2/09/02

24/09/02 60

Vereda el

Alcaraván,

Arauquita

Arauca R Batallón de

contraguerrillas 46

Héroes del

Saraguro

Furia - 25/09/02 14

Arauca,

Arauquita,

Saravena

Arauca R Ejército San Jorge,

Capital

Noviembre

01/10/02 27

Sincelejo Sucre R Infantería de

marina-Policía

- 30/09/02 01/10/02 40

Arauca Arauca R Brigada 18, Policía

Nacional,

Procuraduría,

Fiscales

Heroica 12/11/02 13/11/02 85

Medellín Antioquia E Policía Orión Octubre 2002 21/11/02 350

Calamar Guaviare E Brigada móvil 7 - Diciembre

12/12/02 14

Medellín Antioquia N Policía, Fiscalía Estrella VI Enero 2003 15/01/03 62

Villahermosa Tolima N Policía - Mayo 2003 26/05/03 15

Chalán, Colosó,

Ovejas

Sucre N Policía, Fiscalía Ovejas 16/08/03 23/08/03 143

Tame, Arauca,

Arauquita,

Saravena

Arauca N Policía, Fiscalía,

Procuraduría, DAS

- 21/10/03 22/10/03 31

TOTAL 843

Fuente: Diario el Tiempo.

El número de capturas obtenidas del cotejo de información guarda relación con los datos

recopilados por ONGs según las cuales de 2546 detenciones arbitrarias registradas, 831

tuvieron lugar durante los ocho meses de conmoción interior80

2.1.4 Capturas masivas. Se captura en la Operación Escorpión a sesenta personas, “al

parecer milicianos del treinta y cinco frente de las FARC”, en Don Gabriel, Pijiguay y

Desbarrancao (Sur de Bolívar)81. Se detiene a catorce personas por venta ilegal de gasolina

de contrabando en Arauquita al amparo del D.L. 2180/200282. Estas personas tendrán que

ser liberadas al declarar la Corte Constitucional que el contrabando de gasolina no es un

delito procesable con las normas de excepción83. También el D.L.1900/2002, que

aumentaba las penas por hurto de combustible dentro del marco de la conmoción interior,

fue derribado por la Corte Constitucional por el mismo motivo84.

80 Duro balance de ONG a Uribe. En : El Tiempo, (8, septiembre, 2003), p. 1-2 81 Comienza movilización militar. En : El Tiempo, (24, septiembre, 2002), p. 1-2, 1-3 c. 5 82 Piden zonas de rehabilitación. En: El Tiempo, Bogotá, (25, septiembre, 2002), p. 1-8. p. 1-9, c. 5 83 Cte.Const., sentencia C-1065/02 del 3 de diciembre de 2002, M.P Eduardo Montealegre Lynett. 84 Cte.Const., sentencia C-939/02 del 31 de octubre de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

El treinta de septiembre se retuvo a cuarenta personas en los montes de María, una de ellas

requerida por homicidio, en tanto que en Arauca fueron capturadas otras veintisiete85. Y

aunque la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos

Humanos advirtió que el D.L. 2002/2002, vulneraba derechos fundamentales como el

debido proceso, la presunción de inocencia, la distinción entre combatientes y no

combatientes, así como la no discriminación86, para el siete de octubre de 2002 se habían

capturado doscientas personas, de las cuales solo diecisiete tenían orden de captura87.

A la restricción a la movilización hecha en las zonas de rehabilitación, se agrega el toque de

queda ordenado por el gobernador de Arauca como respuesta a los ataques de la guerrilla88.

Fueron capturadas en la Operación Heroica ochenta y cinco personas en Arauca, y al

parecer se detuvo a cuarenta y dos personas más en Sucre el treinta y uno de octubre de

200289. Se resalta que los detenidos en la Operación Heroica pertenecían a empresas

comunitarias y organizaciones sociales de la región90.

Cuarenta son sindicalistas de la CUT, y otros funcionarios de colegios y hospitales. Con

posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del D.L. 2002/2002, la Procuraduría y la

Defensoría del Pueblo elaboraron un informe conjunto en el cual hacían un examen final a

la zona de rehabilitación de Arauca, y criticaban la captura de personas en el marco de la

Operación Heroica, pues a mayo de 2003 aún no existía información sobre los procesos de

ciento diecinueve de ellas91. Nótese bien las fallas de información en las que veladamente

incurre el Estado.

85 BEDOYA LIMA, Jineth. Medidas en zonas de rehabilitación. En : El Tiempo, Bogotá, (1, octubre, 2002), p. 1-4 c. 5-6 86 Decreto 2002 contradice normas constitucionales. En : El Tiempo, Bogotá (2, octubre, 2002), p. 1-8, c. 2-3 87 Petardos en Carmen de Bolívar. En : El Tiempo, Bogotá, (8, octubre, 2002); p. 1-2, c. 2-3 88 MOMPOTES, Andrés. Bomba antecedió visita de Uribe. En : El Tiempo, Bogotá, (29, octubre, 2002); p. 1-3, c. 2-5 89 85 capturas en Arauca. En: El Tiempo, Bogotá, (13, noviembre, 2002); p. 1-18. c. 1-3 90 Volvió la calma a Saravena. El Tiempo, (14, noviembre, 2002), p. 1-4. c. 5 91 Se “rajó” la zona de Arauca. En: El Tiempo. Bogotá (20, mayo, 2003); p. 1-2, c. 2-4.

Siendo originalmente ochenta y cinco los capturados, resultan ser ciento diecinueve las

personas que con posterioridad aparecen como susceptibles de ser judicializadas, en el

limbo entre lo jurídico y lo ilegal.

Aunque esta diferencia entre el número de personas originalmente reportado como

capturadas y el presentado en el informe del Ministerio Público puede responder a

variaciones posteriores de las circunstancias (tales como capturas individuales realizadas

después de las capturas masivas correspondientes a la fase inicial de la Operación), es más

probable que se deba a las irregularidades del sistema de información y a filtraciones de

informes de inteligencia que tiene el Estado en este caso. (Cfr infra 1.2.2).

También se criticaba en el informe la falta de inversión social en la zona, y la aplicación de

normas de conmoción por parte de las Fuerzas Armadas aún después de haber sido

declaradas inconstitucionales.

2.1.5 La inexequibilidad del D.L. 2002/2002. Al poco tiempo de entrar a regir el estado

de excepción, la Corte Constitucional lo declaró inexequible92.

Las razones de la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad fueron:

Dado el carácter democrático del Estado Colombiano, y el principio de tridivisión de

poderes, la asunción de facultades para capturar dadas a la Fuerza Pública atenta contra las

garantías fundamentales de las personas, pues hace que su captura se ordene y ejecute por

un mismo órgano (El Ejecutivo, a través de la Fuerza Pública).

No toda la Fuerza Pública, de la forma como está hecha la Constitución, puede asumir

facultades de policía judicial. Si de acuerdo al art. 217 CN Fuerza Pública son las Fuerzas

Armadas y la Policía Nacional, la redacción del decreto lleva a otorgar facultades de policía

judicial a todas las Fuerzas Armadas y a toda la Policía Nacional, cuando solo esta última 92 Cte.Const., sentencia 1024/02 del 26 de noviembre de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

está facultada, de acuerdo al CPP para asumir dichos poderes, y solo ante delegación hecha

por parte de la Fiscalía. Huelga decir que el CTI y el DAS también tienen facultades de

policía judicial, pero con la misma salvedad hecha para el caso de la Policía. Y en todo

caso, nunca estas facultades son otorgadas de manera genérica, sino a secciones

especializadas dentro de dichas instituciones.

No se puede castigar los planes para participar en la comisión de delitos, ni se puede

capturar sobre la base de sospechas. El derecho penal es de acto, y se requieren indicios y

no sospechas para iniciar una investigación formal. Las competencias para realizar las

capturas o allanamientos por fuera de los presupuestos establecidos en la Constitución (con

mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades y los motivos

previamente establecidos por la ley), en el supuesto de que esto se pudiera hacer, no fueron

establecidas en el decreto.

Toda actuación hecha dentro de estados de excepción debe darse en el marco de la Ley

137 de1994 (Estatutaria de los Estados de Excepción), y de acuerdo a unos criterios claros

de tiempo, modo y lugar. El D.L. 2002/2002 no establecía cual era la situación de orden

público específicamente que llevaba a adoptar las medidas, ni donde se iban a adoptar esas

medidas excepcionales (restricciones a la libertad personal). Pese a ello, se implementaron

las zonas de rehabilitación en Arauca y los Montes de María. Es decir, la actuación del

gobierno, a pesar de que debió darse dentro de un marco normativo y ser proporcionada, en

realidad fue irregular y arbitraria.

Normas de menor alcance, aunque también de vital importancia, fueron de igual manera

declaradas inexequibles. Por ejemplo, la que establecía arresto inconmutable de 24 horas

para el que no avisara cambios de residencia dentro de las zonas de rehabilitación. Otras,

como las restricciones a la libertad de locomoción, o “toques de queda”, fueron declaradas

exequibles.

2.1.6 Otras violaciones a la libertad. Se presentaron violaciones a la libertad que

aunque no fueron tan arbitrarias como las perpetradas en las zonas de rehabilitación,

también vulneraron grave e impunemente el derecho a la libertad. Se dieron en el marco

del Estado de excepción nacional, o en tiempo de normalidad, y tuvieron vulneraron otros

derechos diferentes a la libertad personal, aunque íntimamente relacionados con ella.

2.1.6.1 Estado de excepción

Antioquia. Al no poderse decretar medidas similares a las establecidas en las zonas de

rehabilitación de manera directa, las autoridades locales asumieron el papel de limitar las

libertades de circulación y locomoción, en tanto que las normas limitantes de la libertad

personal eran aplicadas por el gobierno central.

Así, mientras por medio de la resolución 1219 del Ministerio del Interior se estableció

que en los veintisiete municipios parte de la zona de rehabilitación no podía movilizarse

nadie entre las 7:00 p.m. y 4:00 a.m. la gobernación ordenó toque de queda en

Medellín93.Se capturó a más de doscientas cincuenta y un personas en la Operación

Orión94. De estos, fueron liberadas primero 81 y luego 88, quedando con medida de

aseguramiento 82 solamente95. Datos posteriores parecen indicar que los capturados no

fueron 251 sino 35496.

Guaviare. En Calamar Se detuvo a 14 presuntos miembros de las FARC, algunos de

ellos funcionarios o ex–funcionarios públicos de dicho municipio97.

93 Medidas fueron concertadas. En : El Tiempo, Bogotá, (21, octubre, 2002); p. 1-9, c. 2-5 94 La espera por los detenidos. En : El Tiempo, Bogotá, (24, octubre, 2002); p. 1-3, c. 2-4 95 Fiscalía asegura 82 detenidos en operación Orión. En : El Tiempo, Bogotá, (1, noviembre, 2002); p. 1-4, c. 2-4 96 Las capturas de la Comuna 13. En : El Tiempo, Bogotá, (21, noviembre, 2002), p. 1-9 c. 5-6 97 DURÁN PASTRANA, Jorge Luis. La república de Calafarc. En: El Tiempo, Bogotá, (12, diciembre, 2002), p. 1-2, c. 2-5.

2.1.6.2 Vulneraciones a la libertad en tiempo de normalidad. A pesar de no estar

rigiendo ya el estado de excepción continuaron las privaciones de la libertad masivas y

arbitrarias, aunque ahora respaldadas por una orden previa.

Se capturaron quince personas en Villahermosa (Tolima)98, y ciento cuarenta y tres en la

antigua zona de rehabilitación de los Montes de María99. En ambos casos, los capturados

eran sindicados de conformar la parte logística de la subversión, siendo en realidad la

dirigencia política de las regiones.

En enero de 2003, se capturó en la Operación Estrella a sesenta y dos personas100. De estos,

también gran parte eran dirigentes comunitarios del sector. Para febrero del mismo año, los

habitantes de la Comuna 13 afirmaron que el sector había recuperado la tranquilidad, pero

que los paramilitares tomaron el lugar que dejó la guerrilla, y también la desaparición de 18

personas101.

Estas acciones coordinadas entre la Fiscalía y la Fuerza Pública, en realidad verdaderas

persecuciones políticas disfrazadas, tomaron un cariz dramático en Arauca, donde a cinco

días de las elecciones regionales fueron capturadas treinta y un personas, la mayoría

funcionarios públicos o candidatos102.

2.1.6.3 Otras violaciones relacionadas

Bogotá. Se allanó sin orden judicial la sede de la Asamblea Permanente de la Sociedad

Civil por la Paz, con base en el D.L. 2002/2002, afirmando la Fiscalía que se había

autorizado verbalmente el allanamiento, mientras los miembros de la ONG señalaban que

98 PÁEZ, Esperanza. Es una cacería de brujas. En : El Tiempo, Bogotá (26, mayo, 2003), p. 2 Región c. 2-5 99 Los capturados en la operación Ovejas. En : El Tiempo, Bogotá (23, agosto, 2003), p. 1-4 100 Operación contra milicias. En : El Tiempo, Bogotá, (15, enero, 2003), p. 1-4 c. 5 101 ¿Y cómo va la Comuna 13?. En: El Tiempo, Bogotá, (19, febrero, 2003), p.1-6. 102 Presa la dirigencia araucana. En : El Tiempo, Bogotá, (22, octubre, 2003), p. 1-4 c. 2-5

además de vulnerarse su derecho a la intimidad, se les violentó la libertad de asociación103.

Se allanó de esta misma forma casas de familiares de comunistas104.

Cali. Se allanó la sede de la CUT105.

Lo preocupante de estos operativos es que se desarrollaban para recaudar pruebas para

procesos que aún no se habían iniciado (caso del allanamiento a la ONG), o para hacer

efectivas órdenes de captura emitidas en procesos los cuales ya se había absuelto a los

sindicados (allanamientos a casas en Bogotá o a la CUT en Cali)

2.1.7 Conclusiones. El estado de excepción faculta al Estado solamente para limitar el

derecho a la libertad, nunca para suspenderlo en toda la Nación o en parte. Con la

implementación del estado de excepción que abarcó desde el 9 de septiembre de 2002 hasta

el 26 de noviembre de 2002, se crearon distinciones entre el estado de excepción normal y

un estado de excepción excepcional, de características más represivas, aplicables solo a las

zonas de rehabilitación de Arauca y los Montes de María (Bolívar y Sucre).

El estado de excepción buscaba básicamente dos cosas:

Otorgar facultades de policía judicial a toda la Fuerza Pública

Instaurar una excepción al presupuesto del art. 28 CN

Las diferencias entre las zonas de rehabilitación y las de excepción respecto de estos dos

ítems fueron

En las zonas de rehabilitación la Fuerza Pública en general tenía potestad para capturar

sin orden judicial previa.

103 ONG protestan por allanamiento. En: El Tiempo, Bogotá, (26, octubre, 2002), p. 1-3, c. 1-6. 104 Alerta en barrios con fama de “rojos”. En : El Tiempo, Bogotá, (5, noviembre, 2002), p. 1-10, c. 2-5 105 Quejas por allanamientos. En : El Tiempo, Bogotá, (14, enero, 2003), p. 1-3, c. 1

En el resto del territorio, esta potestad para capturar sin orden previa se restringió a la

Policía nacional. Las facultades de policía judicial, si bien se mantuvieron para otros

miembros de la Fuerza Pública, se limitaron a hacer efectivas órdenes de captura de la

Fiscalía.

