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Delito como fenómeno social.
-El delito históricamente, ha sido siempre una valoración jurídica de
carácter empírico- cultural. Es por esto que ha cambiado a través del
tiempo y del espacio. En cada época y en cada país, los que mandan,
o el estado, constituido en representante de la comunidad, tiene un
concepto particular de aquellos que consideran fundamentalmente
para el mantenimiento del orden y de la social, y establece ciertas
reglas de conducta como medida necesaria para la protección de los
derechos erigidos en bienes jurídicos, o de los intereses
administrativos protegidos.
El delito ha sido considerado como un fenómeno natural o social, y
como un fenómeno jurídico. Como fenómeno social, se ha querido
dar de él una definición que lo caracterice en todos tiempos y
lugares, y así han tratado de hacerlo varios autores como por
ejemplo, Garófalo, el primero, y luego Durkeim, Ingenieros y otros.
Garófalo dijo que ´´ el delito social o natural es una lesión de aquella
parte del sentido moral que consiste, en los sentimientos altruista
fundamentales (piedra y probidad) según la medida media en que se
encuentra en las razas humanas superiores, cuya medida es
necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad ´´. Esta
definición ha sido criticada con razón, porque se le imputa que,
además de los sentimientos de piedad y de probidad, existieron y
existen otros como el patriotismo, el honor, el pudor, y varios más,
cuya violación es y ha sido castigable en la generalidad de los
estados.
Naturalistas o sociológicas: El delito social o natural es una lesión
de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos
altruistas fundamentales según la medida en que se encuentran en
las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la
adaptación del individuo a la sociedad
El delito como ente jurídico.
Es un acto realizado por el hombre, con conciencia y libertad, es un
producto de la actividad consciente del hombre.
El contenido conceptual de “ente jurídico” sólo aparece al ser
construida la doctrina del Derecho liberal y sometida la autoridad del
Estado a los preceptos de una ley anterior. El delito como ente
jurídico sólo es, pues, incriminable en cuanto una ley anteriormente
dictada lo define y pena. La fórmula “ente jurídico” revela ahora, en
la tesis carrariana, su diferencia del delito como hecho. Este último
alude a su origen, a la pasión humana. El otro alude a la naturaleza
de la sociedad civil que requiere frenar los deseos
El delito como ente jurídico
El derecho natural define, siguiendo a Carrara, al delito como
"infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto extremo del
hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente
dañoso". Esta expresión nace de la idea que el delito es un "ente
jurídico", es la lesión de un derecho por obra de una acción u
omisión humana, por cuya razón no habrá delito mientras no exista
la ley cuya violación tanga pena fijada previamente.
El delito como fenómeno natural y como hecho social
Al positivismo penal le interesó el delito como el hecho resultante de
una personalidad humana. Lombroso lo estudia como un hecho
biológico sosteniendo que el delincuente era un individuo
predispuesto al delito por su constitución psicofísica, aunque este
concepto no resultaba suficiente para explicar la posición del
positivismo frente a distintos problemas del derecho penal.
Garófalo refuta esta posición con su teoría del "delito natural",
indicando que no puede admitirse la natural inclinación al delito
cuando ningún hecho ha sido considerado siempre antisocial. Hace
un análisis de los sentimientos para elaborar su definición sobre la
base de la existencia de elementos perdurables en la humanidad que
son, según él, la piedad y probidad o justicia. La lesión de tales
sentimientos constituye entonces el delito natural.
Ferri critica que esta última definición excluye sin razón otros
sentimientos cuya lesión puede dar lugar a delitos, para agregar
además que "el delito es más un ataque a las condiciones de
convivencia social que a los sentimientos" y que es necesario, para
que el delito exista, "que la lesión se haya producido a impulsos de
un móvil antisocial". Se llega entonces a una formulación de base
sociológica, conocida como de Ferri – Berenini, según la cual son
delitos "aquellas acciones punibles determinadas por móviles
individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y
contravienen la moralidad media de un pueblo dado en un momento
dado".
La delincuencia como hecho Social.
La delincuencia como realidad social. Entre los hechos que en las
colectividades humanas dañan, disocian o violan leyes o normas, hay
una clase especial llamada criminalidad, que habitualmente es
concebida como la que tiene más grave consecuencias. Fuera de los
hechos criminales hay otros muchos, también nocivos y de
resultantes sociales negativas, que la sociedad, según su grado de
cultura, tiende a confundir con la delincuencia.
Esto nos obliga a hacer una clasificación en la siguiente forma:
1) Hechos que la sociedad toma como delictuosos, pero que no
están tipificados como tales en las leyes penales ( únicas que
pueden hacerlo);
2) Hechos que la sociedad no toma como criminales, pero que
están tipificados en las leyes penales;
3) Hechos que tanto las leyes como la sociedad consideran como
criminales.
Definiciones dogmáticas
La definición del delito tiene significación dogmática, puesto que en
ella se señalan todas las características de la acción amenazada con
pena, cuyo estudio constituye el objeto de la Teoría del Delito. La
tarea que realiza el intérprete consiste en identificar el acto real que
será juzgado y descripto en la síntesis abstracta contenida en los
tipos penales de la ley, como también la ausencia de algunas de las
características fijadas al hecho humano por la definición.
En el orden de las definiciones que considera al delito esencialmente
como una acción humana se distinguen dos períodos separados por
la definición de Ernst von Beling dada a conocer en 1906, en la cual
aparece como esencial el concepto de tipicidad. Desde el momento
en que se esbozó dicho concepto (Lehre vom Verbrechen –
"Lecciones acerca del crimen"), se produjo una variación sustancial y
radical en orden al concepto mismo del delito. El concepto de acción
antijurídica y culpable ensayado primeramente por Liszt, fue
complementado con el aporte de Beling y, a partir de ese momento,
la totalidad de doctrinas ensayadas en orden a la teoría del delito,
han utilizado este esquema de ilícito. Derivado del concepto alemán
"Tatbestand" (supuesto de hecho), la tipicidad se presenta como
materialización concreta del principio "nullum crimen sine lege".
Las característica específica de delito que señalan las definiciones
anteriores a Beling es la de tener una pena fijada por la ley, fórmula
simple que toma como característica diferencial de delito a la pena,
es adoptada por numerosos códigos que se proponen limitar la
especie de las conductas prohibidas a la enumeración contenida en
la parte especial de la ley penal.
Definición de von Liszt y Beling: Franz von Liszt considera que el
delito es un hecho al cual el orden jurídico asocia una pena como
lógica consecuencia, es decir que sostiene que el delito es un acto
humano, antijurídico y culpable, que debe ser sancionado con una
pena
Para Beling el delito es una sanción típica, antijurídica, culpable,
subsumible bajo una sanción penal adecuada que satisfaga las
condiciones de punibilidad. Es decir, para que un acto sea delito
deben cumplirse los siguientes requisitos: a) acción descripta en la
ley, es decir, tipicidad; b) que sea contraria al Derecho; c)
culpabilidad o sea que el autor haya obrado con dolo o culpa; d) que
sea subsumible bajo una sanción penal adecuada; e) que se den las
condiciones de punibilidad.
Definiciones técnico – jurídicas
La inclusión de la tipicidad marca el punto de partida de la segunda
etapa de las definiciones prácticas a las que se denomina técnico –
jurídicas, en las que existen tres jalones marcados por las posiciones
del propio Beling, de Mayer y de Mezger frente a este problema.
La tipicidad en el sistemade Beling es descriptiva y carece de
consecuencias jurídicas. La comprobación que existe una concreción
de tipicidad por sí sola no permite ninguna conclusión porque es
independiente de los demás elementos del delito.
Esto significa que, según el mencionado, la ley se vale de la tipicidad
para describir pero los elementos del delito son independientes entre
sí, es decir, el uno no supone la existencia de otros. En el primitivo
sistema de Beling la tipicidad es completamente objetiva y libre de
todo elemento subjetivo. La culpabilidad como parte del hecho
subjetivo, se destaca de la tipicidad como síntesis exterior del delito
tipo.
Definición de Mayer: Por su parte Mayer define el delito como
acontecimiento típico, antijurídico e imputable. En ella la palabra
acción ha sido sustituida por acontecimiento, que es calificado de
imputable, por una mera exigencia dogmática del derecho penal
alemán, y se suprime las condiciones de punibilidad y la exigencia de
que el hecho sea subsumible bajo una sanción penal adecuada.
Además el empleo de la palabra imputable que aparece
reemplazando a culpable no cambia sustancialmente su significado.
Es importante remarcar que para Mayer la tipicidad es indicio de la
antijuricidad, negando además que tenga carácter puramente
descriptivo y objetivo, indicando que los tipos penales constituyen
elementos referidos al sujeto activo del delito (elementos subjetivos
del tipo) y otros que encierran una noción normativa (elementos
normativos), de donde se deduce que es necesaria una valorización
por parte de quien debe juzgar los hechos sobre la base de la figura
contenido en la ley.
