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EjesdelareformaynuevasistemáticadelaLey9/2017,deContratosdelSectorPúblico:elrégimenjurídicoaplicable
SilviaDíezSastre
ProfesoradeDerechoAdministrativoInstitutodeDerechoLocaldelaUniversidadAutónomadeMadrid
SUMARIO:
I.Introducción..........................................................................................................1II.Ejesdelareformalegal.......................................................................................31. Expansión, uniformización y legalización del Derecho de los contratospúblicos................................................................................................................42.Lainstrumentalizacióndelacontrataciónpública.........................................53.Elfomentodelaintegridadylatransparencia...............................................64.¿Incentivosparaacudiralmercado?..............................................................7
III.LanormativaaplicabletraslaaprobacióndelaLCSP........................................71.Normativaestatal............................................................................................71.1.Reglasgenerales.......................................................................................71.2.Desarrolloreglamentario.........................................................................8
2.Normativaautonómicaylocal......................................................................11IV.LanuevasistemáticadelaLCSP.......................................................................121.LasnormasaplicablesalasAdministracionesPúblicas................................121.1.Contratosadministrativos......................................................................131.2.Contratosprivados.................................................................................13
2.ElrégimenjurídicodelospoderesadjudicadoresquenosonAdministraciónPública................................................................................................................142.1.Preparaciónyadjudicación....................................................................142.2.Efectos,cumplimientoyextinción.........................................................15
3.Lasdisposicionesrelativasalosentesdelsectorpúblicoquenosonpoderadjudicador........................................................................................................163.1.Adjudicación...........................................................................................163.2.Efectos,cumplimientoyextinción.........................................................18
V.Entradaenvigoryrégimentransitorio.............................................................19Bibliografía.............................................................................................................22
I.INTRODUCCIÓN
Enlosúltimosquinceaños,elDerechodelacontrataciónpúblicasehasituadoen
lavanguardiadelDerechoAdministrativoe,incluso,podríadecirse,delDerechopúblico.
LasustitucióndelconceptodeAdministraciónporeldesectorpúblico;laintroducción
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de un nuevo modelo de recursos administrativos; así como la consolidación de los
principiosdelMercadoInteriorenlaregulacióndelaactuaciónpública,sonsoloalgunos
ejemplosdelaimportanciaquetieneestesectordelordenamientojurídicoparaexplicar
y comprenderelDerechoAdministrativo contemporáneo. Sinembargo, esteDerecho
hibridadoapartirdelasexigenciaseuropeasdelasDirectivasydelTJUE,asícomodel
Derecho nacional de los contratos administrativos, ha tenido como resultado un
incrementoexponencialdelacomplejidadligadaalaadquisicióndebienesyserviciosen
elmercado.Estacomplejidad limitasueficaciaysucapacidaddedireccióndel sector
público.Enelámbitolocalseapreciaestefracasodelalegislación.Enunagranmayoría
decasos,unaincorrectaodeficienteaplicacióndelanormativadecontrataciónpública
no se explica con base en la falta de integridad de los gestores públicos, sino en la
complejidaddelanormativaaplicableyenlafaltademediosparagarantizarsupuesta
enpráctica.
Elorigendealgunasdelasnovedadesintroducidasenelnuevorégimenlegalestá,
en ocasiones, en la utilización de numerosos conceptos de moda, como los de
gobernanza,transparencia,innovaciónointegridad,porponeralgunosejemplos.Setrata
deconceptosconunaaltacapacidaddesugestión,conconnotaciónpositiva,quequieren
trasladar la idea de que el Derecho de los contratos se renueva continuamente. Sin
embargo,notienencontornosclaros,quepermitanconocersucontenido,loquepuede
producir problemas a la hora de aplicarlos. A esto se suma que algunos de estos
conceptosseconfiguranen laLeycomoprincipios:eselcasode la integridadode la
transparencia.Seproduce,así,unainflacióndeprincipiosquedificultaunainterpretación
coherente y sistemática de la regulación por la dispersión de las distintas finalidades
perseguidasporellegislador.
La introducción de conceptos de moda está acompañada, además, de una
continua renovación conceptual que, en el Derecho español, se ha producido por la
renunciadellegisladoramuchosconceptosytécnicasregulatoriastípicasdelDerechode
lacontrataciónadministrativaconelfindeadaptarsealDerechoeuropeo.Elcambiode
conceptos en ocasiones es inevitable, pero en otras se trata de meras sustituciones
terminológicas (porejemplo, cuandosehabladegobernanzacuandosimplemente se
habladeorganizaciónadministrativa,ocuandoseempleadelaideadetransparenciaen
contextos propios de la publicidad). Estas reformas generan desconcierto en los
operadores jurídicosynosiempreestán justificadaspara lograr los finesperseguidos.
Parecehabersediluidolabarreraentrelostextosdesoftlawyprogramáticospropiosdel
Derechoeuropeoylostextoslegales,enlamedidaenqueellegisladorquiereintroducir
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continuoscambiosconceptualesquenosonpropiosde laestabilidadnecesariade las
normasjurídicasvinculantes.
Además,conestaúltimareformalegalsehacemuyvisibleelcarácterpendular
del Derecho de los contratos públicos. Este Derecho pivota en torno a dos ejes
fundamentales: lamejoradel funcionamientodelMercado Interiory la realizaciónde
políticaspúblicas,principalmente.Enesaoscilaciónentreobjetivos,lanuevaLeyrealiza
un acercamiento a la contratación estratégica, que reconoce la importancia de los
contratoscomoinstrumentosderealizacióndepolíticaspúblicas.Enesesentido,hayque
destacarquelanormativaanteriornoteníaclaraconcienciadelosefectosprácticosen
el mercado de la regulación de contratación pública. Por esa razón, las barreras
impuestasalaspymes,porejemplo,hanobligadoamodificaralgunosdelospostulados
quesehabíanerigidocomoregla.Eselcasodeladivisiónenlotes,queahorasepercibe
como una herramienta útil y no como un intento de fragmentación fraudulenta del
objeto del contrato. El Derecho europeo era un Derecho para el Mercado Interior
transfronterizo,paralosgrandesoperadoreseconómicos,perolaspymessonunapieza
fundamentaldeltejidoeconómicodetodoslosEstadosMiembros,loquehaconducido
aungiroenlasreglasdecontratación.
Eneste contexto, seguidamente seexponen losprincipales ejesde la reforma
legaloperadaporlaLCSP(II.),lanormativaaplicabletrassuaprobaciónyentradaenvigor
(III.),lanuevasistemáticaqueordenalaaplicacióndelasdistintasdisposicioneslegales
(IV.)yelrégimendeentradavigorylasdisposicionestransitorias(V.).
II.EJESDELAREFORMALEGAL
LaaprobacióndelaLCSPseplanteacomounaexigenciadetransposicióndelas
Directivas2014/24/UE,sobrecontrataciónpúblicaydelaDirectiva2014/23/UE,relativa
alaadjudicacióndecontratosdeconcesión(D.F.5ªLCSP).Ahorabien,ellegisladorno
soloquieretransponerlasDirectivas,tambiénquieremejorarelsistemadecontratación
pública, buscando mayor eficiencia, transparencia e integridad, en el marco de los
objetivosdelaEstrategia2020.Sequierenpromocionarlosobjetivossociales,laborales
ymedioambientales,asícomolainnovación.Además,sequiereevitarlacorrupciónen
laadjudicacióndecontratos,haciendoque losprocedimientos seanmáseficientes.A
continuación,sehacereferenciaaestosejesdereforma,asícomoaotrosqueafectana
lasistemáticadelaregulaciónyalageneracióndeincentivosparaacudiralmercado.
