View
1
Download
0
Category
Preview:
Citation preview
EL DERECHO DE DEFENSA
La asistencia letrada, el principio decontradicción y la autodefensa
Miguel Ángel Carbonero Crespo
Valladolid, a 25 de septiembre de 2012
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
1
ÍNDICE
Página
PRESENTACIÓN ………………………………………………………………………………… 2
I. EL DERECHO DE DEFENSA
1. Introducción …………………………………………………………………………………. 4
2. El concepto de indefensión …………………………………………………………… 6
3. La naturaleza del derecho de defensa …………………………………………... 8
II. EL DERECHO DE DEFENSA Y EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN
1. El derecho de defensa a través del principio de contradicción ………... 10
2. El proceso penal como garantía ………………………………………………………. 17
3. El poder de iniciación del proceso penal …………………………………………. 18
4. La confusión entre las funciones de acusación y jurisdicción
en nuestro proceso penal …………………………………………………………....... 19
5. La estructura acusatoria del proceso penal precisa que el juicio oral
se regule según un modelo de contradicción toral e inmediata …….... 20
III. EL DERECHO A DEFENDERSE POR SÍ MISMO ………………………………………… 22
IV. EL DERECHO DE DEFENSA Y LA ASISTENCIA LETRADA
1. Naturaleza jurídica del derecho a la asistencia letrada e
interpretación jurisprudencial ………………………………………………………… 26
2. La asistencia letrada y el principio de igualdad ………………………………. 32
3. La asistencia letrada en la fase de investigación del proceso
3.1 La asistencia letrada en la detención policial …………………………… 35
3.2 La asistencia al detenido en la fase de investigación ………………. 35
V. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA ………………………………………………………………. 37
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
2
PRESENTACIÓN
Con la redacción de este trabajo monográfico una de mis principales intenciones es
ahondar en los postulados constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinales que
configuran el amplio contenido del derecho de defensa en nuestro Ordenamiento jurídico. El
derecho de defensa es un concepto jurídico de carácter procesal que engloba una gran
cantidad de instrumentos, presupuestos y garantías lo cual hace de su análisis una tarea
amplia y necesariamente ordenada que permite al jurista hacer hincapié en aspectos más
detallados y pasar por otros de una forma menos exhaustiva en función de su intención a la
hora de destacar unos aspectos u otros.
En nuestro caso, he pretendido centrar mi análisis en algunos de los contenidos más
significativos del derecho de defensa como puede tratarse del concepto de indefensión, dado
la importancia que se desprende del mismo en los Ordenamientos jurídicos occidentales y
como garantía inexcusable para los ciudadanos de un Estado de Derecho. También he querido
hacer una amplia referencia al principio de contradicción en el proceso penal, como
presupuesto indispensable para hacer eficaz la defensa del justiciable y erradicar la
indefensión en los procesos penales. Y en último lugar, he querido profundizar en la figura
jurídica de la asistencia jurídica y el papel que desempeñan los profesionales de la defensa
jurídica ante los Juzgados y Tribunales y el papel que desempeña el propio acusado en el
proceso a través de las oportunidades que disfruta para ejercer su autodefensa y las garantías
a las que deben someterse estas actuaciones.
El objetivo principal de este artículo científico ha sido profundizar y llevar a cabo una tarea
de actualización del trabajo realizado por los profesionales docentes del Área de Derecho
Procesal, perteneciente al Departamento de Derecho constitucional, eclesiástico y procesal de
la Universidad de Valladolid, que a través de la obra Derecho Procesal Penal. Tomo I. Principios
de Derecho Procesal Penal coordinada por el Catedrático D. Ernesto Pedraz Penalva vio la luz
en el año 2000. Para ello he tratado de obtener enfoques alternativos sobre la materia, que no
reflejaran únicamente el punto de vista investigador que se desarrolla en la Universidad, sino
también recoger influencias de Jueces y Magistrados, otros cuerpos no jurisdiccionales al
servicio de la Administración de Justicia, de la Policía Judicial y porqué no, el punto de vista de
un ilusionado y entusiasmado estudiante de Derecho, con ganas de reflejar su aprendizaje y
sus ganas de crecer en su saber jurídico y forense.
También espero poder lograr un objetivo secundario, pero no por ello menos importante,
como es el de dotar de una estructuración sencilla, coherente y racional al conjunto de
informaciones y contenidos jurídicos a los que he podido tener acceso en relación al derecho
de defensa y poder ofrecer otra visión más, ni mejor, ni peor, que pueda ser criticada o
aplaudida por quién esté dispuesto a dedicar un tiempo a la lectura del mismo y acercarse un
poco más al derecho constitucional de defensa.
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
3
El mero hecho de saber que pueden existir personas comprometidas e interesadas en
conocer el funcionamiento de los mecanismos constitucionales que garantizan el debido
proceso y en particular el derecho de defensa, es un aliciente más para continuar detallando y
ofreciendo, desde un punto de vista técnico-jurídico, este tipo de trabajos y que juntos
podamos seguir mejorando y defendiendo un bien jurídico tan preciado y tan anhelado
durante muchísimos años de la historia, y que actualmente nos encontramos en el deber de
cuidar y proteger.
Simplemente, me queda agradeceros a todos aquellos, que como yo enamorados del
Derecho, dediquéis parte de vuestro tiempo a la lectura de este artículo y expresaros mi
sincera satisfacción personal con el hecho, de que del mismo podáis extraer algunas
conclusiones que os sean válidas e interesantes para vuestro proceder futuro.
Valladolid a 25 de abril de 2012
MIGUEL ÁNGEL CARBONERO CRESPO
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
4
I. EL DERECHO DE DEFENSA
1. Introducción
Es evidente que la intervención de un abogado en un procedimiento judicial es algo más
que el simple ejercicio de una profesión liberal. Desde la óptica de la persona a que se asiste,
es la satisfacción de todo un derecho; derecho de rango constitucional privilegiado a raíz de la
promulgación de la Constitución de 1978. Efectivamente, el art. 17.3 de la misma en su
segundo inciso establece dentro de la proclamación general del derecho a la libertad personal
que “se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales,
en los términos que la ley establezca”.
Por su parte, el artículo 24, tras declarar en su primer apartado el derecho a la tutela
judicial efectiva de toda persona en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sanciona
en su apartado segundo que “asimismo, todos tienen derecho... –entre otros supuestos- a la
defensa y a la asistencia de letrado”. Garantía la primera (la del art. 17.3) que durante el
debate constitucional se entendió que debía tener su propio precepto sin que pudiera
sustituirse por el art.24 al entenderse que éste era más amplio y relativo a las garantías del
proceso1.
De esta manera queda configurado constitucionalmente el derecho de defensa, con su
otra cara como derecho a la asistencia técnica, al que aparece íntimamente ligado el derecho a
la asistencia jurídica gratuita (beneficio de justicia gratuita), recogido en el artículo 119 de la
Carta Magna, según el cual “la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley, en todo caso,
respecto a quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar”.
La imbricación entre las primeras garantías y el derecho a la justicia gratuita es manifiesta,
sin olvidarse cómo en lo que al proceso penal se refiere la asistencia letrada del imputado es
preceptiva si no efectúa designación de abogado, sin perjuicio, en su caso, de repercutir sobre
el mismo los costes de su defensa (arts. 118, 520 y concordantes de la LECrim). Ahora bien, la
diferente ubicación dentro del texto constitucional es evidente y no fue discutida en el curso
de los debates parlamentarios para la redacción de la Constitución. En todo momento desde
el borrador de aquélla se mantuvo la inclusión del actual art. 119 fuera del Título referente a
los derechos y deberes fundamentales y dentro del correspondiente al Poder Judicial, aunque
sí tuvo sustanciales modificaciones de contenido hasta su actual redacción.
En el art. 105 del citado borrador se decía que “la justicia es gratuita en el orden penal y
laboral; también lo es en lo civil y contencioso-administrativo, cuando así lo disponga la ley, y,
en todo caso, respecto a quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar”. Esta
redacción extensiva se mantuvo como artículo 109 en el Anteproyecto de Texto Constitucional,
apareciendo también como art. 109 con su actual redacción en el antes citado Informe de la
Ponencia por aceptación mayoritaria en la misma, con el voto en contra de los Grupos
1 Ver Informe de la Ponencia sobre las enmiendas presentadas al Anteproyecto de Constitución, elevada a la
Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades públicas del Congreso de los Diputados
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
5
Socialista y Comunista, de la enmienda número 779 del grupo de Unión de Centro
Democrático. Posteriormente, pasó al texto del Proyecto de Constitución aprobado por el
Pleno del Congreso de los Diputados como art. 113, que fue aceptado en los sucesivos
debates.
Esa diferente colocación sistemática obviamente acarrearía diferencias: en orden al
desarrollo legislativo de los derechos en cuestión (relativo a la necesidad o no de Ley Orgánica)
y, especialmente, en lo que a su vinculación a los poderes públicos y protección se refiere. Sólo
a los derechos de la Sección Primera del segundo capítulo del Título Primero, donde, se
encuadran los arts. 17 y 24, alcanza el art. 53 de la misma Constitución en sus apartados
primero (vinculación a “todos los poderes públicos” y exigencia de regulación de su ejercicio
por ley que deberá respetar “en todo caso” su contenido esencial) y segundo (protección
especial a través de un procedimiento específico ante los Tribunales ordinarios y, en su caso,
del recurso de amparo ante el TC).
Si bien, como se verá, la jurisprudencia constitucional matiza y engarza los diferentes
derechos en estudio en cuanto a su protección, aun cuando puede ser cuestión distinta la
regulación de las condiciones materiales para acceder a la justicia gratuita.
Lo que sí está fuera de toda duda es la imbricación antes destacada entre derecho de
defensa y derecho a la asistencia letrada gratuita, de forma que el segundo puede ser
contemplado como parte del primero. En convenios internacionales ratificados por España y
por ello con valor de derecho interno (arts. 10.2 y 96.1 de la CE), al menos en su faceta penal,
se conciben en un tríptico o derechos de desarrollo del de defensa formado por el derecho del
acusado a defenderse a sí mismo, a defenderse mediante asistencia letrada de su elección y,
en determinadas condiciones, a recibir asistencia letrada gratuita (art. 14.3 d) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, en
vigor en España desde el 27 de julio de 1977, y el art. 6.3 c) del Convenio para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma de 4 de noviembre de
1950, en vigor en España desde el 4 de octubre de 1979. Así lo ha destacado el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en sentencia de 25 de abril de 1983 (Caso Pakelli),
reiterada con posterioridad y asumida por nuestro Tribunal Constitucional (TC) (sentencia
37/1988, de 3 de marzo, entre otras), sin olvidar que, en última instancia la suficiencia o
insuficiencia en la prestación de tal derecho de defensa atañe directamente al derecho a la
tutela judicial efectiva consagrado en el apartado primero del artículo 24 de la CE, así como al
derecho también constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas, que puede verse
afectado tanto por el retraso en la prestación de la asistencia jurídica gratuita (STC 37/91, de
14 de febrero) como por la utilización abusiva del recurso al abogado de oficio como
mecanismo dilatorio del proceso (SSTC 47/1987, de 22 de abril, y 216/1988, de 14 de
noviembre).
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
6
2. El concepto de indefensión
El análisis del significado de la prohibición de indefensión del inciso final del art. 24.1 CE
conlleva una difícil tarea que se complica desde la interpretación del propio art. 24.1 por
nuestro TC, ciertamente propiciada por la ambigua redacción de ese precepto y por su
ubicación como cláusula de cierre, en algunas ocasiones sólo del derecho a la tutela judicial
efectiva y en otras de todo el art. 24.
El término “indefensión” goza de una notable indeterminación. Históricamente ha venido
recogido en la legislación de nuestro país, así pues, ha sido utilizado en el viejo art. 1693.5
LEC2, en el primitivo art. 136 LAU de 19643 y, procedimentalmente, empleado por la LPA de
1958 en sus arts. 48 y 113 para el tratamiento de la ineficacia de los actos administrativos por
vicios procesales. Actualmente puede detectarse en los arts. 7.3, 238.3 y 240.1 de la LOPJ, en
los arts. 142.2 y 4, 166.1, 225.3º, 228.1, 381.1 II, 459, 469.1.3º de la LEC y en los arts. 190 a),
199 y 204 c) de la LPL, entre otros.
Para el TC existe un concepto amplio y otro estricto de indefensión. En su concepto amplio
(según STC 48/1984 FJ1) se acogería, no sólo la enunciación negativa del derecho a la defensa
jurídica, sino también a todas las demás violaciones de derechos constitucionales y sería
ubicable dentro del art. 24 CE. En sentido estricto, la propia sentencia citada del TC manifiesta
que no tiene porqué coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión. De
este modo no se produce la indefensión si fue causa de una actitud voluntariamente adoptada
o si es imputable a su falta de diligencia, con lo que, de un lado, no toda infracción de normas
procesales constituye automática indefensión con trascendencia jurídico-constitucional, y, de
otro lado, la indefensión con relevancia constitucional ha de elaborarse con factores diferentes
a los del mero respeto o infracción de normas procesales. En el contexto del art. 24 CE, sigue
diciendo el TC, la indefensión se caracteriza por privar o limitar el derecho de defensa; si se
produce por vía legislativa excede del ámbito del art. 53 CE4, y si se debe a actos concretos del
órgano jurisdiccional incide en el principio de contradicción.
A este planteamiento añade el TC en su S 48/1986 FJ1 que se hablará de indefensión
constitucionalmente relevante cuando la vulneración de normas procesales acarree
consecuencias lesivas del derecho de defensa que se traducen en perjuicio real y efectivo de
los intereses del afectado por ella. Se debe señalar que el TC, acertadamente, vincula la
defensa y la contradicción, además de introducir un “plus” en el concepto, consistente en que
se haya producido un perjuicio real y efectivo.
Parece evidente que si la indefensión es imputable a una conducta del sujeto (debida a su
voluntad o a negligencia), no existe como tal; asimismo, que si el desconocimiento perjudicial
de la exigencia de contradicción se subsana en tiempo y forma apto para su superación,
tampoco cabría hablar de indefensión. No está claro en cambio en los casos en que la
2 Casación por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio
3 Recurso de injusticia notoria; “quebrantamiento de las formalidades esenciales del juicio cuando hubiere
producido indefensión”. 4 Cabría cuestionar si cabe el amparo contra leyes
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
7
indefensión sea el resultado de la ignorancia del entramado que consiste el debido proceso.
Dicho de este modo, el término indefensión del 24.1 “in fine” sería el enlace entre el derecho a
la tutela judicial efectiva y el debido proceso de modo que nunca se podría entender
constitucionalmente satisfecho aquél fuera del debido proceso, por cuanto el sujeto habría
sufrido indefensión.