Nueva posición de Beling: En 1930 Ernst von Beling modifica
sustancialmente su definición (Die Lehre vom Tatbestand –
"Lecciones acerca de las hipótesis de los hechos") afirmando que
delito es acción típicamente antijurídica y correspondientemente
culpable, siempre que no se de una causa legal de justificación .
Las consecuencias del cambioson importantes: a) La tipicidad pierde
su carácter independiente, como también los demás elementos del
delito, ya que la acción, la antijuridicidad y la culpabilidad deben ser
típicas. Asimismo debe preverse la justificación, pues Beling
entiende que aun queda la posibilidad de acciones típicas
antijurídicas y culpables que no son punibles, las cubiertas por una
causa legal de justificación.
Posición de Mezger: Para Mezger el delito es acción típicamente
antijurídica y culpable. En esta definición, la tipicidad califica a la
antijuridicidad y a la culpabilidad, por cuya causa este autor no trata
independientemente la tipicidad son que para él es sólo una parte
del estudio de la antijuridicidad.
En el sistema de Mezger, la acción se estudia cayendo siempre sobre
un tipo jurídico penal, ya que considera relacionados los elementos
del delito como situaciones de hecho sobre las cuales recae el juicio
del juez y que constituyen presupuestos indispensables de dicho
juicio para la imposición de la pena.
Indica además que quien actúa típicamente actúa también
jurídicamente, en tanto no exista una causa de exclusión del injusto.
Finalmente considera innecesaria la inclusión de la pena en la
definición de delito (aunque en trabajos posteriores modifique este
criterio, pero sin dejar de admitir que la pena es una consecuencia
del delito) y afirma que no es correcto hacer referencia a las
condiciones de punibilidad porque ellas también pertenecen al tipo
de delito.
Definición en el derecho argentino
El Código Penal argentino no contiene una definición del delito, pero
en un sentido jurídico, que indique las características de la acción
amenazada con pena, podemos definir al delito como una acción
típicamente antijurídica y culpable.
Profundizando en el tema y de acuerdo con las expresiones de Jacobo
Mass, el primer principio sobre el cual debe asentarse el concepto de
delito es el llamado de materialidad o de exterioridad o principio del
hecho, ya que para que pueda hablarse de delito debe existir un acto
humano, un comportamiento, una conducta.
En segundo lugar debe tenerse presente el principio de legalidad de
los delitos y de las penas que, en su esencial formulación, significa
que no existen delitos ni penas fuera de los que se hallan
expresamente previstos y penados por la ley penal, pero debiéndose
entender a la ley en el sentido formal (una ley en sentido material
puede provenir de cualquier instancia del poder).
También debe cumplirse el principio de determinación, más conocido
como tipicidad, que se refiere directamente a la formulación de los
tipos y exige perentoriamente al legislador penal la regulación
taxativa, sin resquicios, de los delitos y de las penas.
Esto implica que debe concretarse la descripción exhaustiva de las
conductas punibles y su pena correspondientes, cosa que únicamente
puede lograrse a través de la técnica de su tipificación mediante
normas que no solamente deben ser escritas y ciertas sino también
previas al hecho, evitándose en todo sentido la interdicción de la
analogía como fuente de delitos y penas.
Sin embargo, la vigencia de los principios expuestos, no garantiza a
la persona contra posibles excesos del poder punitivo del Estado,
debiéndose complementar la legalidad con el principio del bien
jurídico, ya que el legislador no está facultado para castigar
conductas no lesivas al mismo. En suma, para que una conducta sea
delictiva no solamente es indispensable que sea un comportamiento
externo, sino que además debe dañar u ofender de manera
indefectible el bien específicamente protegido por la norma.
Finalmente debe tenerse presente que no existirá crimen ni pena si
no existe culpa, siendo este el último principio básico de un Estado
de Derecho. Es decir, es imprescindible que el delito sea la obra
reprochable del agente, aspecto que implica que la culpabilidad es
de este modo último y decisivo fundamento de la pena. La
culpabilidad en este proceso es la esencia de la concreta
responsabilidad penal, respetuosa de la dignidad del hombre
enjuiciado como persona.
Estas expresiones se resumen en el cuadro adjunto.
Siguiendo a Fontán Balestra, se puede definir al delito como una
conducta (acción) típica, antijurídica y culpable:
Conducta: es algo o una parte de la realidad. No la crea la ley,
ocurre en la realidad, es decir, la ley penal sólo la desvalora: dice
que es mala y le pone una pena.
Tipicidad: la posibilidad de adecuar esta conducta y encajarla en
algunas de las descripciones que la ley penal hace en algunos de sus
artículos. Tiene relación directa con el principio de legalidad: no hay
delito sin ley. Por el contrario, la conducta atípica es la que no encaja
en ninguna ley penal.
Antijuridicidad: que sea contrario al orden jurídico, que no esté
permitida. Por ejemplo, si mato a otro que me quiere matar y lo hago
para defenderme, he realizado una conducta (siempre que hay
conducta hay voluntad) que es típica, pero no va a ser antijurídica,
porque matando en legítima defensa no voy contra el orden jurídico,
sino que hago uso de un permiso que se llama legítima defensa.
Cuando ese permiso no existe, la conducta es antijurídica y en el
caso que la conducta sea típica y antijurídica, estamos ante lo que se
llama injusto penal.
Culpabilidad: se presenta la culpabilidad cuando este injusto penal
se lo puede reprochar, imputar a una persona, cuando existe la
culpabilidad estamos ante un delito: cuando hay delito la conducta es
típica, antijurídica y culpable.
No siempre se puede reprochar o imputar esta conducta:
supongamos que, al realizar esta conducta hubiera actuado bajo un
estado de perturbación psíquico o confusión mental, congénito o
adquirida, y que no se le podrá reprochar ese injusto al autor porque
ese autor ni pudo comprender lo que hacía, o porque actuó con
error, puede haber un error de previsión, creer que algo está
prohibido y no lo está o se cree que una conducta está justificada y
no lo está.
Según el artículo 34° inciso 1 del Código Penal, no son punibles:
El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por
insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las
mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de
hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión el
agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución
judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de
peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se
dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las
causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del
mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobare la
desaparición de las condiciones que le hicieron peligroso.
Síntesis de las definiciones jurídicas de delito:
a) Definición formal: En este sentido era definida de una manera
puramente formal, afirmándose que era el hecho previsto y penado
por la ley. Esta definición se limitaba a individualizar genéricamente
el delito como el hecho punible.
b) Definición doctrinaria: El formalismo fue abandonado por la
EscuelaToscaza, que lo define a partir de sus características que las
deducían de la ley natural. Carrara, expositor de este punto de vista,
define al delito como "la infracción de la ley del Estado, promulgada
para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto
externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y
políticamente dañoso".
c) Definición dogmática: Enuncia las condiciones que caracterizan
jurídicamente al delito, que confieren autonomía de la parte general
del derecho penal al delito.
Conceptos de distintos autores
Franz von Liszt: El delito es un acto humano, culpable, contrario al
derecho y sancionado con una pena.
Ernst von Beling (1906): El delito es la acción típica, antijurídica,
culpable, subsumible bajo una sanción penal adecuada, y que
satisfaga las condiciones de punibilidad.
Ernst von Beling (1930): El delito es acción típicamente antijurídica y
correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa
legal de justificación.
Mayer: El delito es un acontecimiento típico, antijurídico e
imputable.
Mazger: El delito es una acción típicamente antijurídica y culpable.
Modalidades de los delitos
o Delito de comisión : las normas jurídicas se expresan en
prohibiciones, se las infringen realizando una conducta
prohibida.
o Delito de omisión : se concretan, no realizando una
conducta querida por la norma.
o Delitos dolosos : el autor quiere realizar la conducta
prohibida por la norma, realizando la misma en forma
voluntaria.
o Delitos culposos : la conducta no es voluntaria, pero el
autor no se comporta con el cuidado debido a fin de evitar la
lesión del bien jurídico
Excusas absolutorias
Son circunstancias personales que dejan sin efecto la punibilidad,
pese a que la realización del tipo fue antijurídica y el autor culpable.
Puede ser:
Previa a la comisión del
hecho
Exención de responsabilidad penal para
algunos parientes de la victima de hurto,
defraudación y daño.(artículo 185º del
Código Penal)
Posterior a la comisión del
hecho
Eximición de pena al autor de violación,
estupro o rapto; si se casa con la víctima.
(artículo132º del Código Penal)
Consumación y tentativa
Hay tentativa desde que se inicia la ejecución hasta que se consuma
el delito, ya que con la consumación termina toda posibilidad de
tentativa. Por la forma de consumación suelen distinguirse los tipos
en instantáneos y permanentes.
Delito instantáneo: el que tiene un solo momento consumativo.
Delito permanente: el que tiene un estado consumativo, es decir, que
la consumación se mantiene en le tiempo, como sucede con el
secuestro. No es el resultado lo que se mantiene, sino la
consumación misma: la circunstancia de que estos tipos tengan una
prolongación temporal de la consumación, no les quita que tengan
un momento consumativo (el momento en que priva de la libertad al
secuestrado) a partir del cual ya está consumado el delito y termina
la tentativa.
