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UNIVERSIDAD DE EL
SALVADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y
CIENCIAS SOCIALES
Escuela de Ciencias Jurdicas
MONOGRAFIA SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SALVADOR.
POR HUGO DAGOBERTO PINEDA ARGUETA1.
I) INTRODUCCION:
Las siguientes lneas e ideas referidas al Derecho Administrativo, son producto de
las muchas lecturas e investigaciones que en el ejercicio de la docencia de esta
disciplina he debido realizar por casi dos dcadas; mismas que las he
contextualizado y adaptado a nuestra realidad nacional, he puntualizado las
disposiciones normativas y jurisprudenciales que les son aplicables; espero con
ellas contribuir al estudio del derecho administrativo en El Salvador.- Es necesario
que el lector, al leer las presentes lneas, lo haga con un espritu crtico, buscando
identificar si nuestra administracin pblica (objeto de estudio del Derecho
Administrativo, y delimitada en el Art. 2 de la Ley de la Jurisdiccin de lo
Contencioso Administrativo) se adecua tanto en el ordenamiento jurdico que la
rige, consecuencia del principio de legalidad;2 como los fines que la motivan,
sealados en trminos generales y abstractos en el Art. 1 de nuestra constitucin3;
cuando dice que El Salvador, reconoce a la persona humana como el origen y el
fin de la actividad del Estado, y que en consecuencia este se organizara para la
consecucin de la justicia, seguridad jurdica, y del bien comn; y poder as
determinar si esta se enmarca en el Estado legal de derecho o en el Estado
1
Profesor de Derecho Administrativo, Departamento de Derecho Pblico de
la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El
Salvador y de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la
Universidad Salvadorea Alberto Masferrer; Abogado y Notario de la
Repblica.
2
Art. 86 Constitucin de la Republica de El Salvador, Diciembre de 1983.
3
Constitucin de la Republica de El Salvador, Diciembre de 1983.
2
constitucional de derecho.- Si los funcionarios solo dicen o aplican literalmente las
normas que los rigen o desarrollan sus competencias, estaremos en el primer tipo
de Estado; pero si al momento de su aplicacin, estos van ms all de la letra, y
buscan los principios y propsitos que la inspiran, estaremos en el segundo tipo de
Estado. Es solo una breve monografa contentiva de los principales o ms
comunes o generales temas de este derecho; veamos cada uno de ellos.
II) GENERALIDADES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Previo a tratar en particular los temas que desarrollare, debo de decir que se llega
al concepto de Derecho Administrativo a travs del concepto de Estado y de
Gobierno. El advenimiento o aparecimiento del Estado (legal) de Derecho fue el
resultado de la convergencia o coincidencias de ciertas circunstancias poltico
sociales, entre las que se destacan las revoluciones inglesa (1688) y francesa
(1789), la emancipacin o independencia Norte Americana de Gran Bretaa
(1776); y las teoras polticas enunciadas por el Barn de Montesquieu en el
espritu de las leyes, (divisin de poderes) y por Charles Rousseau (la ley como
expresin de la voluntad general: Contrato social)4. El Gobierno es visto como la
manifestacin expresa del poder, sea este econmico o poltico, y segn las
influencias de este, as se organiza, los que en palabras del clebre ginebrino
Maquiavelo, todos las denominaciones (estados) que han ejercido o ejercen
soberana sobre los hombres, han sido y son republicas o
principados(monarquas)5. Previo entonces a definir esta disciplina, hay algunos
conceptos importantes que debemos de revisar, tales como:
a) Estado: El vocablo estado deriva de la voz latina status, que en trminos
comunes significa la manera de ser o estar de una persona o cosa; las
condiciones o circunstancias en que se encuentra. En la poltica, Estado
significa la manera de ser o de estar constituida polticamente una sociedad
humana.6 Concepto que se estudia en la teora poltica o del estado, de donde
4
Jean Jaques Rousseau, El Contrato Social, UCA editores, San Salvador,
El Salvador, 1987.
5
El Prncipe, Bernardo Nicols de Maquiavelo, Editorial y Distribuidora
Mexicana, 1975.