Otro punto a tratar es el de la matización que efectúa el TC acerca de que la infracción
procesal ha de haber acarreado consecuencias perjudicialmente graves. Ponderarlo comporta
examinar caso por caso pero también, en no pocas situaciones, acometer un juicio de
probabilidad acerca de los posibles y diversos resultados que podrían haberse obtenido si no
se hubiere visto privado el acusado de algunos de los extremos que forman el debido proceso.
Además, no parece acertado el TC desde tal enfoque, al aludir coetáneamente a una
indefensión extraprocesal o preprocesal ocasionada, por ejemplo, al promulgarse una norma
desconocedora del debido proceso, por cuanto la indefensión no es nunca teórica sino fruto
de un actuar específico, de una inobservancia concreta que sin perjuicio de ser imputable a un
insuficiente precepto procesal, es o causa de cuestión de inconstitucionalidad (con lo que se
evita la indefensión) o salvable judicialmente a través de la aplicación de la Primera Norma.
Este criterio de ponderación de hipótesis de desconocimientos jurídico-fundamentales
resulta muy peligroso puesto que puede conducir a un futurista examen del juicio “a quo” lo
que, no sólo es tarea de adivinos, sino que también excede del ámbito propio de un TC5. Cosa
diversa es que la infracción de la norma procesal tenga sensible repercusión en la plenitud del
imperativo de la contradicción (con lo que nos situamos sólo en sede procesal). Si es lesionado
un precepto meramente rituario dejando a salvo el derecho del sujeto al pleno desarrollo del
principio de audiencia bilateral, no habrá indefensión.6 7
5 En SSTC 145/90, 106/93, 366/93 se dice que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce
indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento Jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio, y, además (SSTC 155/88, 149/87, 290/93) que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca un defecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (También STS 31.5.94 pon. Montero Fdez-Cid). 6 El TEDH en su S. 24.11.1993 Imbroscia c. Suiza, establece que el art. 6 tiene como fin principal asegurar un proceso
equitativo ante un Tribunal “competente” para decidir la fundamentación de la acusación, no desinteresándose de
las fases anteriores al juicio, cuyas exigencias pueden comprometer gravemente el carácter equitativo del proceso (podría subsumirse el derecho de defensa en el proceso equitativo). Asimismo la citada sentencia recuerda que no cabe olvidarse de las fases preparatorias del juicio y que así el plazo razonable empieza a correr desde que se formula acusación, en el sentido autónomo y material que cabe atribuir al término (Ver. Wemhoff c. Alemania de 27.6.1968, Messina c. Italia de 26.2.1993, Maj c. Italia de 19.2.1991 y Viezzer c. Italia de 19.2.1991). Otras exigencias del art. 6, en especial, su nº3, pueden también jugar un importante papel en la apreciación por parte del juez de fondo, en la medida en que su inobservancia inicial puede comprometer gravemente el carácter equitativo del proceso (Ver. c. Engel y otros de 8.6.1976) 7 BORRAJO/DÍEZ PICAZO/FDEZ en su obra, El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo, llegan a hablar de la
existencia de otro derecho fundamental en el art. 24.1; el derecho fundamental a no padecer indefensión como autónomo derecho a la tutela judicial efectiva. pág. 102
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
8
3. La naturaleza del derecho de defensa
El derecho a la defensa y asistencia de letrado se proclama por la Constitución de forma
incondicional para todos los procesos. Así lo fijaba ya la STC 30/1981, de 24 de julio, que
añadía que tal derecho “comporta de forma esencial el que el interesado pueda encomendar
su representación y el asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más
adecuado para instrumentar su propia defensa, máxime cuando la actuación procesal se
supedita al requisito de la postulación”. Sin olvidar ese enlace ya resaltado con la asistencia
gratuita, la STC 216/1988 matizó que, no obstante ese derecho de elección que supone el
primer contenido del derecho de asistencia, igualmente integra ese contenido la designación
de un letrado de oficio.
Así las cosas, la asistencia letrada gratuita, con respeto siempre a la libre designación de
abogado, se configura como “un derecho (subjetivo) fundamental de carácter prestacional [...]
que no puede desembocar en una simple designación que redunde en una manifiesta ausencia
de asistencia efectiva” (SSTC 47/87, 37/88 y 178/1991, de 19 de septiembre). El TC se
preocupa en esta última sentencia, que invoca otras anteriores, de destacar el carácter
técnico, profesional y, sobre todo, eficaz o efectivo, sin que quepa adoptar por parte del
letrado actitudes meramente pasivas, de la asistencia que garantiza el art. 24.2 CE (“con
específica proyección hacia el proceso penal”, dice la sentencia) conforme a lo establecido
también en el art. 6.3 c) del Convenio de Roma y en el art. 14.3 d) del Pacto de Nueva York,
debiendo los órganos judiciales “facilitar el ejercicio de este derecho sin trabas formales” y
esmerarse en un “cuidadoso esfuerzo [...] para preservar el efectivo derecho a la defensa de las
partes y especialmente en el proceso penal donde el acusado puede verse privado de su
libertad personal”, por exigencias de la interdicción constitucional de indefensión (art. 24.1
CE).
Con esto, el TC hace suya la doctrina del TEDH que en relación con el art. 6.3 c) del
Convenio señaló que era objetivo primordial de tal Convenio “proteger derechos no teóricos o
ilusorios, sino concretos y efectivos”, más aún cuando se habla del derecho de defensa. De
destacar es que las normas internacionales reseñadas y nuestra Constitución hablan de
“asistencia” letrada y no de mera “designación”, de modo que pueda pensarse que el derecho
queda satisfecho con el simple nombramiento sin más de un abogado de oficio.
La STEDH de 13 de mayo de 1980 (caso Artico; también en la del caso Airey), dentro de ese
afán de resaltar las obligaciones en este punto de los órganos judiciales, añade que si éstos
han sido advertidos de la falta de efectividad de la asistencia del letrado (por muerte,
enfermedad grave, impedimento permanente o simple elusión de sus deberes) deben
“sustituirle u obligarle a cumplir su obligación”, Concluye esta sentencia –invocada por la STC
178/91- que “adoptar la interpretación restrictiva que propugna el Gobierno llevaría a
resultados poco razonables, incompatibles con el sentido del apartado c), así como con la
economía prescrita por el artículo 6 considerado en su conjunto; la asistencia letrada gratuita
estaría amenazada de convertirse en una palabra vacía en más de una ocasión”.
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
9
Vemos, pues, cómo el derecho analizado se viene a reforzar con la obligación de los
Estados de proveer en determinados casos la asistencia gratuita no sólo con el mero
nombramiento de letrado, sino también adoptándose por los correspondientes órganos
públicos, en este caso, los judiciales, las medidas pertinentes para asegurar la efectividad de la
asistencia técnica. Por ello, en el “caso Artico” (Artico c. Italia de 13.5.1990), el TEDH terminó
condenando al Estado demandado al entender que incumbía a sus autoridades actuar de
manera que se garantizase el disfrute efectivo de un derecho por ellas mismas reconocido.
II. EL DERECHO DE DEFENSA Y EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN
1. El derecho de defensa a través del principio de contradicción
Con gran parte de la literatura especializada y con la doctrina sentada por nuestro TC, se
puede entender que el principio de audiencia o contradicción – en sentido amplio – se
encuentra íntimamente conectado con el derecho de defensa del que constituye su
presupuesto8, aunque se contempla que no hayan de ser confundidos9. Desde su estrecho
nexo con el principio de contradicción, trato de examinar el derecho de defensa: “Nemo
damnandus, nisi auditus, vel vocatus” (nadie puede ser condenado sin ser oído o citado en
juicio) con sus consecuentes “Nemo praesumitur malus nisi probetur” o “Iudex iudicet
secundum allegata et probata partium”10, debiendo destacar que, en sede procesal penal,
implica además otros aspectos que lo sobrepasan como el “nemo tenetur edere contra se” o
“nemo tenetur se ipsum accusare” (nadie está obligado a declarar o a acusarse a sí mismo11).
El derecho de defensa tiene, en el enjuiciamiento penal, diversas manifestaciones
exigiendo así un diversificado análisis que abarca los siguientes puntos:
a. En primer lugar, y desde un punto de vista subjetivo, es predicable de todos los sujetos del
proceso y así tanto de los acusadores como de los acusados. Su omnicomprensiva esfera
subjetiva surge del análisis del derecho de defensa en el marco de la contradicción lo que
implica, de una parte, que la oportunidad de contradecir o la posibilidad de formular
alegaciones y de solicitar la práctica de los medios probatorios que se estimen más aptos para
su acreditamiento no puede reducirse al acusado y, de otro lado, que ha de contarse con la
posibilidad normativa de compartir el ejercicio de la función pública de acusar con el
Ministerio Fiscal reconocida a cualquier ciudadano (acusador popular) – arts. 125 CE, 19.1 LOPJ
y 101, 270, 280 y 281 LECrim – y a todas las personas perjudicadas u ofendidas por el delito
(acusador particular) – arts. 108, 110, 270 LECrim.
8 Ver CORDÓN MORENO, F., Las garantías constitucionales del proceso penal, cit., pp. 137 y ss., implícitamente
ORTELLS, M., Introducción al Derecho Procesal, Granada, 1999, p. 167, y MONTERO AROCA, J., Principios del proceso
penal, Valencia, 1997, págs. 139 y ss. y 145 y ss. 9 Trabajosamente perceptible y suscitada por nuestro TC Vid. SSTC 13/1981 en que subsume la defensa en la
contradicción, lo que con mayor o menor intensidad hace en la 47/1987 y en especial en la 186/1990 y 40/1997. 10
Del que forman parte otros como el derecho a ser informado de la acusación, al uso de interprete si no
desconociere o no conociere suficientemente la lengua española, etc. Vid. Así SSTS 28.2.1994 pon. Martin Canivell, STC 188/1991. 11
Derecho que no impide, si la prueba de cargo es concluyente más allá de toda duda razonable que pueda ser
condenado el acusado y además que se extraigan consecuencias de su silencio cuando las pruebas de cargo eran de tal entidad que demandaban una respuesta. Así STEDH John Murray c. Reino Unido de 8.2.1996
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
10
b. En segundo lugar, el derecho de defensa exige, en inmediata relación con el anterior, que
nadie pueda ser condenado en ausencia o, mejor dicho, que no pueda celebrarse el juicio sin
la participación de todos los sujetos, incluidos los acusadores, para que de este modo el
órgano jurisdiccional pueda valorar los diversos elementos cargo deducidos o deducibles por la
acusación al igual, contingentemente, que los de descargo oponibles por el acusado.
Cabe destacar en este aspecto que:
· Tratándose de la práctica de una diligencia urgente y de inaplazable realización, no será
imprescindible la asistencia de los acusadores si hubieren sido emplazados en tiempo y
forma y no asistieren o si por causa de urgencia no se hubiere podido poner en su
conocimiento la realización de aquella diligencia; en cuanto al imputado, debe estar
presente en persona o al menos su defensor y, siendo totalmente imposible, tanto
respecto de acusadores como de acusados, para poder ser utilizado el fruto de esa
diligencia por el juzgador con miras a fundar su convicción, deberá necesariamente poder
ser contradicha en juicio, de forma pública y oral (lo que impone su explícita lectura y la
exclusión del “por reproducida”, art. 730 LECrim, STEHD de 6.12.1988 c. Barberá,
Messagué y Jabardo c. España).
· En la celebración del juicio, el principio general es el de su no celebración sin la presencia
de acusadores y acusados.
Ø En relación al MF su presencia y actuación es imprescindible llegando incluso (pese a su
fungibilidad teórica) a exigirse la del concreto miembro del MP que hubiere venido
actuando y cuya sustitución no pudiere tener lugar sin grave inconveniente (art. 746.4º
II LECrim), salvo en las hipótesis legalmente previstas en las que es factible prescindir
del MF (art. 969. II LECrim).
Ø En el caso de los acusadores particulares y populares, un escrupuloso respeto del
derecho de defensa y del de la igualdad de “partes” impone la suspensión de las
sesiones en caso de inasistencia de sus letrados, siempre que constare su
emplazamiento en tiempo y forma o que hubieren hecho valer la concurrencia de
fuerza mayor o causa no imputable para no estar en el juicio y no pudieren ser
reemplazados sin grave inconveniente para el ejercicio de su tarea. Son preceptos
aplicables los arts. 746.4º y 894 de la LECrim; la incomparecencia del letrado,
injustificada a juicio del Tribunal, no dará lugar a la suspensión de la vista (art. 894),
debiendo motivarse su rechazo por el órgano jurisdiccional (STC 66/1999 de 26 de
abril).
Ø El acusado ha de estar presente en el juicio – art. 786.1 LECrim establece que “La
celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del
abogado defensor” – de modo que su incomparecencia o su imposibilidad de seguir en
él provoca la suspensión del juicio (art. 746.4º) o del juicio respecto de él (art. 786.1
LECrim), con la salvedad prevista en el mismo artículo si la pena solicitada no fuere
superior a dos años de privación de libertad o a 6 años si fuese de distinta naturaleza,
siendo en todo caso imprescindible al presencia de Letrado.
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
11
La posibilidad de continuar el juicio en ausencia del coacusado ilegítimamente
incomparecido, prevista en los arts. 746.4º y 786 LECrim, requiere:
i. Que el ausente hubiere sido citado en persona ii. Que el Tribunal adopte el acuerdo previa audiencia de los demás sujetos del
proceso (“que el Tribunal estimare con audiencia de las partes […]” - art. 746.6º -) iii. Que haga constar “[…] en el acta del juicio las razones de la decisión” (art. 746.6º II) iv. Que consten “[…] elementos suficientes para juzgarles con independencia”,
habiendo declarado el TS en su S. 8.4.1992 que ha lugar a tal hipótesis si no fuere
menester la declaración del coimputado ausente para formar criterio
suficientemente fundado sobre lo que constituye motivo de la acusación. v. En caso de no concurrir elementos bastantes para juzgar independientemente a los
coimputados, habrá de suspenderse el juicio, según impone el art. 850.5º LECrim.
Debo advertir que, si bien la celebración del juicio en ausencia de uno de los coacusados no
puede afectar a éste directamente, sí lo hará al tratarse de la participación en los mismos
hechos ya juzgados. Surge inmediatamente el asunto del valor de la cosa juzgada, es decir, qué
eficacia tendrá el pronunciamiento recaído en el proceso en el proceso en el que han sido
juzgados los coimputados, a efectos del futuro juicio contra el ausente.
