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7/23/2019 El Regimen Economico de La Constitucion - A Leon Charca
1/22
i
BALDO
KRESAtr
jA
I
CESA.R.
CHOA
EL
R.G{VIEI\T
ECONiHNCO
DE
LA
COI\TSTITUCIbJ
DE
\993
FONDO
EDITORIAL
nsloao ctt-lcA DEL
PERU
oNrFrcA
UNIVE
7/23/2019 El Regimen Economico de La Constitucion - A Leon Charca
2/22
Capiruro
1I
EL
DERECF{O
CONSTITUC{ONAL
ECONMICO
1.
:Qu
ES EL
DEREcHo coNsrrrucroNAl
scoNiurcoi
La Constitucin,
entre otros
posibles
significados, es
la Norma
Suprema que,
inspirada
en
valores
superiores,
detemina
la
ordenacin
jurdica
de
la
sociedad.
Y
dado
el
alcance
v
rrascendencia
que tiene la
economa
en
[a
vida
social,
es
Fundamentai
que la Constitucin recoja los principios
jurdicos
ms importantes
a los que debe someterse
la orclenacin de
esa
reelidad, ms n cuando en
momentos como
los
actuaies,
e1
Estado
asume oles
que tienn gran
incidencia
en
su
quehacer
y configuracin.
En
ese orden de
ideas, compartimos el
criterio
de que
la
participacin
y las
prerrogativas del
Estado en la vida econmica
constiruven en
nuestros
das
uno de
ios problemas
centrales
del constitucionalismo.
El
derecho
pblico es el derecho de
la
sociedad
y
del
Estado. Su
amplitud no
nos
puede
hacer perder de
vista
el horizonte.
El
derecho pblico
de la economa
est
compuesto y
tiene
como
objeto
de
estudio
centralmente al
derecho
consti-
tucionel
y
,r1 derecho
rdminisrrerivo
En ese orden
'ie
ideas,
ei derecho
pblico tie ia economa se diferencia
sus-
tancialmente
del
derecho
privado porque
no
s
centra
en la voluntad
de
los
particulares
-contratos
y
sociedades mercantiles-, sino
en las intevenciones
y
odenamientos
c{el poder
pblico'.
I
Ario
sosriene
que:
(Es
esre
nuevo
7/23/2019 El Regimen Economico de La Constitucion - A Leon Charca
3/22
Demcuo
(ioNsrIf
ucloNAl.
ECoNotll(lo
ceemos
peftinenr
diferenciar
con
ciaridad
a ia
regulacin
del
derecho
pblico
de la economi.
El
fin primordial
cie
la regulacin,
de
origen
anglosain,
es
el
refbrzamiento
dei
mercado
ail
donde ha decado
su
cepacidad
de propor-
cionar
eficiencia
en
la
asignacin
de
los
recursos.
Su
linalidad
es
fundamenal-
mente
econmica.
Mientras
que
el
derecho
pblico
de
la economa,
tai
como
se
enriend"e
en el
conrexro
europeo
continental,
iiene
un
contenido
ms
amplio
que la
regulacin
econmicx,
pues
baca
rods
las
posibles
manilbstaciones
de
La intervencin
del
Estado;
esto
ej,
ranto aquellas
que
persiguen
una
finalidad
econmica
como
las
que
procuran
orros
frnes
y
de
modo
marcado
fines
distibu-
tivos.
En
esta
concepcin,
que
es
la que seguimos,
el
lundamento
constitucional
rle
la ordenacin
econmica
son
los derechos
constitucionales,
como
la
iibertad
de
empresa,
o
los
principios
generales
del
rgimen
econmico'
Asimismo,
debemos
precisar
los
aicances
del
concepto
cie
intervencin,
que
ha sido ciistorsionado
por diversas
ra.zones
ai
punto
que
se sostiene
dogmtice-
menr
que
toda
inteivencin
dei Estado
en la economa
cs popuiisrno
o
cons-
tituye un
dirigismo
pernicioso.
Esta
disorsin
ideolgica
no corresponde
,r
Ia
realidad
histrica,
dacio
que
en todos ios
paises
el
Estado
ha
intervenic'lo
en
las
relaciones
econmicas,
si
bien es
cierto,
con
diversa
intensidadl
sel ,lesde
la
fiscalizacin de
pesas
y
medidas en
e1
medioevo
g
la gestin
v
control
de
ios
ferocarriles
en
el
siglo
XIX,
hasta
las subvencines
pblicas
a las
empresas
con-
temporneas
de aviacin
y
el
incremento del
gasto
pblico
en
distinros
mbiros
de
la
seguridad2.
Como
seala
con
precisin
Satori:
Que
cluede
claro:
el
Estado
v
los gobiernos
han intervenido
siempre
cn
las
cuetiones
econmicas.
El
mismo
/ausezlaire fue
el resultaclo
de
intervencio-
nes
conrfa
impedimentos
e
los cambios,
la
industrializacin
ha
sido
soste-
nicla,
en muchos
pases,
gracias
a
intcrvenciones
proteccionistas'
y
Ios Esta-
dos
liberaclores
inrervienen
en
el
libre mercr..lo
prrl
,'libcrerio,'
de
pecados
rnonopolistas
v
cle
otros ra'ls'
Pero, si
la
mano'visiblc
se
cncuentrl
siempre
enfrentaci
a
la
mano
invisible
;hasta
qr'r
rulro
ios sisteuras
de
mercado son
tales?
(2003,
PP.
303-304).
As. como
cl
libcrliismo
ha alu.lidu
ton
l:recucncia
r..h
nllno
invisibie
del mercaclor,
la realidad
es
que
siempre
se
ha comolementado
con
la
mano
visible clel
Estaclo.
En
rrminos
del
propio
libereiismo,
cxiscc
trna
relacin
entre
C,rprruro II. Er oeru
7/23/2019 El Regimen Economico de La Constitucion - A Leon Charca
4/22
T
--
D
gscso
coNsrrtucIoNAL
EcoNoNrrco
digna
para
todos.
Es
necesario
gara.ntizar la libertaci del
individuo
dentro de
taies
lmitesn.
Sin
embargo,
contra
lo que se podra cieer, en sus orgenes el uso del con-
cepro
de
Consritucin
econmica
no tuvo
conexin directa con el mundo
del
derecho
(Nlartn-Retotillo,
1988,
p.
286);
se ref'era
ms
bien al fundamento,
la ordenacin
o
1a
base
misma
dei sisterna econmico, a los
principios
v
reglas
firndamentales
por
los que se rige.
Uno
cie
1os
primeros
ntecedentes en su
ucr-
lizacin se encuentra en
1L)32,
en Alemania,
por
Beckerath,
quien defina
a
la
Constitucin econmica
como la ordenacin
de
la propiedad,
del contrato y dei
trabajo, de la forma v extensin
de
la intevencin
del Estado, as
como
la
orga-
nizacin
y
tcnica de
la produccin y
la
distribucin
(Lojendio,
1977, p. 82)4.
Es preciso reconocer que
en su origen
histrico ci concepto d
uConstitucin
econmica, y
del llamado
Derecho
constitucional
econmico
estuvo
directa-
mente conectado
por el
fnmeno
tle la
socializacin,
cuyo instrumento
princi-
pal es la intervencin
dbl
Estado en la economa
(Lojendio,
1977, p. 85'1.
En el Per. el
constitucionalista
Garca Beiaunde
afirm
sobre
la
Constiru-
cin
econmica pruana
de 1979 su naturaleza de textura flexible
y
abierta.
As,
sostuvo
que:
[...]
la
Constitucin econmica
permite
diversas
lecturas.
,".r,o
'.rrri.,"-
mente conservadoras, como
las
que tengan claros matices
progresisras.
Por
cierto
que
la Constitucin no
tolera
-por
lo menos normarivamenre- un
rgimen
toralizane, absorbente, de leroz esratismo, sea
de
izquierdas o de
derechas;
mucho
menos un sisrema
comunista,
que significara
adems
la
negacin de las clsicas iibertades,
que
todos
los consrituyentes sin excep-
cin, se esmeraron en sancionar. Pero
s
represenra
un rexro
flexibie,
cuyo
alcance,
finaiidad
v propsito depende no solo de sus
propias
disposiciones
sino del entorno social en
que
se mueva
el
pas
v
de las fuerzas
polricas
:Lctuantes
(Garca
Belaunde, 1986,
p.
1B).
El Ti'ibunal
Constitucionai
peruano ha desestimado
la tesis
de la ner-rtraiidad
del
texto
fundamental
en
mrteria
del sistema econmico. En ei
Fundamenro
28
de
la sentencia
pronunciada
el 15
de
lebrero
de
2005, correspondiente
a la
demanda
de
inconstitucionalidad contra la Lev 26271,
que
noma
el derecho
e
pases libres
v
a pasajes diferenciados cobrados
por
las empresas
de
transporte
urbano
c
interurbano
de
pasajeros,
deciar:
'
Cal Schmitt, en.su obra La
delensa
dr
k
Constitucin, publicada en 1931,
ya
hizo
una reien-
cia
a este concepto.
