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EL ABANDONO DEL CARGO DENTRO DEL PROCESO DISCIPLINARIO EN
COLOMBIA*
Johana Patricia Bedoya Valbuena**
Universidad Católica de Colombia
RESUMEN
El siguiente escrito pretende aclarar algunos interrogantes en torno al abandono del cargo, como falta gravísima desde la óptica del derecho disciplinario. Para lo cual, se observará el desarrollo de ésta figura y sus efectos frente al proceso disciplinario en Colombia, la forma en que se ha graduado la falta a través de la historia, el manejo de la carga de la prueba y el comportamiento de la disposición normativa a la luz de nuestro ordenamiento jurídico y constitucional.
Palabras clave: abandono, cargo, justificación, servicio, función, carga, prueba.
ABSTRACT
The following paper proposes to clarify some questions about the resignation of the position, as lack seriousness of the optics of the disciplinary law. For which, the development of the figure and its effects in the face of the disciplinary process in Colombia is observed, the way in which the lack has been graded through history, the handling of the burden of proof and the behavior of the Normative arrangement In the light of our legal and constitutional order. Keywords: abandonment, charge, justification, service, function, charge, test.
* Artículo de Reflexión elaborado como Trabajo de Grado, bajo la Dirección del Doctor Miguel Esquivel Docente de la Facultad de Derecho Universidad Católica de Colombia. Sede Bogotá D.C.
** BEDOYA VALBUENA, Johana Patricia. Optante al Título de Abogada de la Facultad de Derecho
Universidad Católica de Colombia. Sede Bogotá D.C., 2017. Pasante en el área de contratación del Ministerio de Transporte. Tecnóloga en Finanzas y Contabilidad del SENA. Analista de embargos en el sector financiero. E mail. Johanab448@hotmail.com
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Sumario
INTRODUCCIÓN
1. EVOLUCIÓN NORMATIVA
2. MARCO CONSTITUCIONAL
3. MARCO LEGAL
3.1 Decreto 1950 de 1973
3.2 Ley 734 de 2002
4. ABANDONO DEL CARGO COMO FALTA DISCIPLINARIA
4.1 Falta disciplinaria
5. LA FIGURA DEL ABANDONO DEL CARGO EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL CONSEJO DE ESTADO
5.1 Corte Constitucional Sentencia C 769 de 1998
5.2 Corte Constitucional Sentencia C 1189 de 2005
5.3 Consejo de Estado Fallo 205 de 2008
6. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ABANDONO DEL CARGO
6.1. La carga de la prueba dentro de la figura del abandono del cargo
CONCLUSIONES
REFERENCIAS
4
INTRODUCCIÓN
A través de la historia se ha observado la necesidad de una organización
que centralice y controle el poder, es por esto que muchos estudiosos como
Thomas Hobbes, John Locke, Jean Rousseau y otros, han analizado (desde
diferentes perspectivas) algunas formas posibles de gobierno. Hoy en día, como
parte del desarrollo histórico, Colombia ha adoptando la forma de Estado Social de
Derecho organizado en forma de República unitaria, lo cual exige el seguimiento
de las instituciones que lo conforman y de las personas encargadas de su
administración; es por esto, que nació una regulación especial -el derecho
disciplinario- el cual se encuentra definido como un “conjunto de normas que
regulan las relaciones de subordinación y dependencia entre ciertas entidades y
las personas a ellas vinculadas” (López, 2009, p. 37).
Bajo la anterior premisa, es necesario delimitar y observar que dentro del
amplio universo del derecho disciplinario naciente, existe un tema que ha sido
polémico y ha requerido discusión de los estudiosos del derecho -EL ABANDONO
DE CARGO; ésta figura jurídica, de acuerdo a lo previsto por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-769/98, se define como: “la dejación voluntaria
definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo
del cual es titular el servidor público” (p. 1).
En búsqueda de una correcta interpretación del tipo jurídico, dentro del
proceso disciplinario, se entrará a desarrollar la respuesta al siguiente problema
jurídico: ¿El abandono del cargo como falta gravísima, dentro de la Ley 734 de
2002, se encuentra acorde con el principio constitucional del debido proceso?,
para lo cual se tendrá en cuenta la evolución histórica de la falta, el estudio de sus
elementos constitutivos, y el desarrollo jurisprudencial y doctrinal de ésta figura.
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Asimismo, se podrá evidenciar que a pesar de encontrarnos ante un
sistema de numerus apertus (tipos abiertos), es necesario que quien se encuentre
en curso de una investigación disciplinaria, conozca los elementos básicos del
abandono del cargo, pues el desconocimiento de la norma podría llevar a una
errada interpretación del tipo disciplinario.
Finalmente se realizará un análisis detenido de la carga de la prueba,
dentro de la figura del abandono del cargo, como pieza clave del desarrollo del
problema jurídico antes mencionado.