2. LA TEORÍA DEL DELITO
La teoría del delito
La teoría del delito es el conjunto de instrumentos conceptuales
aptos para determinar si el hecho que se enjuicia es el presupuesto
de la consecuencia jurídico – penal prevista en la ley, según indica
Mass. También puede decirse que la teoría del delito es el medio
técnico jurídico para establecer a quien se debe imputar ciertos
hechos y quien debe responder por ellos.
Según Kelsen, la imputación es la conexión realizada en base a una
norma, entre un hecho que es el objeto de la norma y una persona
sujeto de la norma, siendo una conexión normativa (en base a una
norma).
No sólo se imputa lo sabido y lo querido sino lo que pudo ser
alcanzado por la voluntad. Es decir, una imputación objetiva, que no
se refiere a la voluntad psicológicamente considerada, sino a una
voluntad objetiva del autor.
La objetividad es el producto de un desarrollo que reemplaza la
vinculación del hecho objetivo con la voluntad real por una
vinculación con voluntad objetivada, es decir, generalizada a partir
de la experiencia.
El resultado de esta evolución es que se debe penar a un sujeto que
ha obrado de manera contraria a la norma y en forma culpable,
desarrollando los conceptos de conducta, quebrantamiento de la
norma y culpabilidad.
Función de la teoría del delito: Es un instrumento conceptual que
tiene por finalidad la aplicación racional de la ley penal a un caso,
empleando el método analítico que separa los distintos problemas en
diversos niveles o categorías.
De la partición de la aplicación de la ley penal surgen las categorías
designadas como acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Siguiendo a Fontán Balestra, se llama teoría del delito a la parte del
derecho penal que se ocupa de explicar que es le delito en general,
es decir, cuales son las características que debe tener cualquier
delito. Responde a la pregunta, ¿cuándo hay delito?
La teoría del delito es una construcción dogmática que nos
proporciona el camino lógico para averiguar si hay delito en cada
caso en concreto.
Cuando queremos averiguar, que es "delito" (es decir, cuales son las
características que tiene que tener un hecho para ser considerado
delito), necesariamente debemos buscar las respuestas en el código
penal. Para poder distinguir las conductas que son delitos de
aquellas que no los son, acudimos al librosegundo del código penal
(artículo 79º en adelante), donde unos dispositivos legales describen
las conductas prohibidas a las que se asocia una pena. Como
consecuencia, no habrá delito cuando la conducta de un hombre no
se adecue a alguno de esos dispositivos.
3. LAS CATEGORÍAS: ACCIÓN. TIPICIDAD.
ANTIJURIDICIDAD. CULPABILIDAD. ANÁLISIS DE CADA
CATEGORÍA Y MENCIÓN DE SUS FACTORES EXCLUYENTES
Principios constitucionales
Expresa Mass que la teoría del delito debe elaborarse a partir de una
serie de principios derivados de la Constitución Nacional, que
resultan condicionantes y previos a la ley penal. Antecedentes
inmediatos son los principios básicos del código tipo para América
Latina. Estos principios describen las cuatro categorías antes
mencionadas, que son los siguientes:
Acción
1. Principio de materialidad, de exterioridad o del hecho
(nullum crimen, nulla poena sino actione o sine conducta):
es sobre el cual debe asentarse todo el edificio teórico y legal
del concepto de delito. Según este principio, para que pueda
hablarse de delito debe existir un acto humano, un
comportamiento, una conducta y, remarca, no hay conducta
humana sin participación interior del agente en lo que hace u
omite.
De esta manera podemos definir, siguiendo a Fontán Balestra, a
la acción o conducta como el movimiento corporal voluntario,
que mediante una relación causal produce una modificación del
mundo exterior perceptible de ser apreciado por los sentidos,
que se denominan resultados. Los elementos de la acción o
conducta son:
Movimiento corporal voluntario, es aquel realizado por el
sujeto con animo de realizarlo y que no haya habido ningún
factor o elemento ajeno a el, que lo haya impulsado.
Resultado, modificación del mundo exterior perceptible de ser
apreciado por medio de los sentidos.
Relación causal, vínculo entre el movimiento corporal y el
resultado.
Tipicidad
2. Principio de legalidad de los delitos y de las penas
(nullum crimen, nulla poena sine lege): es considerado
como característico del derecho penal del estado de derecho. En
su esencial formulación significa que no existen delitos ni penas
fuera de los que se hallan expresamente previstos y penados por
la ley penal. El mismo se encuentra establecido en el artículo
18° de nuestra Constitución. Los corolarios de este principio son
los siguientes:
1. La ley es la única fuente de delitos y de penas
(nullum crimen, nulla poena sine lex scripta): El
principio se concreta como monopolio normativo a cargo del
poder legislativo, es decir, la creación de delitos y de penas
es monopolio exclusivo del parlamento. En ese contexto,
debe entenderse por ley a la ley formal y no material (la ley
material puede provenir de cualquier instancia de poder,
incluso administrativo o ejecutivo).
2. Principio de determinación o de tipicidad (nullum
crimen, nulla poena sine lex certa): Este principio busca
concretar la certeza a la que tiende el penalismo liberal y
tiene relación con el principio de reserva consagrado por el
artículo 19° de la Constitución Nacional. El mandato de
determinación se refiere a la formulación de los tipos y
exige la regulación taxativa de los delitos y de las penas, es
decir, la descripción exhaustiva de las conductas punibles y
su pena correspondiente a través de su tipificación. En ese
marco, el legislador debe delimitar la materia de
prohibición legal en los tipos y las penas correspondientes,
aspirando a realizar una tarea de razonable equilibrio entre
la total certeza y la indefinición absoluta, debido a que la
taxatividad tiene grados y asimismo porque es ilusorio
agotar el contenido fáctico o normativo de la acción.
3. Principio de prohibición de retro-actividad (nullum
crimen, nulla poena sine lex praevia): Indispensable
complemento de la tipicidad es la prohibición de retro-
actividad con la cual aparece unido el principio de
legalidad. La prohibición resulta de la exigencia de la ley
anterior al hecho del proceso, contenida en el artículo 18°
de la Constitución Nacional. Por lo tanto, la ley que define
delitos y establece penas criminales ha de ser, además de
scripta y certa sino también praevia.
4. Principio de interdicción de la analogía (nullum
crimen, nulla poena sino lege stricta): Este principio
también se vincula con el de tipicidad, indicando la
interdicción de la analogía como fuente de delitos y penas,
es decir, supone el imperio riguroso de la ley estricta. Debe
quedar claro que lo que se prohibe es el procedimiento
analógico como instrumento creador de delitos y de penas
en manos del juez.
Fontán Balestra sintetiza diciendo que es la característica que
tiene la conducta en virtud de poder ser encuadrada en el tipo
penal, a través del juicio de tipicidad, que significa la posibilidad
de comprobar que reúne esos requisitos objetivos y se enmarca
en los mismos.
Antijuridicidad
3. Principio liberal del bien jurídico (nullum crimen, nulla
poena sine injuria): La vigencia de los principios expuestos no
garantiza contra posibles excesos del poder punitivo del estado,
ya que puede ocurrir que, incluso un parlamento no autoritario,
a través de una ley formal escrita, cierta, estricta y previa,
prohiba o mande bajo amenaza de pena criminal, cualquier cosa.
Por esa causa debe complementarse la legalidad con el principio
del bien jurídico. Según el mismo, es función esencial del
derecho penal la protección de bienes jurídicos, ya que no hay
delito sin ofensa, como lesión o como puesta en peligro, del bien
jurídicamente protegido. Para que una conducta sea delictiva,
además de ser un comportamiento externo descrito en una ley
formal previa, debe dañar u ofender el bien específicamente
protegido por la norma.
Fontán Balestra indica que se trata de la contradicción entre la
conducta típica y el ordenamiento jurídico, concebido como un
sistema. La misma es probada por vía negativa, es decir
averiguando si ocurre alguna causa de justificación (legitima
defensa), debiendo probarse los supuestos objetivos de la
misma.
Culpabilidad
4. Principio de culpabilidad (nullum crimen, nulla poena
sine culpa): Todas las etapas anteriores se refieren al acto, a la
conducta humana objetivada, pero ninguna es suficiente para
fundamentar la pena. Para esto último, es imprescindible que
sea la obra reprochable del agente. La culpabilidad es de este
modo, último y decisivo fundamento de la pena, ya que contiene
la participación subjetiva en su plenitud valorativa (acto interior
reprochable), convirtiendo el puro hecho (ejemplo, la muerte de
un hombre) en un hecho humano susceptible de valoración ético
social. La culpabilidad en este proceso es su esencia misma de la
concreta responsabilidad penal, ya que como indica
Stratenwerth "el hecho que el individuo tenga que responder
por su hacer u omitir como persona, es una de las reglas
fundamentales de nuestro orden social".
Según indica Fontán Balestra, para el causalismo la culpabilidad se
explica como una relación psicológica entre el autor (sujeto) y el
hecho causado (teoría psicológica de la culpabilidad subjetiva).