Esta suspensión del derecho a la libertad fue prontamente declarada inconstitucional, pero

esto no impidió que se realizaran capturas masivas en las llamadas zonas de rehabilitación,

ni por fuera de ellas, ni que se siguieran presentando con posterioridad a la declaratoria de

inexequibilidad. Pueden distinguirse tres tipos de capturas masivas.

Capturas sin orden previa realizadas por las fuerzas militares en “batidas” acaecidas en

las zonas de rehabilitación. Estas detenciones afectaban sin distinción a todos los residentes

de esas zonas. (Ejemplo: Operación Escorpión en los Montes de María).

Capturas sin orden previa en zonas del país no cobijadas por las normas de las zonas de

rehabilitación durante el estado de excepción, realizadas por la policía. (Ejemplo:

Operación Orión).

Capturas con orden previa realizadas después de la declaratoria de inexequibilidad del

estado de excepción, por parte de la Policía y la Fiscalía, que afectaban específicamente a

los grupos políticos en las anteriores zonas de rehabilitación e incluso en otras zonas del

país. (Ejemplo: Operación Ovejas).

Se presentaron multitud de irregularidades con estas medidas:

Aplicación ultractiva de la ley procesal (en la operación Escorpión, se aplicaron en

agosto normas que entraban en vigencia en septiembre).

Detención de personas sobre la base de normas que no debían ser parte del estado de

excepción (Operación Furia, contra contrabandistas de gasolina).

Capturas indiscriminadas (Operación Orión, en Medellín).

Capturas formalmente legales, pero realmente imparciales. (En la captura de los

políticos de Arauca, realizada un miércoles, las órdenes de captura se dictaron el martes y

los encargados de capturar estaban en Arauca desde el lunes).

Capturas sin fundamento legal (En las capturas de Sincelejo, de 40 detenidos solo 1

tenía antecedentes por homicidio).

Ordenes de captura con nulo o dudoso fundamento probatorio (en la Operación Ovejas,

en Sucre, y en la captura de los políticos de Arauca, las ordenes de captura se libraron sobre

la base de testimonios de tres reinsertados).

Irregularidades en la información, que aumentan en la medida en que lo hacen el

número de capturados (Desconocimiento del número real de capturados en las Operaciones

Orión y Heroica).

Convalidación después de los hechos de las capturas efectuadas en vigencia de la

legislación de excepción. (La Fiscalía negó la revocatoria de la medida de aseguramiento a

veinticuatro personas capturadas en las operaciones “San Jorge” y “Capital”, en Arauca106.)

Aunque de por sí las características del sistema jurídico colombiano hacen que normas

diseñadas en un principio para aplicarse de modo excepcional se conviertan en legislación

de carácter permanente (Cfr. infra 1.7 y 1.8.11), con la aplicación del D.L. 2002/2002 se

dio un paso más en el proceso de limitación arbitraria de la libertad en Colombia, pues a las

detenciones arbitrarias realizadas con orden de captura o por los entes autorizados de

manera excepcional para hacer detenciones (Policía Nacional), se quiso facultar a

miembros de la Fuerza Pública que en principio no son responsables de sus actos, pues

responden al principio de obediencia debida (Ejército), para que realizaran capturas. 106 En firme proceso de Arauca. En : El Tiempo, (28, agosto, 2003), p. 1-5, c. 1

También se dispuso que en casos de terrorismo, se obviara el requisito del artículo 28 CN

para privar de la libertad. Esto, en resumen, es poner una excepción a la excepción con el

objeto de restringir aún más el derecho a la libertad en Colombia.

La eficacia del hábeas corpus en términos generales para el caso de las capturas masivas,

fue poca o ninguna.

2.2 ESTATUTO ANTITERRORISTA

2.2.1 Medidas y contramedidas. Como respuesta a la declaratoria de inexequibilidad

del D.L 2002/2002, y a la posterior inconstitucionalidad por razones de forma de la ley que

prorrogaba la conmoción interior, el Gobierno empezó a preparar proyectos alternativos

para mantenerlo. Se buscó aprobar un artículo en una ley ordinaria que permitía otorgar

facultades de policía judicial genéricamente a la Fuerza Pública107. Finalmente, esta

alternativa se descartó108.

Se incluyeron en la zona de rehabilitación, por medio del decreto 2929 del 3 de diciembre

de 2002, dos municipios más de la costa atlántica: Arroyohondo (Bolívar) y San Benito

Abad (Sucre)109. Pero todas estas tentativas se quedaron cortas ante el proyecto de reforma

constitucional conocido como “Estatuto Antiterrorista”. El 24 de abril de 2003, el gobierno

presentó al Congreso el proyecto de reforma de los artículos 15, 28, y 250 de la Carta,

cuyos efectos tendrían una duración de tres años contados a partir del 2005. Este plazo sería

prorrogable por un término igual con una votación de las dos terceras partes del

Congreso110.

107 El ejército podrá investigar civiles. En: El Tiempo, Bogotá, (26, noviembre, 2002); p. 1-1, c. 2-5. 108 Militares no podrán investigar civiles. En : El Tiempo, Bogotá, (14, diciembre, 2002); p. 1-1, c. 4 y 1.10, c. 2-5 109 Delimitan zonas especiales. En : El Tiempo, Bogotá, (4, diciembre, 2003); p. 1-10 c. 2-5 110 Estatuto pone a prueba pacto antiterrorista. En : El Tiempo, Bogotá, (9, mayo, 2003), p. 1-9 c. 2-3

Mientras la ONU emitía una declaración en la cual se rechazaba la entrega de facultades de

policía judicial a las Fuerzas Militares en Colombia, el Ministerio de Defensa pidió que las

medidas adoptadas en la eventual reforma constitucional tuvieran carácter permanente o

por lo menos de cinco años111. También se rechazaba112 una declaración hecha por el ex

asesor especial de la ONU para Colombia en la que manifestaba que no era posible alcanzar

la paz en Colombia solo por la vía armada113.

Ya hablando estrictamente de la reforma constitucional, el Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Derechos Humanos criticó la aprobación del estatuto

antiterrorista en la Cámara de Representantes114, por ser violatoria de tratados

internacionales.

El Ejecutivo buscaba la forma de hacer entrar a regir de inmediato la reforma mientras la

ley estatutaria que lo regulaba se tramitaba aún en el Congreso. Y en tanto congresistas

partidarios del proyecto argumentaban que era viable la reforma constitucional por permitir

la norma internacional la limitación de derechos durante estados de excepción, la ONU

reiteraba que en ningún caso los cambios en el derecho interno sirven para negarse a

cumplir tratados internacionales115.

El estatuto antiterrorista era aprobado en el Senado el diez de diciembre de 2003, y se

allanaba el camino para su implementación en toda Colombia116. Quedó plasmado en el

A.L. 02/2003. Al no ser posible su aplicación de manera directa, se reguló por medio de la

ley estatutaria 002 de 2003, aprobada el nueve de junio de 2004.

111 Ministra defiende proyecto. En : El Tiempo, Bogotá (20, mayo, 2003), p. 1-4 c. 2 112 Mindefensa reprueba a Lemoyne. En : El Tiempo, Bogotá (20, mayo, 2003), p. 1-5 c. 2-3 113 MERCADO, Bibiana. Sin sacrificios, conflicto es largo. El Tiempo, Bogotá, (18, mayo, 2003), p. 1-6 c. 2-4 114 ONU no defiende el terrorismo. En : El Tiempo, Bogotá, (21, mayo, 2003), p. 1-3 c. 2-5 115 Normas antiterroristas ya. En : El Tiempo, Bogotá, (21, mayo, 2003), p. 1-6 c. 2-5 116 El Tiempo, Bogotá, (12, diciembre, 2003), p. 1-2

Cabe agregar que algunos congresistas pidieron ampliar el término de treinta y seis horas

para poner a órdenes de autoridad competente a setenta y dos, prorrogables setenta y dos

horas más con el aval de un juez, además de la limitación del hábeas corpus en casos de

terrorismo117. Este tipo de reformas, características de un estado autoritario, nos recuerdan

las implementadas en otros países con los mismos objetivos, las cuales fueron criticadas por

ineficaces (Cfr. infra 1.2.2). Son además, aún después de que la reforma fuera aprobada,

abiertamente contrarias a la Constitución, si se considera a esta en su conjunto.

2.2.2 Revisión de la Corte Constitucional. La Corte Constitucional revisó la reforma de

los arts 15, 28 y 250 CN. Ya en la revisión del referendo118 se cuestionó el alcance que

pueden tener los poderes Ejecutivo y Legislativo al momento de hacer reformas

constitucionales. Está claro que el Congreso puede reformar la Constitución en uso del

poder constituyente derivado (arts. 374 y 375 CN), pero la pregunta es si por medio de este

proceso se faculta a los congresistas para cambiar la Constitución.

Al respecto, aunque la Corte Constitucional ha establecido que no existen cláusulas pétreas,

dado que el carácter móvil de la vida social impide consagrar partes fijas en la Carta, es

cierto también que no es lo mismo cambiar la estructura y función de la Fiscalía (Reforma

del art. 250 CN), a condicionar el derecho a la libertad para los casos de terrorismo

(Reforma del art. 28 CN).

Tanto por su ubicación dentro de la Constitución, como por sus características (una norma

de organización del Estado frente a un derecho fundamental), es claro que ciertos apartes de

la Carta no pueden cambiarse por el procedimiento mecánico de obtener la reforma una

mayoría en el Congreso.

Lamentablemente, el control interno, normativo, que debería tener dicho procedimiento de

reforma es un rey de burlas tal como está planteado hoy, pues el referendo al que se debe

117 El Tiempo, Bogotá, (24, septiembre, 2003), p. 1-3 118 Cte.Const., sentencia C-551/03 del 9 de julio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

someter toda reforma constitucional aprobada por el Congreso que toque derechos

fundamentales o sus garantías está condicionado a que el 5% del censo electoral así lo

exija, de acuerdo al art. 377 CN. Sólo queda entonces el control posterior realizado por la

Corte Constitucional.

La actitud tomada por este Tribunal ante otras reformas constitucionales de características

similares fue preocupante. Al revisar los arts 4 y 5 A.L. 03/2002, la mayoría de los

magistrados se inhibieron119. Únicamente en los salvamentos de voto se manifestó una

postura clara de por qué no se consideraba constitucional la norma demandada:

• Al ser la libertad un derecho sobre el cual existe reserva de ley, no es constitucional que

se invista al Ejecutivo de facultades especiales para que expida las normas a través de las

cuales se implementa el nuevo sistema penal, que es limitante de la libertad personal. Esta

facultad se otorgó al Ejecutivo en el art. 4 A.L. 03/2002120.

• Además de que se ha definido claramente que las limitaciones a los derechos

fundamentales las debe hacer el legislativo de manera exclusiva (reserva de ley), existe una

razón más poderosa y simple para no aprobar ni una regulación del Ejecutivo del régimen

penal ni un eventual estatuto antiterrorista y es que los derechos humanos no son objeto de

reforma constitucional regresiva121.

La Corte Constitucional, afortunadamente, decidió la inconstitucionalidad del A.L 02/2003,

por vicios en el trámite de la reforma en el Congreso, pues no obtuvo la mayoría calificada

necesaria. Algunos magistrados consideraron que la mayoría necesaria para aprobar el

estatuto era la simple solamente, y por eso salvaron el voto122.

119 Cte.Const, sentencia C-1200/03 del 9 de diciembre de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil. 120 Salvamento de voto del magistrado Jaime Araujo Rentería a la sentencia C-1200/03 121 Salvamento de voto de la magistrado Clara Inés Vargas a la sentencia C-1200/03 122 Apelaran fallo que tumbó estatuto. En : El Tiempo, Bogotá (1, septiembre, 2004), p. 1.6

Pero hubiera sido mejor que la Corte declarara inconstitucional el A.L 02/2003 por ser

violatorio de los derechos humanos, para bloquear la posibilidad de futuros desarrollos a

través de un estado de excepción o una nueva reforma constitucional. Adicionalmente, en el

A.L 02/2003 y la Ley Estatutaria del habeas corpus se da el mismo debate del A.L 03/2002

acerca de si es posible que el gobierno haga regir de inmediato una reforma constitucional

por decreto (Cfr. infra. 2.2.1).

2.2.3 Conclusiones. El D.L. 2002/2002 fue declarado inexequible, y el gobierno empezó

a trabajar en el A.L. 02/2003, cuyo principal objetivo era hacer de las medidas

excepcionales normas constitucionales de carácter permanente. Esto tendría como

consecuencia directa que la Corte Constitucional no podría entrar a revisar sino la forma y

no el fondo de la reforma constitucional tramitada en el Congreso.

La Corte Constitucional declaró inexequible por vicios de forma el A.L. 02/2003, y por lo

menos formalmente quedó abierta la posibilidad de que la reforma vuelva a ser presentada

en un futuro.

La implementación del estatuto antiterrorista en un futuro tendría como consecuencia

directa la violación de los tratados internacionales (art. 2 CADH), y eventualmente

detenciones masivas en todo el territorio nacional, como aconteció en las zonas de

rehabilitación mientras estuvo vigente el estado de excepción.

2.3 ANÁLISIS DE CASO

Aunque existen muchas formas de privar a alguien de su libertad ilegalmente, solo algunas

de ellas son susceptibles de impugnación por medio del habeas corpus. En ocasiones,

simplemente no es posible exigir al Estado que de manera incondicional libere a una

persona, pero en otras, es por fallas del sistema que el habeas corpus es inoperante.

Es importante señalar que el modo de privación de la libertad realizada por el Estado no

importa para efectos de saber si es o no procedente el habeas corpus. Existen muchas

formas de definir el mencionado acto:

Arresto: Acto de aprehender a una persona con motivo de la supuesta comisión de un

delito o por acto de autoridad123.

Captura: Acto material o físico de aprehensión que se puede llevar a cabo antes, durante

o después del proceso124.

Privación de la libertad: Algunos la interpretan genéricamente, incluyendo en ella tanto

el acto de detener como la decisión judicial de privar de la libertad a una persona125. Otros

señalan que la privación de la libertad únicamente se concreta en la detención preventiva,

medida de aseguramiento que solo puede hacerse dentro de un proceso penal y previo

cumplimiento de ciertos presupuestos126.

Puede observarse que la situación es compleja, y que el uso restringido del término

“privación de la libertad”, además de incómodo, limita el análisis a los casos en que es un

agente de la rama judicial el que realiza la privación. Para otro tipo de “privaciones”,

existen otros términos, dependiendo si lo hace una autoridad estatal (captura, aprehensión,

privación arbitraria de la libertad) o un particular sin aquiescencia del Estado (secuestro) o

con ella (desaparición forzada).

¿Cuáles son los efectos prácticos de estas distinciones? De acuerdo con información de

autorizadas ONGs del orden internacional, desde 1985 se han registrado en Colombia más

de sesenta mil muertes, en su mayoría de civiles. Muchas de estas muertes no se han dado

123 Conjunto de principios de la ONU para la protección de las personas privadas de la libertad. En : CIDH, Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, Washington, OEA, 1999, p. 103 124 BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Op.cit., p. 108. 125 PATIÑO GONZÁLEZ, María Cristina. Libertad personal y habeas corpus, eficacia en el derecho interno frente a su regulación internacional. Op. cit., p. 99 126 BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Ibíd.

en el marco de una confrontación armada directa entre el Estado y sus oponentes, sino que

son consecuencia de una estrategia de “guerra sucia” que busca, entre otras cosas, acabar de

manera física con la oposición y atemorizar a los familiares de la víctima directa.