1. EVOLUCIÓN NORMATIVA
El inicio más conocido del tipo jurídico, se da a partir del Decreto 2400 de
1968 (modificado por el Decreto 3074 de 1968) en el artículo 25 (h), el cual
estableció una de las causales para el retiro del servicio, el abandono del cargo.
Asimismo, el artículo 27 señaló:
…La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deberá
determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer
sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las
sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se
determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días
después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el
empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en el abandono
del empleo… (Decreto 2400 de 1968, p. 7).
La anterior norma realizó dos importantes aportes, el primero menciona que
una de las causales del retiro del servicio es el abandono del cargo. El segundo
aporte establece un tiempo de (30) días, después de la renuncia, para que no
haya lugar al abandono del cargo (Torres, 2009).
6
La evolución normativa del tipo jurídico, continuó con el Decreto 1950 de
1973, el cual aporto un procedimiento para que se configurará el abandono del
cargo. Asimismo, el artículo 128 agregó: “Si por el abandono del cargo se
perjudica el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y
a la responsabilidad civil o penal” (p. 30). Es importante tener en cuenta, que el
último artículo añadió un agravante a la falta, responsabilidad civil o penal, en la
que incurriría el servidor público; esto agregó mayor relevancia al tipo jurídico.
Frente al abandono del cargo, el Decreto Ley 100 de 1980 (derogado por la
Ley 599 de 2000), dispuso:
Artículo 156, Abandono del cargo. El empleado oficial que abandone
su cargo sin justa causa, incurrirá en interdicción de derechos y
funciones públicas de uno (1) a tres (3) años.
Si el agente ejerce autoridad o jurisdicción o es empleado de manejo,
se le impondrá, además, arresto de seis (6) meses a dos (2) años (p.
63)
Es así como el abandono del cargo llego a ser un delito tipificado en el
Código Penal. Hoy en día se encuentra regulado por la Ley 200 de 1995
(reemplazada por la Ley 734 de 2002).
Con la aparición de la Ley 200 de 1995 derogada por la Ley 734 de 2002,
se introdujeron dos cambios importantes como:
1. La falta debe ser injustificada
2. Incluyó el abandono “del cargo, función o servicio”
Dichos cambios delimitaron el alcance de la falta, pero no lograron suplir el
vacío normativo, que ha intentado ser sustituido por la remisión normativa (al
Decreto 1950 de 1973) y la jurisprudencia como criterio de interpretación.
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2. MARCO CONSTITUCIONAL
En cuanto al tema a desarrollar, se requiere conocer las bases del marco
constitucional, tomando como punto de partida los principios contenidos en
nuestra carta política:
La Constitución Política de (1991) nos da referencia sobre las obligaciones
que conlleva la función pública, por lo cual es necesario observar los apartes que
sustentan el tema central de éste artículo:
“ARTÍCULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son
por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones” (p.14).
ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto
que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia
de la plenitud de las formas propias de cada juicio (p. 16).
ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones
detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter
remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva
planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto
correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar
juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los
deberes que le incumben (p. 36).
8
ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y
de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la
comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que
temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su
ejercicio. (p. 37).
ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado
son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás
que determine la ley.
…El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño
del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás
causales previstas en la Constitución o la ley. (p. 37).
3. MARCO LEGAL
En el desarrollo del tema objeto del artículo, es necesario darle un vistazo al
marco legal que sustenta el tipo jurídico en Colombia, entendiéndose que éste
artículo se centrará en el abandono del cargo del servidor público del régimen de
carrera:
3.1 Decreto 1950 de 1973
Esta norma surgió para regular la administración del personal civil que
presta sus servicios en empleo de la rama ejecutiva del poder público. Frente al
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abandono del cargo, a continuación se mostrarán algunos de los artículos que
tratan el tema:
Artículo 126º.- El abandono del cargo se produce cuando un
empleado sin justa causa:
1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia,
permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días
siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.
2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.