Parece evidente la vigencia en el orden penal del “ne bis in idem” o efecto negativo de la
cosa juzgada, rechazándose el positivo o prejudicial a la vista de preceptos como los
contenidos en el art. 666.2 y 678 LECrim. Pero en la hipótesis aquí planteada ¿podría afirmarse
la falta de todo efecto de la sentencia dictada en el juicio primero? ¿Qué sentido pueden tener
artículos como el 116 o 903 LECrim? Dado la complejidad del tema, cabe limitarse a apuntar,
con bastante precaución, que se ha venido sosteniendo la eficacia positiva o prejudicial de la
sentencia penal firme que declara la inexistencia del hecho (y algún autor defiende la extinción
del delito por causa objetiva, como p. ej. la prescripción, etc.). El TC admite la eficacia por
inexistencia del hecho en Sentencias 77/1983, 62/1984, 158/1985 (pero pondera lo que
procesalmente comporta la libre apreciación de la prueba y calificación jurídica de los hechos
por los Tribunales)12.
c. En tercer lugar cabe señalar que, siendo titulares del derecho de defensa todos los
justiciables, sin embargo no es un derecho que se imponga contra la voluntad del sujeto, al
permitírsele la renuncia a la defensa, cuyo máximo exponente se encuentra en la renuncia al
proceso. Se alude con ello al generalizado reconocimiento a hacer valer procesalmente todos
los elementos de cargo y de descargo ante el juez para obtener una resolución jurídica y
fácticamente motivada, fruto de la convicción del juez – más allá de toda duda razonable -.
Debemos ubicarnos pues, de un lado, en la naturaleza potestativa del ejercicio de la acusación
para los particulares que, a diferencia del MF para el que constituye un deber (art. 105
LECrim), no están obligados a su ejercicio (arts. 101.II, 106, 109, 270, 274 II, 276 LECrim) ni
siquiera en los casos en los que el MP no considere que ha de formularla en contra del criterio
del órgano sentenciador (vid. arts. 642.II LECrim), y de otro, en la posición del acusado a quien
12
No debemos olvidar que el art. 903 LECrim proclama el efecto extensivo de la cosa juzgada. En el Codice di
procedura penale italiano se admite como motivo de revisiónla contradicción entre juicios de hecho pero no entre juicios jurídicos instrumentales al fallo.
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
12
se le reconoce la posibilidad, más o menos consciente o libre, de renunciar a la defensa
conformándose con la petición más grave de las formuladas por la acusación; se alude de este
modo a las denominadas conformidades en sede procesal penal, reforzadas por la reforma de
1988 y acerca de las cuales se debe señalar que, puesto que en nuestro país el sistema se
encuentra carente de un pormenorizado examen jurisprudencial e incluso doctrinal, de sus
requisitos y exigencias en el sentido del que es su originario modelo: el “guilty plea”
norteamericano13. Recuérdese a este respecto el examen de los siguientes aspectos14:
Ø Inteligencia de la declaración: Se exige en la regla 11 de las “Federal rules of criminal
procedure” y es subrayada por el Tribunal Supremo de los EEUU, entre otras en sus
sentencias Boykin v. Alabama, Henderson v. Morgan, US v. Green, por la American Bar
Asociation y por la bibliografía (WESTEN Y WISTIN)15. Tal inteligencia abarca
comprensión de los cargos y de las posibles consecuencias penales; para ello se exige
que conozca o que se le instruya de los límites máximos y mínimos de las penas
previstas en la ley, de la existencia de un término especial de libertad bajo palabra, de
la posibilidad de que el Tribunal ordene al acusado la “restitución” a la víctima del
delito, etc.; asimismo se requiere que sepa los derechos a los que renuncia como
consecuencia del “guilty plea”.
Ø Voluntariedad de la declaración: El Juez debe dirigirse al acusado verificando la
ausencia de amenazas, fuerza o promesas ilícitas (Wells v. US, Smith v. O’Grady, etc.) y
además de constatar el “plea agreement” o sea, que el acuerdo ha sido el resultado de
previas discusiones, instruyéndole de las repercusiones de la adopción de una forma
determinada: p. ej. recomendando una sentencia particular (por todas la STS Brady v.
US). Con la voluntariedad se aseguran: la norma aplicable al reconocimiento, la
capacidad del acusado y las “inductions” durante la formalización del acuerdo.
Ø Certeza de la declaración, determinando su base fáctica. Ha de advertirse con
NEWMAN16 y GOLDSTEIN17, parafraseando la sentencia de la Corte Suprema
McCarthy v. US, que su objetivo es garantizar que el acusado cometió un delito al
menos tan grave como el que está dispuesto a confesar, con lo que se reconduce a la
mera constatación de la voluntariedad del “guilty plea”.
La conformidad, hecha en los términos legalmente permitidos, no impide una cierta pero
limitada desvinculación del Juez o Tribunal juzgador. La limitación surge por la prohibición
impuesta al juez de alterar sustancialmente los hechos admitidos por las partes. Tal limitación
ha sido objeto de críticas doctrinales, señalándose, entre otros argumentos, que ello va contra
el principio propio del proceso penal de búsqueda de la verdad material. Frente a esto, la
sentencia analizada recuerda que “esa descripción conformada del hecho no vale en tanto que,
13
No tratándose de ensalzar o ennoblecer este sistema ni tampoco trasplantar la práctica existente en los EEUU.
Vid. crítica realizada a este sistema por CABEZUDO RODRÍGUEZ, N. 14
Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de
Norteamérica, op. cit. esp. págs. 113 y ss., al que se sigue en esta enumeración. 15
WESTEN/WESTIN, “A constitutional Law of remedies for broken plea bargains” en 66 University of Pennsylvania Law Review, 1971, págs. 471 y ss. 16
NEWMAN, D.J., Conviction: the determination of guilty or innocence without trial, Boston, 1966, pág. 10 17
GOLDSTEIN, J., The passive judiciary: prosecutorial discrection and guilty plea, Baton Rouege, 1981, pág.41
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
13
en lo cognitivo, acredita una verdad discutible, sino en cuanto que, con independencia de que
tal "aceptación" no corresponda siempre y en todo caso a la verdad histórica, lo cierto es que
supone una declaración de voluntad que en primer y decisivo término obtura "ea ipsa" la
posibilidad de que la acusación produzca prueba de signo incriminatorio o de cargo y por ello
produce en la instancia una preclusión para el acusado de poder alegar en otro grado
jurisdiccional la ausencia de aquélla, que es en definitiva el sustrato esencial sobre el que
descansa, como reaccional que es, el derecho fundamental a la presunción de inocencia”- STS.
8 marzo 1995 (RJ 1995, 1912) y 17 septiembre 2001 (RJ 2001, 7849) .
Como complemento de lo anterior, ha de señalarse que el Tribunal Supremo ha extendido
la proscripción de revisión judicial de los hechos al elemento subjetivo del injusto, ya que
también es una cuestión fáctica y no una mera discrepancia en la función calificadora de
subsunción del hecho en el tipo penal.
En cualquier caso, la regulación legal de la conformidad en nuestro ordenamiento procesal
permite al juez examinar la calificación jurídica convenida por las partes, pero le veda la
modificación de los hechos admitidos. Tal prohibición se justifica en la sentencia analizada por
su vinculación con el principio de imparcialidad judicial, “En efecto, la garantía de que la causa
ha de ser resuelta por un juez imparcial exige que éste no asuma funciones que son de
exclusiva incumbencia de las partes. A éstas compete determinar el objeto del proceso.
Solamente ellas pueden introducir el hecho que funda sus pretensiones” .
Partiendo de la referida limitación, la regulación legal no sólo no veda las facultades
judiciales de control, sino que éstas se han visto ampliadas tras las reformas introducidas en
el art. 787 de la LECrim. En efecto, el párrafo segundo de la norma permite que el juez examine
la corrección de la calificación formulada o la procedencia legal de la pena solicitada18 . Ahora
bien, estas facultades de control exigen, para su concreción, un trámite fundamental, cual es el
de dar audiencia a las partes; de modo que el juez no podrá declarar la atipicidad de los
hechos o eximir de responsabilidad al acusado conforme, sin haber dado a las partes la
oportunidad de pronunciarse sobre tal tesis. El Tribunal Supremo justifica, en la sentencia
comentada, tal necesidad en los términos siguientes: “Poco esfuerzo exige justificar la
exigencia de tal audiencia previa a la decisión desvinculada del juzgador. La proscripción
constitucional de la indefensión proclamada en el artículo 24.1 de nuestra Constitución exige
que quienes son parte no se vean afectados por una decisión jurisdiccional que asume tesis
respecto de las cuales no ha tenido oportunidad de alegar y proponer prueba y que ésta se
practique bajo principios de contradicción” . No parece cuestionable, en definitiva, que, si la
sentencia proclama la tesis de la atipicidad o exención, la misma no sea objeto de debate entre
las partes.
El TS venía exigiendo, con anterioridad a la reforma operada en la LECrim por la Ley
38/2002, de 24 de octubre (RCL 2002, 2480) , tal audiencia como requisito imperativo para que 18
MUÑOZ CUESTA, en su obra La conformidad en el Proceso Penal, afirma que estas facultades de control han de
ser objeto de interpretación restrictiva. “En caso de duda sobre el particular el Tribunal debe acceder a la conformidad, dando vida así al principio acusatorio y a la voluntad del legislador de que la conformidad sea aplicada
de manera ordinaria y sin más limitaciones que las absolutamente acreditadas, en caso contrario el Juez o Tribunal
estarían adquiriendo un protagonismo que la ley no les otorga”.
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
14
el Juez pudiera desvincularse del acuerdo alcanzado por las partes, por entender que los
hechos y calificaciones conformadas carecían de tipicidad o resultaba manifiesta la
concurrencia de circunstancias de exención o modificativas de la responsabilidad criminal que
atenuaban la pena. Tal exigencia se plasma hoy con total claridad en el art. 787.3 LECrim; “En
caso de que el Juez o Tribunal considerare incorrecta la calificación formulada o entendiere que
la pena solicitada no procede legalmente, requerirá a la parte que presentó el escrito de
acusación más grave para que manifieste si se ratifica o no en él. Sólo cuando la parte
requerida modificare su escrito de acusación en términos tales que la calificación sea correcta y
la pena solicitada sea procedente y el acusado preste de nuevo su conformidad, podrá el Juez o
Tribunal dictar sentencia de conformidad. En otro caso, ordenará la continuación del juicio”.19
La consecuencia que se derivará de la omisión de tal requisito será la de la nulidad de
las actuaciones, ex art. 240.1 LOPJ, debiendo anularse el fallo y retrotraer la causa al momento
de comisión de la falta, concediéndose a la parte acusadora y acusada el trámite de la
audiencia omitido por la Sala de instancia, pero ya ante un Tribunal distinto del que dictó esta
impugnada resolución. Todo ello por entrañar la referida infracción una vulneración del art.
24.1 CE, al lesionarse el derecho de la acusación a la tutela judicial efectiva.
No ofreciendo duda la sanción de nulidad para tal infracción, el paso siguiente consiste
en dilucidar las consecuencias que se derivarán de tal nulidad; en particular ha de resolverse si
el TS puede dictar nueva sentencia con arreglo a lo convenido por las partes o ha de devolver
las actuaciones a la instancia. La resolución de este aspecto exige volver a traer a colación la
naturaleza del acuerdo de conformidad y particularmente su irrevocabilidad.
Dispone el art. 787.7 LECrim que “Únicamente serán recurribles las sentencias de
conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el
acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada”. Con
anterioridad a la promulgación de tal norma, ya la Jurisprudencia había marcado los límites de
la recurribilidad de las sentencias de conformidad, en base a principios generales, como el de
la buena fe procesal o el “pacta sunt servanda” . Con independencia de tal fundamentación, lo
importante ahora es destacar que el legislador al prohibir un recurso sobre el fondo de la
sentencia que acoge fielmente lo conformado, parece que está proclamando la irrevocabilidad
del acuerdo alcanzado, lo que impediría cualquier modificación ulterior.
Sin embargo, y aquí radica la importancia de esta sentencia, el TS, matiza, en primer
lugar, la naturaleza del acuerdo de conformidad, para, en segundo término, afirmar que la
irrevocabilidad de lo conformado se producirá una vez que el procedimiento haya concluido,
pero que “resultaría excesiva la prohibición cuando la producción procesal de la conformidad
está todavía en tramitación” . El fundamento de la conformidad y su engarce con los principios
rectores del proceso penal, es algo fuertemente discutido en la doctrina, máxime si lo que se
plantea es la cuestión de su irrevocabilidad; ello supondría la admisión de un poder de
19
El Alto Tribunal ve en esta exigencia una “manifestación de la creciente sospecha del legislador sobre el instituto
de la conformidad, en línea con el progresivo aumento de momentos de control judicial de la conformidad de las
partes” .
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
15
disposición de las partes sobre el objeto del proceso que no se compadece bien con el
principio de jurisdiccionalidad en el ejercicio del ius puniendi .
El Alto Tribunal, refrendando lo expuesto en sentencias anteriores, viene a reafirmar
las facultades del juez en orden a controlar la corrección legal de la conformidad. Esta
necesaria garantía judicial fue proclamada ya con rotundidad en STS nº 529/2009 de 5 de junio
(RJ 2009, 4210) : “El expediente de la conformidad con los hechos y con la pena, está
adquiriendo de manera progresiva cierto estatuto de normalidad en la legislación y en la
jurisprudencia. Pero trastoca profundamente la naturaleza del momento jurisdiccional: al hacer
disponible la pretensión punitiva; y por abrir la puerta a asentimientos meramente adhesivos
fundados en razones pragmáticas, de pura oportunidad, y a ejercicios poco rigurosos del
derecho de defensa, a costa, sobre todo, de imputados de escasa capacidad económica,
principales beneficiarios del sistema. Además, favorece aplicaciones rutinarias de esa opción, a
impulsos de un simple eficientismo procesal; y puede contribuir activamente a la degradación
del papel del juez, que, de decisor autónomo con base en la prueba, pasa a ser simple notario,
encargado de dar fe de un acuerdo negocial con antecedentes exclusivamente sumariales como
presupuesto. Y cuya fundamentación resulta por completo eludida, como lo demuestra el
inexpresivo tenor literal del acta de tal clase de juicios, en la que salvo la expresión ritual del
término sacramental de "conformidad", todo queda sobreentendido y, por tanto, inmotivado e
infiscalizable. Una inexpresividad y opacidad, éstas, que suelen transmitirse mecánicamente a
la sentencia. Con todo, el propio legislador, aun decidido a favorecer esa problemática vía,
impone al tribunal el deber de verificar que la calificación aceptada es correcta y la pena
procedente” .