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1.EXPANSIÓN,UNIFORMIZACIÓNYLEGALIZACIÓNDELDERECHODELOSCONTRATOS
PÚBLICOS
La reforma acometida por la LCSP consuma la expansión anunciada en las
Directivas de 2014 del Derecho de los contratos públicos. En esa medida, el efecto
expansivodeestasreglaseselqueyahabíanproducidolasDirectivas.Porunlado,hay
que tener en cuenta que el Derecho europeo se proyecta ahora sobre contratos de
serviciosquepreviamenteestabanexcluidos(eselcaso,porejemplo,deloscontenidos
en las categorías 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP); además, regula los contratos de
concesiones de servicios que, previamente, se sometían a los principios europeos
únicamente.Demodoquehayunaexpansióndelosobjetoscontractualesquesonobjeto
deregulacióneuropea,queseplasmaenlatransposiciónrealizadaporlaLCSP.Asimismo,
lasreglasdecontrataciónaplicablesalospoderesadjudicadoresseextiendensobrela
fasedeejecucióndeloscontratos:lasmodificaciones,lasubcontrataciónylascausasde
resoluciónseregulanahoraenlasDirectivas.Juntoaestasreformas,hayqueteneren
cuenta que el Derecho de los contratos se amplía considerablemente al extender el
conceptodecontratoyentenderqueactuacionesquepreviamenteformabanpartedel
Derechodelaorganizaciónadministrativa,ahorapuedenllegarasercontratos.Eselcaso
de las distintas formas de autoorganización administrativa o de cooperación público-
pública.Ademásdeestoscambiosqueel legisladorintroducedelamanodelDerecho
europeo,laLeyamplíalaaplicacióndelasreglasdecontratosaentidadesquenoforman
parte formalmente del sector público (partidos políticos, sindicatos, organizaciones
empresarialesyCorporacionesdeDerechoPúblico,arts.3.4y5LCSP).
Por otro lado, hay que destacar la tendencia del legislador a uniformizar la
regulaciónlegalaplicablealosentesdelsectorpúblico.Elpuntodereferenciaparaesa
homogeneización es el régimen aplicable a los contratos de las Administraciones
Públicas. También hay una tendencia a unificar el régimen de los contratos y las
concesiones, así como el régimen de la LCSP y el de la contratación en los sectores
especiales. Conesa finalidaddifumina la distinciónentre contratos armonizados y no
armonizados, reduciendo, por ejemplo, el umbral para acceder al recurso especial.
Además, desnaturaliza el uso y aplicación de determinadas categorías propias del
Derecho Administrativo: en este sentido, se realiza la ficción de que los actos de
preparaciónyadjudicacióndeloscontratoscelebradosporentesdelsectorpúblicoque
nosonAdministraciónPública sonactosadministrativos, conel findequesepuedan
revisar de oficio (art. 41 LCSP) y, podríamos añadir, de que sean objeto de recurso
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administrativo,comoseveráenotromomentoalanalizarelrégimenderevisióndelos
contratosdecadatipodeentidaddelsectorpúblico.
Enestalíneadeuniformizacióndelrégimenjurídicoseadscribelatendenciaala
legalizacióndelasreglasdepreparaciónyadjudicacióndelosentesdelsectorpúblico
que no son Administración Pública. Desaparecen las instrucciones internas para los
contratos no armonizados de los poderes adjudicadores que no son Administración
Pública,pero,además,serelegaaunsegundoplanoelpapeldelasinstruccionesinternas
en la adjudicación de contratos por entes del sector público que no son poder
adjudicador.Enlamismaclave,segeneralizanlosumbralesdelcontratomenor(quese
reducenconrespectoalaTRCLSP)quepermitenlaadjudicacióndirecta.Ahoraseaplican
porigualatodosloscontratosdelsectorpúblico,conindependenciadelanaturalezade
laentidadadjudicadora.
Ahorabien,estatendenciageneralalauniformizaciónestáacompañadadeuna
importantedispersiónde lasnuevas reglasdecontratación.Lanormativaaplicablese
estructura en torno a un denso articulado y un listado demasiado extenso de
DisposicionesAdicionales (53),Transitorias (5)yFinales (16),enelqueseencuentran
reglas importantes que deberían aparecer en el articulado. Además, hay una
fragmentación clara de la regulación en torno a distintas cuantías en razón de los
procedimientosaplicablesodelrégimenderecursopertinente.Porotrolado,llamala
atención que la legalización del régimen jurídico de preparación y adjudicación esté
acompañadadelaaperturadevacíosregulatoriosqueconviven,paradójicamente,con
otrosámbitosdeexcesivaregulación.LaLeyalcanzaunnivelderegulaciónreglamentaria
enmuchosaspectosyempleaunarticuladoprolijoconunestilodemasiadodiscursivo
para un texto legal. Pero, además, trata de juridificarlo todo, cuando enmateria de
contratación,elenfoquemultidisciplinar,especialmente,económico,deberíatenerun
mejorencajeyunmayorespacioparagarantizarlaverdaderaeficienciayeficaciadeesta
actividad.
2.LAINSTRUMENTALIZACIÓNDELACONTRATACIÓNPÚBLICA
Ademásdelosaspectosseñaladosenrelaciónconelalcanceylareformadela
sistemática de la Ley, el cambio más importante es la instrumentalización de la
contrataciónpública.Lainclusióndecriteriosdeadjudicaciónnoeconómicosfueobjeto
deunaprogresivaevoluciónenlajurisprudenciadelTJUE,puestoqueelpuntodepartida
paralaUniónEuropeaeralapuestadeloscontratospúblicosalserviciodelarealización
delMercadoInterior.Sinembargo,lanuevaregulacióndelasDirectivasy,laperspectiva
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adoptadaporel legisladorespañol,superaestavisiónprocompetitivadeloscontratos
públicos para favorecer un enfoque estratégico. Por esa razón, la introducción de
cláusulassociales,laboralesymedioambientalespasaaunprimerplano.Lautilizaciónde
lacontrataciónpúblicacomounaherramientadepuestaenmarchadepolíticaspúblicas
deja de ser una excepción para convertirse en la regla general. Especialmente en el
ámbitolocalestoabreunamplioespacioparaconfigurarloscontratospúblicosenclave
derealizacióndepolíticaspúblicas.
OtradelasgrandeslíneasdereformadelaLey,apoyadaenestegiroinstrumental
y estratégico de la contratación, se centra en favorecer el acceso de las pymes a los
contratospúblicos.Laaplicaciónenlosúltimosañosdelasnuevasreglasdecontratación
dirigidas a favorecer la centralización y el aumento del volumen económico de los
contratos ha tenido un claro impacto en la estructura del mercado. Asimismo, la
complejidadde losprocedimientosdeadjudicaciónde los contratosha supuestouna
barrera para los operadores económicosmásmodestos. El resultado es que solo los
grandesoperadoreseconómicoseuropeostienencapacidadparaparticiparenmuchos
delosprocedimientosdeadjudicaciónyparaobtenerciertoscontratos.Estohasupuesto
undesplazamientoaunsegundoplanodelaspymes,queconstituyenunapiezaesencial
deltejidoproductivoenlosEstadosmiembros.Latomadeconcienciadeesteproblema
haconducidoaintroducirreformasenlosúltimosañosconelfindefavorecerelacceso
delaspymesa lacontratación.Enesa línea lanuevaLeyfavoreceladivisiónenlotes,
simplificalosprocedimientosdeadjudicación,facilitalaintegracióndelasolvencia,entre
otrasmuchasmedidasorientadasalograrestefin.