3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para
separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el
plazo de que trata el artículo 113 del presente Decreto Nacional, y
4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo
quien ha de reemplazarlo. Ver: Artículo 25 Decreto Nacional 2400
de 1968 Artículo 72 y 105 Decreto Nacional 1950 de 1973
Artículo 127º.- Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el
artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del
empleo, previos los procedimientos legales
Artículo 128º.- Si por el abandono del cargo se perjudicare el
servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias
y a la responsabilidad civil o penal que le corresponda (pp, 29-30)
Es claro que aquí se presentan ítems interesantes, que aclaran en qué
oportunidad se presenta el abandono del cargo:
1. Al no reasumir sus funciones
2. Dejar de concurrir al trabajo por 3 días consecutivos
3. En caso de renuncia, separarse del cargo antes de que fuera
autorizado para hacerlo
4. No preste el servicio antes de que otra persona asuma el cargo
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Es importante resaltar que dentro de ésta disposición normativa se
encuentran un hilo conductor, para entender la figura del abandono del cargo,
dentro de la Ley 734 de 2002. Sin perder de vista, que por la naturaleza de las
normas citadas, “los dos procederes administrativos, es decir, el abandono del
cargo, y el proceso disciplinario, son independientes entre sí, y por consiguiente,
uno y otro no se interfieren” (Parra, 1996, p. 87)
3.2 Ley 734 de 2002
En primer lugar, es importante señalar que ésta ley fue la primera
consolidada con contenido dogmático propio. Ella consagra taxativamente las
faltas (de tipo disciplinario) y su graduación, respetando que este sistema se rige
por “tipos abiertos” Navarro (2001), permitiendo que “conceptos jurídicos
indeterminados pero determinables”, sean incorporados por el operador jurídico
(mediante el valor de la experiencia) al ordenamiento jurídico (Gómez Pavajeau,
2014)
…en Colombia el derecho disciplinario o el control por parte del
Estado a la gestión pública está contemplado desde la Constitución
Política de 1886, pero solo hasta el año de 1995, con la ley 200 de
ese año se creó un estatuto autónomo especialmente dedicado a la
potestad disciplinaria, bajo el nombre de Código Disciplinario Único
con el objeto de resguardar el correcto desempeño de la función
pública dirigida a todos los servidores vinculado con el Estado.
Ante la necesidad de adaptar el código disciplinario único, en el año
2002 se expidió la ley 734, la cual derogó a la ley 200 de 1995”
(Flórez, 2015, pp. 23 - 24).
11
Bajo la anterior premisa, y teniendo en cuenta que las faltas gravísimas se
encentran taxativamente estipuladas en ésta ley, se entrará a tratar el abandono
del cargo, integrado en el numeral 55, artículo 48 de la Ley 734 de 2002:
Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: “num.
55. El abandono injustificado del cargo, función o servicio” (p. 21).
Así mismo, se encuentran algunas disposiciones normativas que sirven
como fundamento en la aplicación de la falta:
Artículo 5°. “Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el
deber funcional sin justificación alguna” (p. 1).
Artículo 9°. “Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta
disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en
fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor
del investigado cuando no haya modo de eliminarla (p. 2).
Artículo 13. “Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda
forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo
o culpa” (p. 2).
Artículo 67. Ejercicio de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria se
ejerce por la Procuraduría General de la Nación; los Consejos Superior y
Seccionales de la Judicatura; la Superintendencia de Notariado y Registro; los
personeros distritales y municipales; las oficinas de control disciplinario interno
establecidas en todas las ramas, órganos y entidades del Estado; y los
nominadores y superiores jerárquicos inmediatos, en los casos a los cuales se
refiere la presente ley (p. 25).
12
Artículo 128. Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria
y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y
aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa.
La carga de la prueba corresponde al Estado (p. 36).
En consecuencia de la falta descrita, surgen muchos interrogantes, entre
ellos ¿cuáles son los elementos que constituyen la falta por abandono del cargo?,
¿a quién le corresponde la carga de la prueba dentro del proceso disciplinario por
abandono del cargo?, ¿Viola la norma el principio de legalidad?. Por lo cual, es
necesario que se tengan en cuenta los criterios que se tratarán a continuación:
4. ABANDONO DEL CARGO COMO FALTA DISCIPLINARIA
La doctrina recuerda que para la Comisión de la Falta disciplinaria de
abandono injustificado del cargo o servicio “no basta la sola ausencia de trabajo,
que por sí solo no demuestra el propósito de obrar contra el derecho, sino que es
menester además, como falta disciplinaria dolosa, demostrar la consciente y
voluntaria intención del funcionario de abandonar el cargo sin razón valedera y de
obrar a sabiendas de la ilicitud del acto” (Isaza, 1997, p. 143).
4.1 La Falta disciplinaria
Ley 734 de 2002 art. 23, señala: Constituye falta disciplinaria, y por lo
tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente,
la inclusión en cualquiera de las conductas o comportamientos
previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes,
extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones
y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades,
impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por
13
cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad
contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.
Faltas Gravísimas. El legislador al momento de redactar la norma
disciplinaria quiso limitar la facultad de apreciación del funcionario
con atribuciones disciplinarias a la hora de valorar ciertas conductas
y calificarlas, considerando que estas acciones afectaban en gran
medida, el correcto desempeño de la función pública, por lo que hizo
una definición expresa (Flórez, 2015, p.100). Es decir, señaló que
las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en el Código
(Younes, 2005).
Dentro dicha definición se encuentra el abandono del cargo:
Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: Núm.
55 “El abandono injustificado del cargo, función o servicio” (p. 21).