Er
ese
orden
de ideas, el
concepto se ha
ido
exrendiendo
para
definrr, se;n
Jacquemin
y Scharns
(
1974)
a
ulas
concepciones
fundamentales del
Esrado
respecto
a ia
propiedad
privada,
la
libertad contactual, Ia
libertad de comercio e industria.
la naturaleza
y grado
de iniciariva
individual
de los
parricipantes
en
el mercado
v
la
proteccin
jurdica
de
esra
iniciariva,
(pp.64-65).
Cliruro II.
Er
orocuo
coNsTITUCIoNAL
F-coNoMlco
No
se trata, purs,
ni de asumir un
texto constitucionai
neutro a cua.lcuier
modelo
econmico
y capaz
de
sustentar
cuaiqttier tipo de intervencin, sino
uno
que
dentro de
rnrgenes razonabies de flexibilidad, permita
ia
iibre
con-
figuracin
de.l legislador,
omando
en
cuenra
las
cicunstancias
hisrricas
y
econmicas de cada periocio,
v
tcdo ello,
dentro dei
hiio
conductor
de
nues-
tro
rgimen
econmico, el cual,
basado
en una econorna
sociai de mercado,
busque el
justo
equiiibrio entre el principio
de subsidiariedad
1'
la
solidaridad
social.
En el estudio
e interpretacin de
la Constitucin
econmica
es
ms correcto
referirnos
al
sistema
econmico
que
al
modelo econmico,
pues
el primero, a
diferencia
de
este
ltimo, evoca
el resultado de
la
interpretacin global
de las
normas
econmicas
constitLtcionales. En el caso
del
Per,
el
sistema
econmico
consritucionalizado
es ei de
una
economa
de
mercado
dei Estado Social, es
cieci,
el
de
una economa
socia.l de mercado
-s6
v165 no solo econmi-
cos-
que sueie dejar
un amPlio margen
de accin
al poder poltico
para
confi-
gurar
su
modelo
econmico,
resultado de la combinacin
de elementos
hetero-
gneos,
procedentes
de las
distintas
formas
de concebir
la economa
de mecado
e
inspirados
tanto
en postulados
del neocapitalismo
contemporneo
como del
socialism
ENTRE
EL MERCADO,
EL ESTADO Y
LA
SOCIEDAD
CIYTL
Es
cie sinqular
trascendencia que
el marco
constitucional
contribuva ai desarollo
de
una
sociedad
orderada,
eficienre
y
soiidaria.
El contenido
de las clusulas
constirucionales
econmicas deber
ser determinado
en cada caso
por quien
tenga
que
hacerio
-jr-rdicatura
y Congreso-
sin perjuicio
de aplicar
los
mtods
de interpretacin gramaticai,
lgico, histrico,
sistemtico
v
teleoigico
y
otros
ms modernos
(Salazar
Snchez,
1993, p. 470).
A nuestro
juicio,
corresponde
34 35
7/23/2019 El Regimen Economico de La Constitucion - A Leon Charca
5/22
--
lJpnrcso
(x)Nsrlrlic()NAl-
covlr:o
al
Tiibunal
Constitucional,
como
rgano de
control
de la constitucionaliciad,
cumplir
esre
rol determinante.
Pero
la
importancia
de
la
Constitucin
econmica
se
maniiesta tambin
cuando
pensamos que
la Constitucin, en cuanto norma.jurdica, es
la
garanta
de
los derechos
de
los ciudadanos
y,
consecuentemente, el
lmite
de la actuacin
de
los
poderes
pLriicos.
De otro iado, la
sociedad
civil
organizada
recurrir
a
la
Norma
Suprema
y
a
sus vaiores
v
principios
para
ia defensa de
los intereses
colectivos
y
el
respeto a los derechos econmicos,
sociales
v
culturales.
En
suma,
el
Estado
constitucional debe desarroilar su propia doctrina
del
checbs
and balances
-pesos
v contrapesos-
en
la
Constitucin econmica,
como
garanda de
1a libetad en una
eiacin
de
equilibrio
entre
el mercado, el
Estado y la sociedad
civil. Los
tribunaies constitucionales, al
ejercer una
luncin
interpretativa
de la Constitucin con carcte
ltimo,
gozan de un
contundente
poder de
revisin de la iegislacin,
tanto
ms relevante cuando esta
incide
en
asuntos
de contenido, de
valores
y
hasta
de aicance
ideolgico
(Corarelo,
1990,
p.162).
En el Per
corresponde
al
tibunal
Constitucional,
como el ms importante
rgano de
control
jurisdiccional,
un
rol
determinante
en
este nuevo
equilibrio
de
poderes.
Ci,rulo
III
LAS CONSTITUCIONES
ECONI,IICAS
DE LA REPBLICA PERT]ANA
1.
Er
rrener,rsMo cLASrco
EN LAs
coNsrrrucroNEs DEL
srcr,o
XD(
a.
Cuestionespreliminares
Los
frecuentes
cambios
7/23/2019 El Regimen Economico de La Constitucion - A Leon Charca
6/22
.-.
." a
Deucgo coNsrrrrcroNAL E.i
\NoMrco
b.
Ei
derecho
de
propiedad
EI
reconocimiento
constitucional
del
derecho
de
propiedad
fue proclamado en
rodas
las
Cartas
del siglo XIX,
ya
fr:eran
libeales o conservadorast.
Tmbin se
Cefine
en ellas
la
garanda
de
la
propiedad en
mareria
de expropiacin
y
se reconoce
que
todas las
oropiedades
eran
enajenables a cualquier objeto a
que
per.enezcan.
En el
plano de
ia realidad, durante los
primeros
aos
de
[a
Repblica se
desa-
rolla
un
proceso
que
da
lugar
a
la concentacin
cle
la
tierra
mediante
la enajena-
cin de esta a los
hacendados
vecinos
de
las
comunidades indgenas. Igualmente,
ocurri algo similar con la
venta
de
tierras
del
Estado
a
los
grandes propietarios.
En
suma,
se
desarolla
el
proceso de desmembramiento
comunitario
y
del naci-
miento
del
neoladfundio
a expensas de las reservas teriroiales incigenas.
c. La
libertad
de
industria
y
comercio
Tal como hemos
puesto
.i. ,.li.t. lnteriormente.
v
declo
que el sisrema
econ-
mico se consolida
paulatinamente,
La libertad
econmica,
formulada inicia.lmenre
en las nuevas i.pbli"o,
"-"-tl
ricanas
iatinoameicanas bajo el enunciado de
la
libertad
de
comercio y
ms
.-
adelante tambin como libetad de industria,
deber pasar por un complejo
proceso
poltico v legislativo para afirmarse
t...].
El
incipiente
capitalismo
necesitaba
del
afianzamiento
de
la libertad
econmica y la consiguiente for-
mulacin de un sistema
jurdico
adecuado
a
sus
necesidades
(Kesalia,
2004,
P.
,or).
Sin embargo, ms all de las dif'eencias
de matices
que contienen
los textos
del siglo XIX, las libertades de
industia
y
de comercio son
reconocidas de
manera
limitada.
d. El
rgimen hacendstico
En elacin con la Hacienda Pbiica,
todas
las
Cartas
del
siglo
XJX
incorpora-
ron
normas
sobre la n'.ereria.
Es en
el
rgimen
de
Ramn Casdlla
que el Congreso
aprueba el
primer
pre-
supuesto.
Fue para el
bienio 1848-1849.
Como seala
Garca
Belaunde
Saldas
(1998),
fue un
esfuerzo
notabie para ordenar las finanzas
pblicas
y cumplir
el
mandato
constitucional
(p.
71),
5
Artculo
142 dela Constitucin de
1826: Articulo
149 de ia
Constitucin de
1828:
161
de
la
Constitucin
de 1834; ariculo 167
de
la
Constitucin
de
1839;
artculo 125 de la
Consirucin
cle
1856;
atculo 26
de
la
Consirucin de 1860;
y
ariculo 25
de
la
Constirucin de
1867.
Cpruro
ill.
is cousrnucroNs tcoNutcs o
n
lirric
l'nnurN
La
Constitucin libeal de 1856 estabieci con precisin
el
principio
de
iega-
liciad
presupuestaia
en su artculo
9,
que declar:
nla
lev fija los ingresos
;r
egresos
de
ia
nacin, v cualquiera cantidad
exigida e invertiCa
ccntra
su
tenot
expreso,
ser de
la
responsabilidad del
que
lo
ordena, Cel
que
lo
ejecuta, v del
que
lo
recibe si
no
prueba su
inculpabilidadr.
Cabe
destacr, duante
este
periodo, al atculo
9
de
la Constitucin
liberai de
1867, que declar que:
ula
|.lacin no es responsable
de
las obligaciones que
con-
rraigan o
de los
pactos
que celebren
ios
Gobiernos
de
hecho. aun cuando imperen
en
la Capitai de
la Repblice.,
r no
ser
que esas obligaciones
v
esos
pactos
fuesen
aprobados por
un
Congreso
Nacionai>.