3.ELFOMENTODELAINTEGRIDADYLATRANSPARENCIA
Elprincipiodeintegridadylapromocióndelatransparenciaaparecencomolos
nuevos grandes fines de la Ley. Quiere evitarse el uso fraudulento de los contratos
públicos. Con esa finalidad se promueve la profesionalización de la Administración
encargadadelacontratación,seregulanlasprohibicionesdecontratarysefomentala
transparencia,entreotrasmuchasmedidas.Elproblemaesque,eneltrasfondode la
regulación legal,subyaceunasospechasobre laactividaddecontrataciónpúblicaque
tratadecompensarse,enocasiones,conunajuridificaciónexcesivaquepuededificultar
alcanzaren lapráctica, los finesperseguidos.Enesaclave, lapublicidadesunade las
herramientasfundamentalesdelaintegridadylatransparencia.Seeliminansupuestos
de utilización del procedimiento negociado sin publicidad, se ordena publicar las
modificacionescontractuales(aunqueyaseexigíaenlalegislacióndetransparencia)yse
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aumentalapublicidadenlaPlataformadeContrataciónPúblicadelEstado,entreotras
medidas.Ahorabien, lasposiblesconsecuenciasadversasdelexcesodetransparencia
para facilitar conductas colusorias no parecen tenerse en cuenta y pueden producir
efectosindeseadosporunaregulaciónqueestápensadaparamejorarlaintegridad.
4.¿INCENTIVOSPARAACUDIRALMERCADO?
Anteunanuevanormaenmateriadecontratación,ladeterminacióndelosejes
de la reformadebecomplementarseconunanálisisde lasposiblesconsecuenciasen
términos de mercado. Dicho de otro, hay que preguntarse si la nueva regulación
promuevequeexistamásmercadopromoviendoqueelsectorpúblicoacudaaterceros
en lugardeasuspropiosmediosparasatisfacersusnecesidades.AunqueelDerecho
europeopropugnaunalibertadformaldelosEstadosmiembrosparaacudiralmercado
oemplear suspropiosmediosy fórmulasorganizativas, lo ciertoesque la regulación
europea puede interpretarse en clave de generación de incentivos para acudir al
mercado: la dificultad para establecer la barrera entre un contrato y una fórmula de
autoorganización(mediopropio)odecooperación interadministrativa(convenios,por
ejemplo),generaunainseguridadenlosoperadoresjurídicosquehacemásfácilacudir
almercadoyaplicarlasreglasdelacontrataciónpúblicaquejustificarsuinaplicaciónen
un caso que cae bajo la sospecha de ser un contrato público encubierto; la nueva
regulaciónsobreelrescatedeconcesionesobligaaacreditarquelagestióndirectaes
máseficientequelacontrataciónconuntercero,loquetambiénpareceserunincentivo
para acudir almercado. Lomás fácil, lo que no requiere justificación,más allá de la
necesidaddelaprestación,escontratarenelmercado.Estossonsolodosejemplos,de
cómolaregulaciónpuedegenerarmásincentivosparaacudiralmercado(facilitandoesta
opciónfrenteaotras)queparaemplearlospropiosmediosdelaAdministración.
III.LANORMATIVAAPLICABLETRASLAAPROBACIÓNDELALCSP
1.NORMATIVAESTATAL
1.1.Reglasgenerales
DelmismomodoquelasanterioresLeyesenmateriadecontratosyotrasleyes
administrativasaprobadasen losúltimosaños, lanuevaLCSPponedemanifiestouna
interpretación amplia de las bases estatales. El Estado regula densamente todas las
cuestiones vinculadas a la contratación pública, alcanzando un grado de detalle
reglamentarioenmuchasdelasmateriasreguladas.Selimita,deestemodo,claramente,
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elmargendedesarrollodelasbasesporlalegislaciónautonómicas,asícomoelespacio
quequedaparalaregulacióndelasentidadeslocales.
Desdeelpuntodevistadelanormativaanterior,hayquetenerencuentaquela
LCSPúnicamenteestableceladerogacióndelTRLCSP.LaLey31/2007,de1deoctubre,
decontratosenlosdenominadossectoresespeciales,siguevigentehastalaaprobación
de la nueva Ley que transpondrá la Directiva 2014/25/UE. También se mantiene la
vigencia de las demás normas legales o reglamentarias en materia de contratación
públicaenlamedidaenquenocontradiganlanuevaregulaciónlegal.Estosignificaque
habráquehacerunjuiciodeanálisisdecompatibilidadconlaLCSP,enespecial,delos
reglamentosaprobadosporelRealDecreto817/2009,de8demayo,quedesarrollóla
LCSPde2007;porelRealDecreto1098/2001,de12deoctubre,quedesarrollólaLCAP
de2000;así comoporelRealDecreto814/2015,de11de septiembre, relativoa los
procedimientosderecursoenmateriacontractual.
Con respectoa la aplicacióndenormas subsidiariamentea la regulaciónde la
LCSP,hayquetenerencuentaloestablecidoenlaD.F.4ªLCSP:a)Enlosprocedimientos
reguladosenlaLeyseaplicalodispuestoenlapropiaLCSPy,subsidiariamente,seaplica
laLPACAPysusnormascomplementarias.Habríaque interpretarenestecasoquese
trata de los procedimientos de adjudicación y de los procedimientos de recursos
reguladosen laLCSP.Esterégimendesubsidiariedadponeencuestión lasremisiones
queesposibleencontrarenlajurisprudenciadelosórganosderecursoscontractualesa
normasprocesalesaplicablesúnicamenteenelámbitojudicial,comosonlaLECylaLJCA.
b) En lo relativo al régimen jurídico de los medios propios personificados, en lo no
previstoenlaLCSPrigelaLRJSP(D.F.4ªapartado3LCSP).
1.2.Desarrolloreglamentario
LaD.F.8ªLCSPcontieneunahabilitaciónalGobiernoparaque,enelámbitode
suscompetencias,dictelasdisposicionesreglamentariasnecesariasparaeldesarrolloy
aplicación de la Ley. Ahora bien, más allá de esta remisión genérica al desarrollo
reglamentario, es posible encontrar remisiones concretas al reglamento para regular
algunos aspectos legales que requieren desarrollo. En ese sentido, se encuentran las
siguientesremisionesanormasreglamentarias,quesehanagrupadopormaterias:
Mediospropios.Reglamentariamentedebefijarseelcontenidodelproyectode
obrasquedebaelaborarsecuandolaejecucióndeobrasserealiceporlosserviciosdela
AdministraciónPúblicaconsusmediospropiosnopersonificadosoconlacolaboración
deempresariosparticulares,siemprequesedenloscasosdescritosenelartículo30.1.
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a),b),c),e)yf)LCSP.Tambiéndebedeterminarsemediantereglamentolaformaenque
se establecerá la compensación de un poder adjudicador a un medio propio
personificadoporlastareasqueseanobjetodeencargorealizadasdirectamenteporel
mediopropio(art.32.1a)LCSP).