Los elementos o factores son:
Imputabilidad: entendida como la capacidad psicológica para
delinquir, comprender la criminalidad del acto y dirigir acciones
(artículo 34º inciso 1 del Código Penal).
Formas de la culpa: Se pueden considerar los siguientes aspectos:
Dolo: entendido como la comisión deliberada del hecho o como el
querer realizar el hecho prohibido.
Culpa: es el actuar de manera imprudente, negligente o con
impericia o violando los deberes y reglamentos a cargo del sujeto
como consecuencia del cual se produce un resultado prohibido.
- Imprudencia: consiste en hacer mas de lo que aconseja el deber de
cuidado, por ejemplo, conducir sobre el límite de velocidad
permitida.
- Negligencia: consiste en hacer menos de lo que aconseja el deber
de cuidado, por ejemplo, conducir un vehículo sin frenos.
- Impericia: realizar un comportamiento que demuestra la falta de
habilidad técnica que cabe presumir, por ejemplo, un médico que
opera sin conocer de cirugía.
Libertad: es la posibilidad de dirigir acciones, es decir que el sujeto
actúe libremente, o sea, poseer la libertar de actuar con la conducta
debida.
Punibilidad: entendido como el sometimiento a una pena.
Dogmática del delito (definición jurídica)
Supuestos de punibilidad: conducta típica, antijurídica, culpable son
los requisitos que deben darse y probarse en el proceso para aplicar
validamente una pena.
Los pasos a seguir son, es decir, las preguntas que deben
responderse son:
1. ¿Hay conducta (acción)?
2. ¿Es típica, se encuentra tipificada por las leyes penales?
3. ¿Es anti jurídica?
4. ¿existe culpabilidad?
1. La conducta es la base del delito, abarca dos momentos acción
y omisión, es el elemento general. No hay delito si no hay
conducta humana y esa conducta debe tener tres características
específicas: ser típica, antijurídica y culpable. Estas
estratificaciones deben probarse en este orden, cada uno
presupone la validez del elemento anterior, si alguno no se da no
es posible seguir adelante
2. Solo si compruebo si hay conducta puedo ver si es típica, la
tipicidad permite establecer que la conducta realizada es la
conducta prohibida por las normas y por lo tanto sancionada.
3. La conducta típica es antijurídica cuando no resulta amparada
por una causa de justificación (ausencia de justificación).
Estos tres conforman el llamado injusto penal, sinónimo de acto
ilícito penal, conducta típica, antijurídica. Estos en conjunto
permiten afirmar la existencia de un delito con miras a la
aplicación de la ley.
4. Por ultimo el actor de la acción u omisión debe ser
responsable, básicamente es responsable el que pudo obra de
otra manera es decir el que pudo no cometer el delito porque
sabia o podía saber el significado de su comportamiento y tenia
además la posibilidad de comportarse de acuerdo con las
normas del ordenamiento jurídico (excepto si obro para evitar
otro mal mayor inminente, como establece el artículo 34º inciso
3 del Código Penal). La culpabilidad es el reproche al autor de
hecho punible.
Es decir, delito es una conducta humana individualizada mediante
un dispositivo legal (tipo) que revela su prohibición (típica), que por
no estar permitida por ningún precepto jurídico (causa de
justificación) es contraria al orden jurídico (antijuridicidad) y que por
serle exigible al autor que actuare de otra manera en esa
circunstancia le es reprochable (culpable).
Criterio objetivo – subjetivo
Al delito se lo condena en primer termino como un acontecimiento
físico y luego como un acontecimiento psíquico. Se ha pretendido
que la tipicidad y la antijuridicidad se ocupan de la parte objetiva
(externa) de la conducta, y la culpabilidad de las subjetivas (interna).
Según esta sistemática pues, el injusto es objetivo y la culpabilidad
es subjetiva, como puede apreciarse en el siguiente esquema:
Acción
Criterio objetivoTípica
Antijurídica
Culpable Criterio subjetivo (dolo –
culpa)
4. TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO. FUNCIONES
Bien Jurídico
Hay ciertos entes por los que el legislador se interesa en una norma
jurídica, es decir, "son bienes jurídicos" que cuando son tutelados
penando su violación pasan a ser "bienes jurídicos penalmente
tutelados".
Toda conducta típica afecta a un bien jurídico, ya que esa afectación
es indispensable para configurar tipicidad. Por ello, el bien jurídico
tiene un papel central en la teoría del tipo. Definimos entonces que
"bien jurídico penalmente tutelado, es la relación de disponibilidad
de un individuo con un objeto, protegida por el Estado que revela su
interés mediante la tipificación penal de conducta que le afecta".
Por ejemplo, el bien jurídico no es propiamente el honor sino el
derecho a disponer de dicho honor; como el bien jurídico no es la
propiedad sino el derecho de disponer de los propios bienes
patrimoniales.
El ente que el orden jurídico tutela no es la cosa en sí misma sino la
relación de disponibilidad del titular con la cosa; o sea, los bienes
jurídicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos.
Ley penal y bienes jurídicos
La ley penal tiene por una de sus características esenciales, que por
ella misma cada uno de los habitantes puede conocer, antes de
decidirse a realizar una acción, si ésta está prohibida y amenazada
con pena.
La exigencia constitucional de que la ley penal sea pública, escrita y
previa al hecho que se califica de delictivo, constituye la garantía
para que cada uno de los miembros de la sociedad se encuentre en
condiciones de poder saber las consecuencias adversas de sus
decisiones.
La pérdida de referencias acerca de los bienes que el Estado debe
proteger viene generando un clima de ambigüedad y confusión
conceptual donde ya no se sabe muy bien donde están los límites de
lo justo y de lo injusto. La incertidumbre respecto del orden jurídico,
deriva casi necesariamente en inseguridadde cada quien sobre sus
derechos, y ni siquiera del derecho a tener derechos.
Los valores y los bienes penalmente tutelados
La creciente problematización del bien jurídico prefiguraba el
"drama del tipo penal", que significa el drama de la seguridad
jurídica.
El tipo penal es una muestra de la vida y del estado de civilización de
un pueblo en un momento de su historia. Los tipos penales son los
portadores de valores que los caracterizan. No se puede pensar en el
tipo penal sino con criterio de valor. El bien jurídico, no puede
entenderse más como expresión de un derecho penal subalternado a
la moral y a la política y en el marco de un determinado contexto
cultural.
El delito se manifiesta en el cuerpo social y sin el concepto de bien
jurídico desaparece todo contenido del delito y la tipicidad queda
privada de todo asidero racional, porque el fin del tipo es la tutela
del bien jurídico, que no es un abstracción sino una realidad, cuya
indeterminabilidad ha venido a constituir uno de los principales
riesgos contra la seguridad jurídica.
El derecho no es un mero instrumento coactivo, sino un orden
referido a valores, y es la aspiración a realizar esos valores en la vida
social lo que constituye la esencia misma de las normas jurídicas. El
derecho quiere realizar el valor, pero no aislado sino más bien como
una serie de valores polarizados en torno del valor "decisivo".
Este valor "decisivo" es el bien jurídico, y constituye el criterio de
selección para elaborar el concepto penal individual (figura
delictiva).
Los bienes jurídicos desempeñan en teoría del tipo un papel central,
al dar el verdadero sentido teleológico a la ley penal.
No son, en ese sentido, objetos aprehensibles del mundo real, sino
valores ideales del orden social, sobre ellos descansan la seguridad,
el bienestar y la dignidad de la existencia de una comunidad.
El Bien Jurídico protegido.
Toda la temática de los delitos concretos y de peligro se basa en la
noción de Bien Jurídico.
La categoría de Bien Jurídico nace con la codificación del Derecho
Penal, y sus bases más sólidas son desarrolladas en Alemania por
Birbaum y Feuerbach, quien la sistematiza.
Esta noción es la base o centro de la teoría del tipo penal . El
legislador se dedica a desarrollar las normas que tienen por objeto la
protección de esos valores, y haciendo una selección, de una posible
afectación.
Los Bienes Jurídicos se agrupan en tipos penales.
Para una consideración estrictamente teórica, más allá del derecho
penal positivo, es necesario considerar el orden moral natural que
condiciona la política.
Los valores seleccionados son decisivos para la elaboración de
figuras penales.
Hay tres aspectos a considerar con relación al Bien Jurídico:
Noción.
Determinación de sus límites.
Forma de protección.
La Noción de Bien Jurídico.
Para Ihering es un interés al que se le asigna protección. Solamente
es aplicable a bienes materiales, debe entenderse que es un
concepto restringido; no permite elaborar los delitos de pura
actividad, los límites de esta noción son insuperables.
Además de los objetos materiales se trata de incorporar a la noción
objetos inmateriales, es decir se busca una objetivación de la
materialidad.
Para Zaffaroni la noción de Bien Jurídico no está referida a la cosa
material o inmaterial. El legislador pretende mantener libre la
relación de disponibilidad entre la cosa y el titular o poseedor de la
misma.