6
Teora del Estado, pg. 101, Daro Villalta Baldovinos, Editorial e
3
tomo las siguientes definiciones, y que se origina en el renacimiento humanista
de los siglos XV y XVI, en Italia; construido sobre el proceso evolutivo de los
clanes, que agrupados constituan las fratrias, y a su vez, estas formaban las
tribus; que luego se asentaron en las llamadas ciudades estados, gobernadas
por una persona llamada mximo rey.7 Se le llegan a asignar varias
acepciones al termino Estado, y se le identifica como sociedad, y as se le
considera la manifestacin ms elevada y plenaria de esta; tambin se le
identifica con el Derecho, que luego se advierte que este ultimo no es ms que
una expresin formal del primero. Hay entonces un concepto social y uno
jurdico del Estado. Para Hans Kelsen, el Estado es la total personificacin
metafrica del orden jurdico total; para Herman Hller, es una estructura de
dominio duradero atraves de un obrar comn actualizado representativamente,
que en ltima instancia ordena los actos sociales sobre un determinado
territorio; para Max Weber, es un orden jurdico administrativo al cual se
orienta el obrar realizado en funcin del grupo por un cuerpo administrativo y
cuyo valor se reclama no solo para los miembros de la comunidad, sino para
todo obrar que se realice en el territorio dominado.8 En palabras de Francisco
Porra Prez, el Estado es una sociedad humana establecida en el territorio
que le corresponde, estructurada y regida por un orden jurdico, que es creado,
definido y aplicado por un poder soberano, para obtener el bien pblico
temporal, formando una institucin con personalidad moral y jurdica.9 Es la
organizacin socio-jurdico-poltica primaria ms perfecta que se conoce hasta
el presente (Quiz prximamente superado por las organizaciones
internacionales). Es un ente orgnico unitario o compuesto, estructurado
jurdicamente bajo la forma de una corporacin, que detenta el ejercicio del
poder poltico; con las restricciones que a su ejercicio le impone el derecho
internacional pblico. Es una sociedad jurdicamente organizada, establecida
Imprenta de la Universidad de El Salvador, 1999.
7
Teora Poltica, Hctor Gonzlez Uribe, Cap.VII, Editorial Porra
Prez, Mxico, 1982.
8
Idem.
9
Teora del Estado, Francisco Porra Prez, pg. 22, Editorial Porra
S.A., Mxico, 1977.
4
en un territorio determinado, con un poder de mando originario; estructurado
para el logro de los fines que lo motivan, y limitado por normas del derecho
internacional pblico. Este tiene fines que debe de cumplir y que justifican su
existencia. Tiene el Estado elementos, externos e internos; que ms adelante
abordare.
b) Estado de Derecho: Forma de Estado en que se reconocen y tutelan los
derechos pblicos subjetivos de los ciudadanos, mediante el sometimiento de la
Administracin a la ley. Sin perjuicio a que es importante tener en mente que esta
concepcin ha evolucionado hacia el ahora denominado Estado Constitucional de
Derecho.
En el Estado de Derecho se ubica a la Administracin como esencialmente
ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el lmite de su accin. Es una
Administracin sometida esencialmente al Derecho, entendiendo por este la suma
de normas jurdicas que regulan sus competencias; y aunque est habilitada para
dictar reglas generales, stas estn subordinadas a la ley. En el Estado legal de
derecho, la administracin (y el poder judicial) no son ms que la boca de la ley, la
dicen o la cumplen, segn el caso. Esto es producto del excesivo racionalismo de
Emmanuel Kant, quien tena una fe ciega en la razn humana, y para quien el
estado surge de la lgica de la razn, puesto que la gente se ve voluntariamente
en forma de estado, porque as se lo ordena la razn; para quien la ley, por su
solo existencia, seria legitima; para quien todo estado en ordenamiento jurdico,
seria estado de derecho y de justicia formal entre los ciudadanos; bajo el supuesto
claro est, que la ley como norma racional, coincide con los pactos o contratos
realizados por los poderes o derechos de los particulares; el estado no es ms que
la forma de la sociedad, y el derecho no es otra cosa que esa formalizacin.10
El poder de imperium o poltico del Estado, tambin llamado poder pblico o poder
esttico, es uno y nico. La divisin de poderes no es sino la distribucin del poder
esttico entre distintos centros o complejos orgnicos para el ejercicio preferente,
10
Teora del Estado y Derecho Constitucional, pags.112 y sig.; Editorial
Vincens-Vives, 2. Edicin revisada, Espaa, 1982.
5
por parte de cada uno de ellos, de determinada funcin, todas ellas destinadas al
cumplimiento de los cometidos estatales. Pero los que estn separados o divididos
son esos centros, llamados rganos, no el poder. Es importante tener presente
que segn nuestra constitucin, el poder pblico esta y surge del pueblo, y los
funcionarios que lo ejercen, lo hacen en representacin de este, y no tienen ms
atribuciones que las que les de la misma constitucin y las leyes. 11 Debemos de
ver adems a las estructuras del gobierno diseadas de tal manera que no sean la
mera expresin de la ley o del derecho, sino que sean intrpretes de esta y de la
constitucin, apelando ms a los principios bsicos de convivencia social que al
texto literal de la norma; cuando la administracin pblica (y dems estructuras
formales del poder) haga esto, pasaremos del estado legal de derecho, al estado
constitucional de derecho.