El carácter generalizado de las detenciones arbitrarias y la desaparición forzada, son un

ejemplo evidente de la dificultad para implementar un recurso realmente efectivo que

proteja además de la libertad, la vida, la integridad personal, la dignidad y todo el

entramado de derechos humanos relacionados con la libertad en Colombia.

2.3.1 Violaciones graves a la libertad 1993-2002.

2.3.1.1 Metodología. Para hacer este análisis, se recopiló la información suministrada por

la Defensoría del Pueblo en los informes anuales que en los términos del art 282 CN debe

rendir al Congreso de la República. Se escogió esta fuente por el carácter especial de la

Defensoría, que a pesar de ser un organismo gubernamental es menos susceptible que las

demás instituciones públicas a la tergiversación o manipulación de información.

Así mismo, el carácter oficial y público de sus informes los hace confiables, pues los datos

suministrados por ONGs independientes de derechos humanos son generalmente

impugnados como falsos por el gobierno. En lo referente a las violaciones del derecho a la

libertad, se tomaron los registros de la DNQ de casos de privación arbitraria o ilegal de la

libertad, y de desaparición forzada.

Se tomaron estos dos delitos, a pesar de existir otras violaciones del derecho a la libertad

igual de atroces como el secuestro, porque solamente en la detención arbitraria y la

desaparición forzada se puede establecer que el Estado es directamente responsable. La

metodología en este punto es cuantitativa.

Sin embargo, la información estadística fue contextualizada con los comentarios a las leyes

y circunstancias protectoras y vulneradoras de la libertad hechos por la Defensoría en los

informes.

No se analizó en este acápite el derecho al debido proceso en el caso de las personas

privadas de la libertad por orden de autoridad judicial competente. A pesar de poder

violarse también de esta forma el derecho a la libertad personal y proceder en nuestra

opinión el hábeas corpus, no se hizo el estudio por las complicaciones que esto traería dada

la magnitud del tema.

2.3.1.2 Incidencia de delitos contra la libertad personal 1993-2002. Podemos distinguir

tres situaciones típicas:

La privación de la libertad realizada por particulares (secuestro). Aquí no procedería el

hábeas corpus, y por tanto esta situación no es trascendente para la presente investigación.

La privación de la libertad realizada por agentes del Estado omitiendo los requisitos que

la rodean. En este caso procedería el habeas corpus. Además procederían mecanismos

complementarios (castigo penal y disciplinario por privación ilegal de la libertad o

prolongación ilegal de la libertad según el caso; condena administrativa contra el Estado,

La privación de la libertad realizada por agentes del Estado o por particulares con la

aquiescencia del Estado que vulnere los derechos humanos del capturado (desaparición

forzada). En este caso, además de medios procesales específicos (hábeas corpus) e

indirectos (procesos penales y contencioso administrativos), cabría la utilización de

instancias complementarias como los organismos y tribunales internacionales de derechos

humanos en caso de que el Estado falle en su misión de protegerlos.

Teniendo en cuenta esto, a continuación se presentan los casos conocidos por la Defensoría

del Pueblo de detenciones arbitrarias y desapariciones forzadas. Por privación, se entiende

privación arbitraria o ilegal de la libertad, y por desaparición la desaparición forzada.

Tabla 6. Casos de Detenciones arbitrarias y desapariciones forzadas conocidos por la Defensoría del Pueblo del año 1993 a 2002. Violación Año

93 94 95 96 97 98 99 00 01 02

Privación 126 235 374 509 523 245 131 187 209 180

Desaparición 201 293 259 460 230 84 58 248 161 155

SUBTOTALES 327 528 633 969 753 329 189 435 370 335

Total privación 2719

Total desaparición 2149

Total 4868

Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.

El número de detenciones arbitrarias y desapariciones forzadas para el período 1993-2002

es muy similar (detención arbitraria de color azul y desaparición forzada de color violeta).

Figura 1. Numero de casos de detenciones arbitrarias y desapariciones forzadas para el periodo

1993-2002

Así mismo, la variación en el número de casos de detención arbitraria y desaparición

forzada es muy similar, como, se muestra gráficamente a continuación. (Detención

arbitraria de color azul y desaparición forzada de color violeta).

En la figura 2 es clara la interrelación entre detenciones arbitrarias y desaparición forzada,

por ejemplo, para el período en el cual se incrementa las detenciones arbitrarias, pues

también fue en el que más se presentaron desapariciones forzadas (1996).

Al no haberse publicado el informe para 2003 y 2004, no se tienen datos de la Defensoría

respecto de las detenciones arbitrarias y desapariciones efectuadas durante la actual

administración (Cfr. infra 2.1.3)

Figura 2. Variación en el número de casos de detención arbitraria y desaparición forzada.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Serie1Serie2

2.3.1.2.1 Privación arbitraria de la libertad. Para los casos de detenciones arbitrarias,

nominalmente el recurso efectivo sería el hábeas corpus. No obstante, el análisis de los

casos de detención arbitraria llevados por la Defensoría del Pueblo, en relación con el

número de hábeas corpus presentados por la misma institución, lleva a concluir que incluso

la misma Defensoría no aplica el hábeas corpus ante las detenciones arbitrarias, y que se

utilizan más mecanismos de composición extralegal (tales como el requerimiento a la

entidad aprehensora), que el sistema judicial a través del hábeas corpus.

Esto no significa que los fines buscados por el hábeas corpus no se cumplan nunca, pues en

ocasiones se consiguen, significa solamente que el mecanismo constitucional para proteger

la libertad no se aplica. Esto fácilmente se colige de confrontar el número de detenciones

arbitrarias registradas por la DNQ con el número de hábeas corpus presentados por la

DNARJ.

Tabla 7. Número de detenciones arbitrarias registradas por la DNQ con el número de habeas corpus presentados por la DNARJ. Conducta 93 94 95 96 97 98 99 00 01 02 Total

Privación ilegal de la libertad (DNQ) 126 235 374 509 523 245 131 187 209 180 2593

Hábeas corpus (DNRAJ) 14 11 16 48 19 0 5 7 2 3 125

En la figura 3 la línea azul son las detenciones arbitrarias. La línea violeta, los hábeas

corpus presentados durante el mismo lapso. Pese a la diferencia abismal, puede observarse

una relación entre el incremento de detenciones arbitrarias y el de hábeas corpus

presentados durante el período 95-97.

Figura 3. Variación en el número de detenciones arbitrarias registradas por la DNQ con el número de habeas corpus presentados por la DNARJ

1 2 3 4 5 6 7 8 9

Serie1Serie2

2.3.1.2.2 Desaparición forzada. Hay que distinguir dos situaciones:

o Desapariciones efectuadas por agentes gubernamentales. Al ser los actores de este

delito tanto particulares como agentes gubernamentales, no puede predicarse tan

ampliamente como para la privación arbitraria de la libertad que el Estado es actor directo

en estos casos. Podría decirse por lo menos formalmente que el hábeas corpus procede en

casos de desaparición forzada cuyo actor es funcionario público. Dadas las limitaciones que

se encontraron en el desarrollo de la investigación para determinar exactamente cuando

había responsabilidad directa activa del Estado en los casos de desaparición forzada (Cfr.

supra 2.3.2.2), fue necesario restringir al análisis a los períodos de los cuales se tiene

información suficiente acerca de los agentes gubernamentales responsables de desaparición

forzada. (cfr. supra. 2.3.2.2).

La información acerca de desapariciones forzadas imputables inequívocamente al Estado

para dichos períodos se comparó con el número de hábeas corpus presentados por la

Defensoría para los mismos períodos de tiempo. Se observa que los mecanismos de

composición utilizados por la Defensoría para resolver detenciones arbitrarias fracasan en

materia de desapariciones forzadas. Esto se explica de tres maneras

• Una característica esencial de la desaparición forzada es la sustracción de la víctima del

amparo de la ley y la sistemática negación por parte del Estado de la responsabilidad y del

delito.

• Las limitaciones hechas al hábeas corpus por la legislación colombiana, que lo restringe

a los casos de privaciones de la libertad efectuadas por autoridades en el marco de la

legalidad. Al no proceder en ciertos casos legales, mucho menos lo hará ante una situación

manifiestamente ilegal como la desaparición forzada.

• El carácter de delito-violación de derechos humanos propio de la desaparición forzada,

hace que los autores sean reacios a reconocerla, por las consecuencias que esto les traería

(penales, civiles, disciplinarias), muchísimo más duras que las leves penas consagradas para

los delitos contra la libertad de sujeto activo calificado (Cfr. infra 1.6.1.1.3).

Tabla 8. Número de casos de desaparición forzada realizadas por agentes del Estado registrados por la DNQ relacionados con el numero de hábeas corpus presentados por la DNQ para el mismo año.

Año No. desapariciones No. Habeas corpus

96 282 48

98 144 -

01 178 2

02 120 3

Figura 4. Variación en el número de casos de desaparición forzada realizados por agentes del estado registrados por la DNQ relacionados con el número de habeas corpus presentados por la DNQ para el mismo año.

1 2 3 4

Serie1Serie2

La línea azul son las desapariciones efectuadas por agentes gubernamentales. La violeta los

hábeas corpus presentados por la Defensoría o sus delegados.

o Desapariciones efectuadas por particulares. Dadas las limitaciones internas a la hora de

presentar hábeas corpus por violaciones a la libertad hechas por particulares (Cfr. infra

1.5.3.3), no existe en el momento posibilidad siquiera teórica de impetrar un recurso de

exhibición personal contra una desaparición forzada efectuada por particulares.

Ahora, con respecto a la posibilidad de utilizar la acción de tutela, sobre la base de que la

desaparición forzada vulnera el art. 12 CN, y de que el amparo o tutela no está limitado a

proteger de la violación de derechos fundamentales realizada por autoridades, como sí lo

está el hábeas corpus, el recurso se estrella no contra la teoría sino contra la realidad de la

crítica situación de derechos humanos de Colombia y la indolencia judicial (Cfr. supra

2.4.1.4).

2.3.2 Responsabilidad del Estado

2.3.2.1 Delitos de sujeto activo calificado. Lamentablemente, los informes no tienen una

relación detallada del presunto vulnerador ni en materia de privación arbitraria de la

libertad, ni tampoco para la desaparición forzada. Para desarrollar este acápite, fue

necesario tomar los datos recopilados en los informes para los años en los cuales sí hay una

mención expresa del presunto vulnerador del derecho a la libertad personal. Por tanto, el

carácter de muestra representativa presente en el resto del trabajo se acusa aún más en este

punto. No obstante, los resultados obtenidos son suficientemente elocuentes. La clave de

la tabla es:

0 ausencia de vulneraciones para período dado

- ausencia de datos para un período dado

A. Adm. Autoridad administrativa

A. Jud. Autoridad judicial

P.s.p. Particular que presta servicios públicos

P. c.E. Particular que actúa con la colaboración del Estado

P.o.i. Particular del orden internacional

e.a. En averiguación.

Tabla 9. Número de casos d privación arbitraria o ilegal de la libertad y presunto vulnerador

Año A.

Ejército Armada Policía DAS INPEC P.s.p P.c.E.

P.o.i. E.a

96 - - 161 4 112 5 - - 48 - -

98 - - 35 0 87 9 13 - 91 - -

01 62 15 32 2 57 3 7 19 4 8 -

02 23 22 26 3 39 1 6 12 26 - 22

Total 85 37 254 9 295 18 26 31 169 8 22 Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.

Se ha entendido que la privación arbitraria de la libertad está conformada por un conjunto

de delitos de sujeto activo calificado, no siendo posible que estos sean ejecutados por un

particular (Cfr. infra. 1.5.4).

Sin embargo, de los informes de la Defensoría se concluye la atribución de responsabilidad

por privación arbitraria de la libertad a personas que no son agentes gubernamentales.

Esto puede atribuirse a errores respecto de los agentes del delito (que pueden ser

particulares que cumplan funciones públicas), o ser un indicador del bajo nivel de

gobernabilidad del país, donde particulares ejercen justicia privada al amparo del Estado.

También es preocupante el cambio metodológico que ha tenido la Defensoría en los dos

últimos informes, en los cuales ha filtrado la información dada por los denunciantes,

colocando en averiguación algunas privaciones arbitrarias de la libertad.

Esto se traduce en que la Defensoría afirma que no se tiene siquiera indicio de quien realizó

las privaciones arbitrarias de la libertad, lo cual es muy grave. También ha incluido un

nuevo actor (particulares del orden internacional), respecto del cual no señala ninguna de

sus características.

Figura 5. Instituciones a las que se les atribuyen casos de privación arbitraria o ilegal de la libertad

1: Autoridad adm.

2: Autoridad judicial

3: Ejército

4: Fuerza aérea

5: Policía

6: DAS

7: INPEC

8: Particular que presta servicios

públicos

9: Particular con aquiescencia del

10: En averiguación Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.

Aun con estas irregularidades de la información, queda claro que a pesar de ser la privación

arbitraria de la libertad delito de sujeto activo calificado, los particulares que actúan con la

aquiescencia del Estado ocupan un lugar importante como violadores del derecho a la

libertad personal en él, junto con la Policía y el Ejército.

2.3.2.2 Delitos de lesa humanidad. Respecto de la desaparición forzada surge un doble

problema:

La carencia de un desarrollo normativo desde 1991 (cuando se consagró el derecho a no

ser desaparecido en el art.12 CN) hasta el 2000 (cuando fue expedida la L. 589/2000), llevó

a que en los informes de la Defensoría del Pueblo no se tuviera un criterio unificado al

definir cual era el principal derecho vulnerado por la desaparición forzada. Algunos

informes consideran que el principal bien jurídico-derecho fundamental vulnerado es la

vida (art. 11 CN), otros consideran que la integridad personal (art. 5 CADH) o el

reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 14 CN). Incluso algunos informes

consideran que el principal derecho vulnerado es el de no ser desaparecido (art. 12 CN). En

12345678910

a mayoría ocasiones, no obstante, se le señaló como la vulneración más grave del derecho a

la libertad (art. 28 CN)

La falta de unidad tuvo como consecuencia práctica el no poder hacer un seguimiento

continuo a la desaparición forzada a lo largo de los años, pues literalmente saltaba de un

punto a otro de las estadísticas de acuerdo al criterio adoptado para ese año. Esto también

generó que surgieran dudas acerca del recurso aplicable para reparar o por lo menos paliar

la desaparición forzada.

Después de la L. 589/2000, y como producto de la redacción que se le dio al delito

desaparición forzada (art. 165 CP), se presentó otro problema, pues quedo establecido que

los particulares podían incurrir en la conducta.

Al no calificarse la condición específica definida en la doctrina internacional para que los

particulares cometan la conducta (la aquiescencia o complicidad del Estado), se desquició

totalmente en Colombia la estructura de la desaparición forzada, haciendo borrosas las

fronteras entre esta y el secuestro.

Esto redunda en una distorsión informativa que ya empieza a hacerse patente, pues en tanto

que con anterioridad a la tipificación de la desaparición forzada en el derecho interno

colombiano todas las organizaciones se remitían al derecho internacional, ahora las

organizaciones gubernamentales buscan armonizar de manera infructuosa la información

recibida con la legislación vigente127.