El TS proclama, en consecuencia, que el acuerdo de conformidad sólo vincula al juez en
cuanto a los hechos, pero no alcanza la vinculación a la calificación jurídica y a sus
consecuencias penológicas; el juez puede y debe controlar el acuerdo de conformidad y no
está vinculado por él. Ahora bien, antes de proclamar su desvinculación, o más propiamente su
disenso con lo acordado, ha de poner en conocimiento de las partes los términos de su parecer
discrepante, con el fin de que éstas aleguen lo que a su derecho convenga, en los términos del
precepto anteriormente examinado.
Por ello, en el caso resuelto en la sentencia analizada, el TS estimó la pretensión de
nulidad, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con la consecuencia de
ordenar la reposición de las actuaciones al trámite de audiencia preceptiva de las partes –
debiendo conocer desde dicha reposición el Tribunal de instancia, con composición diversa de
la que dictó la sentencia que casó y anuló-, pero no accedió a la petición de dictar nueva
sentencia conforme a los términos del acuerdo alcanzado en su día. Razona al efecto el órgano
de la casación que “La pretensión de que este Tribunal de Casación dicte la segunda sentencia,
como consecuencia de la nulidad previamente declarada a instancia de las partes, resulta
incompatible con la finalidad misma del trámite cuya exclusión devino causa de la nulidad” .
Tal pretensión debería aceptarse automáticamente en el supuesto de vinculación ex lege del
tribunal con el acuerdo de conformidad pactado entre las partes, pero ello, por cuanto se ha
razonado, no es así.
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
16
d. En cuarto lugar, el derecho de defensa alude al de hacer uso de todos los medios lícitos
para desvirtuar la presunción de inocencia y, eventualmente, para destruir la acusación, lo
que impone la necesidad de tener el mayor conocimiento posible de todos los elementos
fácticos y jurídicos que integran la imputación. A este tenor resultan relevantes el derecho a
ser informado de la acusación y el derecho a intérprete.
Dada la trascendencia del derecho a ser informado de la acusación, por tanto desde la
perspectiva “pasiva” del derecho de defensa, se cree conveniente consagrarle un apartado
específico.
El derecho a intérprete, predicable de acusadores y de acusados, es complemento
indispensable del derecho de defensa, pues una adecuada participación procesal y un eficaz
uso de los mecanismos procesales y de los medios que la ley ofrece a los sujetos, requiere
comprender y poder hacerse entender. Ya el art. 14.3 a) del PIDCP impone el derecho de toda
persona acusada de un delito a ser informada, sin demora, en un idioma que comprenda y en
forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; más
explícitamente el art. 6.3 e) reconoce a todo acusado el derecho “A ser asistido gratuitamente
por un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en el proceso”. Según ha
declarado nuestro TC (entre otras SS 74/1987 FJ 3, 181/1994 FJ 2), son destinatarios de tal
derecho, no sólo los extranjeros, sino también los españoles que desconocieren o no
conocieren suficientemente el idioma castellano20.
No ha de desconocerse que el derecho a intérprete resulta indispensable también para el
propio órgano jurisdiccional que, obligado a resolver más allá de toda duda razonable,
difícilmente podrá emitir un pronunciamiento fundado, sin equívocos ni malas
interpretaciones si no conoce o es puesto a su disposición un experto en el idioma de que se
trate. La suma de estas facetas supondría que no puede considerarse completa la
infraestructura indispensable para impartir Justicia sin dotar al órgano jurisdiccional de un
medio personal como es el del intérprete, imprescindible en un Estado con el español que
recibe una gran cantidad de visitantes extranjeros, tarea que, según advierte Queralt no debe
ser cubierta ni siquiera en la etapa preprocesal, por funcionarios de policía21. Pudiendo ser
modificados a tal fin los arts. 440 y ss. LECrim.
e. En quinto lugar el derecho a no declarar contra sí mismo (“nemo tenetur edere contra se” o
“nemo tenetur se ipsum accusare”) tiene como titular exclusivo al imputado o aquella persona
que, a resultas de la declaración, pudiere autoincriminarse. El derecho a guardar silencio, o
derecho a no confesarse culpable, constituye según la STC 197/1995 FJ 6, la “[…] garantía
instrumental del genérico derecho de defensa al que presta cobertura en su manifestación
pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o
puede recaer la imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso
en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser
20
Referencia a QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Asistencia letrada al detenido, 3ª ed., Barcelona, 1999, págs. 54 y ss. 21
QUERALT, op. cit., pág. 55 argumenta que ”La razón de tal exclusión ha de buscarse en el mantenimiento de la
imparcialidad que debe presidir la investigación criminal (art. 2 LECrim). Esta imparcialidad podría quebrarse si
quien dirige la investigación la simultanéa con la interpretación”
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
17
forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna a declarar contra sí mismo o a
confesarse culpable”. En el mismo sentido, SSTC 36/1983, 127/1992, 161/1997, etc.
El derecho a la no autoincriminación tiene como soporte inmediato el derecho de defensa,
en la medida en que puede ser utilizado válidamente por el Tribunal para la desvirtuación de la
presunción de inocencia. Interesa así evidenciar que, no obstante el derecho a guardar
silencio, su ejercicio no impide que pueda ser valorada esta postura por el juzgador, habiendo
declarado nuestro TS, entre otras en sentencia de 1.10.1992 que, si bien del silencio no cabe
deducir aceptación de hechos o confesión de participación, no es menos cierto que al no
declarar, y así no contradecir los argumentos de la acusación, ello puede contribuir a introducir
la duda razonable.
f. En sexto lugar, el derecho a la última palabra (art. 739 LECrim), del que es también
destinatario el acusado. Estimo que su correcta aprehensión puede obtenerse de la STS de
5.4.200 con Pon. Martín Pallín22, en la que se acordó la anulación y repetición del juicio por
denegación del derecho a la última palabra, al estimar que formaba parte del derecho de
defensa y más en concreto del derecho a la autodefensa, de especial relieve desde el
22
STS de 5.4.2000 Pon. Martín Pallín : “Durante muchos años la posibilidad de hacer uso de la última
palabra, que contempla el art. 739 LECrim, sólo tenía un valor ritual y formulario sin mayor trascendencia sobre la
validez del juicio oral […] siendo difícil encontrar jurisprudencia preconstitucional sobre el tema. No se trata de satisfacer, con ello el derecho de todo acusado de ser oído, ya que el juicio se habrá iniciado con su interrogatorio, lo
que le permite hacer las manifestaciones que estime pertinentes en defensa de sus intereses. Ahora bien, en ese
momento desconoce cuál va a ser el comportamiento de los demás coimputados que declaren a continuación, de los
testigos de cargo y de descargo y el resultado de las pericias practicadas. Incluso, desconoce cuál va a ser la vía
argumental de las acusaciones y las defensas en sus respectivos alegatos, por lo que su inicial postura puede verse
reafirmada, o, por el contrario, necesitada de actualización o matización. Lo que realmente necesita el acusado es
tener la oportunidad de contradecir o someter a contraste todo el proceso probatorio, añadiendo todo aquello que
estime pertinente para su mejor defensa, por lo que esta facultad se encuadra dentro del derecho de defensa, que se
realiza, en estas circunstancias, de manera personal y directa por el acusado. El art. 14.3 d) PIDCP atribuye al
derecho de defensa una dimensión desconocida en los ámbitos tradicionales españoles, al establece, como garantía
mínima de toda persona acusada de un delito, el derecho de presencia y defensa personal, sin perjuicio de que
pueda valerse de la debida asistencia técnica. Por su parte el art. 6.3 c) CEDH contemplaba el derecho de todo
acusado a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección. El art. 24.2 CE, al recoger un
catálogo de los derechos que asisten a toda persona involucrada en un proceso, establece, por un lado, el derecho a
la defensa y, por otro, el derecho de asistencia letrada, distinguiendo perfectamente sus dos facetas, sin que pueda
afirmarse que una sea excluyente de la otra.
A pesar de que el derecho de autodefensa no tiene un desarrollo legislativo expreso, no por ello se puede
negar su existencia en el ámbito del derecho interno español. Debe tenerse en cuenta que esta defensa personal se
puede llevar a efecto en los juicios de faltas y que, por otro lado, el derecho a la última palabra, al que se refiere el
art. 739 LECrim, se integra también en el ejercicio del derecho a la autodefensa, todo ello sin olvidar que a lo largo
de los trámites de la fase de investigación existen varias diligencias que pueden ser solicitadas directamente por el
imputado, sin necesidad de asistencia letrada o representación procesal. A la vista de las referencias internas e
internacionales, debe convenirse que se trata de un derecho fundamental cuya vigencia no puede quedar supeditada
al desarrollo legislativo interno. Como ha señalado el TEDH (casos Pakelli y Artico), las legislaciones internas deben
respetar su plena recepción y abrir las posibilidades de aplicación práctica cuando sea necesaria, como sucede con el
derecho a la última palabra. Esta apreciación viene a confirmar que es perfectamente compatible el derecho a
autodefenderse con la debida asistencia técnica y representación mediante abogado y procurador.
El TC en SS de 6.2.1995, 16.7.1984 y 181/1994 ha destacado la importancia del derecho a la última palabra
[…] el art. 739 ofrece el derecho a la última palabra, por sí mismo, no como mera formalidad, sino por razones
íntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado, al que se brinda la oportunidad final
para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones, las de los coimputados o testigos o incluso
discrepar de su defensa técnica o completarla de alguna manera. La raíz profunda de todo ello radica en el principio
de que nadie puede ser condenado sin ser oído, audiencia personal, que aun cuando mínima, ha de separarse como
garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que le corresponde […]. En todo caso su uso, potestativo, ha de ser en términos razonables y admisibles, ciñéndose a lo que sea pertinente (pertinencia que ha de ser con
amplitud y generosidad interpretada por el presidente del Tribunal)”
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
18
momento en que la LECrim prevé que se lleve a cabo tras la práctica probatoria y la
formulación de las alegaciones por todos los sujetos. Su realización resulta preceptiva para el
Tribunal en los términos del mencionado art. 739 LECrim y, por el mismo precepto, potestativa
para los acusados.
2. El proceso penal como garantía
Frente a la utilización de la ley penal como mero instrumento de imposición de la
autoridad real, por más que no sin obstáculos, y como maquinaria protectora del orden social
establecido23 que caracterizó a la Monarquía en la Edad Moderna, corresponde a la ideología
liberal, surgida hace ahora doscientos años, el haber conferido a la justicia penal –tanto al
derecho penal como al proceso penal- una función garantista de los derechos fundamentales
del ciudadano ante el uso eventualmente abusivo de la fuerza por el Estado24.
No cabe duda que en marco del proceso penal se reproduce “la más intensiva
confrontación del ciudadano con el poder soberano del Estado25”. Pugnan ahí el interés de la
colectividad por oponerse al fenómeno de la criminalidad con el interés del individuo por el
respeto a sus derechos fundamentales. Aún cuando se admita que con carácter general la
justicia penal resulte funcional a los fines de prevención general en el conflicto individualizado
el proceso debe garantizar la hegemonía de los derechos fundamentales jerárquicamente
supraordinados a aquella finalidad meramente y no meramente política en este término26.
3. El poder de iniciación del proceso penal
Es evidente que la neutralización de la criminalidad constituye un condicionante
insoslayable para la subsistencia de la democracia y un objetivo fundamental de nuestro
Ordenamiento jurídico. Tanto más cuando aquélla no se reduce a la que encuentra su origen
en situaciones de marginalidad, sino que incluye aquellas formas más graves que, con
aprovechamiento u objetivo de dominio económico o político, socavan las bases mismas de la
convivencia democrática.
Ahora bien, en el logro de esa finalidad del proceso jurisdiccional resulta instrumento
necesario27. La proscripción de la autotutela que implica la monopolización de la fuerza por el
Estado alcanza a éste mismo. La autoeliminación determinada por la sumisión del Estado al
Derecho implica, además, cuando del ejercicio de la facultad jurisdiccional se trata, la
utilización de un específico instrumento: el proceso. Puede afirmarse que allí donde no hay
proceso no hay jurisdicción. Y donde no hay jurisdicción no hay proceso28.
23
FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE: El Derecho penal de la Monarquía absoluta. Madrid, 1969, pág. 1 24
Justicia penal y democracia. El contexto extraprocesal, LUIGI FERRAJOLI. En la revista “Jueces para la Democracia”
nº 4 25
KLAUS TIEDERMANN: Introducción al Derecho penal y al Derecho Procesal. Con otros. Versión Luis Arroyo y Juan
Luis Coloner. Ariel. Barcelona, 1989, pág. 133. 26
LUIGI FERRAJOLI, loc. Citado y Muñoz Conde: Derecho Penal y Control Social. Jerez, 1985, pág. 131 27
ALMAGRO NOSETE: Derecho Procesal, Tomo II, vol. I. El Proceso Penal. Con otros en Tirant lo Blanch. Valencia, 1987, pág. 33. 28
MONTERO AROCA: Derecho Jurisdiccional, I Parte general, Barcelona, 1987, pág. 344
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
19
Pero la consideración de una actividad como procesal y, por ello, jurisdiccional, exige su
acomodación a unos principios informadores cuya ausencia degrada el proceso a mero
procedimiento.
En primer lugar es esencial la precedencia de iniciativa y la ajeneidad de ésta al órgano
jurisdiccional. “El hecho de que el juez, por serlo y mientras lo sea, no puede actual de oficio,
sino sólo a instancia de las partes de la relación litigiosa29” no sólo se traduce en exigencias
organizativas, sino que alcanza trascendencia garantista esencial. En efecto, el fundamento de
tal exigencia, expresada en el aforismo “aubi non est actio, non est jurisdictio”, no es otra que
la de residenciar al jugador en una posición de tercero que le habilite para mediar, en
condiciones de efectiva imparcialidad, en el conflicto.
En segundo lugar, para que exista proceso es necesario una dualidad de posiciones y, en
clara vinculación a ello, la proscripción de todo perjuicio -y no sólo del ocasionado en
sentencia- a quien se encuentra en una u otra posición sin efectiva posibilidad de defensa.
Principio éste de contradicción que supone el derecho a ser informado y la necesidad de ser
oído con carácter previo a la resolución jurisdiccional de la que puedan derivarse perjuicios.
Este principio no sólo cumple funciones erradicadoras de indefensión, sino que, como
advertía CALAMANDREI, es también el dispositivo psicológico más apropiado para
garantizar la aplicación de la Ley y la imparcialidad del juez30.