A simple vista, en materia disciplinaria, el abandono del cargo se percibe
como un tipo jurídico que carece de autonomía dentro de la ley 734 de 2002; pues
como se observó anteriormente la falta gravísima, tipificada en el artículo 48
numeral 55, carece de elementos para lograr una correcta interpretación del tipo
jurídico. Es por esto, que se hace necesario tener en cuenta las siguientes pautas,
estipuladas en el Decreto 1950 de 1973:
1. Que el servidor público no reasuma sus funciones
2. Que deje de concurrir al trabajo por 3 días consecutivos
3. En caso de renuncia, separarse del cargo antes de que fuera autorizado
para hacerlo
4. Que no preste el servicio antes de que otra persona asuma el cargo
14
Realizando una comparación entre la Ley 734 de 2002 y el decreto 1950 de
1973 (de la carrera administrativa), se encuentra que por la naturaleza disciplinaria
del tipo, solo en la afectación sustancial del deber funcional del servidor público,
se constituye la falta disciplinaria. No obstante, con la remisión normativa al
Decreto y la interpretación de la Corte Constitucional frente a la Figura, se logran
suplir algunos vacíos normativos de la falta, sin dejar de tener en cuenta que:
…en gracia del principio de reserva de ley, la misma jurisprudencia
advierte que está prohibido hacer interpretaciones extensivas de las
normas que configuran las faltas disciplinarias, es decir, se permite
efectuar la adecuación típica pero sin rebasar los límites fijados en
las disposiciones disciplinarias, los principios y las reglas que rigen la
interpretación de los preceptos jurídicos (Castro, 2015, p 222).
Asimismo, es importante que se observe uno de los elementos que nos
presenta el tipo jurídico –la falta de justificación- para lo cual debe tenerse en
cuenta lo siguiente:
Es necesario aclarar que el abandono del cargo será injustificado, en
dos momentos, el primero cuando no obre motivo, razón o causa y
en segundo lugar cuando de existir estas sean deficientes e
inferiores para justificar la ausencia laboral
En el tema probatorio, su tratamiento es diferente, si estamos ante la
actuación administrativa adelantada para declarar la vacancia del
cargo, por cuanto aquí, la carga de la prueba corresponde al servidor
público, porque se encuentra en el deber de informar las situaciones
que impliquen la deficiencia o interrupción de sus labores, y al no
tratarse del ejercicio de una potestad sancionadora, la carga de la
prueba no está en manos del Estado, en contraste con la acción
15
disciplinaria, donde la carga de la prueba sí está en cabeza del
Estado, por consiguiente, no se le puede exigir al disciplinado que
demuestre su propia inocencia, sin embargo, el rigor probatorio será
menor cuando el servidor público no presente justificación a su
ausencia, en tanto que la omisión de causa por sí sola genera que el
abandono sea calificado como injustificado (ausencia de causa).
Afirmación que encuentra sustento en la sentencia C- 769/1998,
cuando señalo la Corte Constitucional que el abandono debe ser
injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente
para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con
las funciones propias del cargo o del servicio (subrayado fuera del
texto original) (Torres, 2009, p. 430).
Lo anterior, deja claro que es necesario que el abandono del cargo sea
injustificado para que se constituya la falta; en éste punto nos detendremos en otro
aparte del presente escrito.
Producto del desarrollo normativo del tipo jurídico, se puede observar
(dentro de una óptica administrativa) uno de los posibles efectos de la Falta:
El abandono del cargo constituye una causal objetiva de
desvinculación autónoma del ejercicio de la potestad disciplinaria;
esta característica no contradice que su validez se supedite a la
necesidad de escuchar la justificaciones del dependiente respecto
del porqué de su inasistencia al lugar de trabajo, así como no cierra
el camino a la posible apertura de un proceso disciplinario en caso de
constatarse los elementos del ilícito administrativo.
Estamos ante una causal objetiva de desvinculación, porque el
acaecimiento de los supuestos de hecho descritos por la norma
(dejar de concurrir al trabajo durante tres días seguidos o no
16
incorporarse al empleo al finalizar una situación administrativa)
genera de manera automática una consecuencia: la declaratoria de
vacancia del empleo y terminación de la relación jurídica. Nos
hallamos ante un supuesto independiente de la facultad disciplinaria,
aunque el código disciplinario único se consagre dicha conducta
como falta gravísima; por tanto, sin perjuicio de que se pueda
adelantar procedimiento administrativo disciplinario y constatar no
solo el elemento tipicidad sino también la antijuricidad y culpabilidad,
las razones de su existencia obedecen más a razones organizativas
que sancionadoras, pues la finalidad de su consagración de forma
separada es la de permitir a la administración una rápida provisión
del puesto de trabajo para que no se interrumpa y afecte el servicio
público prestado.
Lo anterior no obsta para que se tenga la obligación de dar
oportunidad al dependiente de exponer las razones de su conducta.
La ausencia de procedimiento no es una excusa, pues ante el vacío
legal se aplican las disposiciones del procedimiento administrativo
general consagradas en el Código Contencioso Administrativo
(Rincón, 2009, p. 666).
La posición anterior resalta algunos parámetros de análisis, del abandono
del cargo, como precursor de la declaración de vacancia en materia administrativa.