No obstante, en realidad la responsabilidad directa del Estado en los casos de desaparición

forzada se mantiene.

127 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Noveno informe del defensor del pueblo al Congreso de Colombia. Defensoría del pueblo, Bogotá, 2002, p. 80.

La clave de la tabla es la siguiente:

0 ausencia de vulneraciones para período dado

- ausencia de datos para un período dado

A. Jud. Autoridad judicial

P. c.E. Particular que actúa con la colaboración del Estado

P.o.i. Particular del orden internacional

E.a. En averiguación.

Tabla 10. Número de casos de Desaparición Forzada y presunto vulnerador

Año A.jud. Ejército Armada Policía DAS INPEC P.c.E

P.o.i E.a

96 - 76 5 57 36 - 286 - -

98 - 12 0 6 - - 65 - -

01 - 6 0 12 2 1 - 131

02 10 9 - 15 1 1 39 - 80 Totales 10 103 5 90 39 2 390 131 80

En la figura 6 se aprecia fácilmente que las desapariciones forzadas realizadas por

particulares que actúan con la aquiescencia del Estado, pese a las distorsiones en la

información, alcanza a ser casi la mitad del total de desapariciones forzadas.

De un análisis de los mismos informes, se concluye que si bien la aprehensión contra la

voluntad de la víctima no es un elemento que permita distinguir entre un secuestro y una

desaparición forzada, otras circunstancias permiten hacer la distinción.

Mientras el sustraer a la persona del amparo de la ley es consecuencia en el secuestro,

en la desaparición forzada es uno de los móviles para realizarla.

123456789

En el secuestro, los responsables son los grupos armados de oposición o delincuentes

comunes.

En la desaparición forzada, los responsables son agentes del Estado o particulares que

actúan con la aquiescencia del Estado.

Los móviles en el secuestro pueden variar: desde la búsqueda de recursos económicos,

hasta el empoderamiento con miras a un eventual intercambio humanitario con el gobierno.

El objetivo en la desaparición forzada es acallar la oposición, y generar un estado de

incertidumbre acerca del destino del desaparecido.

El secuestro puede equipararse a la toma de rehenes, proscrita por el DIH.

La desaparición forzada puede definirse como un delito cometido por individuos, pero

cuya responsabilidad recae completamente en el Estado que es responsable interna e

internacionalmente de acuerdo al DIDH. (Cfr. infra.2.4.1.5.1)

Figura 6. Porcentaje de desapariciones forzadas de acuerdo al presunto vulnerador Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.

De los informes se obtiene que hay una falta de criterio claro para distinguir el secuestro de

la desaparición forzada, así como irregularidades en la recolección de información. No

Tabla de Significados 1. Autoridad Judicial 2. Ejército 4. Policía 5. DAS 6. INPEC 7. Particulares con a.e 8. Particulares del O.I 9. En averiguación

obstante, salvo raras excepciones, puede establecerse por regla general que la Defensoría

del Pueblo no señala a los grupos subversivos como sujeto activo de la desaparición

forzada. Esto es coherente con el principio general de que solo el Estado es responsable por

las violaciones de derechos humanos. Figura 6. Porcentaje de desapariciones forzadas de acuerdo al

presunto vulnerador

2.3.3 Incidencia del hábeas corpus.

2.3.3.1 Metodología. Se analizaron los habeas corpus presentados por los principales

organismos gubernamentales de protección de derechos humanos:

• Defensoría del Pueblo Nacional

• Defensorías del Pueblo Regionales.

• Personerías municipales.

Todos los hábeas corpus se encontraban registrados en la DNARJ. Sin embargo, la carencia

de un criterio único en los informes, hizo que la información de orden nacional y regional

tuviera que unificarse para efectos de este trabajo.

Se comparó cuantitativamente el hábeas corpus con otras acciones públicas (tutela, popular,

grupo, cumplimiento, inconstitucionalidad, nulidad) y con las asesorías en recursos y

acciones judiciales en general.

Para hacer más cómoda la lectura de la información, se resumieron en un solo acápite todas

las acciones que impliquen relación con una determinada acción judicial para un período

Por ejemplo, en el numeral “TUTELA” se incluyeron asesorías, instauración de tutela,

impugnación, trámite de cumplimiento, y coadyuvancia en este recurso; en

“INCONSTITUCIONALIDAD” se señalaron tanto la acción como la intervención de

inconstitucionalidad, etc.

Se presentaron problemas en la recolección de datos, por no presentar la Defensoría en sus

informes una relación completa de las acciones impetradas. Solo llevar constancia de las

actuaciones más realizadas generó baches de información.

Pero toda incongruencia que pudo presentarse entre los resultados por comparar en un año

los datos nacionales y otro los datos de las personerías o defensorías regionales se han

superado integrando la información.

2.3.3.2 Habeas corpus y otras acciones constitucionales. A continuación se muestra el

número de acciones de 1993 a 2002. Los guiones indican ausencia de datos para el período

respectivo. Esto no implica que el número de acciones presentadas por la Defensoría del

Pueblo.

Tabla 11. Número de acciones constitucionales interpuestas desde 1993 a 2002.

Peticiones 93 94 95 96 97 98 99 00 01 02 Total

Tutela 1111 1521 1948 2330 1354 877 1520 2858 2343 6286 22148

Cumplimiento - 2 2 - 5 8 24 16 10 35 102

Popular 7 25 18 11 10 1 28 250 149 1352 1851

Grupo - - - - - - - 5 6 - 11

Inconst. - 20 79 51 44 15 - 15 13 5 242

Nulidad - 15 28 10 11 35 4 3 3 31 140

Habeas Corpus 14 11 16 48 19 - 5 7 2 3 125

Otros 620 2619 819 - - 2 - 2638 3822 - 10520

Total anual 1752 4213 2910 2450 1443 938 1581 5792 6348 7712

En la figura 7 puede apreciarse que el porcentaje de hábeas corpus presentados respecto de

otras acciones es ínfimo. Hablando específicamente del hábeas corpus, ha tendido a

decrecer luego de un incremento a mediados de la década de los 90.

Figura 7. Proporción de acciones públicas realizadas por la DNARJ

Tutela: 1

Cumplimiento: 2

Popular: 3

Grupo: 4

Inconstitucionalidad: 5

Nulidad: 6

Habeas Corpus: 7

Otros: 8 Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.

Figura 8. Relación de habeas corpus presentados en la década de los 90.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Serie1

La ruptura de la línea se debe a que para el año 1998 no se encuentra información sobre ese

recurso en los informes de la Defensoría.

12345678

Inicialmente, la mayoría de los hábeas corpus eran realizados por personeros, en tanto que

de acuerdo a los últimos informes son las defensorías regionales las que realizan la mayor

parte de esta labor. Este cambio de organismo gubernamental incidió desfavorablemente

en la presentación de habeas corpus, pero tuvo como consecuencia que el amparo a la

libertad fuera otorgado mayor cantidad de veces.

La disminución de hábeas corpus presentados en los actuales informes -en el del año 2000

esta acción desaparece de entre las más presentadas a nivel nacional-, con respecto a años

anteriores, tiene su origen en la mayor preparación de los defensores regionales respecto de

los personeros, lo que hace que el organismo encargado sea más prudente al decidir si

presenta un habeas corpus en un caso determinado.

Esto hace que al presentarse solo los habeas corpus que tienen una probabilidad segura de

éxito el nivel recursos aceptados se incremente, aunque los presentados, ya de por sí

escasos respecto de otras acciones constitucionales, hayan disminuido de manera ostensible

(Cfr. infra. 1.5.3.3).

2.3.4 Conclusiones. No existen términos medios entre la libertad y la detención;

fácticamente, no existe diferencia entre la aprehensión realizada por agentes del orden o por

particulares. De aquí deriva que en los casos de privación ilegal de la libertad, el Estado

pueda ser directa o indirectamente responsable (Cfr. infra 1.9.1.1).

Al violar el derecho a la libertad personal, el Estado puede actuar a través de cualquiera de

las ramas del poder público, pero es principalmente la Fuerza Pública la que incurre en el

mayor número de violaciones a la libertad personal. No obstante, la dinámica del conflicto

colombiano ha llevado a que violaciones a la libertad personal que involucran además otros

derechos fundamentales no sean realizadas en su mayoría por agentes del Estado sino por

particulares.

En las privaciones ilegales o arbitrarias de la libertad, se encuentra que aunque

teóricamente procede el hábeas corpus, en realidad el recurso es poco o nada utilizado. En

cuanto a la desaparición forzada, las limitaciones legales impuestas al recurso y la autoría

de particulares en la mayoría de casos, hace que la responsabilidad del Estado en la

búsqueda y aparecimiento de la víctima se diluya.

La utilización del hábeas corpus, comparado con otras acciones públicas como la tutela y

tomando en cuenta el número de violaciones graves a la libertad, es deleznable.

2.4 DESAPARICIÓN FORZADA Y HABEAS CORPUS

2.4.1 Antecedentes

2.4.1.1 Conceptuales. La desaparición forzada tiene tres elementos

Privación de la libertad contra la voluntad de la persona interesada.

Intervención activa u omisiva de agentes gubernamentales.

Negativa a reconocer la detención y revelar la suerte o paradero de la víctima.

Su prohibición es además un derecho humano nuevo, fruto del sufrimiento de miles de

víctimas aunado al esfuerzo realizado por los familiares y organizaciones sociales que han

permitido romper el manto de silencio que es todas las veces el motivo principal (y tal vez

el más monstruoso) de la desaparición forzada.

Existen varios elementos que hacen de la desaparición forzada no solo un delito sino un

crimen con todas las implicaciones que esta palabra trae:

Aniquila físicamente al opositor, que es visto siempre como el enemigo. Generalmente,

a esta aniquilación la preceden horrores insufribles.

Destruye espiritualmente a las personas cercanas a la víctima, las cuales no saben en

ningún momento cual ha sido a ciencia cierta la suerte del desaparecido.

Anonada políticamente a la comunidad, para la cual queda claro que la posibilidad de

disenso está negada en los Estados que toleran o auspician la desaparición forzada.

Deshace el tejido social, pues con posterioridad a los hechos no podrá verse al Estado

como depositario de la confianza de los asociados de nuevo.

Estas múltiples circunstancias que genera una desaparición forzada es la que han hecho

afirmar a la doctrina internacional que constituye una violación de derechos humanos

compleja, y en continuo proceso de formación.

Algunos incluso consideran que hay una laguna jurídica respecto de la desaparición

forzada, siendo necesaria la creación bien de una convención o de un protocolo facultativo

al PIDCP o del PIPST para desarrollar a fondo el tema y sobre todo para vincular

internacionalmente a los estados en la lucha contra este crimen128. Pese a esto, se han dado

desarrollos normativos internacionales que tocan el tema de manera indirecta (como el

mismo PIPST), o regionales que tratan directamente la materia (la CIDFP en el sistema

interamericano, por ejemplo). Y, de todas maneras, de no estar consagrada a nivel

normativo, la proscripción de la desaparición forzada haría parte del derecho humano

consuetudinario (Cfr. infra 1.3.2).

Podría identificarse la desaparición forzada con la toma de rehenes, práctica

inveteradamente proscrita129 y pese a ello tan recurrente. No obstante, esta perspectiva tiene

sus problemas:

128 NOWAK, Manfred. Informe presentado a la Comisión de derechos humanos del ECOSOC-ONU el 8 de enero de 2002. En: Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, Tomo IV. Op.cit. p. 84 129 Art. 50 del Reglamento de la Haya y el art. 34 del IV Convenio de Ginebra.

Puede dar pie a la justificación en ciertos casos de la desaparición forzada, bajo el

supuesto de que en la guerra no existe represión sino combate y que la limitación para el

uso de las armas solo puede someterse a los términos de la realpolitizche, convirtiendo al

DIH en un ideal. Estos dos argumentos fueron precisamente la defensa esgrimida por los

abogados del general Viola en el juicio que se le realizó a él y otros ocho militares por los

abusos cometidos durante el período de las juntas (1976-1983) en Argentina130.

Se corre el riesgo de decir que la subversión es tan responsable de violación de

derechos humanos como el Estado. Este predicado, que puede ser verdadero en otras

situaciones, es erróneo cuando se habla de desaparición forzada, pues si bien

En el secuestro, como en la desaparición, se desconoce el sitio donde la víctima ha ido a

parar (...), el secuestrado por guerrilleros pierde su libertad como consecuencia de un acto

cuya autoría corresponde a malhechores (...) mientras que el desaparecido es víctima de un

abuso criminal de poder.131

Esto último, en virtud de la definición de ciertos actos (entre los cuales figura la

desaparición forzada junto con la tortura, el genocidio, y la esclavitud, entre otros) como

crímenes de lesa humanidad. Por esta vía, puede ser castigado el delito de desaparición

forzada por tribunales internacionales como la CPI.

Es la desaparición forzada un delito atroz, pero común, y como tal, competencia de la

justicia civil. Si argumentando la necesidad pudiera justificarse cualquier exceso, sería

imposible la existencia de un derecho de guerra132. Importancia capital revisten también

ciertas circunstancias que, aunque no relacionados directamente con el hecho en sí de la

desaparición, son causa de ella. Tenemos el régimen de incomunicación al que en

determinadas circunstancias se ven sometidos las personas privadas de la libertad de

manera legal, la suspensión del habeas corpus y otras garantías, la indeterminación al 130 AMNISTÍA INTERNACIONAL, Argentina: los militares ante la justicia Op. cit. p. 57 131 MADRID-MALO GARIZÁBAL, Mario. Tres crímenes contra la humanidad. Bogotá. ESAP. 1989, p. 28 132 AMNISTÍA INTERNACIONAL, Argentina: los militares ante la justicia. Op.cit. p. 46

momento de establecer quien es el autorizado para efectuar la captura (en el caso

colombiano, radicándola en militares o incluso en particulares), y la falta de voluntad del

poder público al momento de investigar las denuncias por presuntas desapariciones

forzadas.

Así mismo, podemos mencionar ciertos derechos que surgen para las personas en el

momento en que se da la desaparición, derechos que no se agotan con la reaparición de la

víctima. Tenemos el derecho a la reparación económica y a la reforma del sistema legal, en

caso de que este haya propiciado la desaparición, la restitución de la persona si estuviere

viva, y en caso de haber muerto el derecho de recibir información y medios conducentes a

lograr la exhumación del cadáver y un entierro decente. Finalmente, la satisfacción lograda

a través de una disculpa a las víctimas y una investigación para castigar a los implicados.

Muy necesario resulta en específico el derecho a la verdad, que se traduce en el

conocimiento de las circunstancias que motivaron la captura de una persona, su tratamiento

mientras estuvo en poder de los captores y eventualmente su destino.

2.4.1.2 Políticos. Los escuadrones de la muerte aparecen en América Latina durante la

década de los sesenta como elemento integrante de la campaña contrainsurgente,

respaldando unas políticas de “Seguridad Nacional” que fomentaban el inmovilismo social

bajo el pretexto de la lucha anticomunista.