Finalmente, todo proceso exige, para serlo, que las partes se encuentren en situaciones de
igualdad, disponiendo de las mismas posibilidades y de idénticas cargas.
4. La confusión entre las funciones de acusación y jurisdicción en nuestro proceso
penal.
Nuestra LECrim, tributaria de la cultura política de su época, recogió la diferenciación en
fases y la atribución de la dirección de cada una de ellas a órganos diversos. Ahora bien, sin
duda informado de la idea de que “el juicio verdadero no comienza sino con la calificación
provisional y la apertura de los debates delante del tribunal31”, no configuró el sumario como
un proceso en el sentido antes descrito. Puesto a cargo de un órgano judicial la actividad de
éste no puede valorarse como jurisdiccional, al menos en su totalidad. Puede actuar sin
iniciativa requiriente ajena y adoptar medidas sin instancia. Falta la dualidad de posiciones y la
contradicción. Lo que no se corrige por su concurrencia del Ministerio Fiscal, quien puede estar
en franca oposición a las resoluciones del instructor manteniendo idéntico criterio al
investigado, sin que por ello se obsten las resoluciones de aquél. La desigualdad se considera
también necesaria en esa fase para corregir la “desigualdad real, introducida por el criminal”.
Las reformas ulteriores vinieron a desdibujar aún más las funciones garantistas del juez en
esa fase. La acumulación de las funciones de instrucción y enjuiciamiento instaurada en las
reformas de 1967 y 1980 son la manifestación más burda.
29
CAPELETTI: “El Tribunal Constitucional en el sistema político Italiano: sus relaciones con el ordenamiento
comunitario europeo”. “Revista Española de Derecho Constitucional”, nº 4, pág. 13. 30
MONTERO AROCA, loc. citado, pág 387 31
Exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
20
Pero también incidieron en ello las reformas que atribuyeron a la privación cautelar de
libertad finalidades de defensa social ajenas a su funcionalidad estrictamente procesal.
La reforma llevada a cabo en 1978, potenciando las posibilidades de defensa del
denunciado en esa fase preliminar, no implica la instauración del contradictorio ni transmuta
en jurisdiccional toda la actuación del instructor, por la permanencia de las objeciones
señaladas.
La decisión de someter o no a juicio al denunciado no se concibe como una garantía de
éste ni, por ello, se le reconoce ninguna participación en la discusión sobre ello. Concebida la
fase sumarial como preparatoria del juicio –mejor podría decirse de la acusación- el
contradictorio está ausente en la denominada fase intermedia.
La reforma de 1988, que supuso la instauración del denominado procedimiento abreviado,
acentuó aún más la confusión sobre la naturaleza y función de las actuaciones previas a la fase
del juicio oral. Por un lado parece concebirlas como instrumento para la formalización de la
acusación (arts. 789.3; 790.2 LECrim). Lo que ha llevado al Fiscal General del Estado a
argumentar, sin pudor, que “podríamos decir, figuradamente, que el Juez de Instrucción en el
procedimiento ordinario, al instruir el sumario, trabaja para el Tribunal enjuiciador; mientras
que en el procedimiento abreviado, al instruir las diligencias previas, lo hace para el Fiscal y las
acusaciones32
”.
No debe considerrse que, cuando se refiere a las diligencias instadas por la defensa, en esa
fase, la procedencia se funcionaliza a la decisión de “abrir o no abrir el juicio oral” (art. 789.4
LECrim), lo que constituye una resolución jurisdiccional que, sin embargo, se pone a cargo del
mismo órgano que efectuó el “trabajo” de investigación y sin ser precedida del contradictorio
inherente a lo jurisdiccional. El imputado puede participar en la práctica de diligencias. Pero no
se le permite alegar contra la solicitud de apertura de juicio.
5. La estructura acusatoria del proceso penal precisa que el juicio oral se regule
según un modelo de contradicción e inmediación
I. Interesa a este respecto determinar la eficacia de las manifestaciones de conocimiento o de
voluntad del imputado, no en orden al tema, por si mismo trascendental, del valor de sus
declaraciones, sino en el de su contribución, como voluntad concorde con las del Ministerio
Fiscal y demás partes acusadoras, a la conformación de la decisión final del proceso.
Ø Reconocimiento de los hechos afirmados por la acusación. La averiguación de la realidad
del hecho delictivo o de la llamada verdad material, que debe constituir la finalidad de la
total actividad probatoria desarrollada en el proceso penal, se erige como un obstáculo
insalvable para que, por la simple admisión de los hechos por parte del acusado pueda
llegarse a la conclusión de la veracidad de los hechos afirmados por las acusaciones. Ahora
bien, por consideraciones eminentemente prácticas, puede admitirse que en los procesos
por determinados delitos (los que se han dado en llamar “delitos bagatela”, castigados,
por ejemplo y siguiendo una tradición legislativa, con penas inferiores a 6 años de
32
Circular 1/1989 de la Fiscalía general del Estado de 8 de marzo de 1989, págs. 31 y 53
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
21
privación de libertad, el reconocimiento de los hechos pueda servir para eludir la
necesidad de su prueba y dejar reducido el proceso de la determinación de las
consecuencias jurídicas, penales y civiles, derivadas de los mismos; aunque en la decisión
final o sentencia debe prescindirse de declarar como probado hecho alguno, pues los
hechos han sido solamente admitidos; haciéndolo constar así en los antecedentes de la
misma.
Ø Conformidad con la pena solicitada por las acusaciones (pena pactada). También por las
mismas consideraciones prácticas y sin perder de vista que en este caso ello significa
aceptar una de las manifestaciones del denominado principio de oportunidad de la
acusación, puede aceptarse tal conformidad, que constituye una manifestación de
voluntad del acusado de someterse a las consecuencias jurídicas solicitadas por las
acusaciones y derivadas de los hechos afirmados por las mismas; pero únicamente en los
procesos por delitos castigados con pena no superior a 6 años de privación de libertad. La
sentencia, que deberá prescindir igualmente, de declaración alguna de hechos probados,
deberá únicamente en sus antecedentes hacer referencia a los hechos afirmados por las
acusaciones.
Ø Una importante cuestión que se plantea en tales casos es la del control jurisdiccional sobre
la conformidad del acusado en relación con la procedencia de la pena pactada. No debe
caber la menor duda de que el órgano jurisdiccional puede estimar que los hechos, según
vienen afirmados por las acusaciones, no son constitutivos de delito, lo son de otro de
menor gravedad o de que concurre una causa de exención o una circunstancia atenuante,
y en consecuencia, que deba dictar sentencia que proceda de acuerdo con su estimación.
Sin embargo, cuando dicho órgano no esté conforme con la valoración jurídica de tales
hechos, por considerar que los mismos son constitutivos de un delito de mayor gravedad o
que concurre una circunstancia agravante no contemplada por las acusaciones, la solución
podría consistir en someter a la consideración de las partes esta apreciación. Si no es
acogida por las acusaciones se deberá dictar sentencia de conformidad; pero si es acogida
por las mismas y el acusado no demuestra su conformidad, el proceso deberá continuar. Y
finalmente, si es acogida por las acusaciones y el acusado muestra su conformidad, se
dictará sentencia de conformidad, siempre que la mayor pena solicitada no exceda de los
límites legales.
Ø Si en los casos de anterior mención las acciones civiles se ejercitan conjuntamente con la
penal, las consecuencias jurídicas civiles derivadas, tanto para el acusado como para los
responsables civiles directos o subsidiarios, se regirán por los mismos principios
establecidos en el proceso civil, bien para el supuesto de admisión de hechos por el
demandado responsable directo (caso de reconocimiento de hechos del imputado), o bien
para el supuesto de allanamiento de hechos por el demandado responsable directo (caso
de conformidad del acusado).
II. Cuando de las pruebas practicadas en el juicio oral el órgano judicial estime que pueden
haber resultado probados hechos de relevancia penal distintos a los afirmados por las partes
en sus conclusiones, deberá abstenerse, por respeto al principio acusatorio, de proponer a las
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
22
partes cuestión alguna sobre tal extremo. Pero si dicho órgano estima que una correcta
calificación jurídica de los hechos según vienen afirmados pueden ser constitutivos de un
delito más grave del que es objeto de acusación o concurre una circunstancia agravante no
alegada, podrá proponer tales cuestiones a las partes; aunque solamente podrá en la
sentencia condenar conforme a la tesis, si éstas son asumidas por alguna de las partes
acusadoras. En este caso y también cuando alguna de las acusaciones, por sí misma, cambie,
en vista del resultado de la prueba, los hechos que afirmó a la apertura del juicio, debe darse a
la defensa, con suspensión del juicio, tiempo suficiente para indagar y proponer prueba sobre
los nuevos hechos.
III. La propia estructura acusatoria y contradictoria del proceso penal exige que la decisión final
sea congruente con lo alegado y pretendido por las partes. Congruencia que no puede
limitarse a la interdicción de imponer pena que exceda a la más grave de las acusaciones, sino
que debe significar la obligación de mantenerse dentro de los límites que identifican la acción
penal ventilada en el proceso. Todo lo cual debe conducir a la prohibición de condenar por
delito distinto cuando esto suponga la introducción en los hechos probados de cualquier
elemento, objetivo o subjetivo, configurador del tipo, que no hubiera sido afirmado por
cualquiera de las partes. Pero permite condenar por delito distinto cuando en los hechos
afirmados se encuentren todos y cada uno de los requisitos que lo definen.
III. EL DERECHO A DEFENDERSE POR SÍ MISMO
En lo relativo al problema de la autodefensa debe considerarse que en nuestro
Ordenamiento no cabe la autodefensa excepto en aquellos procesos en los que no es
preceptiva la intervención letrada. De modo que, si no se designa Abogado se hará de oficio
(art. 520.2. c) LECrim33. Sin embargo, nuestro TC ha matizado que “[…]el que ha de ejercer el
derecho de defensa es el acusado: el Letrado se limita a “asistirle” técnicamente en el ejercicio
de su derecho […] la opción por la asistencia jurídica gratuita o por la de un Letrado de
elección, no puede entenderse como renuncia o impedimento para ejercer la defensa por sí
mismo. Ambas son compatibles, de modo que la defensa técnica, no es, en definitiva, sino un
complemento de la autodefensa” (STC de 30 de marzo de 2000 FJ 13º IV Pon. Vives Antón).
El derecho a defenderse a uno mismo está recogido en instrumentos internacionales como
el PIDCP, en su art. 14.3.d), y el CEDH, en su art. 6.3 c). Dado su origen anglosajón podría ser
interesante realizar un breve recorrido sobre el derecho a defenderse a sí mismo en los EEUU y
en la jurisprudencia del TEDH.
A) El right of self-representation tiene su previo encaje en la renunciabilidad para el sujeto del
derecho a ser asistido mediante letrado (Miranda v. Arizona, Vignera c. New York,
Westover c. US y California c. Stewart). Legalmente el derecho a la autodefensa fue
sancionado a nivel federal en la Judiciary Act de 1789, codificado en el 28 U.S.C.A (United
States Code Annotated). Del mismo modo aparece recogido en diversas Constituciones de
Estados norteamericanos.
33
El art. 520.2 c) se refiere al imputado (detenido o preso)
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
23
Su alcance constitucional se fijó en la S. Faretta v. California, 422 U.S 806 de 1975, al
entenderlo comprendido implícitamente en la VIª Enmienda de la Constitución
Norteamericana y enraizado en el “common law”. Con anterioridad a Faretta, la Corte
Suprema norteamericana se había pronunciado acerca de la posible renuncia del derecho
a ser asistido por un Abogado en juicio Moltke v. Gillies, 332 U.S 708 (1947), estableciendo
que para que tal renuncia fuere válida es menester que se trate de una decisión inteligente
y competentemente adoptada. Para alcanzar tal resultado, el órgano jurisdiccional debería
inquirir al acusado, por medio de una entrevista, sobre su comprensión de la naturaleza de
los cargos a que se enfrenta, la pena que podría serle impuesta, los medios de defensa de
que disponía, si habían sido comprendidas las circunstancias modificativas de la
responsabilidad y cualquier otro elemento esencial para una completa percepción de sus
consecuencias. No ostante, tal standard no había sido seguido con excesiva literalidad por
los Tribunales menores.
La caracterización constitucional de este derecho en la sentencia citada implicó una
desviación de la doctrina tradicional que consideraba esencial la asistencia letrada para
garantizar un juicio justo (Powell v. Alabama, 287 U.S 57 de 1932 y Gideon v. Wainwright,
372 U.S 335 de 1963), ubicando en un plano superior el derecho del acusado a elegir
libremente un determinado curso de acción. Desde la Sentencia Faretta el ejercicio de
derecho de autodefensa se vino a condicionar a que el órgano jurisdiccional verificara que
la renuncia a los efectos favorables que se deducirían de la asistencia técnica se hubiere
llevado a cabo de modo consciente, con plena comprensión de las repercusiones de sus
actos, circunstancia ésta que debería venir reflejada en los autos. Ello implicaba un inicial
cumplimiento de los requisitos fijados en Moltke, sin embargo, la indefinición de la
Supreme Court en Faretta en relación con el procedimiento a seguir a continuación para
fijar la comprensión e inteligencia de la decisión de litigar per se se ha dado lugar a
diversas lecturas por Tribunales de apelación:
· De una parte se encuentran los Tribunales que han pretendido un reforzamiento de las
obligaciones del órgano jurisdiccional. En este sentido, el órgano jurisdiccional deberá
apercibir al acusado de las desavenencias de la autodefensa y en concreto de que:
1) La defensa en juicio requiere el conocimiento de las normas técnicas que rigen
la actuación en el proceso;
2) Un abogado dispone de la experiencia y formación necesarias en esta materia
y que la acusación estará representada por un Letrado experimentado;
3) Dada su ignorancia de las normas técnicas anteriormente citadas y sobre las
tácticas de que podría hacer uso, un lego en derecho puede otorgar a la
contraparte ventajas de las que de otro modo no dispondría;
4) Si el acusado opta por autodefenderse no podrá impugnar la sentencia con
base en una inefectiva asistencia letrada;
5) La efectividad de su defensa puede verse perjudicada por su doble condición
de defensor-acusado.
Una vez informado el acusado de estos extremos, el órgano jurisdiccional habrá de
discernir si el acusado ha comprendido y evaluado las posibles consecuencias que pueden
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
24
deducirse de su decisión de autodefenderse. El procedimiento elegido para ello será la
realización de una entrevista personal, en la que el Juez ponderará además las
circunstancias del acusado que podrían incidir en su decisión, tales como su edad,
educación, extracción social, historial psiquiátrico, anterior experiencia en procedimientos
criminales y previas consultas con un Abogado de la opción de autodefenderse.