Aunque el autor no le da relevancia al tipo jurídico, dentro del ámbito disciplinario,
sí nos muestra que dentro de marco administrativo el tipo jurídico es considerado
como causal objetiva de desvinculación, en contraste con la falta disciplinaria; la
cual, solo puede ser valorada desde la óptica de la responsabilidad subjetiva como
lo contempla la Ley 734 de 2002 art. 13 “En materia disciplinaria queda proscrita
toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de
dolo o culpa” (p. 3). Es decir, mientras que el abandono del cargo (en materia
administrativa) es causal objetiva de desvinculación, en materia disciplinaria, es
17
necesario que se adelante un debido proceso en el que impera la duda razonable
a favor del investigado.
5. LA FIGURA DEL ABANDONO DEL CARGO EN LA JURISPRUDENCIA DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL CONSEJO DE ESTADO
Frente al abandono del cargo se han realizado algunos desarrollos
jurisprudenciales. A fin de observar desde diferentes puntos de vista ésta
disposición normativa, se tendrán en cuenta los aportes más relevantes:
5.1 Corte Constitucional Sentencia C 769 de 1998
Abandonar el cargo, o el servicio, implica la dejación voluntaria
definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que
exige el empleo del cual es titular el servidor público. En
consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se
renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con
la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o
bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el
servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las
labores asignadas, propias del cargo o del servicio. Corolario de lo
anterior es que el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que
exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de
la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o
del servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abandono del
cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por
consiguiente, la falta disciplinaria (p. 1).
Dicha sentencia tiene puntos claves que fueron expuestos:
18
En la forma como está redactado el segmento normativo acusado,
cualquier situación que implique inasistencia al sitio de trabajo, v.gr.
no concurrir al trabajo durante uno o varios días, o llegar tarde o
salirse del sitio de trabajo, puede ser considerada como abandono
del cargo o del servicio. En tal virtud, se denota la falta de seguridad
de los administrados frente a lo que habrán de entender por dicho
abandono para que puedan ajustar su conducta a lo que la norma
prescribe. Se demuestra así que la conducta prescrita como
prohibida "carece de descripción esquemática y por lo tanto es
atípica", y la tipicidad lesiona el mandato constitucional del debido
proceso, porque afecta en forma grave el derecho de defensa al no
saberse, en últimas qué es lo prohibido y, por lo tanto, lo que se debe
sancionar (p. 4)
Frente a lo expuesto por el demandante la Corte consideró exequible la
norma, para lo cual, esgrimió los siguientes argumentos:
Es evidente que ninguna de estas dos normas define en forma prolija
qué debe entenderse por el abandono injustificado del cargo o del
servicio. Sin embargo, ello no implica falta del elemento tipicidad en
la norma acusada por las siguientes razones:
(…)
c) Tratándose de faltas disciplinarias, cuya aplicación corresponde a
las autoridades que supervigilan la conducta oficial de los servidores
públicos y a las autoridades administrativas, la doctrina ha admitido
la posibilidad de que puedan existir faltas, a partir de la transgresión
de deberes o prohibiciones muy generales que se establecen en los
estatutos que rigen la Función Pública. De este modo, se concede a
dichas autoridades una racional y razonable facultad discrecional
19
para valorar sí la conducta investigada es susceptible de sanción o
no (p. 11).
De acuerdo a los anteriores argumentos, es claro que la norma cuestionada
(que ahora es parte de la ley 734 de 2002) no afecta principios como el debido
proceso, ya que la falta disciplinaria no se rige por el grado de afectación del bien
jurídico sino por la afectación sustancial del deber funcional. No obstante, se debe
tener en cuenta que dicha disposición, puede ser interpretada discrecionalmente,
por las autoridades que vigilan la conducta de los servidores públicos.
5.2 Corte Constitucional Sentencia C 1189 de 2005
En ésta sentencia, el demandante solicito la declaratoria de
inconstitucionalidad del literal i) del artículo 41. “Tal disposición viola, en su
opinión, el artículo 29 de la Constitución, por cuanto no regula el procedimiento
que debe adelantar la administración en el evento de abandono del cargo por
parte de un servidor público” (p. 5).
Su argumento se centró en:
44.- Ahora bien, aún cuando es cierto que las consecuencias que se
derivan del retiro del servicio por abandono del cargo y aquellas
provenientes de la sanción impuesta al funcionario, posterior al
adelantamiento del proceso disciplinario por la misma conducta son
distintas, en cuanto a que en la primera hipótesis no se configura un
antecedente disciplinario y no se impone una sanción, sino que el
retiro se produce como consecuencia de una medida administrativa,
lo anterior no implica que en la primera eventualidad no sea
indispensable ofrecer al funcionario las garantías previas inherentes
20
al debido proceso y que sea suficiente con la posibilidad de ejercer
los controles posteriores al acto. (p. 27).
Conforme a lo anterior, la Corte concluye que “se hace necesario
condicionar la exequibilidad de la disposición acusada a la plena aplicación de los
derechos de defensa y contradicción del empleado, antes de la expedición del
acto administrativo mediante el cual se produzca su eventual retiro del servicio”
(p. 28).