Esta situación, que ha sido aparentemente superada en otros países de Latinoamérica, se ha

mantenido en Colombia. Dentro del análisis de la situación, puede esbozarse un esquema

de la estructura del Estado:

o Una política formal, demócrata en apariencia pero sometida en realidad a los intereses

particulares de los detentadores del poder, y sometida a un círculo vicioso de clientelismo y

corrupción.

o Una política oculta, otrora de “Seguridad Nacional” y en la actualidad “Antiterrorista”,

que legitima los crímenes de lesa humanidad bajo el pretexto de combatir un “enemigo

interno”. Esta política se halla a cargo de las Fuerzas Armadas, pero no excluye por eso la

utilización de órganos no oficiales de poder como el Paramilitarismo.133

Este aparato de poder es la causa de muchas de las violaciones de derechos humanos

(torturas, ejecuciones extrajudiciales individuales y colectivas, desapariciones forzadas) que

se presentaron y aún se presentan en Colombia.

Su creación estaba justificada por la necesidad de controlar la situación política y social, y

la imposibilidad de lograrlo por las vías legales existentes. Desde hace mucho los

escuadrones de la muerte han servido a los gobiernos latinoamericanos

...como una cómoda ficción para explicar las desapariciones y ejecuciones

extrajudiciales de opositores del gobierno como obra de “grupos extremistas” fuera

de su control134

Se empieza a hablar así de un nuevo fenómeno dentro del derecho internacional de los

derechos humanos, como consecuencia principalmente de lo sucedido en Guatemala.

Amnistía Internacional impuso el vocablo “desaparición” para explicar la detención por

parte de las autoridades o agentes de estas de una persona, seguida de la negación de

custodia por parte del Estado, acompañada de fundamentos razonables que no permitan

creer tal negación. Como es obvio, existen grandes posibilidades en estas circunstancias de

que una persona sea torturada o muerta o recluida por un largo período, sin ningún tipo de

protección legal135. No se puede sacar el fenómeno de desaparición forzada del contexto de

responsabilidad del Estado.

133 LIGA INTERNACIONAL POR LOS DERECHOS Y LA LIBERACIÓN DE LOS PUEBLOS SECCIÓN COLOMBIANA, El camino de la niebla Volumen III: Masacres en Colombia y su impunidad. Bogotá. 1990. p.15-33 134 AMNISTÍA INTERNACIONAL. Guatemala, Crónica de las violaciones de derechos humanos. Op.cit. p. 9 135 AMNISTÍA INTERNACIONAL. Op.cit. p.8

En Colombia, al amparo del decreto 3398 de 1965, convertido en legislación permanente

por la Ley 45 de 1968 (16 de diciembre)136, y derogado casi 24 años después137, se dio

fundamento legal a los grupos de autodefensa, señalando que todo colombiano podía ser

utilizado en actividades y trabajos que contribuyeran a la recuperación de la normalidad y

amparando, cuando se estimara conveniente, la propiedad particular de armas de uso

privativo de las fuerzas militares (art. 25 y 33 respectivamente).

La metástasis sufrida por estos grupos de autodefensa durante la década de los ochenta,

financiados por el narcotráfico y amparados subrepticiamente por el Estado, hace que se

presenten en esta época unas violaciones de derechos humanos caracterizadas por la

persecución a grupos políticos de izquierda, organizaciones sociales y comunitarias de

diferente tipo, minorías y sectores desprotegidos de la sociedad como los homosexuales,

delincuentes comunes e indigentes.

Se presentan inclusive casos de actuación coordinada entre organismos del Estado y estas

organizaciones ilegales.

Para mil novecientos ochenta y seis, se documentaban trescientos cuarenta y cuatro casos

de desaparición. Aparecieron setenta y un víctimas vivas y sesenta y siete muertas138. De

estas cifras es fácil deducir dos cosas: que para la época en que ocurrieron los hechos, más

de la mitad de los aparecidos estaban vivos. Y que de la mayoría de desaparecidos no se

volvió a saber absolutamente nada.

Se hicieron patentes los problemas de información: Mientras la Procuraduría en un informe

al Consejo Presidencial para la Defensa, Protección y Promoción de los Derechos Humanos

hablaba de seiscientos desaparecidos entre mil novecientos setenta y siete y mil novecientos

136 Historia de las leyes: Legislatura de 1968, Tomo II, Bogotá, DANE, 1981, p. 159 y ss. 137 C.S.J, sentencia del 25 de mayo de 1989 138 AMNISTÍA INTERNACIONAL, Informe 1986, EDAI, Londres, 1987, ISBN 0 86210 106 9, p. 136-140

ochenta y siete, grupos independientes de derechos humanos señalaban que la cifra era de

mil doscientos139.

Para mil novecientos ochenta y nueve la cifra de desaparecidos aumenta en doscientos

cincuenta personas más. La labor de los jueces se vio profundamente obstaculizada tanto

por presiones de los grupos armados como por la falta de herramientas jurídicas para hacer

frente a este tipo de violación de derechos humanos.

En la década de los noventa, las violaciones a los derechos humanos continuaron, si bien la

pauta a seguir cambio: ya no se buscaba silenciar de manera individual, sino que se hizo

norma la expedición punitiva con el objeto de debilitar al “enemigo interno” masivamente.

Fue así que se cambio de la desaparición forzada selectiva a la ejecución extrajudicial

masiva (masacre).

Esto no significa que no se dieran desapariciones durante este período, sino que el principal

método de represión cambió. En la actualidad, asistimos de nuevo a un viraje en el modus

operandi de las “fuerzas oscuras”.

Con el objeto de no generar el impacto social que tienen las ejecuciones masivas, así como

con miras a un eventual proceso de paz al que no pueden llegar debilitados moralmente, se

están presentando de nuevo los asesinatos selectivos y desapariciones como las principales

formas de violación de los derechos humanos.

Para captar los alcances de esta “política de seguridad” extraoficial, basta analizar el caso

de Santander: de acuerdo a CREDHOS, de mil novecientos noventa y ocho a dos mil tres

habían desaparecido en Barrancabermeja doscientos setenta personas, hechos coincidentes

con el posicionamiento de las AUC en el puerto petrolero140.

139 AMNISTÍA INTERNACIONAL, Informe 1988, EDAI, Londres, 1989, ISBN 84-86874-05-X p.125-127 140 Desapariciones forzadas están en aumento. En: El Tiempo, Bogotá (5, mayo, 2003) p. 2 Región.

Difícil responsabilizar completamente al Estado de las violaciones de derechos humanos

realizadas en Colombia durante los últimos veinte años. El fenómeno paramilitar ha llegado

a tener tal grado de poder e influencia que se ha liberado de sus instigadores iniciales y

ahora tiene vida propia.

Los grupos paramilitares creados para operar al margen de la institución por las fuerzas

armadas, los gremios económicos y los partidos políticos, lograron desarrollarse, crecer y

consolidarse gracias al capital que les proporcionó el narcotráfico pero, sufrieron a la vez

una desviación de los objetivos iniciales para los que fueron creados.141

No obstante, sea como autor, como cómplice actual o como instigador de un proceso que

aún no termina y que ya no controla completamente, el Estado es directo responsable de las

violaciones de derechos humanos y debe responder como tal.

2.4.1.3 Jurídicos. El Derecho Internacional ha buscado proteger a las personas de los

crímenes de lesa humanidad con tres medidas:

• Atribución de culpabilidad plena no sólo a los autores materiales del crimen, sino a los

instigadores, colaboradores, cómplices y a quienes por oficio debían impedirlo y por

omisión no lo impidieron.

• Imprescriptibilidad de los crímenes.

• Jurisdicción universal142.

Para este trabajo, solo es trascendente de forma directa la primera medida (Culpabilidad

plena). Es importante hacer una distinción clara entre responsabilidad directa e indirecta

del Estado, para evitar confusiones. La culpabilidad plena que se menciona como primera

medida implementada por el DIDH no es la que se trataría en derecho penal. 141 MEDINA GALLEGO, Carlos. Autodefensas, paramilitares y narcotráfico en Colombia. Bogotá. Documentos periodísticos, 1990, ISBN 958-95155-1-7, p. 19-20 142 LIGA INTERNACIONAL POR LOS DERECHOS Y LA LIBERACIÓN DE LOS PUEBLOS SECCIÓN COLOMBIANA, Op. cit. p. 29, 30

Esta culpabilidad tiene carácter más amplio, y abarca desde la comisión del delito de lesa

humanidad hasta la implementación de los mecanismos de impunidad (No investigación o

investigación formal).

Así planteada la distinción, deben separarse la responsabilidad directa y responsabilidad

indirecta del Estado ante una privación ilegal de la libertad:

Responsabilidad indirecta: No imputable en principio al Estado, este sería

eventualmente responsable por omisión (Secuestro).

Responsabilidad directa:

o Activa: Realizada por agentes estatales o por particulares con la aquiescencia del

Estado. (Privación arbitraria de la libertad, algunos casos de desaparición forzada)

o Pasiva: Realizada por particulares, el Estado no hace nada para evitar su impunidad (la

mayoría de los casos de desaparición forzada).

Cabe aquí aclarar que si bien el victimario en la desaparición forzada puede o no ser agente

del Estado, la impunidad derivada en este tipo de situaciones siempre será responsabilidad

del Estado, al margen de quien haya sido el responsable individualmente del delito

desaparición forzada en sí. El poder legislativo al demorarse en emitir legislación acorde

con la normatividad internacional, el Ejecutivo siendo intransigente con la oposición y laxo

con los irregulares que están a su favor, y el poder Judicial absteniéndose de tramitar, por

indolencia o temor, los procesos y recursos relacionados con la violación de los derechos

humanos, son responsables.

¿Por qué el Estado es único responsable en los casos de desaparición forzada? Hay que

establecer aquí una distinción clara entre el delito desaparición forzada y la desaparición

forzada como violación de derechos humanos.

Con respecto a este punto, podemos hacer nuestros los planteamientos hechos por

estudiosos de la materia, de que el Estado es el único garante de los derechos humanos, y

que aceptar que otro ente diferente del Estado pueda llegar a violar los derechos humanos

implicaría soterradamente que dicho ente puede

también garantizarlos. Esto, que en determinadas circunstancias es válido para el DIH, no

puede serlo jamás para el DIDH143.

Puede establecerse también que la desaparición forzada es un delito continuado, que no

cesa hasta que se libera la víctima o por lo menos se la encuentra (Cfr. infra 1.9.1.1.3).

2.4.1.4 Históricos. El fenómeno de la desaparición forzada cobra importancia jurídica en

Colombia desde 1977, cuando Omaira Montoya Henao es detenida en Barranquilla por

fuerzas de seguridad. El Estado arguyó en este caso que o la desaparecida se había

enrolado en la guerrilla, o simplemente se había perdido. Esta estrategia no es exclusiva

del gobierno colombiano, pues al indagar la CIDH acerca del destino de Manfredo

Velásquez Rodríguez, el gobierno de Honduras respondió que “había rumores de que

estaba con grupos guerrilleros en el Salvador”144. Se refleja así el comportamiento del

Estado ante un caso de desaparición forzada.

Ante el recrudecimiento de la guerra durante la década del ochenta y principios de los

noventa, se hizo patente la necesidad de una ley que previniera y castigara la desaparición

forzada. En 1988, a instancias del entonces Procurador Horacio Serpa Uribe, se acoge una

proposición del profesor Eduardo Umaña Luna, la cual imponía una pena de cinco a diez

años a la desaparición forzada, útil contrapeso al decreto 180 de 1988, que permitía detener

a los “terroristas” hasta por cinco días, sin pasarlos a ordenes de la autoridad competente

(juez).

143 HUHLE, Rainer. La violación de los derechos humanos, ¿privilegio de los Estados? Centro de derechos humanos de Nüremberg. Lectura realizada en el marco de la materia “Unidad Interdisciplinaria III”, de la Escuela de Derecho de la UIS, dictada por el Dr. Alejandro Navas. 144 Cte IDH, Caso Velásquez Rodríguez c. Guatemala, sentencia de excepciones preliminares del veintiséis de junio de 1987, párrafo 20.

Este proyecto para tipificar la desaparición forzada fue rechazado, y se presentó

nuevamente como el Proyecto de Ley Nº 30 de 1990. Volvió a rechazarse, y solo con la

CN-1991 se entra a regular parcialmente la materia, consagrándose en el artículo 12 el

derecho a no ser desaparecido. El proyecto de ley 129/1997 y el 20/1998, intentaron sin

éxito instaurar el delito desaparición forzosa en Colombia. No obstante, hasta el año 2000

no fue esto posible, y es por ello que algunos autores definieron esta ominosa conducta,

durante el intermedio entre su prohibición constitucional y la consagración en el código

penal, como un “gravísimo hecho antisocial”, contra el cual no procedía sino la tutela, dada

la no existencia de un recurso más efectivo para defender la libertad, la vida y la dignidad

de las víctimas145.

La interrelación entre Estado y desaparición forzada fue señalada internamente desde antes

de la entrada en vigencia de la L. 589/2000. En un informe presentado en 1991 por la

Procuraduría General de la Nación, en lo referente a las desapariciones forzadas, se

establecían algunas de sus características

Conducta: privación arbitraria de libertad, en lugares clandestinos o carentes de control

jurisdiccional, donde se busca ocultar el paradero de las víctimas.

Sujeto activo: funcionarios públicos, generalmente agentes de seguridad del Estado, o

por particulares que actúan con su anuencia o a su servicio.

Sujeto pasivo: Cualquier ciudadano en razón de su actividad política, social o

profesional, o con el fin de atemorizar a terceras personas o a grupos bien definidos146.

Así mismo, la Defensoría del Pueblo en uno de sus informes señaló que: Hay desaparición

forzada cuando una persona privada de la libertad por agentes directos o indirectos del

Estado es sometida a ocultamiento de sus aprehensores. Dicho ocultamiento se da cuando

los responsables de la privación de la libertad omiten dar informes sobre el paradero del

145 UMAÑA LUNA, Eduardo. “Los crímenes de lesa humanidad” En: Pensamiento jurídico, Nº 9, Universidad Nacional de Colombia, 1998, p. 242 146 Demanda de inconstitucionalidad de la sentencia C-024/94 del 27 de enero de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Actor: Alirio Uribe Vargas.

aprehendido, o se niegan a reconocer el hecho de su captura, lo que significa sustraer a la

víctima del amparo de la ley.147

2.4.2 Limitaciones

2.4.2.1 El delito desaparición forzada.

Se incluyó la desaparición forzada por medio de la L. 589/2000 en el D.L. 100/1980,

quedando integrada posteriormente a la L. 599/2000 (CP vigente) en el artículo 165. (Cfr.

infra. 1.6.1.1.2 y 1.6.1.1.3).

Sin embargo, aún después de instaurada legalmente su prohibición, cosa que a primera vista

pudiera considerarse como un logro, se ha presentado una dificultad al momento de definir

exactamente qué es la desaparición forzada en Colombia, pues mientras a nivel

internacional se tienen criterios claros para decir cuando se está ante un caso de

desaparición forzada, la legislación interna se ha mostrado reacia a adoptar estos criterios e

inclusive parece excluirlos al hacer un análisis del delito tal como está consagrado en la

actualidad.

Analicemos la norma:

Art. 165 del CP. Desaparición forzada. El particular que someta a otra persona a

privación de su libertad, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer

dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo

de la ley, incurrirá en prisión de 20 a 30 años.

A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe

bajo la determinación o la aquiescencia de aquel, y realice la conducta descrita en el

inciso anterior.