Capacidad, solvencia, clasificación, inscripción registral y prohibiciones de
contratar.LaLeyseremitea laregulaciónreglamentariapara ladeterminaciónde las
condicionesdeclasificacióneinscripciónenelRegistroOficialdeLicitadoresyEmpresas
ClasificadasdelSectorPúblicodelasunionesdeempresarios(art.69.6y7LCSP);asícomo
delprocedimientoyrequisitosparalainscripcióndelosdatosycircunstanciasquesolicite
elinteresadoydelalcancedelconsentimientoenladifusióndelosdatos(arts.339y342
LCSP).Tambiénelreglamentoregularálasmodalidadesyrequisitosparalapublicidadde
losasientosdelRegistroOficialdeLicitadoresyEmpresasClasificadasdelSectorPúblico
(art.344.2LCSP).Enelmismosentido,debenfijarsereglamentariamentelostérminosen
quedefinelaprohibicióndecontratardenoestaralcorrientedeobligacionestributarias
odeSeguridadSocial,odecontarconunporcentajedetrabajadorescondiscapacidad
(art.71.1d)LCSP).Enrelaciónconlaclasificación,reglamentariamenteseestablecerán
loscriteriosdevaloracióndelasolvenciaparaclasificaralasempresas(art.79.1LCSP)y
la documentación que deba aportarse para acreditar la solvencia (art. 86.2 LCSP).
Además, deberán fijarse los mecanismos para evitar la coexistencia sobrevenida de
clasificacionesenvigorcontradictoriasparaunamismaempresaenunmismogrupoo
subgrupodeclasificación(art.81.2infineLCSP);ysefijaráladocumentaciónnecesaria
para conservar la clasificación (art. 82.2 LCSP). Además, se remite al reglamento el
desarrollodeloscriteriosparaacreditarlasolvenciaeconómicayfinanciera(art.87.1a),
b), c) y 2. LCSP); así como la fijación de los supuestos en que se pueda eximir de la
exigencia de acreditación de solvencia para contratos cuyo importe no supere un
determinadoumbral(art.92 infineLCSP).Tambiénenunreglamentodebenestar los
términosenqueseacreditarálacapacidaddeobrardeempresariosnoespañolesque
seannacionalesdeEstadosmiembrosdelaUniónEuropeaodeEstadossignatariosdel
AcuerdosobreelEspacioEconómicoEuropeo(art.84.2LCSP).
Valoración de las ofertas. Asimismo, por vía reglamentaria deben fijarse los
parámetrosobjetivosqueayudenadeterminarelumbraldeanormalidaddeunaoferta
cuandoelúnicocriteriodeadjudicaciónseaelprecio(art.149.2a)LCSP).
Procedimientos de adjudicación. La fase de investigación y desarrollo de los
procedimientos de asociación para la innovación se rige también por las normas
establecidas reglamentariamente y por las prescripciones de los pliegos y
supletoriamente por las normas del contrato de servicios (art. 177.3 a) LCSP). En los
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proyectosdeobras,elpresupuestoordenadoporobraselementalestambiénserigepor
lo dispuesto reglamentariamente (art. 233 LCSP); además, las normas relativas a los
concursosdeproyectostambiénseránobjetodedesarrolloreglamentario(art.187.11
LCSP).
Ejecucióndelcontrato.Tambiénloscomponentesbásicosdecostesaincluiren
las fórmulas tipode revisióndeprecios debenestablecerse reglamentariamente (art.
103.8párrafo2ºLCSP).Asimismo,porreglamentoseestableceránlostérminosenque
unacondiciónespecialdeejecuciónpuedaconsiderarseenlospliegoscomoinfracción
gravealosefectosdelartículo71.2c)LCSP(art.202.3LCSP).Igualmente,losabonosa
cuentaquepercibaelcontratistaenuncontratodeobras,asícomolasconsecuenciasde
ocupar las obras antes del acto formal de recepción, también pueden regularse
reglamentariamente(arts.240.2y243.6LCSP).
Control.Unreglamentodebefijarlacuantía,formayrequisitosdedevoluciónde
lagarantíaquesedebaconstituirpararesponderdelosperjuiciosquepuedanderivarse
delaadopcióndemedidascautelaresenelmarcodelrecursoespecial(art.49.3LCSP).
Tambiéndebeserobjetodedesarrolloreglamentarioelprocedimientodetrasladode
indicios fundadosdeconductascolusoriasporpartede lamesadecontrataciónodel
órganodecontratación,antesdelaadjudicacióndelcontrato,alaComisiónNacionalde
los Mercados y de la Competencia, de acuerdo con el artículo 150.1 in fine LCSP.
Asimismo, reglamentariamente pueden determinarse las condiciones en que el
Departamentoministerial y organismo al que esté adscrita un poder adjudicador no
AdministraciónPúblicacumplalasnormasdecontratación(art.321.5LCSP).
Organización administrativa. La Ley se remite al reglamento para la
determinacióndedistintascuestionesorganizativas:eselcasodelacomposicióndelas
JuntasdeContrataciónestatales(art.323.4párrafo2ºLCSP);elnúmerodevocalesdela
MesadeContratación(art.326.3LCSP),asícomolasfuncionesqueseleatribuyan(art.
326.2LCSP);lossupuestosenqueformaránpartedelamesadecontrataciónletrados
habilitadosenlasEntidadesgestorasyServicioscomunesdelaSeguridadSocial(D.A.14ª
LCSP); la composición, régimen jurídico y funciones de la Junta Consultiva de
ContrataciónPúblicadelEstado(art.328.2párrafo2ºy3LCSP);lasseccionesdelComité
de cooperación en materia de contratación pública (art. 329.3 LCSP); el nivel
administrativodeltitulardelapresidenciaydemásmiembrosdelaOficinaIndependiente
deRegulaciónySupervisióndelaContratación(art.322.2párrafo2ºLCSP);asícomoel
incrementodelnúmerodevocalesquehayandeintegrarlosTribunalesTerritorialesdel
Estadoamedidaquelorequieraelvolumendeasuntos(D.A.29ªapartado2LCSP).
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Relaciones interadministrativas.Asimismo, se refiere la Leyal reglamentopara
fijarelcontenidoyformatodelascomunicacionesquedebenrealizarentrelospoderes
adjudicadoresyelRegistrodeContratosdelSectorPúblico(art.346.3párrafo2ºLCSP);
asícomoparaestablecerlascondicionesytérminosparaalojarlosperfilesdecontratante
enlaPlataformadeContratacióndelSectorPúblico(art.347.3párrafo2ºLCSP).Porotro
lado, el reglamento puede fijar medidas para garantizar la seguridad del empleo de
medioselectrónicos(D.A.16ªLCSP).
Otras disposiciones. También hay remisiones al reglamento en relación con la
definición del concepto de coste relevante en la prestación de un servicio (art. 29.4
párrafo2ºLCSP);yelfuncionamientodeTRAGSA(D.A.24ªLCSP).Además,seautorizaal
Ministro de Hacienda y Función Pública, previo dictamen del Consejo de Estado, a
aprobar lasnormasdedesarrollode laD.A.16ªLCSPqueseannecesariasparahacer
plenamenteefectivoelusodemedioselectrónicos,informáticosytelemáticos.Además,
medianteOrden,seautorizatambiénalMinistroparadefinirlasespecificacionestécnicas
delascomunicacionesdedatosquedebanefectuarseenelmarcodelaLeyyestablecerá
losmodelosquedebanutilizarse(D.F.6ªLCSP).
2.NORMATIVAAUTONÓMICAYLOCAL
Como se ha señalado, la LCSP mantiene la vigencia de la normativa dictada
previamenteen loqueseacompatiblecon lanuevaLCSP, tantoanivelestatal, como
autonómico y local. Con respecto a las Comunidades Autónomas, se salvaguardan
específicamente las competencias en materia de contratación pública previstas para
Navarra y País Vasco previstas en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de
ReintegraciónyAmejoramientodelRégimenForaldeNavarrayenlaLey12/2002,de23
demayo,porlaqueseapruebaelConciertoEconómicoVasco,respectivamente(D.F.2ª
y 3ª LCSP). Además, en lamedida en que sean compatibles con la nueva regulación,
siguenvigentesalgunasleyesautonómicassobreestamateria.Eselcaso,porejemplo,la
Ley11/2016,de15dediciembre,deacciónconcertadaparalaprestaciónalaspersonas
deserviciosdecaráctersocialysanitario(Aragón).