Aunque la anterior sentencia mencionaba las consecuencias del abandono
del cargo, en materia administrativa, fue interesante el desarrollo de la Corte, pues
hizo un paralelo entre la labor administrativa y disciplinaria, las cuales deben
cooperar para garantizar el respeto del debido proceso al funcionario.
5.3 Consejo de Estado Fallo 205 de 2008
La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de
unificar la jurisprudencia sobre el abandono de cargo como causal autónoma para
declarar la vacancia del empleo, en sentencia de 22 de septiembre de 20051,
manifestó:
...si bien se trata de una misma circunstancia: el abandono
injustificado del servicio, comporta efectos autónomos distintos
cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de
disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede la causal de
abandono del cargo sólo aplicarse previo un proceso disciplinario,
pues frente a la administración pública es menester que el nominador
cuente con esa herramienta para designar un funcionario en
reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la
21
continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al
que apunta esta figura en la función pública. …
(….).
Y se dice que el abandono del cargo puede ser sancionable en
materia administrativa, sólo si la conducta es típica, antijurídica y
culpable. Por eso tanto el artículo 25 –8 de la Ley 200 de 1995 como
el artículo 48- numeral 55 de la nueva ley 734 exigen que el
abandono sea injustificado, es decir que no medie causa alguna que
exonere al funcionario de abandonar los deberes de su cargo.
(…).
Tampoco tiene razón al afirmar que la "absolución" dentro del
proceso disciplinario le impedía a la Administración declarar la
vacancia del cargo porque esta no depende del agotamiento de un
proceso disciplinario sino de la configuración de la situación fáctica
que contiene la norma, máxime, cuando la declaratoria de vacancia
contenida en el acto acusado se sustentó en hechos ocurridos con
posterioridad a la terminación del proceso disciplinario (pp. 4-5).
Contrario a lo mencionado por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado
menciona que en la actuación administrativa, para declarar la vacancia del cargo,
no es necesario el agotamiento del proceso disciplinario. Por lo cual, hizo una
división entre el proceso administrativo (para declarar la vacancia del cargo) y el
proceso disciplinario (para determinar si existe falta por abandono del cargo); en
conclusión, “El proceso disciplinario, por el contrario, está dirigido, principalmente,
a establecer la responsabilidad individual del funcionario, a fin de imponerle la
sanción respectiva” (Guarín, 2015, p. 306)
22
6. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ABANDONO DEL CARGO
A fin de poder desarrollar éste tema, es importante estudiar lo expuesto por
el doctor Gómez-Pavajeau (2007) en torno a la tipicidad en la falta:
…no es posible describir de manera íntegra la conducta objeto de
reproche porque la lógica de la infracción a la norma opera en forma
inversa a como sucede en Derecho Penal, debido a que el principio
de libertad que rige en un Estado de Derecho, se concreta en la
permisibilidad que se concede a los particulares de hacer todo lo que
no está prohibido de manera que la tarea del legislador en materia de
tipicidad penal se torna fácil porque se reduce a definir lo prohibido
dentro de la multiplicidad de comportamientos sociales.
Cosa diferente sucede en Derecho disciplinario, cuando en el mismo
Estado de derecho se acomete el ejercicio de definir en los espacios
libres de prohibiciones o mandatos, no ocupados por lo excepcional,
lo permitido o mandado por la norma a las autoridades, dado que en
virtud de la inversión de la lógica que se maneja en esta área, distinto
a lo que sucede con los particulares, se plantea una situación
indefinida que le impide al legislador señalar de manera exhaustiva
las conductas prohibidas a las autoridades públicas (p.295).
En consecuencia, según Castro (2015):
En Derechos disciplinario la particularidad del objeto regulado obliga
a que la tipicidad se caracterice por la descripción enunciativa de las
conductas posibles y de mayor concurrencia, dejando para recoger la
demás en fórmulas abstractas, espacio donde las disposiciones
normativas de todo orden, bien san constitucionales, legales o
23
reglamentarias cumplen en cada caso individualmente considerado
un papel determinante para la adecuación típica de la conducta
reprochable (pp. 220 y 221).
Es así que es posible sostener, que disposiciones como el abandono del
cargo, tengan un carácter enunciativo que se adapta a una situación fáctica, sin
dejar de lado el principio de legalidad, como a continuación lo expone el doctor
Gómez:
…el reglamento se consolida como una herramienta esencial al
momento de realizar el ejercicio de adecuar la tipicidad disciplinaria,
particularidad que la Corte Constitucional interpreta como de cierta
flexibilidad de tal principio en relación con el Derecho penal donde los
presupuestos son más estrictos porque afectan la libertad y sus
mandatos se dirigen a todas las personas (Castro, 2015, p. 221).