147 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Cuarto informe del Defensor del Pueblo al Congreso de Colombia. Bogotá. Defensoría del Pueblo. 1997. p. 46

Comparemos la norma anterior con una definición internacional de desaparición forzada,

que es vinculante para Colombia, la contenida en la CIDFP (Ratificada internamente por

medio de la L. 707/2001):

Art. II de la CIDFP. Para los efectos de la presente Convención, se considera

desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que

fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de

personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado,

seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de

libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el

ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

La norma internacional, define al sujeto actor de la desaparición forzada como agente del

Estado o persona actuando con el apoyo del Estado. La norma interna, de forma extraña y

equivocada, califica al actor como particular, cuando lo correcto en el caso de un delito

cuyo sujeto activo es no calificado es simplemente afirmar el supuesto de hecho que es

objeto de sanción penal.

Esta errónea redacción del art. 165 CP deriva de los avatares propios sufridos por el delito

de desaparición forzada en Colombia. Después de un arduo trabajo legislativo, la L.

589/2000 instauró la desaparición forzada como delito. Pero desde un principio la norma

estaba redactada de manera defectuosa, así:

Ley 589 de 2000, Art. 1. El Código Penal tendrá unos nuevos artículos del siguiente

tenor:

Artículo 268A. Desaparición forzada. El particular que perteneciendo a un grupo

armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad

cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer

dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo

de la ley, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, multa de

quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales vigentes y en

interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.

A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe

bajo la determinación o la aquiescencia de aquel, y realice la conducta descrita en el

inciso anterior. (La frase en negrilla fue declarada inexequible).

Quedaba así sentado que en principio en Colombia el Estado no es responsable directo por

el delito de desaparición forzada. Responden los particulares de grupos armados, responden

los agentes del Estado. Pero el Estado no responde, elude su deber de proteger la libertad de

todos los ciudadanos.

Posteriormente, fue declarada inconstitucional la parte de la norma que establecía que solo

particulares que fueran parte de una organización armada o criminal podían ser sujetos

activos de la desaparición forzada pero se mantuvo el orden de la norma: primero

responden los particulares, y solo de manera complementaria viene a ser responsable el

agente del Estado por este delito148.

Es equivocado afirmar que al incluir como autores de la conducta a particulares la norma

colombiana es más protectora de los derechos humanos que la internacional, porque a pesar

de que internacionalmente en principio solo agentes del Estado o personas que actúen con

la connivencia del Estado son autores de desaparición forzada, esta distinción deriva de las

características especiales de este crimen, el cual es por esencia un acto de Estado.

La inclusión de particulares como autores dentro de la desaparición forzada en Colombia

no parte de una aplicación pro homine del derecho internacional de los derechos humanos,

como podría interpretarse, sino que busca hacer en el terreno de las leyes lo que ya se hace

en el de los hechos: difuminar la responsabilidad del Estado en los casos de desaparición

forzada. 148 Cte. Const., sentencia C-317/02 del 2 de mayo de 2002, M.P. Clara Inés Vargas.

Ahora bien, aunque a nivel internacional se ha definido que hay ocasiones en las cuales

particulares sin aquiescencia del Estado pueden ser autores de desaparición forzada, esta

cláusula de aceptación de competencia (No es otra cosa, pues dicha definición está contenida

en el artículo 7.2 (i) del Estatuto de la CPI, adoptado en la Conferencia de Roma de la ONU

en julio de 1998), no es ilimitada, sino que se restringe a la aprehensión, el secuestro o la

detención realizada por o con la aquiescencia de una organización política. Remitiéndonos

al DIH, vemos como requisito para el reconocimiento de dicha organización política que

tenga fuerzas armadas disidentes del Estado o grupos armados organizados que, bajo la

dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte del territorio un control tal que

les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el Protocolo II

de Ginebra, que regula conflictos armados de carácter no internacional.

Por tanto, entrar a crear y aplicar normatividad en el derecho interno sin antes armonizarla

totalmente con la internacional, calificando a los autores de la desaparición forzada

simplemente como “particulares” y no de acuerdo a los estándares internacionales, es un

error. Como resultado de esto, en Colombia se puede juzgar al secuestrador por

desaparición forzada y al desaparecedor por secuestro.

Como derecho humano nuevo, o como parte del ius cogens (Cfr. infra. 1.3.3), el no ser

desaparecido se ha caracterizado siempre por ser el contrapeso contra un sistema de

gobierno represivo. Por eso la estructura actual del delito desaparición forzada en Colombia

es extraña a los antecedentes y fines mismos que dieron lugar a su instauración y práctica.

Debe entonces hacerse una clara separación entre el delito desaparición forzada y la

desaparición forzada como violación de derechos humanos.

2.4.2.2 Competencia. Aunque fue aceptada la propuesta de los defensores de derechos

humanos para que la desaparición forzada no fuera en ningún caso considerada como delito

político o susceptible de ser juzgado por la justicia penal militar (art. 15 L. 589/ 2000) 149,

quedó en la incertidumbre ante la falta de voluntad por parte del órgano judicial para

aplicarla. Un ejemplo es el caso de Nidia Erika Bautista. En el juicio por su desaparición

forzada, el Consejo Superior de la Judicatura había asignado la competencia a la justicia

penal militar. Una tutela revisada por la Corte Constitucional dejó sin efectos el fallo del

Consejo Superior de la Judicatura, y este debió emitir otra sentencia en la que definió la

competencia en la Fiscalía general de la Nación (Justicia ordinaria)150.

Todos estos planteamientos acerca de la competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria

para conocer sobre la desaparición forzada son reiterados por el CPM, así como por la

jurisprudencia151. Los delitos de lesa humanidad solo pueden ser juzgados por la

jurisdicción civil.

Aplicando el mismo razonamiento, los recursos que busquen hacer cesar privaciones de la

libertad ejecutadas dentro del marco de la comisión de delitos de lesa humanidad, solo

pueden ser conocidos por la jurisdicción civil u ordinaria.

2.4.2.3 Protección de la libertad. No existe en el derecho colombiano un recurso

efectivo para lograr la libertad de las personas en los casos de desaparición forzada. Cosa

que no es explicable, cuando se analiza la diferencia en el trato con otro delito de similares

características, del cual se diferencia solamente por la responsabilidad directa del Estado en

las desapariciones forzadas. Mientras para el secuestro existen grupos especializados en

frustrarlo y recuperar la libertad de la persona (Unase), la respuesta del Estado ante la

desaparición forzada es el silencio, o la tardía criminalización de la conducta, que en todo

caso busca más el castigo del desaparecedor que el hallazgo del desaparecido. Un ejemplo

fehaciente de dicha situación es, de nuevo, Nidia Erika Bautista152. Tribunales

149 BOTERO BEDOYA, Reinaldo. En busca de los desaparecidos. Bogotá. Defensoría del Pueblo. 1996. p. 59. 150 ASFADDES, La voz de los desaparecidos clama por justicia. Bogotá. ASFADDES, Bogotá. 2001, p. 45-62. 151 Cte. const., sentencia C-368/00 del 29 de marzo de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 152 BÁEZ, José Ángel. Quince años para el sepelio. En : El Tiempo, Bogotá, (27, enero, 2003), p. 1-7, c. 2-5

internacionales, respecto de este tema, han dicho que un recurso debe ser, además, eficaz,

es decir, capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido.

El de exhibición personal [o habeas corpus] puede volverse ineficaz si se le subordina a

exigencias procesales que lo hagan inaplicable, si, de hecho, carece de virtualidad para

obligar a las autoridades, resulta peligroso para los interesados intentarlo o no se aplica

imparcialmente153

Si hay que recalcar algo positivo de la L. 589/2000, es que abrió la posibilidad de desarrollo

jurídico de un problema que lamentablemente se había mantenido en el terreno de la

incertidumbre legal, por culpa de la misma administración que torpedeó los proyectos de

ley que intentaron tipificar la desaparición forzada anteriormente.

Pero se mantuvo la gran pregunta que desde hace más de veinte años se formulan las

víctimas directas e indirectas del este delito: ¿Dónde está el desaparecido?

En ningún caso los jueces han considerado parte de su oficio establecer el paradero de la

víctima. Así sean identificados los responsables de la captura ilegal, no se les pregunta qué

se hizo con el capturado154. El mecanismo de búsqueda urgente (Cfr. infra. 1.9.2.6), es

ineficaz para alcanzar el que debería ser el principal objetivo: el hallazgo del desaparecido,

vivo o muerto.

2.4.2.4 Otras medidas. Además de estatuirse como delito la desaparición forzada y

crearse el mecanismo de búsqueda urgente, existen otros mecanismos para combatir la

desaparición forzada.

153 Cte IDH, Caso Velásquez Rodríguez c. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988, párrafo 66. 154 COLECTIVO DE ABOGADOS JOSÉ ALVEAR RESTREPO y LIGA COLOMBIANA POR LOS DERECHOS Y LA LIBERACIÓN DE LOS PUEBLOS, El camino de la niebla Vol. I: La desaparición forzada en Colombia y su impunidad, Bogotá. 1988. p. 15, 320 y 321

Comisión de búsqueda de personas desaparecidas. Establecida en el art. 8 L. 589/2000,

se trata de un organismo interinstitucional que tiene como objetivo esclarecer e investigar

las desapariciones forzadas, con pleno respeto a las competencias institucionales de los

integrantes de la Comisiones.

Muy importante es la potestad de investigar casos de desaparición forzada anteriores a la

vigencia de la ley contenida en el parágrafo, pues la experiencia en otros países ha

mostrado la tendencia a olvidar las violaciones de derechos humanos cometidas por el

Estado y el carácter muchas veces paquidérmico de las comisiones gubernamentales de

derechos humanos (Cfr. infra. 1.2.2.)155.

Registro Nacional de Desaparecidos-Registro de personas capturadas y detenidas.

El primero esta a cargo del Instituto de Medicina Legal, y el segundo a cargo de los

organismos de seguridad del Estado y las instituciones penitenciarias. Aunque diferentes en

apariencia, buscan el mismo efecto: ejercer un control sobre las privaciones de la libertad,

ya sea de manera directa (Registro de capturados) o indirecta (Registro de desaparecidos).

Cabe agregar que el Registro de desaparecidos es también un registro de aparecidos, pues

incluye el registro de cadáveres sin identificar (NN).

2.4.3 El Estado ante la desaparición forzada

2.4.3.1 Responsabilidad internacional del Estado. La evolución del concepto de

responsabilidad del Estado en casos de desaparición forzada ha variado mucho en los

últimos veinte años de la mano con la sofisticación adquirida por los violadores de derechos

humanos.

155La Comisión Tripartita, ente gubernamental encargado de investigar las desapariciones, en palabras de uno de sus miembros “nació muerta”. AMNISTÍA INTERNACIONAL, Guatemala: Crónica de las violaciones de derechos humanos, op.cit. p. 119. La CDH, también gubernamental, pese a efectuar una labor relativamente eficaz en la resolución de las desapariciones efectuadas a partir de 1983, no hizo nada para resolver los casos acaecidos con anterioridad a la iniciación de sus funciones. AMNISTÍA INTERNACIONAL. Ejecuciones extrajudiciales en el Salvador, op cit. p. 39, 40.

Así, mientras en la dictadura argentina los desaparecedores eran miembros de las fuerzas

militares, en Colombia son particulares que actúan con la complicidad o tolerancia del

Estado156. Este cambio de perspectiva tiene consecuencias importantes porque mientras es

posible definir claramente la responsabilidad del Estado cuando las violaciones son

producidas por sus funcionarios, esta responsabilidad se diluye cuando no son imputables

de manera directa las acciones vulneradoras al gobierno. Este sesgo interpretativo es

patente:

Ciertas privaciones ilícitas de la libertad perpetradas por los grupos de autodefensa

son ubicables en el campo de las desapariciones forzadas, ya que en las actividades

de estos grupos se da, en ocasiones, la participación de empleados oficiales

(Negrillas fuera del texto)157

Cómo dudar que haya casos en los cuales la responsabilidad estatal es obvia. El problema

surge cuando, si bien el Estado no ha sido autor directo, con su desidia permite que

particulares impunemente violen la libertad de las personas.

Esta forma especial de violar los derechos humanos vulnera los artículos 1.1 de la CADH y

1 del PIDCP, y ha sido denunciada en casos en los cuales la falta de acción por parte del

Estado permite suponer que existe una política de tolerancia con conductas como la tortura,

la desaparición forzada y las ejecuciones extrajudiciales.

Por ejemplo, aunque en el Salvador y Guatemala había muchas pruebas que relacionaban a

los escuadrones de la muerte con las fuerzas gubernamentales, el movimiento internacional

de los derechos humanos no se basó exclusivamente en una teoría de la acción

gubernamental.

156 Es importante recalcar que es diferente violar los derechos humanos a violar el DIH. Del primer tipo de violación solo puede ser responsable el Estado, en tanto que del segundo pueden ser responsables este o los particulares que actúen bajo ciertos supuestos (v.gr. la subversión) 157 MADRID-MALO GARIZÁBAL, Mario. Op.cit. p. 28

También utilizó el argumento de la complicidad, sosteniendo que el gobierno debía ser

responsabilizado simplemente debido a su falla sistemática en tratar de detener a los

escuadrones de la muerte.

Esta teoría está empezando a tener mayor aceptación en el derecho internacional, gracias a

fallos como el del caso de los “Diecinueve comerciantes”, proferido este año por la Corte

IDH. Por ello, debería decirse no que ciertas sino que todas las desapariciones efectuadas

por las autodefensas o paramilitares son responsabilidad del Estado.

2.4.3.2 Estatuto antiterrorista y la desaparición forzada. Algunos manifiestan la

conveniencia de la regulación férrea de la captura en que es preferible una norma dura pero

que se cumpla a una norma laxa que inevitablemente sea vulnerada.

Dan a la captura administrativa y su hijo espurio, el estatuto antiterrorista, un poder

demiúrgico, derivado de su doble carácter legal y represivo. Y creen suficiente para evitar

los desmanes del poder el control posterior realizado por los órganos del Ministerio Público

(Procuraduría y Defensoría del Pueblo).

Las reformas implementadas por el Estado colombiano durante la actual administración

parecen estar encaminadas más a fomentar violaciones graves de los derechos humanos y a

tejer un manto de olvido sobre las violaciones que ya se han efectuado, que a alcanzar el

orden.

Los proyectos de estatuto antiterrorista y la ley de alternatividad penal, que hace

excarcelables los delitos de lesa humanidad, son los rostros de un gobierno que propugna

por el desmonte de la institucionalidad para alcanzar la paz a cualquier precio.

Parcialmente, puede predicarse lo mismo de la única gran reforma que ha prosperado

durante la actual administración: el viraje acusatorio del sistema penal.

Hablando específicamente del estatuto antiterrorista ¿Cuál es el objetivo del estado al

buscar que se permitan capturas por parte de las Fuerzas Militares sin orden judicial escrita

previa?. La respuesta puede llegar a ser atemorizante. Se permite la captura sin orden

escrita porque se desea no dejar huellas de la actuación. Verba volant, scripta manent. El

argumento de que estas atribuciones harán del sistema de justicia algo más rápido y

eficiente es un sofisma, del mismo estilo de aquel que considera que con la transición del

sistema penal mixto al acusatorio se va a lograr mayor eficiencia.

El objetivo no es la eficiencia en sí. Es poder actuar por fuera de los controles establecidos

en la ley, lo cual se traduce finalmente en poder actuar por fuera de la ley. Las razones de

esta mal entendida oralidad es que, al contrario de sus antecesores de la Inquisición, los

actuales opresores oficiales no dejan rastro escrito de sus actuaciones porque saben que su

lucha no es justa.