· Otros Tribunales han estimando que el procedimiento antedicho no vendría requerido por
FARETTA, bastando pues con que de las circunstancias que rodearan a la decisión de
autodefenderse se dedujera que el acusado era plenamente conocedor de las
consecuencias de su decisión.
Cumplido el procedimiento, el Juez podría, según FARETTA, denegar el ejercicio de este
derecho:
Ø Cuando no se hubiere solicitado en tiempo, de modo que obstaculizara gravemente el
normal desarrollo de las sesiones ante el Tribunal correspondiente.
Ø Cuando la actitud del acusado fuera notablemente impropia u obstruccionista, tanto en
el mismo acto de solicitar la autodefensa como en el posterior desarrollo del juicio,
implicando en este segundo supuesto una revocación del derecho previamente
concedido.
Ø Cuando, a pesar de los esfuerzos del órgano jurisdiccional por explicar las
consecuencias de su decisión, el acusado se hubiera mostrado incapaz de alcanzar el
nivel requerido de comprensión e inteligencia para llevar a cabo una renuncia válida.
Ciertamente, según establece la Supreme Court de los EEUU, ello no implica que el
acusado deba acreditar ni su carácter de experto ni un grado de inteligencia
excepcional.
Siendo ésta la doctrina general, podemos realizar otras indicaciones acerca de la
autodefensa:
Ø No existe un mandato constitucional de informar al acusado de su derecho a
autodefenderse, de igual forma que existe en relación con el derecho a ser asistido por
Abogado (People v. McIntyre, 324 N.E. 2d 322 de 1974).
Ø El inculpado no podrá con posterioridad impuganar la sentencia en base en que se ha
visto perjudicado por una inefectiva asistencia letrada (vid. Faretta)
Ø El órgano jurisdiccional estará facultado, atendiendo a las circunstancias del caso e
incluso contra la voluntad del acusado, para nombrar un Abogado con funciones de
asesoramiento de aquél en cuestiones de procedimiento (“standby counsel”). No
obstante, la actuación de éste se hallará sometida a ciertos límites. Así el standby
counsel se habrá extralimitado en su actuación tanto si interfiere las decisiones tácticas
adoptadas por el acusado o ejerce un control real sobre el interrogatorio de los testigos
o se opone a lo manifestado por aquel último en alguna cuestión de importancia, como
también en aquellas hipótesis en que, mediante su intervención, destruya la percepción
del jurado acerca de que el acusado se está representando a sí mismo (MacKaskle).
Ø No será admisible una representación híbrida, de modo que el acusado actúe en juicio
conjuntamente con su Letrado, como un co-defensor, interviniendo cada uno de ellos
durante diferentes fases del acto del juicio. Las razones esgrimidas por los Tribunales
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
25
para no admitir este tipo de representación se basan en motivos diversos entre los que
sobresalen los siguientes: afectaría negativamente a la autoridad del juez para dirigir las
sesiones y para asegurar que el juicio se desarrolle de forma ordenada y ágil; se vería
también comprometido el tradicional papel del Abogado como director de la defensa,
situándole en una posición inferior a la del acusado cuando éste decidiera intervenir
por sí mismo; o que tal facultad podría ser instrumentalizada por el inculpado para
verter declaraciones ante el jurado sin verse sometido a cross-examination por la
contraparte.
B) Según declaró el TEDH en la S. Artico de 13.5.1980 el art. 6.3 c) CEDH consagra el derecho
a una defensa adecuada, sea personalmente o a través de abogado, advirtiéndose por el
TEDH en su S. Pakelli de 25.4.1983, que desde la versión francesa (que a diferencia de la
inglesa en la que a causa de correcciones formales últimas se sustituyeron los términos
“and” por “or”) supone el reconocimiento a todo acusado que no desee defenderse por sí
mismo del derecho a recurrir a la asistencia letrada de su elección y si careciere de medios
económicos a ser defendido gratuitamente por Letrado designado de oficio.
Cabe por tanto deducir la admisibilidad de la autodefensa pero no ha llegado al TEDH
expresamente ninguna causa reclamando su ejercicio. Sin embargo es factible construir su
posibilidad jurídica en los siguientes rasgos:
No es un derecho absoluto sino que puede limitarse atendiendo al sujeto (formación del
mismo, conocimiento pleno de las consecuencias derivadas de tal asunción, etc.), a las
particularidades del procedimiento de que se trate (no es igual ante jueces honorarios que
peritos en derecho y en primera instancias que en segunda o en casación – arg. Monnell y
Morris de 2.3.1987 y Boner de 28.10.1994 – y que intervenga o no el Ministerio Fiscal) y,
por último, corresponde al derecho interno admitir la autodefensa o no siempre que el
sistema previsto proporcione una defensa “adecuada” (c. Artico de 13.5.1980, también c.
Quaranta de 24.5.1991).
Podría acudirse a ponderar los denominados “intereses de la justicia” (SSTEDH Pakelli de
25.4.1983, Granger de 28.3.1990, Quaranta de 24.5.1991 , Croissant de 25.9.1992), a cuyo
tenor ha de valorarse, de una parte, la personalidad del acusado y de otra, la complejidad
del asunto considerando a tal fin la gravedad del hecho imputado y de la pena prevista.
En todo caso el TEDH consagra del derecho a la defensa letrada y, más concretamente por
medio de Abogado de confianza, al declarar que el juzgado en ausencia, con
independencia del modo de citación, no puede privársele de asistencia jurídica, aunque su
incomparecencia le fuere imputable (SSTEDH Campbell y Fell c. Reino Unido de 28.6.84,
F.C.B contra Italia de 28.8.1992, Poitrimol c. Francia de 23.11.1993, Pelladoab c. Países
Bajos de 22.9.1994 y Lala c. Países Bajos de 22.9.1994, Botten c. Noruega de 19.2.1996,
Marcello Viola c. Italia 5.10.2006, Zagaria c. Italia 27.11.2007, Shulepov c. Rusia
26.06.2008).
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
26
IV. EL DERECHO DE DEFENSA Y LA ASISTENCIA LETRADA
1. Naturaleza jurídica del derecho a la asistencia letrada e interpretación
jurisprudencial
Para el TC y el TS se trata de un derecho subjetivo que configura el contenido esencial e
indisponible del derecho de defensa y que tiene por finalidad la efectiva realización de los
principios de igualdad de armas y contradicción (SSTC 47/1987, 233/1998, 229/1999,
101/2002, 189/2006). También para el TS la asistencia letrada va irrenunciablemente unida al
derecho de defensa, suponiendo la efectiva realización de los principios de igualdad y
contradicción (SSTS de 6.3.1995 R 1812, de 21.7.1999 R 6488).
Pero no sólo ha de contemplarse como un derecho puro del imputado, sino que según
apuntó la STC 229/1999 FJ 2, en razón de la conexión existente entre el derecho a la asistencia
letrada y la institución misma del proceso, resulta de clara importancia en el Estado de
derecho “la pasividad del titular del derecho debe ser suplida por el órgano judicial (arts. 118 y
860 LECrim) para cuya propia actuación, y no sólo para el mejor servicio de los derechos e
intereses del defendido, es necesaria la asistencia del Letrado” (STC 42/1982 FJ 2º). En ciertas
ocasiones constituye también una exigencia estructural del proceso (SSTC 47/1987 FJ 3º;
233/1998 FJ 3º) así como una garantía de su correcto desenvolvimiento (STC 29/1995 FJ 4º).
Se puede formular alternativamente como, “el mandato legal de defensa por medio de
abogado encuentra una propia y específica legitimidad, ante todo en beneficio del propio
defendido, pero también como garantía de un correcto desenvolvimiento del proceso penal,
asegurando, en particular, la ausencia de coacciones durante el interrogatorio policial y, en
general, la igualdad de las partes en el juicio oral, y evitando la posibilidad de que se produzca
la indefensión del imputado de tal modo que frente a una acusación técnica aparezca también
una defensa técnica” (STC 29/1995 FJ 4º). Consecuencia de todo ello es que la asistencia
letrada “ha de ser proporcionada en determinadas condiciones por los poderes públicos, por lo
que la designación de tales profesionales se torna en una obligación jurídico-constitucional,
que incumbe singularmente a los órganos judiciales” (SSTC 47/1987, 139/1987, y 135/1991,
132/1992).
Se puede señalar que la asistencia letrada integra el derecho de defensa y a través de él a
un proceso justo e incluso, llegando a nuestro TC al límite, un derecho coadyuvante de la
tutela judicial efectiva (STC 105/1999 de 14 de junio), estando obligados los poderes públicos a
garantizar la defensa y la asistencia de Abogado en los términos establecidos
constitucionalmente y legalmente (art. 441 LECrim) y que la asistencia del letrado condiciona
en varias fases y procesos la calidad de sujeto del mismo (en numerosos preceptos de la
LECrim se impone el deber de comparecer asistido de letrado y representado por procurador,
vid. art. 118 III y IV).
En este contexto, ¿resultan constitucionales los planteamientos en que el legislador
ordinario permite actuar sin letrado? Se entiende en sede procesal penal que en los juicios de
faltas, procesos en los que pueden ventilarse importantísimos intereses económicos y en los
que, sin embargo, cabe romper el principio de igualdad procesal al no recurrir el acusado a
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
27
Abogado y por el contrario si hacerlo el acusador (particular) y/o al ser el acusador público
perito en derecho. Precisamente este último aspecto es el que viene recogido en algunos
códigos procesales penales, como el del Cantón suizo de Vaud, cuyo art. 104 proclama que el
inculpado tendrá derecho a asistencia letrada en todas las causas en las que el MP intervenga
o cuando las necesidades de su defensa lo exijan en atención a su persona o a la complejidad
de la causa. Asimismo, sigue esta misma línea doctrinal el TEDH en su S. Quaranta c. Suiza de
24.5.1991, en donde proclama el derecho a la asistencia letrada atendiendo a la gravedad de la
infracción (tenencia y tráfico de estupefacientes) y de la pena (hasta 3 años de privación de
libertad) y a la complejidad del asunto34.
Por el contrario nuestra jurisprudencia ha señalado que no es imprescindible la
designación de Letrado en los siguientes casos:
a) En las diligencias policiales de información de derechos (vid. SSTS de 1.9.1999 R 7182,
2.11.1994 R 8919). No se ocasiona una vulneración del derecho de defensa, ni indefensión
por el hecho de no encontrarse asistidos de Letrado, pues precisamente la intervención
letrada haría innecesaria tal diligencia además de que uno de sus contenidos es hacerle
saber su derecho a Letrado. Si tal diligencia se mantiene estrictamente en los citados
límites sería indudable su innecesariedad.
b) En la primera declaración ante el Juez de instrucción, en virtud de lo dispuesto en los arts.
385 y ss. LECrim. La primera declaración del imputado ante el Juez de Instrucción no exige
como requisito de validez que el imputado sea asistido de letrado, es decir, los Tribunales
ordinarios han situado este supuesto fuera de aquellos en los que la intervención de
letrado es un requisito procesal obligado incluso ante la pasividad del imputado. En este
sentido se redactaron los Autos que denegaron la nulidad de actuaciones y la S. de 21 de
enero de 1997 AP de Madrid que en su FJ 1 declaró que “no hallándose en situación de
detenido (art. 520 LECrim) la única obligación para el órgano instructor es hacer al
declarante sabedor del derecho que le asiste a la designación de un letrado, o
nombramiento de uno de oficio, que se encuentre presente en tal declaración (art. 118
LECrim).
Ahora bien, como este Tribunal ha declarado en una caso similar, “no corresponde a esta
jurisdicción de amparo determinar si dicha interpretación de la legalidad ordinaria es o no
la correcta […] de forma que la estimación del amparo no podría nunca fundarse en la
consideración de la asistencia letrada como requisito procesal obligado. Sólo si por el
contenido del derecho fundamental alegado se entendiera constitucionalmente obligada la
intervención de letrado en este caso, la pasividad de los órganos judiciales daría lugar al
amparo” (STC 233/1998 FJ 2º). Por tanto, la cuestión sometida a consideración de este
Tribunal reside en determinar si el contenido del derecho fundamental a la asistencia
letrada exigía del órgano judicial una actuación positiva, más allá de la ilustración del
derecho a ser asistido técnicamente en la declaración, que consiste en el efectivo
nombramiento de abogado de oficio, a pesar de no haberlo solicitado el imputado, sino, al
34
Vid. FONT SERRA, E. Notas en torno a la perceptiva intervención de Letrado en el juicio verbal del automóvil, Rev.
de la Resp. civil, Circulación y Seguro, de abril de 1993, págs.. 147 y ss.
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
28
contrario, habiendo renunciado de forma expresa a ello “el Juez de Instrucción, en
cualquier caso, está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora (haya
dirigido “ab initio” o no las diligencias previas) quién sea el presunto autor del delito, a fin
de citarlo personalmente de comparecencia, de comunicarle el hecho punible cuya
comisión se le atribuye, ilustrarle la totalidad de los derechos que integran la defensa (y de
modo especial, de su derecho a la designación de abogado en los términos de los arts. 788
y 118.4 LECrim) y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha
participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la autoridad judicial y
pueda exculparse de los cargos contra él existentes con independencia de que haya
prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario” (STC
186/1990 FJ 7º).
Pues bien, teniendo en cuenta que el recurrente fue citado de primera comparecencia
ante el Juez de Instrucción en calidad de imputado y el Juez le instruyó en sus derechos,
advirtiéndole de forma específica y expresa de su derecho a ser asistido de letrado, le
comunicó el hecho punible cuya comisión se le atribuía y, por último, le interrogó,
teniendo oportunidad de escuchar su declaración, ha de concluirse que el recurrente tuvo
acceso al proceso y adquirió la condición de imputado en las condiciones necesarias para
ejercitar su ejercicio de defensa (FJ 3º).
Tras la consideración de esta jurisprudencia anterior se puede expresar una adhesión
práctica generalizada por parte de la mayor parte de Tribunales ordinarios que, en la
primera declaración ante el instructor, especifican que el sujeto citado en calidad de
imputado deberá comparecer asistido de Letrado, suspendiéndose su práctica hasta que lo
haga así o se le designe uno de oficio.
Parece evidente la presencia inexorable de Letrado, que proviene, en primer lugar, del
propio art. 118 LECrim que exige la asistencia letrada a toda persona desde que se le
comunique la imputación, lo que conlleva, o que se proceda a suspender la diligencia hasta
que comparezca con Letrado, o entender que la propia citación en calidad de imputado
constituye un aviso bastante para que la personación ante el juez se verifique con Letrado.