Por lo que es necesario tener en cuenta la necesidad de la determinación
de sus elementos y la fijación de aquellas circunstancias que produce el desvalor
que la norma pretende reprimir, Maestre-Delgado (1991)
No obstante, de acuerdo a lo mencionado por la Procuraduría:
para que una conducta sea antijurídica y constituya falta disciplinaria
no solo debe estar tipificada, el comportamiento más que desconocer
formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o
cuando menos extraño a los principios que rigen la función pública, la
afectación a la función pública o al deber funcional debe ser real, ya
que uno de los fines del derecho disciplinario es velar por el correcto
desempeño de la función pública y si ésta no se ve afectada, no tiene
sentido un pronunciamiento sancionatorio o correctivo por parte del
24
operador disciplinario, eso si la conducta realizada siempre debe ser
o estar relacionada con el cumplimiento del deber y la función
encomendada, de lo contario este escaparía de la esfera de control
del ámbito disciplinario(Flórez, 2015, pp. 28 y 29).
En palabras del profesor Gómez-Pavajeau (2007):
El ilícito disciplinario comporta un quebrantamiento del deber.
Empero, no es el mero quebrantamiento formal el que origina el ilícito
disciplinario, sino que se requiere un quebrantamiento sustancial.
Esto quedó definitivamente reconocido con la exigencia de la ilicitud
sustancial como expresión de la afectación sustancial a los deberes
funcionales (art. 5° y 51 NCDU). Como es obvio, la operatividad de la
expresión “ilicitud sustancial” proviene con mayor fuerza, del nomen
iuris de la figura regulada en el principio rector consagrado en el
artículo 5° del NCDU y no tanto en su texto (…) (pp. 269-270)
Por tanto, como lo comenta López (2009)
Todo deber cuyo quebrantamiento comporte el ilícito disciplinario
impone la constatación de que con la conducta indebida se han
cuestionado las funciones del Estado social y democrático de
derecho. Esto es, la persona no ha obrado conforme a la función
social que le compete como servidor público (arts. 37 Ley 200 de
1995 y 22 NCDU) o como miembro de una profesión intervenida (art.
26 C.N.). (pp. 50 y 51).
Resumiendo, la ilicitud sustancial representa la infracción sustancial del
deber funcional (Gómez-Pavajeau, 2012; Procuraduría General de la Nación,
25
2009). Por lo cual, teniendo en cuenta éstos conceptos, se profundizara en la
ilicitud sustancial del abandono del cargo:
El abandono del cargo injustificado, ya que es una clara afectación
sustancial al deber funcional:
El abandono del cargo debe ser injustificado o sin justa causa y el
tema no se dirige a determinar si con tal conducta existió un daño o
lesión, porque en sí la conducta ya es una infracción a los deberes, lo
que libera de responsabilidad al servidor público es si el mismo
surgió con motivo o causa suficiente y no si se produjo un daño o
lesión (Torres, 2009, pp. 432 y 433).
6.1 La carga de la prueba dentro del abandono del cargo
La carga de la prueba: “Es una noción procesal que consiste en una regla
de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los
hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman
aparezcan demostrados…” (Parra-Quijano, 2013p. 145).
Así mismo, para Giraldo, Escudero, Camacho, Duarte y González (2015).
“el demandante está gravado con la carga de la prueba de los hechos de los que
ordinariamente quiere demostrar y según las normas jurídicas aplicables el efecto
jurídico corresponde a las pretensiones de la demanda” (p. 66).
“La prueba en el proceso judicial o administrativo es la piedra angular del
iter mediante el cual se escruta en el pasado para conocer cómo ocurrieron los
hechos y otorgar la protección efectiva al derecho o interés que se presenta”
(Yáñez. & Castellanos, 2016, p. 565).
26
Utilizamos la palabra autorresponsabilidad para significar que no es la carga
una obligación ni un deber, por no existir sujeto o entidad legitimada para exigir su
cumplimiento. Tiene necesidad que aparezca probado el hecho la parte que
soporta la carga, pero su prueba puede lograrse por la actividad oficiosa del juez o
de la contraparte. Por ello se dice: “La jurisprudencia española lo ha entendido
correctamente al estimar que la doctrina de los ONUS probando tiene el alcance
principal de señalar las consecuencias de la falta de la prueba” (Parra-Quijano,
2013, p, 232).
La Ley 734 de 2002 en el artículo 128 menciona: “...la carga de la prueba
corresponde al Estado”
La falta que atañe a éste escrito dispone: “El abandono injustificado del
cargo, función o servicio”
Tratando de analizar paralelamente éstos apartes normativos, se podría
observar que existe una incoherencia, pues al mencionar que el abandono del
cargo debe ser injustificado, se estaría trasladando la carga de la prueba al sujeto
procesable.
Para el caso puntual, la carga de la prueba se invierte pasando por alto la
presunción de inocencia, propia del derecho disciplinario como manifestación del
Ius Puniendi Sancionador, por el cual el Estado tiene la carga de desvirtuar dicha
presunción inmersa en el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 (Cruz, 2007;
Procuraduría General de la Nación, 2003.