El inquisidor medieval creía estar haciendo algo bueno, y por lo tanto no temía dejarlo

registrado. El actual inquisidor, aunque considera legítimos los fines por los cuales lucha,

sabe que sus medios (tortura, desaparición forzada), serán reprobados si los da a conocer

públicamente y sin ambages. Por eso se recurre a fuerzas “no oficiales” para que hagan el

trabajo sucio. Por eso se niega sistemáticamente la participación en estos tipos de

crímenes158.

Por eso mismo también es que se busca otorgar poderes discrecionales a las fuerzas

armadas para realizar cateos y capturas, imponiendo el deber de controlar posteriormente

dichas diligencias a instituciones que no pueden por su misma naturaleza realizar esta

función (Procuraduría).

Esto, en última instancia, significa reducir a carácter de falta disciplinaria lo que puede ser

una violación de derechos fundamentales. Teniendo además el problema de que dichas 158 CASSESE, Antonio. I diritti humani nel mondo contemporaneo, Gius. Laterza & Figli Spa, Roma-Bari, 1988. (Los derechos humanos en el mundo contemporáneo. Traducción de Atilio Pentimalli y Blanca Ribera, Editorial Ariel, 1993, ISBN 84-344-1097-4 p. 191)

capturas podrían ser consideradas fallas del servicio, y por lo tanto susceptibles solo de

control interno por parte del fuero militar.

El problema de choque de competencias entre la justicia común o civil y la justicia penal

militar ha alcanzado un nuevo nivel con el estatuto antiterrorista, ya que el punto de

divergencia no radica ya en quién es el facultado para juzgar a una persona cuando está

siendo acusada de terrorismo, sino en quién está facultado para efectuar las capturas en

estos casos, lo que se relaciona directamente con la pregunta de cuándo se inicia un proceso

penal y en la conveniencia de mantener la distinción entre privación legal y privación

efectiva de la libertad, es decir, entre la captura y la resolución de situación jurídica o

detención preventiva.

Es discutible la independencia del poder judicial, en un país donde el juez debía justificar la

decisión de negar la orden de captura dentro del término de veinticuatro horas al

comandante de distrito militar159.

Con respecto a una situación similar, la CIDH ha considerado que se viola el art. 8 CADH

cuando una norma obliga al juez a dictar una resolución sin poder ponderar crítica e

imparcialmente los fundamentos fácticos que la motivan160.

Considerando que la ley tal como está desarrollada en estos momentos ya es limitante de

los derechos fundamentales, así como que por lo general ha considerado que con la captura

o la detención preventiva busca no castigar al procesado sino prevenir la fuga o la

destrucción de pruebas161, en realidad, con la captura se juzga anticipadamente.

159 Esta norma, contenida en el D.L. 2002/2002, fue declarada inexequible en sentencia C-1024/02. 160 CIDH, caso 10.970 del 3 de abril de 1996. Raquel Mejía c. Perú. En: RODRÍGUEZ PINZÓN, Diego; MARTIN, Claudia y OJEA QUINTANA, Tomás. Op.cit., p. 240. En este caso, una norma obligaba al juez instructor a dictar auto cabeza de proceso y detención preventiva para los casos de terrorismo 161 Sentencia C-774/01 del 25 de julio de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

La CIDH se ha pronunciado al respecto, con algunas vacilaciones, considerando la

detención preventiva como una “pena anticipada”:

La presunción de inocencia se torna cada vez más vacía y finalmente se convierte en

una burla cuando la detención previa al juicio es excesivamente prolongada dado

que, a pesar de la presunción, se está privando de la libertad a una persona todavía

inocente, castigo severo que legítimamente se impone a los que han sido

condenados162.

¿Cuánto más perjudicial resulta la aplicación de esta pena anticipada, cuando la impone una

autoridad administrativa y no el poder judicial?. A pesar que nuestro sistema jurídico no

considera que la captura sea equiparable a la detención preventiva, dado que la primera es

una circunstancia fáctica y la segunda una medida jurídica, en realidad ambas figuras tienen

el mismo fin y se traducen en los mismos actos externos.

Así, la potestad que tienen los jueces ordinarios para juzgar a los civiles, es equiparable a la

potestad exclusiva de los jueces ordinarios para capturar a los civiles. Y por tanto,

aplicando el principio pro homine que debe regir toda interpretación de derechos humanos,

se concluye que la limitación de los militares para juzgar a los civiles, rige también para el

evento de la captura.

La CIDH ha considerado que la imparcialidad supone que el juez o tribunal no tiene

opiniones preconcebidas sobre el caso sub-judice y, en particular, no presume la

culpabilidad del acusado163.

162 CIDH, caso 11.245 del 28 de febrero de 1996. Giménez c. Argentina. párrafo 80. En: RODRÍGUEZ PINZÓN, Diego; MARTIN, Claudia y OJEA QUINTANA, Tomás. Op. cit., p. 181 163 CIDH, demanda presentada ante la CteIDH en el caso Loayza Tamayo c. Perú, párrafo 108. En : Íbid, p. 230

No puede creerse seriamente que un militar cuya función principal es defender la seguridad

del país, cuyo enemigo ideológico es precisamente el sujeto de reproche por parte del

derecho penal, pueda ser imparcial al momento de ordenar la captura.

Es por esto que la Corte Constitucional ya había declarado inconstitucional anteriormente el

que la fuerza pública tuviera, de manera genérica, facultades de policía judicial164.

2.4.4 Efectividad del habeas corpus. A nivel internacional ya se ha reconocido la

importancia de dar protección legal mínima a las personas víctimas reales o potenciales de

la desaparición forzada.

La Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones

Forzadas ha establecido, entre otros derechos, el habeas corpus.

La CIDFP en su art. X señala el derecho a procedimientos y recursos judiciales rápidos

y eficaces para determinar el paradero de una persona privada de su libertad y su estado de

salud y para individualizar a la autoridad que autorizo la privación de la libertad o la hizo

efectiva.

Así mismo, el art. XI indica que toda persona detenida debe estar en un lugar de detención

oficial.

Armonizando el contenido de este Convenio, incorporado a la legislación interna por la Ley

707 de 2001 con el resto del ordenamiento colombiano, se entiende que dicho recurso no es

otro que el hábeas corpus.

No obstante, estas declaraciones y convenios internacionales están lejos de ser efectivos

para el caso de Colombia. La dinámica del conflicto ha cambiado en los últimos veinte

164 Cte.Const., sentencia C-251/02 del 11 de abril de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas.

años: de una represión sistemática realizada por parte del Estado contra grupos de

oposición que tenían cierta legitimidad en el contexto en que surgieron, se ha pasado a una

represión descentralizada, no necesariamente fomentada por el gobierno nacional, pero de

todas maneras con un indudable trasfondo político, y sin duda tolerada por el Estado.

Esta tolerancia se manifiesta a todo nivel. Desde la repugnancia que tiene el legislativo para

implementar reformas legales más democráticas, que le lleva a permitir que proyectos tan

lesivos para los derechos humanos como el estatuto antiterrorista hicieran curso, pasando

por la negligencia del ejecutivo para hacer cumplir los derechos humanos de los asociados

y su premura en violentarlos, hasta la estatuición por parte del poder judicial de doctrinas

que tergiversan el sentido que tienen las normas que consagran los derechos fundamentales.

Ante esta situación, la eficacia del habeas corpus en los casos de desaparición forzada, se

da por el momento en el campo de lo extrajurídico. Y es que tiene que ser así, pues si se

presentan tantas dificultades en el momento de incoar la acción para buscar la libertad de

presos de los cuales por lo menos se sabe que el Estado los tiene, ¿cuánto más en el caso de

los desaparecidos, de los cuales el gobierno niega tener conocimiento?.

Hay que agregar que a pesar de la probada inoperancia de un recurso como el hábeas

corpus ante una desaparición forzada en la actualidad, la gente sigue utilizándolo por ser la

única alternativa presentada por el Estado (Cfr. infra. num. 1.2.2). Y es aquí donde radica

la importancia del hábeas corpus.

Al verse claramente que no era posible obtener una solución real a sus preocupaciones (que

inclusive, en la fase final del gobierno de las juntas, se reducían a encontrar los despojos

mortales de las víctimas), se empezaron a crear organizaciones que, desde una perspectiva

supra-gubernamental, atendían los reclamos de los familiares y hacían lo posible para

obtener el regreso de los desaparecidos.

Tal es el caso de las Madres de la Plaza de Mayo. En un contexto diferente como el

colombiano, en el cual no puede decirse que sean agentes del Estado responsables de todas

las desapariciones forzadas, la respuesta a la problemática no ha sido la judicialización del

problema a través del hábeas corpus, sino la búsqueda simbólica de los desaparecidos y la

interacción de los familiares de las víctimas con el estado a un nivel regional165, todo

signado por un escepticismo hacia la política estatal. Cabe mencionar también el trabajo de

organizaciones como ASFADDES y el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo. Sin

embargo, algo se ha construido con todo esto.

El valor actual del hábeas corpus al momento de presentarlo ante la jurisdicción en los

casos de desaparición forzada, radica no tanto en que con él se obtenga el elemento

subjetivo perseguido por el peticionario (la libertad de la víctima), sino que permite hacer

un seguimiento a las violaciones de derechos humanos vinculadas a la desaparición

forzada, las cuales por su misma naturaleza tienden a ser ocultadas o subvaloradas por el

Estado, y lo que es más grave, por la sociedad.

Cuando las dictaduras son derribadas, los recursos negados constituyen un testimonio útil

no solo para demostrar el grado de desprecio hacia el ser humano mostrado por el régimen,

sino también para llevar a los responsables ante la justicia. Pero es también necesario un

compromiso de parte de los jueces, que no son operadores de norma externos a la sociedad,

sino que pueden cambiarla a través de su trabajo.

Deben aceptar la acción de hábeas corpus en los casos de desaparición forzada, y no

rechazarla de plano por no conocerse el lugar de retención ni la autoridad o persona por la

cual esta retenida la víctima. Y ante la complicidad o inclusive la simple indiferencia de las

autoridades respecto de estos casos, no deben dudar en conceder el recurso, aunque parezca

que la voz de la justicia en este caso, se estrelle contra la impunidad.

165 Tal es el caso de Barrancabermeja, donde la creación de un Comité para la búsqueda de desaparecidos generó fricciones entre el Ejército y la Defensoría del Pueblo. Véase El Tiempo (6, septiembre, 2003) p. 2 Región. El Tiempo (19, septiembre, 2003) p. 2 Región

En todo caso, la obligación de recuperar vivas o muertas a las víctimas de este delito es de

resultado y no de medios, y por tanto, la búsqueda de los desaparecidos debe realizarse,

aunque el hallazgo sea incierto.

Como afirmó el presidente de la CIDH ante la Corte IDH en la audiencia sobre la OC-8/87.

La Comisión está persuadida que, así como en el pasado reciente miles de desapariciones

forzadas se hubieran evitado si el recurso de hábeas corpus hubiese sido efectivo y los

jueces se hubieran empeñado en investigar la detención concurriendo personalmente a los

lugares que se denunciaron como de detención, tal recurso ahora constituye el instrumento

más idóneo no sólo para corregir con prontitud los abusos de la autoridad en cuanto a la

privación arbitraria de la libertad, sino también un medio eficaz para prevenir la tortura y

otros apremios físicos o sicológicos.

Pero además, al ser la desaparición forzada un problema actual, y no solo una mancha en la

conciencia de los pueblos, es necesario implementar reformas legales que busquen dar

protección a aquellos a los que el mismo Estado les ha negado la existencia. Es por ello que

la transformación radical de la acción de hábeas corpus de recurso penal a acción

constitucional se muestra necesaria y urgente en nuestro medio.

2.4.5 Conclusiones. La desaparición forzada es una violación compleja de derechos

humanos, que se caracteriza por la sustracción de una persona por parte de autoridades

gubernamentales o particulares con la aquiescencia del Estado, seguida de la negación por

parte del Estado del conocimiento de su paradero, lo que sustrae a la víctima del amparo de

la ley.

Esto, además de vulnerar el derecho a la libertad, vulnera la vida, el debido proceso, la

personalidad jurídica, la integridad personal y la dignidad del ser humano. Vulnera

también los derechos de las familias del desaparecido, que entra en un estado de

incertidumbre acerca del destino del ausente.

Producto de la doctrina de Seguridad Nacional que buscaba eliminar el “enemigo interno” a

cualquier precio, la ruptura del control que de los “escuadrones de la muerte” tenía el

Estado Colombiano, generó la utilización de la desaparición forzosa como mecanismo de

control por parte de particulares que actuaban ante la aquiescencia o indolencia del Estado.

En el orden penal interno, se ha considerado que los particulares pueden ser también

responsables de desaparición forzada. Esto, que en primera instancia amplía el rango de

protección concedido por el sistema internacional, redunda en una mimetización de las

violaciones de derechos humanos.

No existe en el derecho colombiano un recurso efectivo que garantice el derecho a la

libertad de los desaparecidos y de sus familias a conocer la verdad.

3. CONCLUSIONES

Con la entrada en vigencia de la CN-1991, y las nuevas instituciones de la Defensoría del

Pueblo y el habeas corpus constitucional, se ha ampliado, aunque aún no lo suficiente, la

protección de los derechos humanos en Colombia.

El artículo 30 de la CN es claro y no admite matices: quien estuviere privado de la libertad,

y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial el

habeas corpus, que debe resolverse en un término de treinta y seis horas.

La privación de la libertad no se limita al supuesto de la detención preventiva ordenado por

la autoridad judicial, sino que incluye toda limitación, amenaza o violación del derecho a la

libertad.

En todos los casos en que se reúnan dos requisitos: injusta privación de la libertad y

responsabilidad del estado en esta, debería proceder el habeas corpus.

No obstante, se nota un esguince realizado a fuerza de años en la doctrina colombiana entre

privación legal de la libertad y privación efectiva de la misma, lo que lleva a remarcar que

el habeas corpus en Colombia solo puede ser presentado contra detenciones efectuadas por

autoridades gubernamentales.

La eficiencia del habeas corpus se ha visto limitada por reformas que al amparo de estados

de excepción han permeado la normatividad penal colombiana.

No existe un hábeas corpus preventivo para evitar las injerencias del Estado en la libertad

del individuo en hechos por los cuales ya hubiera sido juzgado, o para evitar perturbaciones

a la libertad personal en general.

No existe el habeas corpus correctivo en la legislación colombiana, y si llegara a existir

algunos opinan que no procedería por no haberse regulado expresamente en el

ordenamiento, teniendo que recurrirse en estas situaciones a la tutela para prevenir una

vulneración irremediable del derecho a la dignidad.

De manera general, la legislación penal en Colombia ha estado más enfocada a castigar al

victimario que a resarcir a la víctima.

En contravía de la corriente constitucional del derecho penal, las medidas vigentes sobre

habeas corpus limitan de manera arbitraria el derecho fundamental a la libertad.

Se busca también imponer la histórica normatividad excepcional como medida común a

través de la reforma constitucional “antiterrorista”.

El NCPP mantuvo el control posterior a la captura, a pesar de haberse radicado

nominalmente en el Juez de Control de Garantías la potestad de hacer el control previo.