As,
por
primera
vez la
Norma
Suprema
proclamaba
que
la Nacin
no
se responsabilizaba
de
las deudas
asumidas por
gobiernos
usurpadores.
Noma
correcta
por
su
espritu
republicano. pues solo
se
gaantiza
ia deuda pblica contrarda
por
gobiernos
legtimos, pero
lrica
porque
en
la
prctica
constitucional
peruana
una
vez
restablecido
el
rgimen constitu-
cional
preva.leci
la
continuidad
de los
ctos tle
ios
gobierno-s
de
flcto. Un
hito
importanre
en estc
periodo
es
Ie
promulgacin
de
la
primera
Ley
Orgnica
de
Presupuesro,
en seriembre de
r 874.
por
el preside nre cil
Menuel Perdo..
-.
'.;-....
i:,J
..i*,1rr
y**
-:
2.
Ln rurruENcrA
DEL
coNsrrrucroNAllsMo
socl,ii'
' ' t
'
u'
EN
LAS
CARTAS
DE 1920 Y
1933
a.
Contexto de la Carta
de
1920
La Constitucin de
1920
marca una
ruptura
con
el
libealismo
clsico,
de
manera tal que se puede
trazzt
r]a
lnea
divisoia
en el
constitucionalismo
eco-
nmico peruano
a
partir
de
1920. E,xisten dos grandes
etapas en
el
constitucio-
nalisno econmico
republicano.
La
primera cs
anterior
a la Constitucin
de
1920 y
Ia
segunda
se
prolonga hasta el
presente .
La
Carta
de 192(Hue aprobada
al
inicio.{el regimen
Je
Augusto
B.
Leguia.
v fue le
primera
en
itrcorporer prin-
cipios
v
derechos
dei
nuevo
constitucionalismo social
bajo ia influencia
de
las
consriruciones
de
lvIxico
de
19
17
y
de
Alemania de
1
9
19.
Con
[a
Constitucin
de
i920 se
da
inicio al consitucionaiismo social
en el
Per, el cual da una
mavor
intervencin al
Estado en la economa
-v
reconoce el derecho
al
trabajo.
b.
El derecho
de
propiedad
Ei
contenido
de
este
derecho tiene
las
siguientes caractersticas principales:
a)
el sometimiento
de la propiedad,
cualquiera
que
fuese
el propietario, exclusi-
vamente a
las
leyes de
la Repblica v
ia prohibicin de que sean matcria de pro-
piedad
privada
ias
cosas
pblices
cuvo Lrso
es
de todo.s, como
los ros
y
caminos
38 39
7/23/2019 El Regimen Economico de La Constitucion - A Leon Charca
7/22
-_
Dtuc
o
Lo\r ttrrJCo\\L
LcuN()Mlco
pblicos
(artculo
38);
b)
la igualdad
jurdica
de
los
extranjeros,
en cLranro
r
la
prooieciad,
con
los
peruanos,
sin
que en ningn
caso
puedan
invocar
ai res-
pecto
situacin
excepcional ni
apelar
a
eclamaciones
dipiomticas;
v
c)
la
pro_
hibicin
a los
extranjeros,
en una
extensin
de
cincuenta
hilmetos
distantes
cie las
fronteras,
para adquirir
ni
poseer,
por
ningn
ttulo,
rierras,
aquas,
minas
'r
combustibles,
diecta
o indirectamenre,
ya
sea individualmente
o
en sociedad,
bajo
pena
de
perder,
en
beneficio
del
Esado,
la
propiedad
adquirida.
salvo en
el
caso
de
necesi
7/23/2019 El Regimen Economico de La Constitucion - A Leon Charca
8/22
-_
:i
Drncto coNs TLr:tovAL
Lr'oN' )Mt,to
La
Cta de i933
introdulo
innovaciones
en
materia
del sisterna
monerario:
la previsin de que
ia ley
determina
e1 sistema monetaio
de la Repblica
;,.
que
la
emisin de billetes
es privilegio
dei Estacio
que
lo ejerce
mediante
una institucin bancaia
central
nacional
encargada
de
la regulacin de
la
moneda
(artcuio
12);
ei
mandato
al Estado
de mantene
por
los
medios
que
esrn
a su
alcance 1a
estabilidad
de
la
moneda
v
la
iibre
conversin
del
biilete
bancario
y
que solo
excepcionalmente,
a pedido
del
Pode Ejecutivo,
con asentimiento
de ia
enridad
enc:rrgada
de
la regulacin
cie la moneda
y
con ia
dei
Jefe
del Departamento
que
supervigile
las empresas
bancarirs,
el
Congreso
podr
expedir
una ley
que establezca
provisionalmente
la
inconvetibilidad
del billere bancaio
(artculo
14).
Asimismo,
la Carra de 1933, en mareria
del derecho de
propiedad
decla
que
la propiedad
es
invioiable,
sea material. intelectuai,
lireraria
o arrsrica
y que
a nadie
se puede
privar
de la suya
sino por
causa de udlidad
pblica
probada
legalmente
v
previa
indemnizacin
justipreciada
(artculo
29).
Deciar que la
propiedad,
cualquiera que sea el pr:opietario,
esr regida
exclusivamenre por
las
leyes
de la Repblica y que se halla
sometida
a las
contibuciones,
gravmenes
y limitaciones que
cllas estabiezcan
(rtculo
31).
Previ
la iguaidad
jurdica
de
ios
extran.jeros
y
peruanos en
cuanro
a
la
propiedad;sin
que
en
ninsn.caso
los
extranjeros
puedan invocar a1 respecto
situacin
excepcional ni :rpelar
a
recla-
maqiones
dipiomticas
(artculo
32).
Declar
que
no
son objeto de
propiedad
'-rpivf,fr
las cosas
pblices,
cuvo
uso
cs
de rodos,
como los ros. legos
y
caminos
.
'p5bli.or
(artculo
33).
Estableci
que la
propiedad
debe
usarse
en
armona
con
el inters
social
y
que la ley fijar ios
lmites
y modalidades
del deecho de pro-
piedad
(artculo
34);
decia
que la lcv
puede,
pir
.azones
de
inters nacional,
establece restricciones
v
prohibiciones
especiales
para la adquisicin
y
rrans-
ferencia
de determinadas clases de propiedad,
sex
por su
naturaleza, o por
su
-.:.
condicin, o
por
situacin en ei reritorio
(atculo
35).
En
esa misma lnea,
1a
Cata de 1933
estableci
que
las
minas,
rieras,
bos-
ques, rguas
y
en general
':odas
las iuentes
narurales
de
riqueza
pertenecen
al
Estado,
salvo
lo.s
deechos
legalmente
adquiridos.
Asimismo. se remire
a
la
ley
fijar
las
condiciones
de su utilizacin
por
el
Estado, o de
su
concesin
-cn
pro-
piedad
o
en
usufiucto- a
los
particulares
(artculo
37).
Se
incluy la
previsin
de medidas
cuitetivas
para
que
el Estacio pueda,
mediante
le tomar a su cargo
o
nacionalizar
servicios
pblicos como rranspor-
tes rerrestes,
martimos, fluviales, lacusres,
:rreos
u otros
servicios
pblicos de
propiedad privada
(artculo
38).
Previ que
cuando lo
exija la seguridad
o
la
necesidad
pblica, podr la ley establecer
iimitaciones
o
rese.rvas
en el ejercicio
de la liberrad de comercio e indu.srria,
o autoriza
al Poder Ejecutivo
para
que
(;rPiTULo
III.
L,.rs coNsurucroNs
ECoNoMICAs
oo
t Rperrc'r
PentNe
las
esrablezca,
sin
que
en
ningn caso
tales
restficciones
tengan
cercter
person:rl
ni
de
confiscacin
(artcuio
40).
Cabe
destacar
la
7/23/2019 El Regimen Economico de La Constitucion - A Leon Charca
9/22
-_
_
Dtucso
coNs.ru.l;croNAL
DcoNoMrco
pero
nlrnca
cumplida.
se ampli
en forma
hasta
enronces
desconocida
er rol
y la
presencia
dei
Estado
en
la
economa,
lo
que
llev
a la
nacionaiizacin
de
empresas
y
a
resefvaf
muv
imporcanres
eas
de la
produccin
v
del
mbiro
de
los
servicios,
con
esultados
que
a ia
postre
resultaron
nagrri
ro..
Ms
all
del
balance
definitivo.
que
est
an
por
h"..rr..
no
se
puede
dejar
de
decir
que
el
gobierno
militar
fue
un
rgimen
auroritario
que
no
permiti
ra
prctica
sin estricciones
de las
ribertades
de infbrmacin
v
opinin,
que
careci
de
organizacin
popula
v que
no sent
las
bases
para
sacar
al
pa,
,i.