En ambos casos es imprescindible la presencia de Abogado salvo en la mera instrucción de
derechos.
En dicha primera declaración el juez no tiene porque ajustarse a la instrucción de derechos
sino que puede y debe interrogarle sobre los hechos afirmados como punibles en los que
se le atribuye participación, razón por la que requiere ineludiblemente el asesoramiento
de Abogado, quien puede, respecto a determinados aspectos, aconsejarle que por el
momento haga uso de su derecho constitucional de guardar silencio y/o solicite la práctica
de diligencias que pudieren desvirtuar los indicios razonables que llevaron al juez a citarle
como imputado. Es oportuno recordar que esa primera declaración es en la que más
desarmado se encuentra el imputado, con lo que se verán favorecidos los sujetos
“experimentados en asuntos procesales penales” o aquellos acostumbrados a actuar al
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
29
límite de la legalidad35, o lo que cuentan con medios económicos suficientes para disponer
de letrado inmediatamente, en perjuicio de aquellos que no reúnan ninguna de tales
características.
No se duda que en caso de detención la ley impone la designación de letrado36, no
obstante, conviene matizar que en los supuestos de detención incomunicada, el derecho
de asistencia letrada se concreta en el sentido de que el abogado puede ser nombrado de
oficio, a causa del art. 527 LECrim y de las cláusulas abiertas contenidas en los arts. 24.2 y
17.3 CE y 14.3 d) PIDCP y 6.3 c) CEDH. Según las SSTS de 12.6.1998 R 5317 y de 3.10.1998 R
6855, la incomunicación de los detenidos o presos constituye una medida excepcional que
la autoridad judicial competente podrá adoptar, bajo su responsabilidad y mediante auto
motivado. Para la adopción de dicha resolución se deberá tener en cuenta las
circunstancias del caso y las necesidades de la investigación. Esta incomunicación limita los
derechos reconocidos al detenido o preso en el art. 520 LECrim y es plenamente
constitucional ya que el art. 17.3 CE no especifica la modalidad de la designación (vid. SSTS
18/1995, 187/1990, 60/1988, 46/1988). Su excepcionalidad impone su inmediato
levantamiento cuando sea innecesaria y la investigación haya avanzado hacia estadios en
las que es inexorable la asistencia de letrado de libre elección.
Establece el TC en la sección tercera, Auto 234/2005 de 6 de junio de 2005, que “con
arreglo a la doctrina de este Tribunal, recordada entre otras en la STC 21/1997, de 10 de
febrero, FJ 5, las garantías constitucionales del detenido previstas en el artículo 17.3 CE "se
han configurado legalmente en el artículo 520.2 LECrim y cuya finalidad es, como ha
declarado este Tribunal, la de asegurar la situación de quien, privado de su libertad, se
encuentra en la eventualidad de quedar sometido a un proceso, procurando así la norma
constitucional que la situación de sujeción que la detención implica no produzca en ningún
caso la indefensión del afectado (STC 107/1985, FJ 3º y SSTC 196/1987 y 341/1993)". De
manera que "el artículo 17.3 C.E. y también, en aplicación del mismo, el artículo 520.2
LECrim, imponen la obligación de informar de los hechos que se le imputan y de los
derechos que le asisten a toda persona que se encuentre detenida o presa" (ATC 282/1993,
de 20 de septiembre). Asimismo se establece en el citado Auto que en la información de
derechos al detenido lo relevante es que éste tenga conocimiento de los hechos que se le
atribuyen, no de su calificación jurídica.
El derecho del detenido a la asistencia letrada no implica, a tenor del art. 520 LECrim la
presencia de Abogado en la práctica de diligencias como las de “entrada y registro” (STC
de 20 de septiembre de 1998), “prueba de alcoholemia” o diligencia de exploración
radiológica, “[…] siempre y cuando se respeten los requisitos establecidos por la legislación
para su práctica” (STS de 8.4.2000 Pon. Saavedra)37.
35
Y con ello estando preparados para hacer frente a las consecuencias procesales de sus actuaciones 36
Vid. QUERALT JIMÉNEZ, J-J., Asistencia letrada al detenido, 3ª ed. Barcelona, 1999, cit. quien de forma adecuada y exhaustiva aborda este tema. 37
La S. de 8.4.2000 FD 4, relativa a una diligencia de exploración radiológica de un presunto portador de heroína declara: “Si en el presente caso, además del reconocido sometimiento voluntario a la exploración radiológica,
concurre autorización judicial, no es de apreciar conculcación del derecho del recurrente a la asistencia Letrada que
determine la nulidad del acto investigatorio consistente en la exploración radiológica previa a la imputación de un
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
30
La configuración constitucional y legal ordinaria de la detención impone la designación de
letrado por el propio sujeto y, en su defecto, a que se proceda a su nombramiento de
oficio. Tal derecho a la designación aún de letrado de oficio y procurador ha venido
matizándose por nuestros Tribunales en su jurisprudencia.
La elección de letrado de confianza, reconocida como exigencia de una singular
trascendencia en sede procesal penal a favor del imputado, debe primar salvo supuestos
legalmente previstos (art. 527 LECrim) e interpretables siempre con carácter excepcional y
temporal38. No puede ni debe supeditarse a razones económicas. Según el TC (ATC
160/1996) el ingrediente social del Estado de Derecho “que significa una acción tuitiva del
más débil o desvalido cuando surge un conflicto en el cual la prepotencia del contrario le
haría siempre ser el perdedor, para conseguir así la igualdad real y efectiva de individuos y
grupos, a la cual encamina el art. 9 CE (STC 123/1992), explica la raíz profunda del derecho
a la justicia gratuita de quienes no tengan los medios económicos suficientes para afrontar
los gastos que genere un litigio. Para dotar de contenido real a tal derecho subjetivo,
nacido directamente de la CE, evitando así que se reduzca a una retórica declaración de
buenos propósitos, la Admón. Gral. del Estado asume una actividad prestacional y cargo de
los honorarios devengados por la representación y asistencia en juicio de quienes sean
merecedores de esa ayuda por reunir las condiciones legalmente previstas. Pero hay más.
El derecho a la defensa letrada exige la libertad de elección del defensor por el defendido,
en virtud de una relación de confianza que no puede serle negada al litigante pobre,
imponiéndole la asistencia de quienes le asigne la Admón. por la circunstancia de ser quien
pague los emolumentos a los profesionales, ya que los caudales manejados por aquélla no
son propios sino obtenidos de los presupuestos generales, y por tanto caudales públicos. En
tal sentido, con estas u otras palabras nos hemos manifestado en más de una ocasión
(SSTC 37/1988, 106/1988, 180/1990 y 12/1993). Ahora bien, supuesta esa libertad de
elección de representante y defensor a costa del erario no resulta desproporcionada la
exigencia de que esos profesionales de la toga renuncien anticipadamente a pasar su
minuta al económicamente débil por definición, duplicando la percepción. Este y no otro es
el significado que tiene la norma reglamentaria al respecto (Real Decreto 108/1995, art.
16, párr. 2º”.
Una cuestión no baladí concerniente a la asistencia letrada es el de si se cubre este
derecho con la designación de letrado, libre o de oficio o si es menester además que sea
apto para la defensa y que actúe efectivamente. En todas las alternativas en que no se
proporciona a los patrocinados una defensa real y operativa se habrá causado su
indefensión (STC 106/1999 y ATC 158/1999). Se relaciona esta exigencia con lo que el TC
ha denominado “indefensión material” al haberse menoscabado o negado el derecho a la
defensa en un proceso público con todas las garantías (SSTC 137/1996, 361/1994 y
181/1994).
hecho constitutivo de delito (el art. 492.4 LECrim establece la obligación de detener a la Autoridad o Agente de
Policía Judicial). 38
Vid. GÓMEZ COLOMER,J-L., La exclusión del Abogado defensor de elección en el proceso penal, Barcelona, 1988.
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
31
En los mismos términos se ha pronunciado el TEDH en SS. 9.10.1979 c. Airey, de 13.5.1980
c. Artico, de 25.4.1983 c. Pakelli, proclamando que no basta con la designación de letrado
y siendo necesario una asistencia jurídica eficaz en la preparación y dirección de su
defensa para que pueda hablarse de proceso equitativo y con garantías. En la S. Artico se
declaró que no era suficiente con el nombramiento de abogado de oficio, que puede
morir, enfermar gravemente, estar seriamente impedido para su ejercicio o descuidar sus
deberes. En orden a argumentar la inefectividad de la defensa, Kamasinski (c. Kamasinski
de 19.12.1989) alegó la brevedad de sus visitas a la prisión, que no se le informó
plenamente de las pruebas de cargo, etc.
Es indudable que cualquier conclusión que extraigamos de la citada jurisprudencia necesita
un examen del caso y de la actividad desplegada por el defensor, y que sea puesto en
conocimiento del Tribunal por el propio acusado. Llegados a este punto se podría plantear
el debate sobre la posibilidad de exigir una determinada experiencia al Letrado; se puede
pensar en las mayores dificultades de quien no ha actuado en casación, o la sobrecarga y
el riesgo para el cliente que puede suponer el dirigir un caso por homicidio o asesinato por
el recién estrenado abogado. Es aquí donde surge el debate, que tan de actualidad está en
estos momentos, del acceso a la Abogacía en todos sus niveles, a la vez que el de la
especialización que pudiera suscitarse en los nombramientos de oficio, etc.39, junto la
posible exacción de responsabilidad, al menos civil, contra el letrado en casos de
negligencia profesional (vid. STS de 17.11.1995 Pon. Gumersindo Burgos).
Otro punto a tener en cuenta es el de la existencia o no de límites al ejercicio del derecho
de defensa para que se ajuste a la plena legalidad. Esta cuestión abarca una serie de
planteamientos:
a) De alguna forma pueden obstaculizarse, filtrarse o intervenir los contactos entre abogado
y cliente que han de poder llevarse a cabo gozando de la confidencialidad precisa y
especialmente fuera del alcance y vigilancia de las autoridades (STEDH Campbell y Fell de
28.6.1984 y S. c. Suiza de 28.11.1991). Cabe recordar sobre este punto la inconstitucional y
radicalmente inaceptable interferencia a través de grabaciones de las entrevistas letrado-
defendido realizadas por el ex Magistrado de la Audiencia Nacional, Baltasar Garzón, en el
caso Gürtel, que terminaron con STS en donde se le inhabilita para el ejercicio de su cargo
al apreciar delito de prevaricación.
b) Nuestro TC en SS 38/88, 205/94, 92/95 y S. de 15.10.1996 (Pon. Cruz Villalón) viene
entendiendo que el art. 542.2 LOPJ, al reconocer al Abogado en su función de defensa
libertad de expresión, contempla una modalidad cualificada (junto con la de cátedra del
art. 20.1 c) CE) resultante de su reforzamiento por su inmediata conexión a la efectividad
de otro derecho fundamental que es el de defensa y, en concreto, a una defensa
libremente expresada.
39
¿Tendría sentido que un abogado, que se dedica principalmente y es gran conocedor del orden social, pueda ser
designado de oficio para un tema penal? Por no citar la posible designación aleatoria para actuar como árbitro en contiendas mercantiles.
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
32
Tal reforzamiento debe venir valorado en el marco que se ejerce y según su finalidad, es
decir, el logro de los objetivos justificantes de su régimen privilegiado, sin que quepa el
desconocimiento del mínimo respeto debido a las demás partes presentes en el
procedimiento y a la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial, que el art. 10.2 CEDH
exige en límite explícito a la libertad de expresión (STEDH de 22.2.89 caso Barford). De este
modo, excluidos el insulto y la descalificación, es amparable la libertad de expresión del
letrado en el ejercicio de defensa de su patrocinado cuando en el marco de la misma (y por
ende en el singular supuesto de hecho debatido) se efectúen afirmaciones y juicios
instrumentalmente ordenados a la argumentación necesaria a los fines de reclamar
vehementemente la tutela judicial.
Sin embargo, rebasado tal límite, podría llegar a incurrirse en responsabilidad penal
constitutiva de calumnia o injuria vertidas en juicio (art. 215.2 CP), condicionada en todo
caso su perseguibilidad a la preceptiva licencia del juez que de él hubiere conocido.
El TEDH en su S. Quaranta c. Austria de 28.8.1991 una vez proclamó el derecho a la
defensa, esgrimió la no procedencia y la imprevisibilidad de las afirmaciones difamatorias
punibles.
2. La asistencia letrada y el principio de igualdad
En la fase sumarial del proceso penal donde se plantea el problema de la igualdad y
asistencia letrada40, en el juicio oral nadie cuestiona el carácter y la función de este derecho
fundamental, raíz del sistema de garantías. La investigación es una actividad compleja,
especialmente por la dificultad de definir el papel de las partes que participan en ella, el de los
terceros que intervienen, el de los órganos públicos que la dirigen, etc. En otras palabras, ¿es
posible garantizar la igualdad en esta fase sumarial si tenemos en cuenta los contrincantes e
intervinientes?
Un aspecto influyente, es el hecho de que en la actual estructura del proceso penal, sea la
policía judicial la que lleve a efecto la investigación técnica en la instrucción. Esta situación,
aparentemente tolerada, altera la estructura básica del proceso, ya que sólo es posible aceptar
las nuevas funciones que se otorgan a la policía judicial si, como dice PEDRAZ, la
organización y actividad policial se ajustan “a las pautas normativas nucleares del estado de
derecho[…] no siendo así habría que cuestionar la bondad y verdad de la conducta”41. Policía
judicial, dotada de un ámbito de discrecionalidad esencial para poder asegurar la movilidad
necesaria en el ejercicio de sus funciones42; personación inmediata en el lugar de los hechos,
40 ANDRÉS IBÁÑEZ, P.: “Cien años después. Lo que queda de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, en Poder Judicial,
núm. 4, 1982, p. 43. 41 PEDRAZ PENALVA, E.: “Algunas reflexiones sobre policía y Administración de Justicia”, en Policía y sociedad (I
Seminario de colaboración institucional entre la UIMP y la Dirección General de Policía, Santander, 17 al 21 de julio de 1989), Ministerio del Interior, Dirección General de la Policía, s/f, p. 109. Siguiendo a FLEINER el autor define la policía como actividad administrativa (gubernativa), como: “un sector determinado de la actividad de la Administración pública, a saber, la actividad de la autoridad en el terreno de la Administración interior, que conlleva
en general imponer coactivamente a los Derechos y libertades de la persona y a la propiedad del ciudadano las
restricciones requeridas para lograr el mantenimiento del Derecho de la seguridad y del orden público”. 42
Sobre el contenido y los límites de potestad discrecional vid. PEDRAZ PENALVA, E.: op. cit., pp. 116 y ss.