Observándolo desde un punto de vista crítico, se podría decir que si el
investigado no aporta la prueba que justifica la falta, el Ente sancionador podría
27
incurrir en atribuir responsabilidad objetiva al sujeto procesable Mejía (2015), la
cual esta proscrita en nuestro ordenamiento jurídico.
Frente a éste posible hecho se debe recordar lo mencionado en el principio
In Dubio Pro Disciplinado, el cual dispone que la duda se debe resolver a favor
del investigado; por lo cual, el Estado es el llamado a desvirtuar la duda razonable.
Carecer de certeza. El término “duda” significa primariamente
“vacilación”, “irresolución”, “perplejidad. Estas significaciones se
encuentran ya en el vocablo latino dubitatis. En la dubitatio hay
siempre, por menos dos proposiciones o tesis entre las cuales la
mente se siente fluctuante; va, en efecto, de una a otra sin
detenerse. Por ese motivo, la duda no significa falta de creencia, sino
indecisión con respecto a las creencias (Parra-Quijano, 2013, p.247-
248).
Así, podría desplazarse toda la carga de la prueba al Estado, partiendo de
la presunción de inocencia del dependiente y aplicando el principio indubio pro
disciplinado (Rincón, 2009, p.664).
Teniendo en cuenta la hipótesis antes planteada, el Código General del
Proceso (Ley 1564 de 2012) en su art. 167 trae a colación la figura de la carga
dinámica de la prueba, la cual menciona: “Incumbe a las partes probar el supuesto
de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que a ellas persiguen” (p.
59).
En éste caso podemos decir que frente al abandono del cargo se puede
presentar la figura que nos trae el artículo 167 CGP (la carga dinámica de la
prueba), en la que ambas partes deben aportar pruebas para constatar el
supuesto de hecho. Pero de ser así, podría excluirse del encabezado de la Falta,
la palabra injustificado, ya que si bien la figura de la carga dinámica de la prueba
28
prevé que las partes pueden interactuar dentro del proceso aportando pruebas
para sustentar el supuesto de hecho, también es cierto que la carga de la prueba,
dentro del proceso disciplinario está en cabeza del Estado; por lo cual, el sujeto
investigado no es el llamado a justificar la posible falta.
De igual forma, se podría plantear una posible revisión de la palabra
injustificado, por parte del legislador o la Corte Constitucional (a través de los
mecanismos de control de constitucionalidad), dado que podría verse afectado el
principio del debido proceso, sin dejar de lado la figura de la carga dinámica de la
prueba, bajo la cual le es más fácil aportar la justificación de la inasistencia al
investigado que al mismo Estado.
CONCLUSIONES
El abandono del cargo ha sido un tipo jurídico que desde sus inicios careció
de independencia normativa, pues a pesar de su naturaleza disciplinaria, se ha
visto acompañado (del ordenamiento jurídico administrativo y la interpretación de
las altas cortes) para preservar el debido proceso ante una investigación
disciplinaria.
Es de resaltar que los primeros comienzos del tipo jurídico analizado,
emergieron del ordenamiento jurídico administrativo y penal. A pesar de su falta de
identidad, siempre tuvo relevancia en el ordenamiento jurídico colombiano. Hoy en
día, hace parte del marco normativo disciplinario como falta gravísima tipificada en
la ley 734 de 2002.
Con la revisión del desarrollo normativo, del tipo disciplinario, se puede
entender por qué una falta (que en sus inicios llego a ser un delito) en la
29
actualidad es catalogado como gravísima dentro del ordenamiento jurídico
disciplinario.
Nuestra Constitución Política, nos entregó una serie de principios sobre los
cuales se fundamenta nuestro ordenamiento jurídico. Por lo cual, el régimen
disciplinario debe cuidar que cada una de sus disposiciones esté acorde con lo
emanado en la Carta Magna. Por lo anterior, a la Corte Constitucional le queda un
último análisis de la disposición que atañe a éste trabajo, la justificación del
abandono del cargo, ya que como se advirtió, puede requerir más que la figura de
la carga dinámica de la prueba, para que pueda considerarse armónica con
nuestro ordenamiento jurídico-constitucional.
Asimismo, es necesario recurrir a herramientas como la remisión normativa
(al decreto 1950 de 1973) y criterios de interpretación como la jurisprudencia,
respetando el principio de reserva de la ley, a fin de establecer cuáles son
elementos constitutivos de la falta disciplinaria por abandono del cargo. Cabe
aclarar que dentro del marco normativo, se dejó claro que por la naturaleza
disciplinaria del tipo, solo en la afectación sustancial del deber funcional se
constituye la falta disciplinaria.
Es así, como éste trabajo logro establecer bases importantes para abordar,
desde diversos puntos de vista, el abandono del cargo dentro del ordenamiento
jurídico disciplinario en Colombia. Adicionalmente, se pudo observar el papel que
cumple ésta Falta como pieza clave para cumplir los supuestos esenciales dentro
del marco del debido proceso en Colombia.
30
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