Enelámbitolocal,elexcesodejuridificacióndelalegislaciónbásicayeldesarrollo
autonómicodejapocomargenparalaregulaciónporlasentidadeslocales.Laautonomía
localparecediluirseenuncontextonormativoconunadensidadregulatoriatanalta.No
obstante,másadelante,sehacereferenciaalosconcretosespaciosdondecabedeforma
másevidentelaregulaciónlocal.
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IV.LANUEVASISTEMÁTICADELALCSP
LanuevaLCSPinstauraunanuevasistemáticaparalaaplicacióndelasnormasde
contrataciónpública.Lomásevidenteeselcambiointroducidoenlaestructuradelos
LibrosdelaLey.Anteriormente,enelTRLCSP, losLibroscentralescorrespondíana las
fases de la vida del contrato, fundamentalmente (Libro II: preparación; Libro III:
adjudicación;LibroIV:efectos,cumplimientoyextinción).Enelnuevorégimenlegal,los
Libroscentralescontienenlaregulaciónaplicableacadaentidaddelsectorpúblico,en
funcióndesunaturaleza(LibroII:contratosde lasAdministracionesPúblicas;LibroIII:
contratos de otros entes del sector público). Después, en cada Libro, los Títulos se
dedican a las fases de la vida del contrato. Este cambio en la sistemática facilita la
búsquedadelrégimenaplicableacadaentidad,aunquehayqueseñalarquehayalgunas
normasdispersas,especialmente,paraloscontratosdepoderesadjudicadoresqueno
sonAdministraciónPública. Juntoaestanovedad,hayquedestacarotrasdos:porun
lado,hadesaparecidolabarreraqueanteriormenteseestablecíadeformaclaraentre
contratos armonizados y no armonizados a efectos de determinar el régimen legal
aplicable: los umbrales para el recurso especial o para la aplicación de unos
procedimientosdeadjudicacióndeterminadosnovanaresponderaladistinciónentre
armonizadoynoarmonizado;porotrolado,losumbralesquepermitenlaadjudicación
directadeloscontratosmenoressereducenyseaplicanconcaráctertransversalatodos
losentesdelsectorpúblico.
1.LASNORMASAPLICABLESALASADMINISTRACIONESPÚBLICAS
Conforme a la regulación legal, que reproduce en este punto el TRLCSP, las
AdministracionesPúblicascelebrancontratosadministrativosyprivadosenfuncióndesu
objeto(arts.25LCSP),asícomocontratosarmonizadosynoarmonizadosenrazóndel
objetoydesuvalorestimado(arts.19yss.LCSP).Enconcreto,soncontratosprivados
aquellos que tengan por objeto ciertos servicios financieros, servicios de creación e
interpretación artística y literaria y espectáculos, así como suscripción a revistas,
publicacionesperiódicasybasesdedatos(art.25.1a)1ºy2ºLCSP).Elrégimenaplicable
a cada uno de esta clase de contratos es diferente. Por esa razón, seguidamente se
exponeporseparadoelconjuntodenormasaplicablesacadacontratoenlasdistintas
fasesdelavidadelcontrato.
13
1.1.Contratosadministrativos
En todas las fases de la vida de los contratos administrativos, sean normales,
especiales, armonizados o no armonizados, el orden de prelación de fuentes es el
siguiente:a)enprimerlugar,seaplicanlaLCSPysusnormasdedesarrollo;b)ensegundo
lugar,lasnormasdeDerechoadministrativo;c)y,enúltimolugar,lasnormasdeDerecho
privado(art.25.2LCSP).Laparticularidadmásimportantedeestoscontratosresideen
que la fasedeejecución se sujetaa las reglas contenidasen lapropia LCSP, comoes
propiodelcarácteradministrativodeestoscontratos.
1.2.Contratosprivados
En el caso de los contratos privados de las Administraciones Públicas, sean
armonizados o no armonizados, las normas aplicables de la LCSP se determinan en
funcióndelsiguienteordendeprelación:a)enprimerlugardebenaplicarselasnormas
específicas que se establezcan para estos contratos; b) seguidamente, se aplican las
Secciones1ªy2ªdelCapítuloIdelTítuloIdelLibroSegundodelaLCSP(quecontienen
lasnormasaplicablesalapreparaciónyadjudicacióndeloscontratosadministrativos),el
Libro Primero (art. 25.2 párrafo 2º LCSP) y sus normas desarrollo; c) en tercer lugar,
entraríanenjuegolasnormasdeDerechoadministrativo;d)y,soloenúltimolugarse
aplicaríanlasnormasdeDerechoprivado,segúncorrespondasegúnelsujetooentidad
contratante (art. 26.2 LCSP). Ladiferencia fundamental queexiste, por tanto, con los
contratosadministrativos,es laremisiónenprimer lugara lasnormasespecíficasque
puedandictarseparaestetipodecontratos.
A diferencia de los contratos administrativos, la fase de ejecución de estos
contratosnoserigeprincipalmenteporlasnormasdelaLCSP.Losefectos,cumplimiento
y extinción de los contratos privados celebrados por las Administraciones Públicas se
someteránúnicamentealDerechoprivado,concaráctergeneral.Aunqueenelcasode
queestoscontratostengancarácterarmonizado,estaregulaciónprivadasematizacon
las normas de ejecución relativas a las condiciones especiales de ejecución, la
modificacióndeloscontratos,lacesión,lasubcontrataciónyresolucióndeloscontratos
(art.26.2párrafo2ºLCSP).Esmás,inclusoaunquenosetratedecontratosarmonizados,
habríaqueentenderqueseaplicanlasreglasdemodificacióndelcontrato,conformeal
artículo204LCSP,queextiendesuaplicaciónatodos loscontratoscelebradospor las
AdministracionesPúblicas.Notienesentidoque,comoseveráacontinuación,elrégimen
deejecucióndeloscontratosprivadosnoarmonizadosdepoderesadjudicadoresqueno
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sonAdministraciónPúblicaseamásexigentequeelprevistoparaloscontratosprivados
noarmonizadosdelasAdministracionesPúblicas.
2. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS PODERES ADJUDICADORES QUE NO SON
ADMINISTRACIÓNPÚBLICA
2.1.Preparaciónyadjudicación
ElrégimenjurídicoaplicableaestasentidadessecontieneenelTítuloIdelLibro
III de la Ley (arts. 316-322 LCSP). Dentro de este Título se diferencia entre reglas de
preparaciónyadjudicacióndecontratossujetosaregulaciónarmonizada(art.317LCSP)
ylaadjudicacióndecontratosnosujetosaregulaciónarmonizada(art.318LCSP).Enel
primercaso,elrégimendepreparaciónyadjudicaciónseremitealasreglasaplicablesa
las Administraciones Públicas (arts. 115 y ss. LCSP). Se aprecia, así, la tendencia a
uniformizarelrégimenjurídicodetodoslospoderesadjudicadores.Enesamismalínea,
aunqueconmástimidez,ellegisladorsuprimelasinstruccionesinternasdecontratación
del anterior artículo 191 TRLCSP que regulaban la preparación y adjudicación de los
contratosnoarmonizados.Sepretende,deestemodo,evitarlainseguridadjurídicaque
generaba la fragmentacióndel régimenaplicabledeacuerdocon las instruccionesde
cadaentidad.