La eficacia del habeas corpus es nula porque gran parte de las violaciones del derecho a la

libertad por parte del Estado son realizadas por particulares.

En casos de secuestro no operaría el habeas corpus pues aunque se presenta la vulneración

de la libertad, no puede establecerse de manera directa la responsabilidad del Estado, como

sí puede hacerse en los casos de desaparición forzada.

Lo anterior no obsta para que en un futuro llegue a proceder el hábeas corpus para este tipo

de violaciones a la libertad que no provienen directamente del Estado.

El habeas corpus está diseñado para ser útil solo en la medida en que se dirija a la

exhibición por parte de la autoridad de una persona que este bajo la custodia o poder de

dicha autoridad. Esta perspectiva hace que el habeas corpus no se desarrolle en la medida

en que podría hacerlo en nuestro medio.

La legislación penal sobre el derecho a la libertad ha sido muy laxa en castigar al autor de

la violación cuando este es funcionario del Estado, o cuando actúa con complicidad activa o

pasiva del Estado.

Unas penas pequeñas para los delitos contra la libertad de sujeto activo calificado, así como

la carencia de pena accesoria en el caso de la privación ilegal de la libertad (art. 174 CP),

hacen que la función preventiva de la pena en este tipo de delitos no se cumpla.

A pesar de la creación de un nuevo tipo penal (la desaparición forzada, en la L. 589/2000),

no se han dado los pasos necesarios para proteger la libertad con un recurso realmente

efectivo.

Una configuración errónea del delito desaparición forzada, contraria a la desarrollada

internacionalmente, prueba el afán del Estado Colombiano de evadir su responsabilidad en

lo que esta conducta punible se refiere.

El mecanismo de búsqueda urgente para los casos de desaparición forzosa es confuso,

ineficaz, y no está dirigido plenamente a obtener la liberación de la persona. Esta situación

deriva en gran parte del hecho de haberse diseñado dicho mecanismo como un modo de

esquivar la responsabilidad del Estado en los casos de desaparición forzada.

La consagración legal de la procedencia del habeas corpus en los casos de desaparición

forzada, haría que instancias gubernamentales diferentes del Ejecutivo se involucraran en la

problemática de la detención no oficial.

El problema no se arregla solamente en el terreno de las reformas legales. Sería necesaria la

voluntad política del Estado para lograr que las desapariciones forzosas cesaran.

El habeas corpus en Colombia está dirigido solo a la protección de la libertad. No se están

protegiendo además la vida, la integridad personal y el debido proceso, así como tampoco

el derecho de familiares y amigos del privado ilegalmente de la libertad a saber la verdad.

La falta de una perspectiva única y coherente en los altos niveles del poder ha llevado a la

creación de dos actos legislativos contradictorios, pues mientras se quita la facultad de

proferir medidas de aseguramiento a la Fiscalía, se busca otorgar a las fuerzas militares la

potestad de capturar sin necesidad de orden previa escrita de juez competente.

Una transformación del hábeas corpus de recurso excepcional a acción de alcances amplios

permitiría hacer útil contrapeso al estatuto antiterrorista, en caso de su eventual

instauración.

4. RECOMENDACIONES Proponemos una serie de lineamientos para hacer del habeas corpus una institución más

eficaz en su misión de proteger la libertad.

Se debe levantar la restricción que tiene el juez para revisar las circunstancias de fondo de

la captura al conocer del hábeas corpus. Esta limitación, sostenida desde hace mucho

tiempo por respetables doctrinantes y por la jurisprudencia, no se compadece con el

carácter constitucional del amparo a la libertad, que permitiría llegar al núcleo de la justicia

allí donde las apariencias legales han servido para mantener la arbitrariedad.

Sería consecuente con la naturaleza sumaria del hábeas corpus la creación de un incidente

especial para lograr su cumplimiento cuando a pesar de haber sido concebido siguen

vulnerándose los derechos de la víctima.

Puede interponerse y debe concederse el habeas corpus en los casos de privación de la

libertad por parte de particulares.

Deben modificarse el habeas corpus para que proteja derechos diferentes de la libertad

personal.

Debe instaurarse una variedad preventiva del hábeas corpus para impedir que se vulnere a

una persona su derecho a la libertad.

El habeas corpus y la tutela no son excluyentes: en los casos en que la vulneración del

derecho a la libertad sea impetrada por vía de tutela, no debe rechazarse sino dársele trámite

de habeas corpus. Esto en aplicación del principio iura novit curia

Se debe propender por unificar el hábeas corpus y el mecanismo de búsqueda urgente en un

solo recurso que permita a los familiares de las víctimas de desaparición forzada obtener el

máximo grado de colaboración posible por parte de las instituciones gubernamentales.

El juez que conoce y decide del recurso de hábeas corpus para casos de desaparición

forzada podría ordenar al comandante de distrito militar del lugar donde se dio la

desaparición forzosa o se vio por última vez a la persona hacer todas las gestiones

necesarias para que esta recupere su libertad o aparezca. Para esto, podría dar un plazo

perentorio de un mes. Y, al cumplirse este y no haberse hecho la gestión o hacerse esta de

manera superficial, iniciar un trámite de desacato similar al que actualmente rige para la

tutela.

Debe eliminarse la restricción del agotamiento de los recursos internos del procedimiento

penal para decidir acerca de la libertad de una persona, pues podría perfectamente

presentarse el hábeas corpus ante cualquier juez para que este revisara de manera total la

privación de la libertad, sin necesidad de que dicho juez fuera el de conocimiento.

La cosa juzgada en el hábeas corpus, cuando no se ha obtenido el aparecimiento de la

persona a favor de la cual se interpuso, es formal y no material. Por lo tanto, pueden

interponerse tantos hábeas corpus como sean necesarios hasta que la persona aparezca.

En el marco de las conversaciones del gobierno actual con los paramilitares, podría

condicionarse la amnistía o el indulto a la recuperación de los restos de las víctimas de

desaparición forzada, setecientas cuarenta y tres aproximadamente al año dos mil.

Sería útil un habeas corpus correctivo para cuando una persona privada de su libertad de

manera legal este siendo tratada de manera indigna. El recurso tendría como fin poner a la

persona condenada en unas condiciones dignas de reclusión. Bien podría interponerse un

hábeas corpus cuando la vejación esté siendo cometida en algún centro de reclusión bajo el

control del Estado, para que se traslade al recluso.

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-------- T-260/99 del 22 de abril de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Hipótesis en las

cuales, según el derecho vigente, procede el hábeas corpus. Vía de hecho judicial.

-------- C-620/01 del 13 de junio de 2001. M.P. Jaime Araújo Rentería. La reserva de ley

en materia de la libertad se compone de dos elementos: reglas previas que pueden ser

reguladas ordinariamente, y reglas posteriores que deben consagrarse de manera estatutaria.

Inexequibilidad del CPP en lo que regula el hábeas corpus, que es control posterior de la

privación de la libertad.

-------- T-334/00 del 23 de marzo de 2000. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. Procedencia

del hábeas corpus ante dilaciones injustificadas para resolver sobre la petición de libertad

provisional

-------- T-1075/00 del 11 de diciembre de 2000. M.P. Jairo Charry Rivas. El juez de tutela

es incompetente para ordenar la libertad.

-------- T-1315/01 del 7 diciembre de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño. La tutela no

protege el derecho a la libertad dentro del proceso penal, sino los derechos al debido

proceso y el de petición. Una sentencia condenatoria, así no esté ejecutoriada, es

fundamento suficiente para ordenar o mantener privado de la libertad a un individuo.

-------- T-292/98 del 4 de junio de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz. T-1699/00 del 7 de

diciembre de 2000. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. T-105/01 del 31 de enero de

2001. M.P. Fabio Morón Díaz. Solamente se puede ordenar el pago de salarios por vía de

tutela en casos de secuestro plenamente probados, y no en el de simples desapariciones. No

es la tutela la vía adecuada para declarar la muerte por desaparecimiento.

-------- C-368/00 del 29 de marzo de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Desaparición

forzada, crimen contra la humanidad. Competencia para conocer su juzgamiento.

-------- C-317/02 del 2 de mayo de 2002. M.P. Clara Inés Vargas. Inexequibilidad del

aparte del art. 165 del CP en cuanto condicionaba la punibilidad de la desaparición forzada

a que el sujeto activo fuera miembro de una organización armada al margen de la ley.

-------- C-587/92 del 12 de noviembre de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. Al contrario del

sistema internacional, en el derecho interno colombiano la tortura puede ser cometida por

particulares.

-------- C-024/94 del 27 de enero de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Exequibilidad del CNP. Requisitos de la captura administrativa.

-------- C-351/98 del 15 de julio de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz. Revisión de la Ley

409/1997, por medio de la cual se aprueba la CIPST, suscrita el 9 de diciembre de 1985.

-------- C-774/01 del 25 de junio de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Exequibilidad de la

detención preventiva.

-------- C-251/02 del 11 de abril de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés

Vargas. El carácter individual de la CN impide que el interés general prime sobre los

derechos fundamentales. Inconstitucionalidad de la asignación de funciones a las Fuerzas

militares.

-------- C-1024/02 del 26 de noviembre de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

Inexequibilidad del D.L. 2002/2002, que facultaba a miembros de las fuerzas militares para

efectuar capturas sin orden previa.

ANEXO A

LEY ESTATUTARIA DE HABEAS CORPUS

TÍTULO I

PRINCIPIOS GENERALES.

Cláusula general de tutela. Toda persona es libre.

Principio de reserva. Nadie puede ser privado de la libertad sin mandamiento escrito de

autoridad judicial competente con las formalidades legales y por motivo previamente

definido en la ley.

La orden de privación de libertad solo puede ser emitida por juez penal. La orden de

libertad puede ser emitida por cualquier juez.

Flagrancia. El autor de delito sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado

ante el juez por cualquier persona. Entre la captura y la puesta a disposición no podrán

pasar nunca más de treinta y seis horas.

Hábeas corpus. Quien estuviere privado de su libertad y creyere estarlo ilegalmente tiene

derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial en todo tiempo por sí o por interpuesta

persona el habeas corpus, que debe resolverse en el término de treinta y seis horas.

El hábeas corpus es control externo y posterior a violaciones de la libertad personal

acaecidas por acción u omisión del Estado.

Otros derechos. El derecho a la libertad personal no agota el hábeas corpus. Derechos

fundamentales conexos a la libertad personal tales como la vida, la integridad personal, la

personalidad jurídica y el debido proceso pueden ser defendidos a través de este recurso.

Hábeas corpus reparador. El hábeas corpus reparador procede cuando alguien es privado

de la libertad por agentes estatales o por particulares con la aquiescencia del Estado, y/o

cuando se prolonga ilícitamente la privación de la libertad.

En principio, las privaciones de la libertad efectuadas por particulares sin la aquiescencia

del Estado no son susceptibles de protección a través del hábeas corpus.

Hábeas corpus preventivo. El hábeas corpus preventivo procede cuando alguien considere

que una actuación u omisión del Estado puede generar una violación de su derecho a la

libertad personal.

Hábeas corpus correctivo. El legalmente privado de la libertad tiene el derecho a exigir

condiciones dignas y respetuosas de reclusión a través del hábeas corpus.

TÍTULO II

REGLAS DE PROCEDIMIENTO

Contenido de la petición. La petición de hábeas corpus debe contener el nombre de la

persona a favor de quien se interpone, las razones por las que se considera que la privación

de la libertad viola sus derechos y los hechos constitutivos de la violación.

Ausencia de formalidades y limitación de la cosa juzgada. No es requisito señalar la fecha

de detención, ni los nombres de los aprehensores o del funcionario que ordenó la captura.

En tanto se mantenga la privación ilegal de la libertad y se desconozca el paradero del

detenido, podrá interponerse la acción de hábeas corpus.

Competencia. La interposición, el trámite y la decisión del recurso corresponden al mismo

juez. Será competente para conocer el juez del lugar donde se detuvo a la persona en cuyo

favor se presenta el recurso, o el de su domicilio si se desconoce el lugar de detención.

Manifestación. Una vez se haya determinado la autoridad bajo la cual se encuentra la

persona detenida, el juez ordenara que aquella lo presente ante el juzgado en el que se

impetró la acción.

De no ser posible, el juez de conocimiento deberá inspeccionar las condiciones de reclusión

del detenido, o conminar a la autoridad a que entregue información completa sobre la

situación que originó la privación de libertad.

Decisión. En el hábeas corpus reparador, el juez decidirá acerca de la libertad. En el hábeas

corpus preventivo, el juez ordenará a la autoridad abstenerse de detener ilegalmente, o

proteger de la privación ilegal de la libertad. En el hábeas corpus correctivo, el juez

ordenará el cese de los malos tratos o el traslado a otro centro de reclusión.

La decisión se hace por auto interlocutorio que no admite recurso alguno en caso de

conceder el recurso. Si se niega la petición podrá ser impugnada.

Inexistencia de medidas restrictivas. La persona privada de la libertad con violación de la

Constitución o la ley no podrá ser afectada con medidas restrictivas mientras no se

restauren las garantías quebrantadas. Por tanto, son inexistentes las medidas tendientes a

restar efectividad al hábeas corpus cuando este ha sido concedido.

Presunción. Una vez agotado el hábeas corpus sin haber encontrado al detenido, se

presume legalmente que el Estado es responsable de la privación de la libertad. Es por tanto

deber del Estado iniciar las actuaciones tendientes a ubicar el paradero de la víctima.

Mientras tanto, se generarán los efectos jurídicos señalados en el Título III de esta ley.

TÍTULO III DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS

Unidad del acto violatorio. Desde el momento de la aprehensión hasta la denegación de

justicia, se entiende que la privación ilegal de la libertad es un acto único.

Proceso especial de presunción de muerte por desaparecimiento. Para casos de

desaparición forzosa podrá pedirse la declaración de muerte presunta en cualquier tiempo.

Sustitución de salarios y otras prestaciones. No será necesario exigir prueba de la

aprehensión como requisito para la sustitución en los derechos del desaparecido.

TÍTULO IV

DISPOSICIONES FINALES

Interpretación. En lo que no esté regulado expresamente, el hábeas corpus se rige por las

disposiciones concernientes a la acción de tutela en lo que no le sean contrarias.

Adecuación del trámite. El juez admitirá la acción que reúna los requisitos, y le dará el

trámite que corresponda aunque el accionante haya indicado una vía procesal inadecuada.

En caso de duda, se optara por darle trámite de hábeas corpus.

Esta ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones contrarias, en

especial la ley 589 de 2000 en lo que se le oponga, el CPP y los artículos 96, 97 y

siguientes del CC.

ANEXO B

HACIA UN DESDIBUJAMIENTO DE LA DESAPARICION FORZADA PARA LA

CONSTRUCCIÓN DE LA CONFORMIDAD. AUTOR Dr ALEJANDROL NAVAS

CORONA

A continuación adjuntamos como lectura complementaria la disertación del doctor

Alejandro Navas Corona, intitulada: “Hacia un desdibujamiento de la desaparición forzada

por la construcción de la conformidad.”

Este documento, muestra de una verdadera concepción humanística del derecho penal,

analiza desde la perspectiva de la tipicidad un fenómeno que fue objeto de estudio en la

monografía desde el marco del derecho constitucional: La Desaparición Forzada.

EFICACIA DEL HABEAS CORPUS EN COLOMBIA 1991 –...

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