Para la Iglesia, Pío XII elabora una interpretación similar, es decir a
partir de una noción de disponibilidad.
Esta noción de libre albedrío, implica:
a. Disponer del bien, o de realización o de disposición de cosas o
derechos.
b. Estas facultades implican que el que dispone del bien jurídico y
no pude ser molestado en el ejercicio.
c. Requiere como facultad la protección por parte del Estado en
el ámbito en que se trate.
Determinación de los límites.
No hay conceptualmente una determinación de los límites para la
determinación. Requiere una distinción existencial, se requiere
cogestar esa situación. Está vinculada a la designación de aquello
que se designe como Bien Jurídico. Un medio para ello : la Fe
Pública.
Forma de protección.
Existen tres conceptos para evaluar cuando un Bien Jurídico está
penalmente protegido:
1. Importancia del valor protegido
2. Facilidades para la vulneración de los bienes
3. Pluralidad de ataques.
Funciones del Bien Jurídico.
El Bien Jurídico, fundamente de la teoría del tipo, cumple tres
funciones trascendentales:
1. Material - Objetiva: sólo los valores que la sociedad reconoce la
necesidad insoslayable de protección.
2. Axiológica - Interpretativa: dentro de cada tipo, se debe
interpretar que es lo que se protege.
3. Garantista: el artículo 18 de la CNA, desde un prisma penal,
nos da las pautas de garantía de derechos de los ciudadanos, y
se complementa con otras normas.
Mecánica de Selección de Bienes Jurídicos protegidos.
Está mecánica está fundada en la ubicación de los bienes a proteger
en el Código, sistematizándolos en TITULOS, CAPITULOS y
FIGURAS PENALES.
Ausencia de Bien Jurídico.
Para determinar la presencia o la ausencia de afectación Bien
Jurídico es necesario constatar su contacto con la realidad. No hay
afectación de bienes jurídicos, en principios, en algunos casos como:
tentativa de delito imposible ; falta de nexo causal ; atipicidad.
Sgubbi sostiene que la noción de Bien Jurídico está cambiando, se ha
complicado. No es ya la afectación de un valor, sino la desobediencia
de un mandato del Estado a una política gubernamental, por
ejemplo: la ley penal tributaria.
El nuevo bien jurídico no está en la realidad preexistiendo a la norma
sino que es creado por este y artificialmente impuesta a la sociedad.
Son el fruto de una elección política dictada por criterios de
oportunidad o necesidad, a veces guiada por criterios emocionales,
episódicos, y fluctuantes según la presión de ciertos factores de
poder como los medios de comunicación.
Ciencia del Derecho y Filosofía del Derecho.
La Ciencia del Derecho ha recorrido un largo camino. No es nuestra
intención describirlo sino explicarlo en el marco del objetivo del
presente trabajo. Por ello, si nos basamos en la definición de
Enrique Aftalión diremos que el Derecho...”es el conjunto de
normas coercibles que regulan la convivencia humana en
interferencia intersubjetiva”. Se trata pues de un conjunto de
normas ó juicios imperativos, que reglan vínculos entre personas, y
que por definición son coercibles, es decir que su incumplimiento
trae aparejada una sanción o el cumplimiento de la obligación aún en
contra de la voluntad del obligado. Lo que implica que toda
sociedad, medianamente civilizada, tiene un sistema de
normas que regulan la convivencia social y han sido
establecidas por el poder legítimo, para resolver todo tipo de
conflictos que en la convivencia cotidiana puedan presentarse,
para ayudar a consolidar un “orden social” y tornar previsibles
las conductas. De allí la conocida expresión de los romanos: “ubi
societas ubi jus” expresión latina que traducida significa: “donde
hay sociedad hay derecho”. Y si bien la discusión es muy vasta
respecto del objeto, adoptamos el criterio que el mismo es “la
norma” como mandato imperativo de conducta que posee una
estructura lógica. En consecuencia el Científico del Derecho
estudia normas o un conjunto de normas positivas y vigentes
en una sociedad y tiempo determinados.
Esta era distinción del filósofo Emanuel Kant, cuando señalaba que
para el científico del derecho la preocupación pasa por el “quid jus”,
esto es qué es el derecho aquí y ahora, para el Filósofo de la
disciplina la pregunta es el “quid juris” o sea “qué es el
derecho en todo tiempo y todo lugar, es decir su esencia
universal”, lo cual se comprende por que la filosofía aspira a el
saber sin supuestos que busca establecer la cualidad universal de
sus objetos.
En tanto el Jurista tiene como punto central de interés conocer el
ordenamiento jurídico vigente de un país en un tiempo histórico
concreto. En consecuencia, el hombre de derecho interpreta el
derecho, es decir busca el sentido y el alcance de las normas que
regulan las relaciones sociales. Además aplica el derecho, en el
sentido que ante un caso concreto verifica qué normas son aplicables
en la búsqueda de la solución en los estrados de la justicia ó en
acuerdos extrajudiciales. Del mismo modo que el Juez, que en el
desarrollo del proceso finalmente llega a una sentencia, que es una
forma de aplicación del derecho. A su vez el Científico del derecho
sistematiza las normas, es decir las agrupa articuladamente
cuando refieren a una rama del derecho, labor que se realiza con la
Codificación ó el agrupamiento de normas afines. Finalmente, el
Jurista crea derecho, lo que significa que en virtud de la
“autonomía de la voluntad” principio que consagra el Código Civil,
crea normas a traves de la realización de un contrato de
compraventa, locación, comodato, sociedad etc. En definitiva es
claramente perceptible la diferencia de objetos de las disciplinas
Filosofía y Ciencia del Derecho o Dogmática Jurídica.
La Filosofía del Derecho por su parte, apunta sus conocimientos a
tres esferas bien diferenciadas entre sí. Por una parte, la
Ontología Jurídica, que busca encontrar la naturaleza esencial del
derecho en todo tiempo y lugar. Luego, la Lógica Jurídica, que
indaga acerca de las reglas del pensar jurídico en modalidad
diferenciada con la lógica formal, por la peculiaridad del objeto.
Finalmente, la otra gran esfera de la filosofía del derecho es la
Axiología Jurídica o Estimativa jurídica, que estudia los valores
en el campo jurídico ó el sistema de valores que las normas imponen.
Justicia, Libertad, Orden, Solidaridad. Honor, etc., que a menudo
tienen su origen en las costumbres, en la religión o en la ética.
Constituyen tan sólo algunos de ésos valores que conforman el plexo
que orienta un sistema normativo. Como se desprende de lo
expuesto, para el científico del Derecho, conceptos de la Teoría
General como “norma”, “relación jurídica”, “derecho subjetivo”,
“derecho objetivo” etc. Ya se encuentran en la Filosofía y tan sólo se
reiteran en la Ciencia del Derecho. Surge como se aprecia la íntima
relación entre ambas disciplinas que se interesan por un mismo
objeto: el derecho, con diversos grados de amplitud conceptual.
La Sociología del Derecho.
Esta Sociología especial surge a fines del siglo XIX con el propósito
de introducir una perspectiva sociológica al derecho, es decir una
perspectiva de mirada diferente. En efecto, si recordamos la obra
de Emil Durkheim en “Las Reglas del Método Sociológico” y
advertimos que en ella puntualiza que el derecho es un “hecho
social” es decir, una forma de “pensar de hacer y de sentir común al
término medio de la sociedad” y que reúne las características de ser
externo al individuo y que ejerce sobre él cierta presión, resulta
indudable que las normas jurídicas reúnen ésos caracteres. Por otra
parte recordemos que el mismo autor en “La División del Trabajo
Social” (su tesis doctoral), puntualizaba las diferencias entre las
formas de Solidaridad mecánica y orgánica, adjudicándole a la
primera un tipo de derecho punitivo (derecho penal) y a la segunda
el derecho restitutivo (derecho Civil), advertimos que fue un
precursor de la Sociología del Derecho.
En consecuencia, debemos entender la Sociología del Derecho
como “la parte especial de la Sociología que describe y explica
la influencia del derecho en la vida social y a su vez de qué
modo los fenómenos sociales y culturales se convierten en
normas e instituciones jurídicas y por qué”. Adviértase que
estamos describiendo un sendero de “doble mano”, es decir, por una
parte indagamos cómo influye el sistema normativo en la vida social
y por la otra, de qué modo la sociedad propicia la creación de nuevas
normas e instituciones jurídicas. Por ello y si pensamos
objetivamente, la Sociología del Derecho tiene tanta legitimidad e
importancia como la Sociología Económica, la Sociología Educativa
o la Sociología Política con la que tiene una relación estrecha, en
razón que las decisiones legítimas se imparten a través de normas.
Esto explica, a su vez, el extraordinario desarrollo que ha tenido
como campo de investigación científica en el último siglo.
El estudio comparativo de las instituciones como la familia, la
indagación del complejo origen de la criminalidad, o las razones que
explican la penalización del aborto, o si esta o no permitida la
eutanasia, son apenas algunos de los temas que despiertan el
interés de los sociólogos del derecho.