,l,
pobreza
ni transformar
profundamente
er
mapa
sociar
de ra
l,racin.
E,n
el mbiro
econmico
sus
efecro.s
fueron
ms
bien
negativos.
sin
embargo,
derrumb
la
esrrucrura
del
poder
econmico
rradicional
y
permiti
encauza
el
desborde
popuiar
al
desembalsar
un
conjunro
de
presiones
sociales
impursadas
por
nuevos
acrores
que
habran
de
obtener
espacios
polticos
y
econmicos
en
ias
tlcadas
posteriores.
Para
sali
de la
dificil
situaci'
en
que
se
encontraba
el rgimen
milirar
en
su
etapa
final
-cuando
se hallaba
enfiencado
a una fuerte
movilizacin
sindical
v
popuiar
aientad
por
grupos
de izquierda
radicar-
v
clebido
ar
desgasre
gene-
rado
por
la
cisis
econmica
que
se
desat
en
1976,se
convoc
".r"..io.,.,
p"r"
.
una
Asamblea
constituyenre
que
aprob
ra
carta
de
1979,
ra
primera
que reco-
noce
efectivamence
el
deecho
a
sufragio
unive'sal
al inciuir.l
d"r..ho
ar
voro-
de
los
analfabetos.
Expresa
un
momentneo
consenso
7/23/2019 El Regimen Economico de La Constitucion - A Leon Charca
10/22
a
ia
cituiaridad
del
derechc
.Le
propiedad
(eilo
implicara
necesariamenie
una
expropiacin), sino que
supone
la prohibicin o la prdida
de [a
legitimidad
para el ejercicio
cie
la
libertad
de
empresa
en
un determinado
sector o
camoo de
la
acdvidad
econmica.
En
resumen,
la reserva
para
el Estado de actividades
productivas
o
de servi-
cios
no
contradijo
ni negaba
el principio
de
piuralismo
econmico,
reconocido
en el
artculo
112 de
la
Constitucin de 1979, pues tal
pluralismo
est
referido
al
conjunto
del sistema
ecotrmico
y no implica que deba
regir en todos
los sec-
tores qlre
lo conforman
(Garca
Beiaunde, 1987,
p.
11)';. Empero.
las reservas
s
pued.en
distorsionar
el sistema de
economa de mercado al
constituir
una nega-
cin de
la
libertad
de empresa
(Ario,
2004, p.461
),
lo que por
cie rto
en
buena
medida ocurri
en el
Per
durante
las
dcadas de
1970 y 1980.
Aimismo, en
su
arculo
133 proclam la prohibicin de
los
monopolios,
oligopolios,
acaparamientos,
prcticas
y
acuerdos
restrictivos en
1a acdvidad
inciustrial
y
mercaril.
En su artculo
1 1
1,
la
Crta
de l97L) asumi
la tarea de
formular la poltica
mediante planes que
regulaban la
ectividad
el
sector pblico
y
que, una
vez
concertados,
resuitaban obligatorios para
ia actividad
privada.
-Frarndose
del
secror
privado,
la
plenificrcin
I..q,-,.ri" unr concertr.cin
previe
-t
para
ser
vinculante. En
consecuenci,
no constiuy un modelo
de
planificacin
centralizada,
sino democrtica,
que era cofilpatible con
un
rgimen
econmico
de
economa
social de mercado.
El artculo
I37
delaConstirucin
de
1979
estableci que
el Estado
autoriza,
regisrra
v
supervisa
la inversin
extranjera
directa
y
la transferencia
de
tecnolo-
ga
fornea como
complementarias
tle las nacionales, siempre que
estimulen
el
empleo, la
capitalizacin
del
pais, la
participacin
del
capital nacionai, v
contri-
buyan
ai desarrollo
en concordancia
con
los planes econmicos
z
la
poitica de
integracin.
Otra de las innovaciones
ms relevantes del Rgimen Econmico
de
la
Carta
de 1979
es el rgimen
jurdico
del
Banco
Cenrral
de
Reserva
(BCR),
en
un cap-
tulo especial clue
le asegur un
rgimen
de autonoma
que
constitua
uno de
los
pilares
de la economa
social de mercado.
t'
Cabe anora que
el tema
fue obicto de uno de
los
pocos
debetes
nacionales de cacter
cons-
titucionai en ls ltimas dcadm,
como seala
en
el mismo
aticulo Grcia
Belaunde
(p.
2). En
ese nismo orden de
ideas, Kresaij:r
(2001,
p.
291) precis que:
nAunque
la Constitucin dc
1979
manruvo
una
prohibicin
conrra
los monopoiios
privados
introduciendo disposiciones
especi{icas
para
el sector
financiero y
los medios de comunicacin, ia posibilidad que
cl
Estado
imponga
monopolios legales
solo
qued prohibida
respecto
a cstos ltimos,.
C.rp'ru-o
1V
LA.
CONSTITUCIN ECONMICA
PERUANA
DE I993
1.
Er
sunculENTo
DEL NEoLTBERALTsMo
EN
EL PER
La prolongada
crisis del
periodo
1963-1990,
que
comprende
a
los do.s
gobier-
nos
de
Belaunde,
al
Gobierno
Revolucionario
de la
Fuerza Armada
v
al primer
gobierno
de Nan Gaca
Prez,
evidenci la
inviabiiidad
del
modgfo
de
indus-
rrializacin por sustitucin
de
importaciones,
pues
se
produjo
una
crisis cclica
en
le
halanzr comercial
quc
rf'ecrab'seriemete
ll
csrabilit.lad nracrocconmica.
Diversas causas
se
han dado
para
explicar
la frusrracin de
cse
modelo,
que
.
en el Per se aplic tarda
y
solo
parciaimente, pero poca duda cabe de que su
conrinuidad
no
poda sostenerse en el tiempo sin
provocar
desequilibrios
que
obligaban
a adoptar
polticas
correctivas
radicales.
Por
cierto,
ese aspecto era
solo
uno de
los
contribuan
a
la
crisis,
la que
tena otos componenres ranto
en
el mbito de
la
produccin como
en
el
de los servicios
bsicos
de
educa-
cin
y
salud"
monto
v
servicio
de 1a deuda externa,
y
en
forma muy
intensa
en
una
insuficiente infiaestructura fisica
(puerros,
aeopuerros,
carreteras.
inrerco-
nexin
elctrica, telefbna, etctera), a
lo
que
se sumaban ios
gravsimos
proble-
mas del terrorismo
y
la inflacin.
En ei
Per, el
modelo
era el de un
Estado
intervencionista,
gestor
directo,
empresario y controlista, con
peso
dcfinirivo en la
economa
y
grupos sociales
lparentemente
dispuestos
a
defender ei poder que les conlra la
gestin
cie cse
poder
econmico
(cfi.
Pease,2003). En 1985
se
inicia la
fase
terminal de
la
cisis
del l,stado
intervencioni.sta,
cuando
asume el
qobierno
el Parrido
Aprisra
Peruano,
bajo el liderazgo de
Alan
Garca Prez. con un
progrxma
(nacionalista,'
democrtico
y
popularr. Es un periodo
de
ac,entuacin del
presidencialismo
en 1o
poltico, en tanto que Ia poltica econmica denominada
oheterodoxa,
consumi
aceleradamente ias
reservas internacionales.
rnientres externamente
46
7/23/2019 El Regimen Economico de La Constitucion - A Leon Charca
11/22
Dtrt, t,,
rjJN\tt
tU(.j()\r\L
,,:ur,)\il(_('
el pas se
aisiaba
de
los
organismos mulrilaterelcs
por la poiirice de
Garca
de
limitar
ei
pago
de la deuda exrerna.
I-a
hiperinllacin
desarada
en
ese oeriodo es
una de
las ms altas
v
prolongadas de
l historia
econmica mundiai.
En
ese
contexto,
el
gobierno
aprista de
Garca protagoniza
en
1987
un
intento
Frustrado de nacionalizacin
del sistema bancario, financiero
y de segu-
ros, que
enfrent fuerte
oposicin no
solo de los grupos
de poder econmico,
sino
de cliversos
sectores de
la
sociedad civil
que
afirmaon
que se trataba
de una
medida
inconstitucional.
Gacia,
en su
mensaje
al
Congreso del 28 de
julio
de
1987, nunci la
presencacin de
un provecro
de leypara nacionaiizarla
banca,
las empresas
financieras
v
de seguros. lvlientras
ei
provecto se debata,
se
dispuso
mediante
decreco supremo, al
amparo
del
inciso
20
del
articulo
211 de La
Cons-
titucin, la
intervencin
de las
mencionadas
empresas
medianre
Comits de
Administacin,
suspendiendo el ejercicio
de
las
competencias
de ios directorios
y
juntas
de accionistas. Estas medidas,
que
no
fueron
parre
del
programa de
gobierno
anunciadb en
1985,
desararon uno
de los
gr:andes
debares
racionales
de carcter consrirucional en
la historia
republicana
dei Per. Es inreresante
anotar que la ley
aprobada
con
esa finalidad
declar a la
actividad
banceria,
financiera
y
de
seguros
como
de
7/23/2019 El Regimen Economico de La Constitucion - A Leon Charca
12/22
[)ltucuu c(rN5 rt". L
croNAL
c(JNoMrco
El
gobien'ro
de
Fujimori no fue obstaculizado
po
el Congreso, dominado
por partidos de
oposicin, entre
ellos
el Partido Popular Cristiano
que
apoyaba
ias
refbrmas libeales.