SegúnlanuevaLey,lospoderesadjudicadoresquenosonAdministraciónPública
pueden emplear indistintamente el catálogo de procedimientos previsto para los
contratos de las Administraciones Públicas, excepto el procedimiento negociado sin
publicidad, que solo pueden emplear en los casos previstos legalmente para las
Administraciones Públicas. Aunque así desaparece la dispersión de las instrucciones
internas,seabreunámbitodeincertidumbreparalosoperadoresyparalagarantíade
los principios de la contratación, en la medida en que no se obliga a establecer de
antemano cuáles serán los criterios que lleven a aplicar uno u otro procedimiento.
Además,hayquetenerencuentaquenoseestableceningunaprevisiónenrelacióncon
lafasedepreparacióndelcontrato,queseránecesariaparatramitarlosprocedimientos
de adjudicación aplicables. En este sentido, las Administraciones Públicas podrían
establecerlasreglasqueordenenlautilizacióndeunosuotroscriterios,paralospoderes
adjudicadoresqueesténadscritosovinculadasaellas.Además,hayqueseñalarquese
aplicanloslímitesdelcontratomenoraestasentidades.Demaneraqueloscontratosde
obrasdemenosde40.000eurosy losdeserviciosysuministrosdemenosde15.000
euros,podránadjudicarsedirectamente(art.318a)LCSP).
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Juntoaestasdisposicionesgenerales,existenotrosartículosdispersosenlaLey
cuyaaplicaciónseprevéespecíficamenteparalospoderesadjudicadores,engeneral.Así,
elartículo75.4LCSPprevéquelospoderesadjudicadorespuedanexigirquelaejecución
de los contratos, enatencióna suespecial naturaleza, se realicedirectamenteporel
licitadoroporunodelosparticipantesenunaunióndeempresarios.Tambiénelartículo
77.1LCSPesaplicableaestoscontratos.Serefierealaclasificaciónexigibleacontratistas
deobrasyserviciosdelospoderesadjudicadores,quesurtiráefectosparaacreditarsu
solvencia. Además, el artículo 346 LCSP señala que los poderes adjudicadores deben
comunicaralRegistrodeContratosdelSectorPúblicoslosdatosbásicosdeloscontratos
quehanadjudicado.Encuantoalperfeccionamientodeloscontratos,rigelaregladeque
loscontratoscelebradosporpoderesadjudicadoresseperfeccionanconsuformalización
(art.36.1LCSP).Porúltimo,hayquetenerencuentaunaprevisióncomplementariaque
se aplica concretamente a los contratos de poderes adjudicadores que no son
AdministracionesPública.Eselcasodelartículo114.1LCSPquepermitequeenestos
contratosseexijalapresentacióndegarantíaprovisionalodefinitiva.
2.2.Efectos,cumplimientoyextinción
PuestoqueloscontratosdelospoderesadjudicadoresquenosonAdministración
Públicasonsiemprecontratosprivados(art.26LCSP),elrégimendeefectosyextinción
sesujeta,porreglageneral,alDerechoprivado.Ahorabien,estasreglassemodulancon
laaplicacióndelasdisposicionesenmateriamedioambiental,socialy laboral(art.201
LCSP), las condiciones especiales de ejecución (art. 202 LCSP), la modificación del
contrato(arts.204y205LCSP), lacesióny lasubcontratación(arts.214-217LCSP), la
racionalizacióntécnicadelacontratación(arts.218-222LCSP),lascondicionesdepago
delosartículos198.4,210.4y243.1LCSP),asícomolacausaderesolucióndelcontrato
referidaalaimposibilidaddeejecutarlaprestaciónenlostérminosinicialmentepactos
cuandonoquepaunamodificaciónlegaldelcontratodeacuerdoconlosartículos204y
205LCSP(arts.26.3párrafo2ºy319LCSP).Además,elartículo320LCSPprevéque,en
loscontratosdeserviciosconsistentesenlaelaboracióníntegradeunproyectodeobra,
se exigirá responsabilidad del contratista por defectos o errores del proyecto en los
términosdelartículo314LCSP.
Pareceque lamodulacióndelDerechoprivadoaplicablea loscontratosde los
poderesadjudicadoresquenosonAdministraciónPúblicaesmásintensaqueenelcaso
de loscontratosprivadosde lasAA.PP.,en losque,comosehavisto, laejecuciónde
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contratos privados no armonizados se remite únicamente a las normas de Derecho
privado,sinningúnmatiz.
3.LASDISPOSICIONESRELATIVASALOSENTESDELSECTORPÚBLICOQUENOSONPODER
ADJUDICADOR
ConformealanuevasistemáticadelaLCSP,elLibroTercerocontienelasnormas
aplicablesalasentidadesdelsectorpúblicoquenosonAdministraciónPública.Dentro
deeseLibro,elTítuloIIsededicaaloscontratosdelasentidadesdelsectorpúblicoque
no tengan el carácter de poderes adjudicadores. En concreto, entran en juego los
artículos321y322LCSP,aunquelaLeyprevélaaplicacióndeotrospreceptosdispersos
en la Ley y, en concreto, establece que a estos contratos se les apliquen las normas
previstasparaloscontratossubvencionados(art.23.2LCSP).Acontinuación,seexpone
laregulaciónaplicableaestoscontratos.Bastesoloseñalarqueestoscontratossiempre
tendránlacondicióndecontratosprivados(art.26.1c)LCSP),conlasconsecuenciasque
estoconllevaparaladeterminacióndesurégimenjurídico(art.26.4LCSP).
3.1.Adjudicación
Elartículo321LCSPreúnelasnormasdeadjudicacióndeloscontratosdeeste
tipo de entidades. Aunque la figura de las instrucciones internas en materia de
contrataciónfuemuycriticada(art.192TRLCSP),el legisladormantieneestafiguraen
este caso. El artículo 321.1 LCSP establece que los órganos competentes de estas
entidades aprobarán unas instrucciones en las que regulen los procedimientos de
contratación,demaneraquegaranticen laefectividadde losprincipiosdepublicidad,
concurrencia,transparencia,confidencialidad,igualdadynodiscriminación,asícomoque
los contratos se adjudiquen a quienes presenten lamejor oferta, de acuerdo con lo
dispuestoenelartículo145LCSP.Aunqueladenominaciónsemodificaenesteprecepto,
yanosehablade“instruccionesinternasenmateriadecontratación”,sinoúnicamente
deinstrucciones,enotrospuntosdelaLeysemantienelaanteriordenominación(art.63
LCSP,relativoalapublicacióndelasinstruccionesenelperfildecontratanteyD.Tr.5ª
LCSP).Además, la Leyobliga aponerlas adisposiciónde todos los interesadosen los
procedimientos de adjudicación, así como en el perfil de contratante; y en el sector
públicoestatal,laaprobaciónrequeriráelinformepreviodelórganocompetenteparael
asesoramiento jurídico. (art. 145.1 LCSP). Ahora bien, mientras que las instrucciones
internas del TRLCSP vinculaban a la entidad contratante, estas nuevas instrucciones
puedeninaplicarseendossupuestosprevistoslegalmente:
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a) En primer lugar, cuando se trate de contratos menores de obras (valor
estimado inferior a 40.000 euros) y de servicios y suministros (valor estimado
inferiora15.000euros).Enesoscasos,cabeunaadjudicacióndirectasinaplicar
lasdisposicionesdelasinstruccionesinternas,siemprequeelempresariotenga
capacidaddeobrarycuenteconlahabilitaciónnecesaria,ensucaso,parallevar
acabolaprestación.Noseaplica,portanto,el límiteprevistoparaelcontrato
menor de las Administraciones Públicas, relativo a la cuantía máxima de los
contratosmenorescelebradosporelmismoempresario.
b) En segundo lugar, los contratos o acuerdos de cuantía superior al contrato
menor o los que se acuerden para la selección de proveedores pueden
adjudicarse sin someterse a las instrucciones siempre que se respeten los
principios de igualdad, no discriminación, transparencia, publicidad y libre
concurrenciayqueseobserveunaseriedereglasprocedimentalesrelativasala
publicidaddelanunciodelicitación,elplazomínimodepresentacióndeofertas,
laadjudicacióndelcontratoalamejoroferta,comoreglageneral,ylamotivación
delaseleccióndelcontratista,quedeberápublicarseenelperfildecontratante
(art.321.2b)LCSP).