En relación a ello, conviene recordar el pensamiento de Max Weber,
quién en “Economía y Sociedad” y en una obra posterior dedicada al
tema que nos ocupa, deja sentados algunos criterios que lo harían
precursor de la Sociología del Derecho. En efecto, cuando por la
acción tiene por fin un valor distingue las Ciencias Naturales de las
Culturales puntualiza que mientras las primeras no tienen relación
con los “valores” las ciencias culturales si, al igual que cuando
refiriéndose a los “tipos de acción social” enuncia la “acción axio
racional” como aquélla que tiene por fin un valor, como la
actividad científica, la del capitán del buque que se inmola con él en
caso de naufragio, o la mujer hindú que se autoelimina con su esposo
al tiempo de su muerte en la pira incineradora. Añade además que
buena parte de la conducta de los hombres tienen como marco
normas jurídicas que tienen referencia a un valor. Una esfera
importante de la acción social tiene pues que ver con los valores. De
ahí la justificación de una Sociología del Derecho. En la dirección
expuesta caben preguntas de significación para la investigación
científica: ¿Qué valores busca preservar una sociedad cuando
intenta sancionar determinada norma? O El incumplimiento de una
norma implica hacer caso omiso de qué valor? Y por cierto, los
valores jurídicos generalmente trasuntan valores éticos o morales, de
modo que cuándo se alude a ellos se incursiona en el campo jurídico
y ético, cuestión que abordaron pensadores que distinguieron el
derecho de la moral sin escindirlos ni considerarlos ordenes
antagónicos. Por otra parte la Costumbre fue la primera fuente del
derecho y estaba fuertemente condicionada por las creencias
morales de la sociedad. Así lo demuestra el derecho antiguo y con
especial relevancia el Derecho Romano. Aun en los tiempos que
corren la costumbre tiene una influencia importante en la conducta
humana, más allá de los límites que le imponga la legislación positiva
para su validez, su influencia es inconstrastable por formar parte de
la cultura y la historia de la sociedad.
De entre los clásicos, una postura opuesta es la representada por
Carlos Marx y Federico Engels. En la conocida obra de Engels
“El Antidüiring” en el capítulo referido a Moral y Derecho” afirma
Engels, que “...las normas jurídicas forman parte de la
superestructura de la sociedad y constituyen pautas que
tienden a reafirmar la dominación de una Clase social por
otra. De éste modo el Código Napoleón de 1804, no es más que la
forma de proteger la propiedad burguesa”...... Es decir, que en
consonancia con Marx se visualiza al derecho como “un instrumento
más de dominación de clases sociales y formando parte de la
superestructura de la sociedad”. Y así como el Estado es
instrumento de dominación, lo es también el derecho que trasunta en
mandatos normativos la decisión de los que mandan. Por ello, el
derecho aparece como medio del conflicto de clases que es una ley
del marxismo, según surge del “Manifiesto Comunista” de 1848.
Esto explica que muchos autores actuales presentan la teoría
marxista como una versión de la Teoría del Conflicto, que en
tiempos recientes tiene nuevos exponentes.
Por su parte la escuela Estructural Funcional de Talcott Parsons y
Robert Merton, incursionaron también en las funciones del derecho
en la sociedad y su importancia para el mantenimiento del orden
social, como dijera Merton en su obra “Teoría y Estructura Social”
las funciones son “las consecuencias objetivas y observables de los
fenómenos sociales” y en lo concerniente al derecho éste tiene la
función de regular las conductas en el proceso interacción que
torna previsible –hasta cierto punto- el comportamiento humano. Por
ello, que el ordenamiento jurídico tiene la función de articular los
distintos subsectores de la estructura social general.
En lo concerniente a la Sociología Crítica representada por
Hokheimer, Adorno y más recientemente por J. Habermas se
produce todo un replanteo en la relación entre Filosofía y Ciencias
Sociales, que termina ingresando a las sociologías especiales, de allí
que el enfoque resulte interesante para la propia Sociología del
Derecho.
Temas y problemas de la Sociología del Derecho.
Desde sus comienzos la sociología jurídica tuvo distintos centros de
interés temático. Hubieron trabajos en el campo de la Criminología
que de hecho implicaban un enfoque sociológico de la conducta
reprochada penalmente.
En la actualidad existe un mayor espectro de temas que interesan a
la Sociología Jurídica. Ante todo las relaciones sociales,
entendidas como las conductas que tienen en cuenta la actitud y la
conducta de otros, en ciertos aspectos se encuentran alcanzadas
por la regulación jurídica. Así, la relación entre vendedor y
comprador, la de propietario y locatario, la del empresario y el
trabajador, la del prestador de servicios y sus clientes, ingresan al
plano de lo que el derecho regula. Las relaciones entre los
dirigentes políticos y los afiliados a los partidos políticos, entre los
dirigentes sindicales y sus asociados, entre los dirigentes
empresarios y sus pares de la misma actividad, los médicos y sus
pacientes, los profesores y sus alumnos, los que proveen un servicio
de transporte y los usuarios, los integrantes de congregaciones
religiosas y sus fieles, los socios de una actividad comercial,
productiva o de servicios, los que practican determinado deporte y
sus compañeros de equipo o rivales, las relaciones entre cónyuges
en la familia, las relaciones entre padres e hijos, las relaciones entre
hermanos, las normas que regulan el matrimonio, el divorcio o la
separación de hecho, la normativa que regula las sucesiones, el
testamento, la donación de bienes, la cesión de derechos, etc...
Por ello gran parte de la red de interacciones sociales, tienen
regulación normativa, de lo que se infiere el fundamental papel del
derecho en ésta amplia dimensión de la vida social.
Otro aspecto que constituye una categoría sociológica ineludible, el
de la Estratificación Social, es decir el conjunto de grupos
jerárquicos que conforman la sociedad por clases sociales o grupos
de status, a menudo tienen regulación normativa. De inicio, el status
atribuído (el que se adquiere por asignación familiar) está regulado
jurídicamente; al igual que los derechos y deberes de los padres para
con sus hijos, igual situación se da en lo referido a las relaciones de
marido y mujer que la Ley de Matrimonio Civil pauta en sus aspectos
centrales; la determinación de los salarios de los trabajadores y las
condiciones de su desempeño, provienen de las Convenciones
Colectivas que son homologadas por Decreto, que es una norma que
emana del Poder Ejecutivo; la Burocracia en la moderna tipología
del “tipo de dominación racional legal” –en la terminología de Weber-
se rige por normas de procedimiento administrativo para otorgar
certidumbre a la prestación del servicio. El impuesto a la renta ó
ganancias del empresario o profesional autónomo está amparado por
una ley. El Concurso de acreedores de una empresa en “cesación de
pagos” tiene su propia normativa al igual que la quiebra. Los
mercados de bienes y servicios, el control de calidad de los
productos, los mecanismos que regulan la presentación de
candidaturas para los cargos ó roles del Estado, el mecanismo de
elección y el “sistema electoral” tienen un conjunto de pautas
normativas que establecen criterios de aplicación de la selección de
los representantes. Las prácticas del despido y el preaviso al
trabajador, la indemnización y sus montos, los conflictos colectivos
de trabajo e instituciones como la “conciliación obligatoria” etc.
están también normativamente predeterminados; el ingreso a las
instituciones escolares, lo atinente al ingreso universitario, al
otorgamiento de títulos profesionales y sus incumbencias, el ejercicio
de la profesión misma, tienen un conjunto de normas que inciden y
regulan tales situaciones. Las migraciones poblacionales internas, y
mucho más aún la inmigración externa, tienen leyes específicas que
refieren a ellas.
Como hemos podido apreciar en ésta multiplicidad de ejemplos, la
estratificación social como estructura, proceso o problema tiene una
vinculación inseparable con normas del ordenamiento jurídico, y es
por consiguiente uno de los grandes temas de la Sociología del
Derecho.
En este punto conviene recordar una clara distinción que realiza
Carbonnier, “lo que diferencia a la sociología jurídica de la
ciencia del derecho ó del derecho dogmático, es que el
derecho dogmático estudia reglas de derecho en si mismas,
mientras que la sociología del derecho se esfuerza por
descubrir las causas que las han producido y los efectos
sociales que ellas producen”. En consecuencia, entre el derecho
dogmático y la sociología del derecho la diferencia no se refiere al
objeto. Es una diferencia de puntos de vista o de ángulo de visión. El
mismo objeto que el derecho dogmático analiza desde dentro, la
sociología del derecho lo observa desde afuera, y precisamente por
que lo observa desde afuera lo ve como fenómeno, como
exterioridad, como apariencia (Castiglione, Julio César: Sociología,
Tomo II. Edit. El Graduado”).
Control Social.