As,
se [e delegaron facuitades legislativas que
permicieron
al rgimen
expedir
un
con.iunto de decretos legislativos en dienres
materias,
ente
ellos el Decreto Legislativo
757,
uLev
Marco
para
el
Crecimiento
de la
Inversin
Privadao, que
modilic inconstitucionalmente
parte de
las normas del
rgimen
econmico de la
Constitucin
peruana de 1979 para
reforzar la protec-
cin jurdica
de ia
propiedad
privada.
Asi,
por ejemplo,
en su
artculo
6 restringieron las eservas
para
el Estado
previstas por
causas
de inters social
o
seguridad ncional
en ei artcuio
I
14
de
la
Constitucin
oeruana
de
1979 a que estas
sean declaradas por
Ley dei Congreso
de la Repblica. El atcuio
8 iimit
la cusa de la expropiacin ai
concepto
de
ninters
nacionai, en
contadiccin
con ei
artculo I25
de la Consticucin,
que preveia
ei
concepto
de
uinters
social, y
se
estableci el
requisito de
que
esta se d mediante ley para
cada caso singuiar
v no
(confome
leyr.
como lo
previ la Cata
de
1979.
EI
articulo 13
flexibiliz
ei sentido de
la
declaracin
de
nnecesidad
nacional)
de la inversin extranjera
en
zona
de
fiontera
previsre
en el
artculo
126 del. Constitucin,.que erx de cacterexcepcional, y deciar
con
cacer
general
la necesidad de
la
inversin
extranjera en zona de
frontea.
Como
endremos ocasin
de ve algunas
de estas
uiniciativas,
y
otras
similares
tendran despus concrecin
constitucional
en
la Cta
de i993.
2. L, osn REPRESENTATT\IDAD
.
DEL
CoNcnso
CoNsrrrrrrNTE DEMocru(uco
El Congreso
deleg
arnpiiamente
facultades
legisiativas
en
rnateria econmica
e intent corregir algunos excesos de
los
decretos legislativos
en materia de
pacificacin
y
lucha contra
la
subversin terrorista que colisionaban con
la
Constirucin
de
1.1)79.
Ante
los
reirerados
desbordes
dei Poder Efecutivo,
el
Congreso
legisl
regulando
las atribuciones
legislativas del Presidente de
la
Reprblica en materia de
ciecretos
legislativos
y
decretos
de
urgencia. Esta
fue una
de las cau.sas
que
se
alegaron paa
que
el
5
de
ebril de I
q92
se
perpetrxra
el
golpe
de
Estado c
7/23/2019 El Regimen Economico de La Constitucion - A Leon Charca
13/22
-
.t
l)ncso
coNsrrrucroNAt. EcoNoNrrco
que permiren
oue
el
legislador
pueda desarroilarias con criterio dinmico.
Los alcances
de
las refbridas
ciusulas
pueden
precisarse
mediante
la labor
de
la
,jurisprudencia
del
Tribunal
Constituciona-l
en
caso
de
coniiicro.
(ii)
La del
clnstitucionlt/ismo
econmico dogntttico o ceryado. Parre de
una
ctica
de la Cata
de
1979,,r la que califica de
uestatalista,
o
uincoherente,
por
incluir
conceptos
que
no
son unvocos
y
de
este modo
permirir
la
ejecu-
cin
de polticas
socializaces
o intervencionistas.
Esra tesis no
admite
un
sistema econmico
abierto, sino
que piancea
que debe
consritucionalizase
un
modelo econmico
rgido
cie
contenido
neolibeal,
sin
matices,
a
fin
de promover
la invesin
nacional
v
extranjera.
Fue sostenido en
el
debate
constitucional de
i993
por
ei
fujimorista Vctor
Jo'
Way v
marc
el
conrenido del
texto constitucional
de
1993.
(iii)
L.r resis de negacin
de
ndo
constituciondiismo rconrimico.
Se basa
en un
neoliberaiismo
absoiuto
que
niega
toda
posibilidd
de r.rn
consenso
constitucional,
puesto que significara incorporar en ia Constitucin
conceptos
uintevencionistasr.
Propone, en
consecuencia,
que
no
se
establezca
ningn rgimen
econmico en la
Consritucinr.
J.
Er
oesATE coNSTITUCIoNAL
El
debate
consritucional
ececa
de ia Constitucin
econmrca
puede
seguirse
en
el
denominado
uCcngreso
Constituyente Democrtico, de
1993 con menor
intensidad
que en
el correspondiente a la
Constitucin
cle 1979,
ya
que fue con-
vocado
con la intencin
expresa
de
legitimar
el goloe de Esrado de
abril
de ese
ao. incorporar las
directivas
del
(lonsenso
de
Washingtonr
y
como consecuencie
I
Quizs
el meior ejempio de eilo
en nuesto
medio sea el provecro elaboado por el Insriruro
de Econome de Libre Mercado, publicado
baio
el
ritulo
uBases
para un cambio constitucional,
(Lima.
junio de
1993),
dirigido
por
Alberto Bustanlanrc,
cuantlo Crrlos Boioa cra
presidente
dei instiruto.
\mbos tireron
muy destacados
ministros
del
fujimorato.
Un
arrculo
cn la misrn,r
ciireccin
cs
cl
dc
Rcbaza
(1993), "El rgimen
econmico
cn
una
(lonsrirucin
;soiucin
o
irente
de contlicros?r.
:
Ls fbrmulaciones
del Consenso de
\fashinqton
fireron
Las
siguicntes: 1)Disciplina
presupues-
taria:
ios dlicit
pblicos,
medidos adecuedenente,
cic manera que incluyrn a
las
administracioncs
teritoriales, las empresu
priblicas
v
el banco central, rlel>eran
scr
io besanc reducidos conlo para
poder
financiarlos
sjn rener
clue recurrir a inpuestos inllacionrrios. Fsco presupone norrnalmcnrc
Lrn supervir primerio
(es
decir.
antes
tle
ardir
cl servicio
cle
la
deutla
los
gasros) dc
varios
puntos
porcentualcs dcl
PIB,
y
un
liici
operarivo
(es
dcci,
el
dficit sin tener
en
cuenta la
parre de
le
carga
por
intereses
que compensa
h
inflaci
7/23/2019 El Regimen Economico de La Constitucion - A Leon Charca
14/22
Sentimos
que
estn todava
'igentes
v
posibles
de realizarse
1as
metas que
trazamos
para
el Estado
Peluano
en La
dcada
dei
B0:
la
posibilidad
de
un
Estado que
sea
garante
dei
orden,
que
sea
direcror general'
Para
que
impuise
el
mximo
empleo
dentro
cie
una
planificacin
democtica
y
no compulsiva;
la posibilidad
de
un
Estado como promotor,
que
abre horizonres
nuevos
e
impulsa
el esfuezo
y
la
productividad;
la posibiliciad
de actuar
como agente
subsidiario
en
aquellos
campos necesaios
de
ia
actividad
econmica
que
Por
su
volumen o
escasa
entabilidad no
sean
cubiertos
por
[a empresa
privada,
la
posibilidad
de
acruar como
enre fiscai, para
distribuir
la
renta con
criterio
ms
equitativo;
la
posibilidad
de
def'ender
la iibertad
y la competencia
com-
batiencio
los
monopolios
surgidos por
lev o por
concertacinl
la
posibiliciad
del
Estado como
creador
de
infraestrucura y
equipamiento
fsico-econmico
a nivel
naciotral;
o como
impulsor de
La investigacin
cientfica
y tcnica;
o
como
promotor
de
las exportaciones,
facilitancio
la bsqueda
y
conservacin
de mercados
v
promoviendo
su capacidad
competitiva
internacional
(Dierio
de
Debates,.199B,
P.
81
l).
En suma, dentro
de
las ceactersticas
ms acusadas
de1
modelo
probado
Por
el
CCD se
encuenrra
la desaparicin
de todo
principio
vaiorativo inspiracior
del
rgimen econmico,
1o
que
marca
unaclifrencia
importarire con
la Carta
ante-
rior,
que
en su
artculo
110
proclamaba
que
dicho
rgimen
se
fundamentaba
en
los
nrincipios
de
justicia
social
orienrados
a
la dignificecin
dei
trabajo
como
fuente principal
de
riqueza
v
como
medio
de
realizacin de
la
persona
humana.