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
33
actos urgentes y sorpresivas, etc., a fin de averiguar los delitos, practicar las diligencias para
comprobarlos y descubrir al delincuente, arts. 282 y ss. y 769 y ss. LECrim.
Desde la perspectiva del derecho fundamental a la igualdad, la asistencia letrada debe
examinarse cuestionando la realidad, ya que en esta fase se están eliminando poderes
atribuidos al Juez de Instrucción para adjudicárselos a las partes, en concreto al MF43. Incluso,
la ventaja que tenía el Estado anteriormente en la fase sumarial se está traspasando a la
policía judicial y a las partes.
Existe un cuestionable equilibrio para la efectiva y necesaria asistencia letrada como
garantía de la igualdad, cuando es la policía judicial la que lleva a cabo la investigación técnica.
Aparentemente, el incremento y traspaso de funciones es necesario para conseguir una
instrucción eficaz, si como señala ASENCIO MELLADO “es perfectamente sabido, que en la
práctica, los Jueces y fiscales investigan poco y, desde luego, no son los órganos más
adecuados para ofrecer una respuesta a la criminalidad lo inmediata, urgente y técnica que la
misma precisa. Así, los Jueces y los Fiscales, por su formación netamente jurídica y su ausencia
de especialización en técnicas de investigación criminal, por su específica función procesal, la
de dirigir el proceso uno y la de acusar el otro y, en definitiva, por sus actitudes ante el
fenómeno criminal derivadas de su cualificación profesional, están poco capacitados para
dirigir una investigación y, mucho menos, para llevarla ellos mismos a efecto”44. Sin embargo,
la progresiva omnipresencia de estos órganos, tanto en la fase preprocesal como en la fase
judicial, no debería obstaculizar o mermar la ejecución eficaz de los derechos fundamentales
subjetivos del acusado, en concreto el de asistencia letrada.
No se trata, desde el punto de vista de la posición de las partes en el proceso, de equiparar
la fase de investigación al juicio oral. La actividad investigadora, que tiene como fin principal la
averiguación de los hechos delictivos y los autores, está informada por principios distintos. En
esta fase los órganos que intervienen son “beligerantes”, por el deber de integrar totalmente
el hecho, pero esta argumentación no se traduce en la aceptación sin más de nuevas
atribuciones, mediante rompecabezas legislativos sin conexión, a órganos administrativos
auxiliares de la jurisdicción (art. 547 LOPJ); para asumirlas es necesario que estén reforzadas
por una serie de garantías. Aunque no se debe mantener a este cuerpo bajo sospecha,
tampoco debemos ser inocentes pensando que no existen ciertos peligros. Como destaca
PEDRAZ PENALVA45: “del sistema mixto (atribución a varios órganos la fase de
investigación) es factible que dimanen serios problemas. No es imposible que, en su caso se
corran riesgos como los siguientes: el de una comisarización del juzgado, […]; de convertir a
jueces, magistrados y fiscales en “mandos” de determinados policías[…]; de posibilitar un
práctico abandono en poder de la policía de la investigación delictiva, incluso declinando en
ella facultades propias ya del juez instructor ya, en su caso, del Ministerio Fiscal (como se ha
43 vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N.: “Justicia negociada y nueva reforma procesal penal (I)” en La Ley, núm. 5815 (día
2 de julio de 2003) y “Justicia negociada y nueva reforma procesal penal (y II)”, en La Ley, núm. 5816 (día 3 de julio de 2003). 44
ASENCIO MELLADO, J.M.: “El sistema acusatorio formal” pág. 30 45 PEDRAZ PENALVA, E.: op. cit., p. 127. Vid. también LUACES GUTIÉRREZ, A. I.: “La preinstrucción de la Policía
Judicial en los juicios rápidos”, en La ley, núm. 6062, 15 de julio de 2004.
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
34
puesto de manifiesto por ejemplo en Alemania federal) y, lo que sería más grave,
convirtiéndola en un filtro de actuaciones susceptibles de persecución penal; de renuncia a la
plena y eficaz utilización de los modernos medios de descubrimiento y lucha contra el delito,
únicamente al alcance de una policía única y centralizada con supresión de recelos e
interferencias entre cuerpos distintos o, verbigracia, entre locales, regionales y nacionales; etc.
¿No podrían suscitarse dudas acerca de si esta solución mixta: de dependencia sólo funcional
de la judicatura y fiscalía, ignorando otras orientaciones —como por ejemplo la anglosajona—,
no favorece en demasía un robustecimiento de la independencia de la Jurisdicción?”.
Estos aspectos influyen notablemente en el derecho de igualdad, ya que es evidente que
hay una ventaja para los órganos públicos de la investigación, que en ningún caso puede
representar desventaja para el acusado. Los abogados quieren alertar sobre los peligros que se
pueden causar si se ignora, como denuncian hace el legislador, la principal misión que tienen
encomendada en el proceso46, insisten en que sin ellos es más difícil garantizar el derecho de
defensa, lo que potencia las desigualdades procesales a favor de la parte más poderosa, o
fuerte47.
La igualdad también está tocada en la medida en que el sistema carece de un tratamiento
satisfactorio respecto a la función del letrado en la investigación; los abogados muchas veces
se encuentran bajo sospecha de participar en las actividades delictivas de sus representados
(p. ej. en delitos de blanqueo de capitales, tráfico de drogas o incluso terrorismo, y por ello se
piensa que con su intervención se pueden frustrar los fines de la investigación.
En este periodo existe un predominio del interés social, pero este interés no se ve
socavado ni perjudicado por el interés individual de asistencia letrada. ¿Cómo pueden ser
contrapuestos la pretensión punitiva del Estado (ius puniendi) con el Derecho Fundamental de
asistencia letrada al acusado? La finalidad de este derecho no es la de hacer fracasar la
investigación, sino la de rebatir la imputación que se desarrolla a través de los actos de
investigación. Por el contrario, se cree que en esta fase el derecho de asistencia letrada
garantiza que “la pretensión punitiva a la que el Estado tiene derecho pueda ejercitarse con la
suficiente seguridad de que se puedan alcanzar los objetivos propios del ius puniendi”48,
objetivos que son irrenunciables y que se ven consolidados con el ejercicio de este derecho.
Si se limita el derecho de defensa en esta fase la desigualdad está garantizada; si el
Ministerio Fiscal es parte activa en la investigación, si la misma es dirigida técnicamente por la
policía y al letrado se le limitan sus funciones a la de simple espectador garante de la rectitud
formal de los actos practicados el equilibrio e igualdad de armas se ve vulnerado. Por
46 Vid. RODRÍGUEZ PARDO, J.L.: La necesidad de intervención del abogado en toda clase de procesos civiles y la
figura del abogado en el Proyecto de LEC, Comunicación a la Ponencia II, VII Congreso de la Abogacía Española. 47 Vid. Razones de la abogacía para rechazar el proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, Consejo General de la
Abogacía. Destaca principalmente el punto 2, atacando que la presencia de abogado en el proceso ni dilata ni incrementa su coste. Como colaborador y auxiliar del órgano jurisdiccional garantiza su intervención el buen funcionamiento del proceso. 48 OÑA NAVARRO, J.M., El derecho de Defensa en la fase de instrucción del Proceso Penal en la doctrina del tribunal
Constitucional, en Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 15, 2003, p. 168.
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
35
consiguiente, las conclusiones que se extraigan a partir de aquí deben tener como objetivo el
encuadrar el papel del abogado en la fase de instrucción.
3. La asistencia letrada en la fase de investigación del proceso
3.1 La asistencia letrada en la detención policial
La detención es una fase previa a la existencia del proceso, precisamente por esta
situación se cuestiona cuál es la posición del detenido respecto a la asistencia letrada. El
problema es que la situación del detenido en las diligencias policiales, como no es parte en un
proceso, no puede igualarse a la del acusado y por tanto tampoco tiene la plenitud en el
ejercicio del derecho de asistencia letrada. Es indudable que las situaciones son diversas, ya
que el detenido goza de menores garantías de las que posee una vez incurso en el proceso, a
lo que hay que añadir que en este periodo cada vez se practican más diligencias con
trascendencia procesal de naturaleza instructora.
Los argumentos empleados son de carácter constitucional y así se mantiene que la
posición del detenido en las diligencias policiales y la asistencia letrada está regulada en el art.
17.3 CE, mientras que la del acusado se regula en el art. 24.2 del mismo texto legal; son
garantías constitucionales diferentes en tanto que el bien jurídico protegido en cada una de las
normas es distinto. Así, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en STC 196/1987,
estableció una precisa frontera entre el derecho a la asistencia letrada regulado en ambos
artículos, esta doble faz del derecho de asistencia letrada tiene como consecuencia principal la
limitación de éste, cuando la asistencia de abogado es en la detención policial (ver apartado 1
sobre la naturaleza jurídica del derecho a la asistencia letrada e interpretación jurisprudencial).
3.2 La asistencia al detenido en la fase de investigación
Como ocurre en la fase anterior, las mayores dificultades están en la determinación de
cuáles son los límites de actuación de los profesionales (jueces, MF, abogados, policía judicial).
Aquí no se plantea su contenido constitucional, ya que está claro que aparece regulado por el
art. 24.2 CE, que protege el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado. Además la
asistencia letrada tiene una doble finalidad en esta fase; como garantía de los derechos
fundamentales procesales y como asistencia técnica cuyo objeto es desvirtuar la acusación.
Pese a todo, algunos defienden que el derecho a asistencia letrada en esta fase debe ser
condicionado. No es preciso que el abogado esté presente en todas las diligencias que se
practican. La ley, desde luego permite y ampara que en determinadas actuaciones no participe
el abogado, pero no se puede negar que existen actos de investigación a los que se les otorga
valor probatorio y en este caso será siempre necesaria su intervención. Es cuanto menos
dudosa, sino no ajustada a derecho, la tesis de ASENCIO cuando afirma que “la defensa debe
ceder cuando se trate de actos de investigación que pueden ser calificados como sorpresivos, y
ello aunque los mismos tengan la naturaleza de irrepetibles”49.
49
ASENCIO MELLADO, J.M.: op. cit., p. 24.
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
36
Antes se ha señalado, que en esta fase existe un predominio del interés social, pero éste
no puede verse amenazado por el interés subjetivo individual de la asistencia letrada. El
interés legítimo del Estado no puede imponerse al subjetivo fundamental del individuo. Por
todo ello, la defensa en la fase de investigación debe ser plena y además continuada si se
quiere conseguir el objetivo de su plena eficacia.
Para ello al letrado se le debe permitir:
1) Que tenga conocimiento de las actuaciones practicadas, a fin de que pueda rebatir y
desvirtuar la acusación. Es necesario que conozca en plenitud los materiales tanto de la
Policía Judicial, como del Juez y el Ministerio Fiscal. Para garantizar el principio de
igualdad de armas hay que garantizar que frente a una acusación técnica se enfrente
una defensa técnica.
2) Que proponga e intervenga en las diligencias a fin de que pueda influir en el proceso y
su resultado, para poder aportar argumentos jurídicos a favor del acusado. Se tiene que
facilitar la actividad probatoria de descargo.
3) Que tenga derecho a recurrir las decisiones judiciales. Como destaca LÓPEZ
JIMÉNEZ, “dada la complejidad técnica del proceso, una persona con conocimientos
medios necesitará generalmente de un abogado defensor, no ya sólo para interponer un
recurso concreto ante un acto concreto del juez, sino para saber si es recomendable o
no que lo interponga”50.
50
LÓPEZ JIMÉNEZ, R.: “La intervención de abogado defensor en el proceso penal ordinario abreviado y en el
enjuiciamiento rápido de delitos a la luz de lo previsto por la Ley 38/2002, de 24 de octubre”, en Tribunales de Justicia, abril, 2003, p. 9.
EL DERECHO DE DEFENSA Miguel Ángel Carbonero Crespo
37
V. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA:
ü PEDRAZ PENALVA, E. y otros : Derecho Procesal Penal. Tomo I. Principios de Derecho
Procesal Penal. (VIII 25 – VIII 28) Ed. Colex.
ü BLASCO SOTO, C. : El derecho de asistencia letrada en la instrucción del proceso penal.
Revista Jurídica de Castilla y León. nº 14 – enero 2008.
ü El derecho de defensa y de asistencia letrada. El defensor público. Revista “Jueces para
la Democracia”.
ü VARELA CASTRO, L. (Magistrado) : El principio de contradicción. Igualdad y derecho de
defensa.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA:
ü BONILLA JIMÉNEZ, P.M : Asistencia letrada al imputado policial por delito.
ü CORDÓN MORENO, F. : Las garantías constitucionales del proceso penal
ü ORTELLS, M.: Introducción al Derecho Procesal ü MONTERO AROCA, J. : Principios del proceso penal ü CABEZUDO RODRÍGUEZ, N. : El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados
Unidos de Norteamérica
ü QUERALT JIMÉNEZ, J.J. : Asistencia letrada al detenido, 3ª ed., Barcelona, 1999 ü GÓMEZ COLOMER,J-L. : La exclusión del Abogado defensor de elección en el proceso
penal ü LUIGI FERRAJOLI : Justicia penal y democracia. El contexto extraprocesal. En la revista
“Jueces para la Democracia” nº 4 ü ALMAGRO NOSETE : Derecho Procesal, Tomo II, vol. I. El Proceso Penal. Ed. Tirant lo
Blanch. ü MONTERO AROCA: Derecho Jurisdiccional, I Parte general
ü CAPELETTI: El Tribunal Constitucional en el sistema político Italiano: sus relaciones con
el ordenamiento comunitario europeo. “Revista Española de Derecho Constitucional”,
nº 4 ü ANDRÉS IBÁÑEZ, P.: Cien años después. Lo que queda de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, en Poder Judicial, núm. 4, 1982, p. 43.
ü PEDRAZ PENALVA, E.: Algunas reflexiones sobre policía y Administración de Justicia, en
la revista Policía y sociedad. ü CABEZUDO RODRÍGUEZ, N.: Justicia negociada y nueva reforma procesal penal (I) en La
Ley, núm. 5815 (día 2 de julio de 2003) y Justicia negociada y nueva reforma procesal
penal (y II), en La Ley, núm. 5816 (día 3 de julio de 2003).
ü ASENCIO MELLADO, J.M.: El sistema acusatorio formal
ü LUACES GUTIÉRREZ, A. I.: La preinstrucción de la Policía Judicial en los juicios rápidos,
en La ley, núm. 6062, 15 de julio de 2004.
ü JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de
Navarra : El control judicial de la conformidad en el proceso penal
Recommended