Continuando con los temas y problemas de la Sociología del Derecho,
siguiendo a Fucito, digamos que una tercera y gran dimensión de la
sociología especial que analizamos esta dado por El Control Social
del Derecho. En efecto el tema del control social de raigambre
Norteamericana, alude a todos los factores (externos e internos) que
influyen sobre las personas para observar las normas. Los factores
de control externo están dados por el poder, las tendencias
dominantes en las costumbres y creencias de la sociedad, los medios
de comunicación masivos, el humor colectivo, elementos de la
cultura que condicionan la conducta individual etc. Los factores de
control interno tienen que ver con la subjetividad de las personas,
los frenos inhibitorios, el temor al ridículo, el temperamento
introvertido, la evaluación interior que precede a la acción, muchas
veces operan como límites de las conductas humanas. En lo externo
también juegan un papel los medios masivos de comunicación que
transmiten estereotipos de conducta o modelos que se pueden imitar
y a menudo se los sigue, o ciertas conductas que reposan en la
creencia colectiva respecto a determinados aspectos de la vida en
relación: un buen ejemplo de lo expresado refiere a la vida de los
argentinos durante la década del 90 y que se expresaba en la
creencia de que un peso era equivalente a un dólar estadounidense,
lo que se dio en llamar la “convertibilidad” . Fue una especie de
tabú colectivo que muy pocos políticos y economistas lúcidos se
atrevieron a denunciar como falsa y por ende no vigente desde 1995-
al menos, sin embargo se mantuvo hasta Enero de 2002. En los días
que corren ésa creencia ha finalizado por imperio de la devaluación
del peso que en el mercado de cambios refleja una relación
aproximada de 3 pesos equivalente a 1 dólar estadounidense.
Retornando al derecho, como lo afirmara el destacado Profesor de
Sociología de la Universidad de La Plata Alfredo Vez Losada, el
mismo cumple en lo que al control social se refiere dos funciones: a)
preventiva: ya que se parte de la presunción que toda norma
jurídica se considera conocida (en función de lo dispuesto por el
Código Civil), de igual manera los medios masivos comunicación
hacer frecuentemente campañas preventivas, como las relacionadas
a la importancia de usar el cinturón de seguridad en los automóviles,
ó conducir sin la ingesta de alcohol, ó lo referido a uso de casco
protector en los motociclistas, etc. etc. Otras campañas apuntan al
cumplimiento del pago de impuestos por parte de los organismos de
recaudación, otras refieren al cuidado del medio ambiente para
evitar la contaminación del agua potable y el aire, otras aluden a las
actitudes de los padres con relación a sus hijos en los momentos de
recreación fuera del hogar, etc. etc.
Como se advierte y no obstante la presunción apuntada en principio,
existen diferentes medios de recordar la vigencia de normas
jurídicas obligatorias. Esa es precisamente la función preventiva del
derecho, tratar que las normas se cumplan por parte de los
particulares.
b) En cuanto a la función represiva, ella consiste en que ante el
incumplimiento manifiesto de la norma se impone la aplicación de
una sanción. Por ejemplo el Código Penal establece que el que
matare a otro tendrá una pena de prisión de 8 a 25 años. Realizado
el proceso el imputado puede ser condenado a cumplir la pena en el
número de años establecidos por el Tribunal en su sentencia. La
otra modalidad – propia del derecho civil- consiste en que ante el
incumplimiento del deudor, el Poder Judicial puede obligarlo a
cumplir aún en contra de sus deseos, como por ejemplo embargando
sus bienes, ó su cuenta bancaria etc.
Un ejemplo reciente del apartamiento de los argentinos al
cumplimiento de las leyes fue la tragedia del boliche “República de
Cromagnon” en el barrio de Once de la Capital Federal ( 30 de
Diciembre de 2004). Allí, no hubo prevención, no se controló el local
bailable, no se impidió el uso de bengalas y pirotecnia en lugares
cerrados, el techo del local era –según los expertos- altamente
combustible, la habilitación de bomberos ya había caducado, estaban
cerradas las puertas de emergencia y “nadie hizo nada serio” para
impedir la tragedia, La situación es peor aún en términos de
responsabilidad civil, ya que la discoteca pertenecería a Sociedades
constituídas “off shore” es decir fuera del país (Islas Vírgenes) con
nombre falsos y “prestanombres” insolventes . Esto se tradujo en
una crisis política en la ciudad de Buenos Aires, con sospechas de
corrupción, pero tuvieron que morir más de l90 personas para
advertir que en Argentina no hay un apego al cumplimiento de la ley
por lo cual el “control social” se hace imposible y retorna la idea de
la “anomia” (ausencia de ley y valores) como generadora de
conductas como las descritas. Es por la razón apuntada, que algunos
ensayistas califiquen a la sociedad argentina o buena parte de ella
como viviendo al margen de la ley. Y a su vez la función represiva
muchas veces no alcanza a reprimir a los culpables de tales
tragedias. Véase por caso el atentado a la AMIA, o a la Embajada de
Israel en Argentina, que hasta el presente no tiene responsables, y
aún peor condena.
Por su parte George Gurvitch agrupa con criterio clasificatorio los
siguientes grandes temas de la Sociología del Derecho: a)
Sociología Sistemática del derecho: un aspecto de la
“microsociología” que refiere a los tipos de solidaridad y relaciones
sociales en su aspecto jurídico; b) Sociología Comparativa del
Derecho: que alude al estudio comparativo de instituciones
jurídicas en diferentes ámbitos de aplicación, como por ejemplo, la
familia ó el contrato de sociedades comerciales, la tipificación o no
de determinadas conductas entendidas como delictivas etc.; d)
Sociología Genética del derecho: como se desprende de su
nombre, se dedica a estudiar el origen normativo histórico de las
instituciones jurídicas. Por ejemplo, el Derecho Argentino tiene una
tradición continental europea, de allí provienen el Derecho Civil y
Comercial, la legislación laboral etc. En cuanto al Derecho
Constitucional nuestra Carta Magna de 1853 se inspiró en la
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica y la conocida
obra “Bases y puntos de partida...” de Juan Bautista Alberdi. La
clasificación apuntada ha generado críticas en el sentido de tratarse
de un esquema muy simple y para otros casi reduccionista, que por
ende, deja fuera una importante cantidad de temas que pueden ser
objeto de esta sociología especial. Por nuestra parte entendemos
que toda clasificación es tan sólo una manera de agrupar los temas
sin pretensión de alcanzarlos a todos.
Los temas que provienen de la Criminología han generado
últimamente una importante diversidad de investigaciones,
vinculadas al ámbito familiar de quién comete un ilílicto penal, si
posee o no trabajo remunerado, cuáles son los valores prevalecientes
en su grupo de pares, las condiciones de desigualdad social de la
comunidad que integra, las tendencias psico-sociales de desafiar el
“orden establecido”, la condición del Sistema Penitenciario y las
disfunciones que se advierten en él, etc. Se trata como se aprecia
de problemas de gran actualidad por que involucran la seguridad de
los ciudadanos.
Otra cuestión de importancia tiene que ver con la evolución de la
jurisprudencia. Y dentro de ella se le asigna mayor importancia a
los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Por ejemplo,
un estudio importante revela cómo se ha ido modificando la
Jurisprudencia de la Corte en Argentina sobre los “decretos Leyes”
de los Gobierno de “facto”, desde 1930 a 1983, que revela hasta qué
punto se les fue restando validez hacia el futuro a las aludidas
normas. En el derecho del trabajo, un ejemplo notable constituye la
creación del denominado “accidente in itinere” (vale decir al
accidente que tuvo el trabajador de ida ó vuelta de su trabajo), fue al
principio una creación de la jurisprudencia para luego pasar a la
legislación. También en el Derecho de Familia han habido fallos
innovadores que se dictaron conforme a la diversidad de situaciones
sociales que apreció el Alto Tribunal etc.
En definitiva, los problemas y temas de la Sociología del Derecho
cubren una variada gama de dimensiones, que generan
constantemente el objeto de investigaciones sociológicas.
DISTINTAS VERTIENTES TEÓRICAS DE LA SOCIOLOGÍA
JURÍDICA.
Desde la filosofía jurídica, las antiguas concepciones del Derecho
Natural, que nacen en el Derecho Romano Clásico, que lo
conceptual izaba como los derechos inmanentes de los hombres que
hacen a la dignidad de la persona (a la vida, la libertad, a asociarse,
a opinar libremente, etc.) y que son anteriores al derecho legislado,
que fue –entre otros- tratado por Ulpiano quién clasificaba al
derecho en tres vertientes: a) derecho natural; b) derecho Civil; y c)
Derecho de Gentes, aplicable a todas las personas que no eran de
Roma. Que luego se proyecta en la Concepción Tomista de la
“tríada” de leyes que abarcaba: 1) la ley divina; 2) la ley natural; y 3)
la ley humana. Posteriormente, por las ideas de Hurgo Grocio surge
la concepción racionalista del Derecho Natural como anterior al
derecho positivo. En el siglo XVIII los filósofos franceses de la
Ilustración tienen también su propia concepción del Derecho Natural
como anterior al Estado. En todas las vertientes, el derecho natural
apareció como una “valla” al poder absoluto de la monarquía, cuya
finalidad era limitar el poder del “Príncipe” y garantizar las
condiciones esenciales de los ciudadanos. Con la Revolución de 1789
en Francia, aparece la “Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano” que convierte a los derechos naturales en derecho
escrito y legislado.