As,
la
mayoria
oficialista
impuso su
provecto
basado
en
las tesis del
neolibe-
raiismo absoluto
difundidas
por
el Movimiento
Libenad
que
lider
Mario vargas
Llosa
en
Ia
pane
final de
la
dcada
de
1980
v,
posteriormente,
por
el
Instituto
Apovo,
que sosrenan
la
reduccin
al
mnimo
del
ol
rector del
Estado en
la economa
y
de
sus
poresrades
de
intervencin
en nrrela
del inters
pblico. Dei Estado
interven-
cionista,
presadot
productor v
planificador
de los anos
setenta se
pas
al Estado
minimo en
la dcada
del
noventa.
Estas posiciones
se
afirmaban
en
la necesidad
de
ororgar seguridad
a la
inversin, principalmente
exanjera,
mediante
los
contratos
ley y estabieciendo
sin
condiciones
la
igualdad de tato
entre
la
inversin
nacional
y
exrranjera, supuestalrlente
para
refirrzar
as
la
competitividad
del
pals.
Se
estableci
tambin
el
principio
de subsidiariedad,
que
como
veremos no significa
enuencia
a
cruar
en la economa,
con
le iinalidad de
institucionalizar
la
ola
de privatizacin
de la
actividad
empresariai
del
Estado,
en concordancia
con
las
polticas
en curso;
mienrras que
los grupos
oposirores,
como
consra
cn el debate
constitucional,
sosrenan
la necesidad
de una
economa
social de
mercacio
con
un rol
ms activo
del
Estado en la
regulacin
de
las elaciones econmicas.
C,rpirurc'r
V
DEL
ESTADO
SOCIAL
DE DERECHO
AL
ESTADO
DE
JUSTiCIA
Y
DE CULIURA
1. SuncrurrNTo
DEL
Esreo DE BIENEsTAR
Como
afirma
Garca
Pelavo, mientras en
ios
siglos )Cr4II v
XIX se pensaba que
la libertad
ea
una
exigencia
de la dignidad
humana, en
el
siglo
)C(
se
asume
que
la dignidad
es
una
condicin
para
el ejercicio
de ia libertad
(Garca
PeIavo,
1977
'
p.
26).
Se
produce
progresivamente
un cambio
en la ectitud ciudadana
fi'ente
l
Estado
que
se
manifiesta en:
(i)
la
conviccin
de
que
ia
caencia
de ciertos bie-
nes Fundamentales
es
incomparible con
la dignidad
humane;
(ii)
el
hecho
c{e
que
el destinatario
de
las
nueva-s expectativas
de los ciudadarlos
sea el Estado;
y
(iii)
las nuevas
expectativas
de los ciudadanos,
que espiran
a exPresarse
en lorma
de derechos
(Contreras
Pele2,1996,
p.24).
En ?onsecuencia,
no
debera haber diferencias
sustanciales
entre derer:hos
civiles
y polticos v
los deechos sociaies,
econmicos v
culturales,
cn cuanto a
sLl
titularidad,
la
necesidad de su
respeco
y
la
gravedad
de
su
violacin o
riegacin
en
fin,
a los
instumentos
.jurdicos
bsicos
para su proteccin.
Es a
finalcs
del
riglo
)CX
quc nxce entonces
un
Este.lo prcsr:rci,,nai.
orie,t-
tado en
forma
creciente a
la
satisfccin de
las
necesidades sociales
bisicas
de
los
ciudadanos. Ya
en
el
siglo )C(, en
las
sociedades
cxpitalistes
,rvanzadas
.ie
Occidente,
la
conjuncin
de
fictores
como la extensin
del suiragio
universal,
los resultados de Ja Primea
(luerra
Mundial,
la
crisis econ
7/23/2019 El Regimen Economico de La Constitucion - A Leon Charca
15/22
_
Derectro
coNsrITUcIoNAL
DcoNo 1ICo
de
la Ccnsirucin v
las
cienominadas
declaraciones
programticas
no son
una
platnica
deciaracin
de buenos
deseos,
como sostienen
los conservadores
para
desconocer
su dimensin
jurdica
estricta.
Ms bien
su
reduccin
y
eliminacin
en
el texto
de
1993
evidencia
1a resistencia
que genran
en ios
sectores
conserva-
dores
las denominadas
normas
programticas.
En
ese
senrido,
el
actual
rexto
consritucional
se
ha
distanciado
de
los enun-
ciados
y
principios
dei Esrado
sociai
v
democrtico
de
derecho que
estaban
expi-
citos en
la
Norma
Suprema
de IL)79.
Esta
Constitucin,
desde
su
Prembulo,
que
alude
a
ia revoiucin
cienrfico
tcnica
en curso,
se
refiri
a
la
nrevoiucin
'
recnolgica
que
transforma
J
mundo,,,
vislumbrando
esi
la actual
globalizacin
y
el
sistema
de
la sociedad
basada
en el
conocimiento'
El artculo
43 proclama
que
la Repblica
del
Per
es democrttica
v
social.
A1
margen de
la
voluntad
de
los
constituventes
de 1993,
no
consideramos
que
deba ser
consideada
como
una
nocin
vaca,
carente
de
sustancia
de
la cua.l
no
se
deriven
consecuencias
juridicas.
Estas
declaraciones
tienen valor
juridico
nor-
mativo.
Vaciar
de
juridicidad
a las
normas programticas
suPone
murilar arbi-
trariamente
la
Consritucin,
eliminar
de
la
Norma
Suprema
ul1a
Pate
esenciaj
e'impedir
la debida
comprensin
hiitrica
{e
los.
Faerores
econmicos,
polticos
y
sociales
de
ios
que
Ia
C
o
ncleo o reducto indisponibie
por el
legislador
(Carmona,
2000,
p.
136).
El
menciorado mbito,
que es inmune
a
la
intervencin
estatal,
configura
ei
contenido
esencial
de
un
deecho
fundamental,
que
consrituve
el
ncleo
irrenr-rnciable
e inmodificable
de
su icientidad.
An
en
la
teora
constirucionai
libeal
de los
clerechos fndamenrales,
en
caso
de
colisin
hay
que recurri
al principio
de proporcionaiidad.
qr-re supone
integrar
la libertad
y
la autoriclad
sin afbcar
el ncleo
duro
de
los
deechos
fun-
clanrentales
mediante
el
principio
cie armonizacin
y proporcionlidad
(Landa,
2002,
p.
58).
De ral
manera
que, si
bien
cxisre el derecl.ro, ,;e
puede resrrin-
gir por
elementos
externos,
como son
otros
derechos
fundamenrales
como
el
orden
pblico,
la
moral
pbiica
o el bien
comn
(Serna
6Toiler,2000,
p. 20).
62
7/23/2019 El Regimen Economico de La Constitucion - A Leon Charca
16/22
Jttc,:r,,
(
u\st trt
C:\
\
,
,
r u\ltL.r
cuando
surge
el
conflicro
debe
apelarse
a una inrerprerci'sistemrica
de la
Constirucin,
de
manera
que
haga
compar.ible
su
conrenido
par-a
garantizar
la
vigencia
plena
dc
la
Norma
Suprenia.
2.
Er
onrcgo
DE
pROpTEDAD
a.
El
derecho
de propiedad
en
el constitucionalismo
liberal
Pa
el liberaiismo
clsic',
que
se
consolida duranre
el
siglo
XIX,
la
provecci'
consrirucional
del deecho
de propiedad
se conviere
en
un derecho
f,undamen-
tal
del
individuo
que se encuenrra
rurelado
por
una
divesidad
de
garantas. LIna
garanta
bsica
es el
carcrer
excepcional
de ia expropiacin,
cle
rcuerdo
a
lo
cual
nadie
puede
ser
privado
de su
propiedad
si no
es
por causa
de
utilidad
pblica,
previa
la
oporruna indemnizacin
v
dando
cumrlimier-rro
las
saranras del
proce.lim
ien
ro c.rptopiarorio.
En
ese
orden
de ideas,
la propiedad
-en
su
concepcin
liberar-
es
un
der-echo
subjetivo
de goce del
mrimo
conrenido,
que
consisrc
en
el pocler
de
somererla
e
nuesra
voluntad
en
rodos
sus
aspectos
v
obrener
dc
eilr
todaja
utilidad
que
pueda
presrar
en cualquiera
de ellos
(Albaladejo,
1977,
pp.2E-245).
El
propierario
es
ei
bitro
del
desrino
que
e
ln
cosa se
haya de
dar. pero tarnbin
es
un
.lerecho
inviolable,
por lo
que
son
excepcio'ales
las limiraciones
del
dominio.
parter.rdo
de
la regla
de 1
inviolabilidad,
que prorege
al
derecho
de propieclad fiente
a
las
inrromisione-s
dei poder
estata.l,
las limitaciones
esre
derecho
son co.sideradas
como
also normal
o
excepcional,
como
la derogacin
de
una reqla
v, en
consecuencia,
corno algo sornetido
a
una
interpreracin
re.stricriva
(Diez-picazo,
1977,
p.
42).