Conestaregulación,ellegisladorparecetratardedesincentivarlaaplicaciónde
las instrucciones,puestoqueesposibleapartarsedeellas,o inclusoprescindirde las
mismas,siemprequesecumplaconunasreglasprocedimentalesmínimas.Elproblema
que plantea esta falta de decisión para suprimir las instrucciones, es la inseguridad
jurídicaquepuededarsecuando,existiendoinstruccionesinternas,sedecidaaplicarlas
enunoscasosynoenotros.DelaliteralidaddelaLeysededucequeunaentidadpuede
apartarse de sus propias instrucciones en los contratos menores y en el resto de
contratos, sin límite cuantitativo, cuando cumpla unas reglas mínimas que aseguran
igualdad,nodiscriminación,concurrenciaypublicidad.Siestoesasí, lautilidadde las
instrucciones es marginal porque dejan de ser obligatorias. Las instrucciones tenían
sentidoprecisamentecomouninstrumentodeautovinculacióndelaentidad.Operaban
como reglas internas de las que la entidad no podía apartarse en un caso concreto,
cuando le resultaran inconvenientes.Enesesentido,vinculabancomonormasacada
entidad.Suconfiguraciónactualimpidequecumplanesafuncióndelímitedelaactividad
contractual. Además, se acaba con la seguridad jurídica de cuáles serán los
procedimientosconcretosqueutilizaráencadaocasióncadaunadeestasentidades.En
resumen,trasunaaparentelegalizacióndeestaregulaciónseescondeunincrementode
lainseguridadjurídicaenlacontratacióndeestasentidades.
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Aestas consideraciones se suma laprevisióndequeestas entidades empleen
sistemasderacionalizaciónde lacontratación,comolosacuerdosmarco, lossistemas
dinámicosdeadquisiciónolahomologacióndeproveedores.LaLeysoloseñalaqueel
procedimiento para ser incluido en estos sistemas debe ser transparente y no
discriminatorioyquetienequepublicarseenelperfildecontratante(art.321.3LCSP).
Parece razonable que, en estos casos, la regulación de procedimientos de cierta
complejidadestuvieracontenidaenlasinstruccionesinternasdecontrataciónyquese
eviteundiseñoadhocdelosprocedimientosquegenerainseguridadjurídica.
Porotrolado,másalládelaregulacióndelartículo321LCSP,hayqueteneren
cuentaquelasentidadesdelsectorpúblicoquenosonpoderadjudicadorpuedenexigir
la constitución de garantía provisional y definitiva, con arreglo al artículo 114 LCSP.
Asimismo, la Leyprevéquepuedenacordar laaplicacióndel régimendispuestoenel
artículo 77.1 LCSP, relativo a la clasificación de los empresarios como contratistas de
obrasodeserviciosenciertoscasosexpuestosenlaLey.Asimismo,establecequeestas
entidadespuedanejecutardemaneradirectaprestacionespropiasdecontratospúblicos
acambiodeunacompensaciónvaliéndosedeotrapersonaalaquerealicenunencargo,
siemprequeseaunmediopropioconformealaLey.Elencargorealizadoenesemarco
noseconsideracontrato (art.33.1LCSP).Porúltimo,hayquetenerencuentaqueel
perfeccionamientodeestoscontratosnoseproduceenelmomentodeformalización
(art. 36.1 LCSP), de manera que se mantiene el criterio de perfeccionamiento en el
momentodelaadjudicación.
3.2.Efectos,cumplimientoyextinción
Loscontratoscelebradosporentidadesquenoostentanlacondicióndepoder
adjudicador son contratos privados. Esto significa que los efectos, modificación y
extinciónseregulanporlasnormasdeDerechoprivadoqueresultendeaplicación(art.
322.1LCSP).Nosonaplicableslasreglaspropiasdeloscontratosadministrativos,pero
tampocolasnuevasnormasestablecidasentornoalamodificación,subcontratacióny
resolucióndeloscontratosporlaDirectiva2014/24/CE,cuyaregulaciónsecircunscribe
alospoderesadjudicadores.Ellegisladorhadecididonoextenderestaregulaciónmás
alládeesasentidades.Ahorabien,síqueseextiendeaestosenteslaaplicacióndelo
dispuesto en el artículo 314 LCSP en relación con la exigencia de responsabilidaddel
contratista por defectos o errores en los contratos de servicios consistentes en la
elaboración íntegra de un proyecto de obra (art. 322.2 LCSP). De acuerdo con este
precepto,trasrequerirlasubsanacióndelosdefectos,insuficiencias,errores,omisiones
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o infracciones normativas, es posible resolver el contrato o dar un nuevo plazo al
contratista, con las consecuencias que ello conlleva desde el punto de vista de la
incautacióndelagarantíadefinitivaydela imposicióndelpagodeunaindemnización
cuantificadaentornoalpreciodelcontrato.
V.ENTRADAENVIGORYRÉGIMENTRANSITORIO
DeacuerdoconlaD.F.16ªLCSP,laLeyentraráenvigoraloscuatromesesdesu
publicaciónenelBOE.Noobstante,laLCSPhacealgunasexcepciones,estableciendola
entradaenvigorpreviaoposterioraestafechaparalossiguientescasos:
a)AldíasiguientedelapublicaciónenelBOEentraránenvigorlosarts.328-334
LCSP,queserefierena losórganosconsultivosenmateriadecontratación;así
como la D.F. 10ª LCSP, quemodifica la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del
ImpuestosobreelValorAñadido.
b)AlosdiezmesesdelapublicacióndelaLeyentraránenvigorelart.159.4a)
LCSP, que se refiere a la obligación de inscripción en el Registro Oficial de
LicitadoresyEmpresasClasificadasdelSectorPúblicooregistroautonómicode
loslicitadoresquesepresentenaprocedimientosabiertossimplificados;asícomo
elart.32.2d)LCSP,queserefierealaprevisiónexpresaenlosestatutosoactos
decreaciónde lacondicióndemediopropiode lasentidadesquecumplanlos
siguientesrequisitos:conformidadoautorizaciónexpresadelpoderadjudicador
del que vayan a ser medio propio; verificación de que el medio propio tiene
mediosadecuadospararealizarlosencargosdeconformidadconsuobjetosocial.