En el siglo XX van a surgir las posiciones del “Positivismo
Jurídico” que va sostener que sólo es derecho la norma positiva
creada por el Estado, y en ésta concepción descolló
particularmente la figura de Hanz Kelsen y su “Teoría Pura del
Derecho”. Que ejerció gran influencia en Europa y Estados Unidos,
teniendo discípulos destacados en América Latina y la Argentina.
Otra escuela que tuvo influencia en la segunda parte del siglo pasado
en la de Carlos Cossio que estimaba que el objeto del derecho era
la conducta humana en interacción regulada, concepción
denominada “egológica” que se expuso en diversos trabajos y
publicaciones de su autoría. A su vez, existen en Argentina
seguidores de la “Teoría Analítica” acuñada recientemente en
Europa y visualiza de un modo distinto los problemas centrales de la
Teoría General del Derecho.
Sin embargo, en el plano de la Sociología Jurídica existen dos
grandes vertientes de pensamiento que se pueden sintetizar como
Teorías integradoras, entendiendo por tales las que le asignan al
sistema normativo una función que articula y organiza la sociedad.
Entre las concepciones integradoras cabe citar al Pensamiento de
Emil Durkheim quién siguiendo a Montesquieu aprecia al derecho
como “hecho social” que deviene en “institución social” que en el
tipo de Solidaridad Orgánica de la moderna sociedad industrial,
articula las distintas instituciones políticas, económicas, religiosas,
de diversidad de ideas en un todo coordinado por el derecho cuyas
funciones se corresponden con el mantenimiento de la división del
trabajo y la solidadaridad por el “consenso social”.
Cronológicamente cabe ubicar en ésta vertiente a la Teoría de Max
Weber y su visión de la “acción social” que integra al derecho como
tipo de acción axioracional o racional con relación a un valor.
El tipo ideal Burocrático dependiente de la Economía
Capitalista y el tipo de Dominación “racional-legal” representa
un punto central de la Moderna Sociedad Industrial, Científica y
opuesta a la tradicional en la que el Derecho juega un papel
fundamental en el establecimiento de reglas previsibles que tornan
eficiente la organización y sus resultados para el conjunto social.
Es por ello que el sociólogo alemán le confirió un papel integrador al
derecho en la nueva sociedad que advenía a principios del Siglo XX.
Finalmente, en el campo estrictamente Jurídico el Positivismo
como visión de las normas sancionadas y vigentes como única
forma válida de derecho, tiene en perspectiva una función que
integra la sociedad por el Poder Coactivo del Estado que aplica las
normas jurídicas. Todos los criterios citados apuntan a tornar
previsible la vida social y el mantenimiento del orden normativo
como marco inseparable de todos los grupos, sectores sociales e
instituciones.
En oposición a los puntos de vista examinados, nos encontramos con
las Teorías del Conflicto y las Concepciones Críticas de la
Sociología Jurídica.
En primer lugar es preciso ubicar la corriente Marxista que ve al
derecho como “instrumento de dominación de la Clase Opresora por
sobre la Clase Dominada”, lo que se corresponde a la denominada
Ley de la “lucha de Clases” que se expone tanto en el “Manifiesto”
de 1848, como en “El Capital” ó la “Ideología Alemana” y
claramente en el “Anti-Dürinhg” de Federico Engels. Por cierto han
aparecido en el siglo pasado otras concepciones “Neo Marxistas”.
Las corrientes neomarxistas (que algunos sectores de la Ciencia
Política califican como social demócrata) acentúan la significación
del sistema normativo para modificar las desigualdades sociales y
posibilitar la actuación del Estado como árbitro de conflictos entre
partes desiguales. Parten del reconocimiento inicial de
desigualdades sociales propias del sistema capitalista, empero creen
en la posibilidad de disminuirlas a partir de la participación estatal
mediante decisiones implementadas normativamente. De hecho las
corrientes aludidas encarnaron en regímenes políticos de algunos
países.
Las corrientes críticas también se inspiran en la Escuela de
Frankfurth que integraron Hokeheimer y Adorno, a la que –con
críticas previas- se sumó J. Habermas. En América Latina se
conocen dos exponentes significativos: Luiz Fernando Cohelo en
Brasil y Carlos María de la Cárcoba en Argentina. Para ambos,
los sistemas normativos vigentes en América Latina son impropios
para configurar el principio de “igualdad ante la ley” . Es decir los
sistemas normativos no garantizan una Justicia para todos, a ella
acceden empresas, grupos de las clases sociales altas y medias altas,
peno a menudo se les niega a las clases sociales postergadas por que
“las defensorías de pobres” a menudo carecen de presupuesto
adecuado para cumplir eficientemente sus funciones y los sectores
marginales ni siquiera pueden afrontar las “tasas de justicia” que
permiten formar un expediente. Por otra parte, los sectores pobres ó
marginales ignoran sus derechos y a menudo carecen de asistencia
técnica jurídica.
En la misma línea de pensamiento se pone el acento en otros
problemas como la Crisis del Poder Judicial y su relación con los
otros Poderes del Estado. Este aspecto tiene que ver con la
efectiva independencia del Poder Judicial y el cumplimiento del
Sistema Republicano. La Argentina de la década de los 90
constituye un buen ejemplo, con referencia a las críticas a la Corte
Suprema de entonces, calificada de adicta al Poder Ejecutivo de
entonces a la luz de sus fallos. Por cierto, no se trata del único
ejemplo, en las provincias a menudo se registran denuncias sobre la
falta de independencia de algunos magistrados y hasta de Tribunales
Colegiados. Pero también forma parte de la Crisis del Poder Judicial
su falta de presupuesto suficiente ante el aumento de la litigiosidad.
Situación bastante frecuente de verificar en los Presupuestos
Anuales de distintos países, provincias y que se constituyen en
graves obstáculos de funcionamiento del Poder Judicial.
El otro tema esta configurado por el problema del Acceso a la
Justicia, y el aspecto crítico tiene relación con los sectores de
status socioeconómico bajo que carecen de los medios necesarios
para litigar en tribunales por lo que hay una denegatoria “de hecho”
a plantear en un proceso sus demandas de aplicación de la ley para
resolver sus conflictos.
Otra dimensión importante esta vinculada a la eficiencia en los
servicios de administración de justicia. Que se expresa en
distintos problemas: por un lado la morosidad judicial, que por el
aumento de la litigiosidad torna mucha más lenta la administración
de justicia. El otro aspecto esta vinculado a la insuficiencia de
recursos materiales y humanos suficientes en el Poder Judicial
de los estados subdesarrollados que se expresan con juzgados sin
equipos de computación, sin insumos indispensables para la
realización de pericias, sin infraestructura edilicia adecuada entre
otros temas.
Todos los temas expuestos configuran el debate actual sobre el
funcionamiento del Sistema Jurídico.
En consecuencia, lo más significativo de la problemática apuntada
pasa por la vigencia concreta y efectiva del principio de igualdad
ante la ley, que todos lo regímenes democráticos lo tienen
consagrado en sus Constituciones, lo que se vincula con la
equidad social que disminuye las desigualdades, cuestión que atañe
no sólo al servicio de justicia, sino que ha generado importantes
debates en el campo de la salud y la medicina sanitaria. Esto
constituye la fuente de la Sociología Crítica del Derecho en sus
expresiones actuales, con mayor justificación en el escenario del
mundo moderno caracterizado por la Globalización en la que
predomina ostensiblemente el modo de producción capitalista y
según datos del Banco Mundial se ha venido verificando una
significativa regresión en el proceso de distribución de ingresos de
los distintos sectores de la población en desmedro de los sectores
medios bajos y los grupos de excluidos sociales es decir los que están
por debajo de límite de la pobreza y los llamados “indigentes” que se
encuentran carentes de los bienes más elementales.
Lo expuesto, explica la intención de diversos proyectos de reforma
legislativa que aspiran a modernizar los Códigos de Procedimientos
en materia Civil y Comercial, Penal y Contencioso administrativo, e
impulsar instituciones como la “mediación” que posibiliten la
resolución de conflictos con mayor rapidez, inmediatez de
verificación de la prueba, y acuerdos extrajudiciales entre partes que
eviten dilaciones innecesarias y mayores costos al tiempo que se
intenta disminuir la litigiosidad. La intención de los cambios
apuntados es positiva y derivaría en la mejora de la “calidad
institucional” del país.
Finalmente, hemos expuesto los aspectos más relevantes de la
Sociología del Derecho, su contenido, los temas y problemas más
significativos, las distintas vertientes teóricas que la nutren, y los
aspectos actuales del debate respecto a la eficacia y la equidad de
Orden Jurídico, que integran los campos más relevantes de las
investigaciones en la materia. A partir de ésta “Guía Didáctica” los
lectores prodrán profundizar sus indagaciones tanto teóricas
especulativas como las pesquisas concretas de algún campo de la
disciplina.
BIBLIOGRAFÍA:
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