En la concepcin
liberal
clsica, la
propiedad
es un
creecho
exclusivo
erga
obmnes,
esro
es, se
puede
oponer
a
tqdos
v
exclu,e
cle
su
rnbiro
a roclo
otro
tirula
iAvendano.
198+,
pp. 99-100).'Pero
la
>ropierJatl
significa
tarmbin
poder
tle
disposicin
1'de
iibre
realizacin
en
el mercacio.
Confi>rme
.r.l
;rrricujo
923
del
Cdigo
civil peruano de
1984
la
propieclad ucs
cl
pocler
jurdico
que
permire
usa,
di.sfiuta
/isponerv
reivindicar un
l>ienu. Este pt-,der
de
Jisposicirr
tcufta
J propiecario
para enaienaria.
L:r
libertad
del
comercio
de.ra.propiedad
es:rsr
rrn.
de
los
grirndes princ,pios
del sisrcm
jurdico
(Die,,piczo,
rg77,
p.4r.
b. El derecho
a la herencia
Se
debe
resalrar
el
crcrer
de
derecho hrndamenral
de la herencia,
reconocilt.r
por
la
Consritucin
peruana
de 1993,
que
ms
propiarnenre
es
el
derecho
a
poder
suceder
por
causa
cle
mucte.
En
e-sre
senido, el
derecho
a
la
herencia
C-lirvi,o
VI.
I_rs
oencHos
EcoNMIcos
coMo
DERrcHos
FUND^{IuN1Lrs
cs patrimonio
de
todos,
en
azn
rlc
,;u
vincuracin
diecta
con
er
derecho
de
ropiedad,
del
cual
es
su
pioiongacin
(Ario,
200+,
p.
214).
Elcacrer
cle
erecho
fundarnenral
no
d.b"
.";Cr;,;;;o,
u.,
d....ho
absoiuro.
r
condi_
in
limitada
dei
derecho
funr_.,rr.l
"
Li
namiento
regar,
esro
es,
der
Cdig"
cr"i.
r',lii:il::;::'il
[:i]:;:T;
lcances
y
lmites
y
debe
regularl.,_
;;;;.;
deecho
fu.ro_.rrr.
el
conrenido
esercirl
o
ptreo
7/23/2019 El Regimen Economico de La Constitucion - A Leon Charca
17/22
_
D sucno
coNSTITUcToNAL
EcoNoMlco
,\s,
pues,
se
sustituv
el concepto
de
ninters
sr)ciai)
Por
ei de
ubien
comn)
-que
es cirado
con
frecuencia
por
la docrrina social
de
la
{glesia
Catlica-,
aun
cuando
este
ltimo
no fue
considerando
como
cusal
de expropiacin,
como
s
esraba
previsro
con esa
finalidad
el intes social
ciesde la
elbrma
constitucionai
de 1g64,
que
modific la
consriruci
n de 1933 para
viabilizar
la ejecucin
de
expropiaciones
por
causa de
reforma agraria'
Sobre
la
diferencia
entre
bien
comn
e
inrers
social, Gonzales
Barrn
seiala
que
el debare
queda
zanjado
si
consideramos
que
ia Convencin
Aericana
sobre
Derechos
Humanos
establece
expresamenre
que el
uso de
ia propiedad
de los
bie-
nes
queda
suiero
xl inters
social
(atculo
2 1
. 1
)
.
En consecuencia,
sea
que
el
bien
comn
o ei
inrers
social
sean
concepros
anlogos
o
distintos,
el deecho
de
pro-
piedad
se encuenrra
condicionado
por
ambos
esrndares,
que
emanan
de
normas
con
rango
constitucional
(GonzaJez
Barrn'
2010' p.
399).
La
funcin social
de
la propiedad
es
econocida
en
la
doctrina
social
de
la
Iglesia Catlica.
Jan
Pablo II,
en
[a
Encclict
sollicindo
Rei
socialis
sostiene
que:
u[...]
la
propiedad
privada
de
hecho
se
encuenta
bajo
una'hipoceca
sociai"
lo
que significa
que
riene
una
funcin intrnsecamenre
sociai,
basada
en
y
justifi-
cada
precisamente
por
el
principio de
destino
universai
de los
bieneso.
En
esa
lnea,
denro del marco
jurdico
del
Estado social de deecho,
el
Ti-
bunal Consritucional
peruano,
en el caso
uJosc
Miguel Morales
Dasso
y
ms
de
5000
ciudadanos),
proceso
de
inconstitucionalidad
contra la
Ley
28258,Lev
de
Regala
Minea,
eivindic
ei
concepto
de funcin
social de
la
propiedad.
As,
en
los fundamentos
de
1a sentencia
de
1 de
abril de
2005,
puntualiz
que:
Cuando
nuestra
Constitucin
garantiza
la
inviolabilidad
de
la propiedad
privada
y
seala que
debe
ser ejercida
en
armona
con
el bien comn
y
dentro
de
los
lmites
legales,
no
hace
ms que
reterirse a la
funcin
social
que
el
propio
derecho
de propiedad
contiene en su
contenido
esencial.
Esta funcin
social
explica
la doble
dimensin
dei
derecho
de
propiedad
v determina
que, edems
del
compromiso
del
Estado de
prote{er
la
propiedad
privada
y
las
acruaciones
legtimcs
que
cie
elle
se
deriven.
ptreda
exigir tambin
un
conjunto
de deberes
y obligaciones concernientes
a
su
cjercicio, en atencin
a los
intereses
colectivos
de la Nacin.
En consecuencia'
el contenido
esencial
del derecho
de propiedad
no
puede
determinarse
nicamenre
bajo
la ptica
de los
intereses
particuiares,
como
io
enlocan.los
demandantes.
sino que
debe
romarse
en cuent,
necesariamente,
el derecho
de propiedad
en
su dimensin
de funcin
social.
No
ha1'
duda que las acciones
que
ei
Estado
lleve
a cabo
respecto
a
los
bienes que,
siendo
patrimonio
de
la nacin,
son concedidos
en
dominio privado,
se
encuentran
legitimadas
cuando
se
justifican
en
la
obligacin
de
atender
el bien comn'
que
es la
furrcin social de
la
propiedad
en s misma.
Cliruro
V[.
Los oEmcgos ECo-Mrcos
coMO
Dr]RccHos FTJNDAMENTAT-ES
Esta
sentencia
ha perrnitido
apreciar
correctamenre
-ins
il de
la
voiun-
cad
originai de
sus
autores-
que
nue)-tra
Constitucin
acepta .la
funcin
social
de
ia propiedad
en el corazn del
derecho de propiedad
baio
la
foma
de
bien
comn,
que
permite
al legisiador moldear ei
contenido
del deecho,
as como
bajo
ia torma
de
necesidad
pblica
como
causal
rie
exoropiacin.
De este modo,
son
lcitas
las
intervenciones
del
[uod6
-o
reguladoras
como expropiaro-
rias-
qu
permiten
restringir
los atibutos
del cierecho sebre
cierros
bienes o
resrringir
el
mbito
de
bienes
suscepcibles
de
apropiacin
privada.
d.
La libre
disposicin
de
rnoneda extranjera
Dentro
dei
captulo
de
"Principios
Generales>
dei Rgimen Econmico,
la
Constitucin
de
1993
declara en el
aticulo
64
que
el
Estado
garanriza
la
iibre
renencia
v
disposicin de
moneda
exrranje ra. Con este ertculo se
garantiza que
ei
ciudadano
no
solo
pueda
rener
moneda
extt'anjera en su
bolsillo o
en
cuenta
bancaria,
sino
que puede
disooner
de dicha moneda o convetirla otra moneda.
La
proteccin
de
la iibre
disposicin dei ahorro
ya sea
en
moneda
nacional
o
extranjera
es una manifestacin
del
deecho-de
propiedad, que
es amparabie
no
solo
desde
una concepcin
liberai
del derecho
de
propiedad,
sino
tambin
dento
del
marco
jurdico
del
Estado
social cie derecho.
e. La
iimitacin impuesta
por
la
seguridad
nacional
La
Consritucin de 1993 introduce el concepro
de
useguridad
nacional,
como
imite ai derecho de propiedad. As, el artculo
70
lo prev como causa
de
expo-
piacin
y
el tculo
72
establece
que:
ula
ley
puede, soio
por
razn
de
seguridad
nacional, esrablecer temporalmente
restricciones y
prohibiciones especficas
para
la
adquisicin,
posesin,
explotacin
y
rransferencia
de determinados bienesn.
Dentro
de
ia limiracin impuesta
por
causa
de seguridad
nacional se
puede
considerar
a
la
prohibicin
a
los extranjeros, dentro
de
cincuenta
kilmetos Je
las
fronteras,
para
adquirir
v
poseer,
por
ttuLo
alguno, minas, tierras,
bosques,
aguas,
combustibles
ni
firentes
de
energa.
direcr
ni
indirecrame
nre,
individual-
mente
ni
en sociedad,
bajo
pena
de
perder,
en beneficio
del
Estacio,
el
derecho
as
adquirido,
prevista en
el artculo
71 de
la
Norma
Supremir.