Además,estepreceptoestablecelainformaciónquedebeaparecerenelactode
creación o en los estatutos delmedio propio: a) poder adjudicador al que se
vinculan;b)régimenjurídicoyadministrativodelosencargos;c)imposibilidadde
participaren licitacionespúblicasdelpoderadjudicadoralquesevinculan, sin
perjuicio de que, si no concurre ningún licitador, se les pueda encargar la
ejecución de la prestación. Se da, así, un plazo mayor para adaptarse a las
exigencias de estas normas. Por un lado, para inscribirse en los registros
correspondientesparaparticiparenprocedimientosabiertossimplificadosy,por
otro,paratramitarlasmodificacionesoportunasenlasnormasdecreaciónylos
estatutosdelasentidadesqueostentenlacondicióndemediospropios.
c)Porúltimo,laaplicacióndelartículo150.1LCSPseremitealmomentoenque
se produzca su desarrollo reglamentario. Hay que entender, por tanto, que la
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aplicaciónserefiere,enconcreto,alpárrafo3ºdeestadisposición,enelquese
prevéestedesarrollopornormainfralegal.Enconcreto,elartículoserefiereala
posibilidaddequelamesadecontrataciónoelórganodecontratacióntraslade
susindiciosdeconductascolusoriasalaComisiónNacionaldelosMercadosyla
Competencia o al órgano autonómico competente. Esa remisión tiene efectos
suspensivosenelprocedimientodecontratación.PuestoquelaLeynoestablece
nadamás,esnecesarioqueelprocedimientosedesarrollereglamentariamente
parapermitirsuaplicación.
ElrégimentransitoriocontenidoenlaLCSPesdistintoenfuncióndelasfasesde
la contratación y de los distintos procedimientos. Puede establecer, así, una
diferenciaciónentreelrégimentransitoriodelasactuacionespreviasalaadjudicación
del contrato y después de la adjudicación del contrato, así como el aplicable a los
procedimientosderevisiónydelrecursoespecial.Acontinuación,sehacereferenciaa
estasdisposiciones.
Antes de la adjudicación del contrato se diferencia entre distintos tipos de
actuaciones.Noobstante,cuandosehacereferenciaalmomentodeentradaenvigorde
la Ley hay que entender que se refiere al plazo general de cuatro meses desde la
publicaciónenelBOE:
a) Los pliegos de cláusulas administrativas generales que ya estén aprobados
antesdelaentradaenvigordelaLeydebenadaptarseenunplazodeseismeses
alodispuestoenelartículo121.2LCSP(D.Tr.1ªapartado6LCSP).
b)Losexpedientesdecontratación iniciadosantesde laentradaenvigorde la
Ley, esto es, cuya convocatoria se haya publicado, se rigen por la normativa
anterior.Noobstante,enelprocedimientonegociadosinpublicidadelmomento
deiniciacióneseldelaaprobacióndelospliegos(D.Tr.1ªapartado1LCSP).
c)EncuantoalaobligacióndeestarinscritoenelRegistroOficialdeLicitadoresy
Empresas Clasificadas o registro equivalente para el procedimiento abierto
simplificado (art. 159.4 a) LCSP), la Ley señala expresamenteque “[h]asta que
transcurranseismesesdelaentradaenvigordelapresenteLeyyresulteexigible,
portanto,laobligaciónestablecidaparaelprocedimientoabiertosimplificadoen
la letra a) del apartado 4 del artículo 159”, la acreditación de la capacidad,
solvenciayausenciadeprohibicionesdecontratarenesoscasosserealizaráenla
formaestablecidaconcaráctergeneral(D.Tr.3ªLCSP).Laremisiónalaentrada
envigordelaLeyesconfusa,puestoque,comoseacabadeexponer,laentrada
en vigor no es simultánea para todos los preceptos legales. Precisamente la
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entradaenvigordelartículo159.4a)LCSPsedemorahastadiezmesesdespués
de la publicación en el BOE de la LCSP. En el marco de una interpretación
sistemáticahayqueinterpretarentoncesquelareferenciaalosseismesesdesde
laentradaenvigordelaLeypartedelareglageneralconformealacuallaLey
entraenvigoraloscuatromesesdesdesupublicación.Deestamanera,regiríala
normatransitoriaduranteunperiododeseismeses,desdelapublicacióndela
Leyhastalaentradaenvigordelpreceptoreferido.
Después de la adjudicación del contrato, la Ley indica que los contratos
administrativosadjudicadosantesdelaentradaenvigordelaLeyserigenencuantoa
susefectos,cumplimiento,extinción,modificación,duraciónyrégimendeprórrogas,por
lanormativaanterior(D.Tr.1ªapartado2LCSP).PuestoquelanuevaLCSPincorporaasu
ámbitodeaplicaciónlosencargosylosacuerdosderescate,tambiénseintroducenreglas
transitoriasequivalentesalasaplicablesaloscontratos.Demodoquelosacuerdosde
rescateylosencargosrealizadosconanterioridadalaentradaenvigordelaLeyserigen
porlanormativaanterior.SoloseaplicalanuevaLeyalosacuerdosderescateyencargos
queseformalicendocumentalmentedespuésdesuentradaenvigor(D.Tr.1ªapartado
3LCSP).
Encuantoalosprocedimientosderevisióndeoficioyderecursoscontractuales,
seaplicalanormativaanteriorhastaqueseresuelvan.Loquesignificaquesoloseaplica
lanuevaLCSPcuandoestosprocedimientosseinicientrassuentradaenvigor(D.Tr.1ª
apartado4LCSP).Ahorabien,serádeterminanteprecisarquéactossonsusceptiblesde
recursoespecial.Esevidentequepodránimpugnarselosactosdictadosenexpedientes
decontratacióniniciadosconposterioridadalaentradaenvigordelaLey.Pero,incluso
enelcasodelosexpedientesiniciadosantesdelaentradaenvigordelaLey,seentiende
quecaberecurrirporestavíalosactosquesedictenconposterioridadalaentradaen
vigor de la Ley. Demodo que, por ejemplo, una adjudicación de un contrato que se
produzca tras la entrada en vigor de la Ley, aunque el expediente se iniciara en un
momentoprevioaesaentradaenvigor,essusceptiblederecursoespecialconformea
lasnuevasreglaslegales.
Unamenciónapartemereceelrégimentransitorioaplicablealanormativasobre
la adaptación de los estatutos de los medios propios, que deben modificarse para
satisfacerlasexigenciasdelartículo32.2d)LCSP.Puestoqueesanormaentraenvigora
losdiezmesesdepublicarseenelBOElaleyyseprevénseismesesdesdelaentradaen
vigorparaqueseaexigible(D.Tr.4ªLCSP),hayquehacerlamismainterpretaciónquese
ha apuntado para el cumplimiento del requisito de inscripción registral para el
procedimiento abierto simplificado. El régimen transitorio estará vigente desde la
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entradaenvigorgeneraldelaLCSPaloscuatromesesdesupublicaciónenelBOEhasta
quesecumplanseismesesmás,loquecoincidiríaconelmomentodeentradaenvigor
delpreceptoseñalado,a losdiezmesesdelapublicacióndelaLey.Eneseperiodose
siguenaplicandolosestatutosvigentessiemprequecumplanlasexigenciasdelartículo
32.2a),b)yc)LCSP.
Porúltimo,hayquereferirsealrégimentransitorioaplicablealasinstrucciones
de contratación. De acuerdo con la D.Tr. 5ª LCSP, las instrucciones internas de
contratacióndeberánadaptarsealoprevistoenlaLeyenunplazodecuatromesesdesde
la entrada en vigor de la Ley. Teniendo en cuenta que la Ley tiene una vacatio legis
generaldecuatromeses,estosuponequeelplazoparaadaptarlasinstruccionesesde
ochomesesdesdelapublicacióndelaLCSPenelBOE.Hastaesemomento,sepueden
seguiraplicandolasanterioresinstruccionessiemprequenocontradiganlodispuestoen
la Ley. Ahora bien, si las instrucciones se adaptaran en un momento anterior,
comenzaríanaaplicarsedesdeentonces.
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