Cebe sealar que la Constitucin deciice el
ceptuio
XII dentro del Trulo
IV
al
rgimen
jurdico
uDe
la segurided
v
de La
deftnsa
nacionirl),.
lara
la doctrina.d.:
clef'ensa
militar,
la
seguridad
es defirlida
en
los
siguientes
trminos:
,.Es
una sirua-
cin
en
la
cual
el
Esrado tiene
garantizada
su
existencia,
la integridad
de
su parri-
monio,
sus inrereses nacionaies,
as como su soberanra
e independencia; entendida
66 67
7/23/2019 El Regimen Economico de La Constitucion - A Leon Charca
18/22
Dncso
coNsrITucIoNAL
rlcoNM
co
esra como
ia
iicultad
de
ctuar
con plena
autonomia
en
ei campo
interno
v
libre
de
roda subordinacin
en
el campo
exrerno)
(Centro
de
Altos Estudios
Militares,
ciracio
por
Rubio,
1999,
p.
312).
Si se
asume
que la defnsa
nacional
es un proceso
integrai que
incluye
a
todas
las personas,
instituciones
v
actividades
de
La
sociedad
(Rubio,
1999'
p'
315),
entonces
el
mbito de
aplicacin
del
rtculo
72
en
situaciones
qlre
alecten
a la
seguriciad
nacionai
puede
ser
discrecionalmente
amplsimo-
sin
perjuicio
de
eilo,
existen
ciertos
ecaudos
qr-re
hav
renr
en
cuenta cuando
se tfara
cle
la aplicacin
de
esta
norma,
pues
se
rrara de
normar situaciones
de
emergencia
de carcter
extaordinario,
temporai
e imprevisible.
Por e1lo,
requiere
para
su aplicacin
en
cada
caso
concrero
de ley
singular
o especial
que
hje un
plazo
determinado
en
funcin
de
la
duracin
de la.sirurcin
de
emergencia.
Deberia
existir
una
(reserva
de
leyu
en esra materia
co
e1
objeto
de
regular
con precisin
ias
causales
por las cuales
se puede
establecer
por
ley singular
o
especial
las
restricclones
del deecho
de propiedaci
pof
c:rusa
de seguriciad
nacio-
nal; restricciones
que
delen ser especficas
e
indicar
los
bienes
comprendidos
(Mejorada,
2004,
p. 952).
No
creemos
que
sea
viable
constitucionalmente
que a rravs
de
decretos
presi-
dnciales de
seguridad
nacional,
al amparo del
rumeral
15 del
artculo
118
de
la
Consritucin
(uAdoptar
las medidas
necesarias para
la defnsa
de
la Repblica,
de
la
integridad
7/23/2019 El Regimen Economico de La Constitucion - A Leon Charca
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-
de
expropiacin,
en
fbrma general
'
abstracta,
,,;:r-
posterior
epiicacin
a
los casos
concretos
pudiera
tener
iugar
por resoluciones
o actos
administrativos
singulares
o
con
destinatario
especfico.
Este
marco
constitucionai
ha
sido
modi-
caclo
en
senrido
restringido
en
ia
Constitucin
de
1993,
donde
se
efuerza
la
garanta
institucionai
del
derecho
de
propiedad'
'&imismo,
la Norma
Suprema
.rig.
.o-o
requisito
de
la
expropiacin
la previa
indemnizacin
justipreciada,
la
.l.ral
p,red.
incluir
adicionalmente,
de
ser
el
caso,
la compensacin
por e1
eventual
perjuicio
Patrimoniai'
El
Tiibunai
constitucional
peruano,
en
la sentencia
recada
en
el expediente
22-96-llTC,
pronunciada
e1
15
de marzo
de
200i
el
deciarar
la
inconstitucio-
nalidad
de
los
atculos
1
y
2
de
la.Lev
26597,
ha sealado
que
la deuda
pblica
agraria
clebe
se actuaiizada
a
fin
de que
su pago
fePresente
eimente
el
va-lor
,le
los
bienes
expropiados
en
el proceso
de refbrma
agraria.
EI
jusriprecio
o
It
indemnizacin,
en
el
marco
de
la
Constitucin
de
1993,
debe guardar
relacin
con
1os
u"lor.,
,eal.s
o de
mercado'
El artculo 70
de
[a
consritucin
de
]993 prev
que
la
indemnizacin
jus-
tipreciada
incluya
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Drcgo coNsrtrucioNAL
conlttco
en
ese sistema
la
expropiacin
no
est
restingida
a un tipo
especlico
de
pri-
vacin cie
ia propiedad
por
el
Estado, declarado
por
lev v
Previo
Pago
de
una
indemnizacin
justipreciada,
tal
como
lo
prev
el artculo 70
de nuestra
Consti-
tucin.
En
el derecho
estadounidense
se admiten
dentro
del concepto
de takings
orras
modalidades
de
afectacin
del deecho
de
propiedad,
sin
rransfeencia
de
dominio
al Estado, pero
con
efbcto
econmico equivalente
a la
expropiacin.
En
el Per
es
un
terna
a desarrolla,
por
ejemplo,
en el
mbito de
las
reguiacio-
nes municipales
de
zonificacin,
y
tambin
por su inclusin en
los tratados
de
comercio con
refceros
pases. Se
trara
de la denominada
expropiacin
indirecta.
3.
L
LrsEnrD
DE coNTR^TAR
Y sus LMITEs coNsrITUcIoNALEs
a.
Autonoma
privada
v
concepto de
contrato
La
autonoma privada,
base
de
la libertad
de
contreter, es
un principio
general
del derecho,
porque
es
una de
las
ideas
fundamentales
que
inspira
toda
la
organizacin
de nuestro
derecho
privado.
En ese orden
de ideas, la supresin
de
laautonoma
privada
llevara consigo 1a total anulacin
de la pefsQnaysu
conversin
en
puro
instrumento
de
la cgmunidid
(Diez-Picazo
& Gulln,
1994, p.
375).
As
pues, el
desarrollo
de la
autonoma
de la
voluntad
lleva
como
consecuencia
al
encumbramiento
de
la
idea de
contrato.
Durante
el siglo
)C(
se desarroll
la
doctrina de
la
socializacin
del contrato
para
fundamentar la
proteccin
contra el abuso del
derecho.
En
materia de
la
iibetad de contratar,
el
neoliberalismo de
la
dcada
de
1990
proPtlso
en
el
Per
retorna
a
la privatizacin
del
c.ontrato
propia
del sigio
XIX. A nuestro
juicio,
esta privatizacin
absoluta,del
contato es contraia
al
Estado
social
de derecho
y a
la
idee
de solidaridad
que
en
ese
rlarco
jurdico
fundamental debe
inspirar
rambin al
conrraro.
b.
Contenido esencial
de
la libertad
de
contratar
El
artcuio 62
delaConstitucin
-en
su
primer
prrafb-
declara
qr-re
la libertad
de
contarar garantiza
que
las partes
puedan pactar
vidamente
segn
las nomas
vigentes al tiempo
del
contrato.
En consecuencia,
esra
libertad
debe
respetar
los
lmites
previstos
en la
ley. El contenido
esencial de
la libefrad
de
contatar tiene
las
siguientes
manif'estaciones:
.
El derecho
a
decidir
ia celebracin
o no
de
un
contrato.
'
El
derecho
a elegir
con quin
contratar'
C,wirur
V].
Los
rxrucfios EcoNoMrcos coMo oEtrcHos r:uN.'I)AMLN
T^r-I.:s
.
El derecho cie regular
el
conreniclo Ce los conrraros, o sea
ios,lereci-ros v
obiigaciones
de las partes,
que
en rigor
constituve ia liberrad crntractual
o de
conliquracin contractual.
Ei texto del atculo 62 de
la
Carta
de 1993,
que esteblece que
ulos
r,rmi-
nos
contractuales
no
pueden
ser modificdos
por
leves
u ocras disposiciones de
cualquier
claser, ha dado lugar a la
interpretacin
de la libenad
de
contrarar
en
manifiesra
incompatibilidad
con
el
artculo
1355
dei Cdigo
Civil,
que
previ:
nla
ley,
por consideraciones de inres social, pblico
o
tico,
puede imponer
regias
o
esr,rblecer limitaciones ai contenido de los contratoso.
c.
Los
contratos-ley
El
arrculo
62
de
Ia
Constitucin
-en
su
segundo prrafb- establece
que
mediante
contratos-lev
el Estado puede establecer garantas
v otorgar
segurida-
des
a los inversionistas, pero
no
se
deiimita en el texto ftrndamenrai
el
tipo de
garanras
o seguridades que se
pueden brindar.
Se afirma que
los
conuatos-ley
surgen de la necesidad de
dotar
de seguridad
jurdica
a los
inversionistas
privados;
cabe sealar
que
no se trata de contatos
'con
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