Afirma la Sala de lo Contencioso Administrativa de nuestra Corte Suprema de
Justicia, que en un estado de derecho, el administrado de ninguna manera
debe de estar sujeto a procedimientos de la administracin que linden con la
arbitrariedad; si bien es cierto que los procedimientos administrativos no revisten
las formalidades del proceso judicial, no es menos cierto que hay ciertos principios
jurdicos fundamentales, de los cuales no cabe prescindir.12 Lo que implica que no
puede la administracin y sobre la base de la practicidad de su actuacin,
irrespetar la norma que la rige.
Se deben adems de considerar los tipos de estados, veamos:
c) Tipos de Estado:
1) Unitario: Existe un solo ordenamiento jurdico, y una sola estructura orgnica o
gubernamental; Ej. El Salvador.
2) Federal: Hay una coexistencia de ordenamientos jurdicos y de estructuras
gubernativas; son expresin de la asociatividad de los Estados, plasmada o
pactada en una constitucin; pero siempre conservando identidad poltica y
11
Art. 86 Constitucin de la Republica de El Salvador, 1983, reformada.
12
Sala de lo contencioso administrativo, Corte Suprema de Justicia;
sentencia dictada el 30 de enero de 1995; ref. 37-P-89.
6
social, e incluso su propia constitucin; por ello se dice que coexisten dos
ordenamientos jurdicos: el federal y el nacional; y dos expresiones orgnicas
del poder; Gobierno federal y gobierno nacional. El sujeto de Derecho
internacional es el Estado Federal, que es quien representa a los estados
nacionales que lo integran. En algunas latitudes se habla de Federacin y de
provincias; estas ltimas ejercen el poder que no han delegado a la
Federacin; as pues, se reservan la facultad de dictar leyes de orden
administrativo. Si aplicamos est a nuestro caso, y consideramos la existencia
entes autnomos, como los municipios, Art. 204 Cn., podramos decir que
nuestro Estado no es cien por ciento unitario.
En algn momento de nuestra historia (1824, 1898, y 1921), El Salvador fue
miembro de una Federacin Centro Americana de Estados;13 e incluso, aun
conserva ese nimo integracionista plasmado en el art. 89 de nuestra constitucin
de la republica.14
3) Republicas o monarquas: Son republicas, aquellos estados que se
constituyen sobre la premisa de que el soberano es el pueblo, y que los
funcionarios son solo sus delegados o representantes; en donde se habla del
gobierno de todos. Las monarquas, que a su vez pueden tener diversas
modalidades, son estados que ven a una persona como titular de la soberana,
y los dems ciudadanos (si es que lo son) se les considera sbditos.
d) Elementos del Estado: Por Elementos del Estado hay que entender que
son los ingredientes o componentes que al reunirlos integran lo que antes
he llamado Estado. Veamos cada uno de ellos.
1) Poblacin: Es el elemento humano que est vinculado material o
espiritualmente con el Estado. Al respecto, se debe distinguir entre:
a) Habitantes: Son los que residen dentro del territorio, sin
considerar si son o no nacionales.
13
Las Constituciones de la Republica Federal de Centro Amrica, tomo I;
publicacin especial de la CSJ y del Ministerio Publico, editorial unidad
tcnica ejecutiva, proyecto de reforma judicial; 1993.
14
Constitucin de La Republica de El Salvador, 1983, Reformada.
7
b) Pueblo: Concepto ms restringido, ya que se refiere a la parte de
la poblacin que es nacional del Estado, independientemente de
si residen o no dentro del territorio.
c) Ciudadanos: Personas naturales nacionales y vinculadas
polticamente con el Estado, habilitados para ejercer derechos y
cumplir deberes polticos. Vale la pena leer los arts. 71 y
siguientes de la Cn. Termino que se relaciona estrechamente con
el llamado cuerpo electoral, que no son ms que los ciudadanos
empadronados para el ejercicio activo o pasivo de los derechos
polticos, Art. 8 Cdigo Electoral.
En cuanto este elemento, debemos de tener presente la visin humanista que
sobre el Estado plantea el Art. 1 de nuestra constitucin, para entender o
comprender, que toda la actuacin de la administracin debe de estar basada en
los principios pro homine y pro libertate, puesto que la persona humana es el
origen y el fin de la actividad del Estado.
2) Territorio: Es elemento geogrfico o espacial de validez de la norma. En
nuestro caso comprende: el suelo, el subsuelo, espacio areo, mar continental,
mar adyacente y plataforma submarina; etc.15 Este tiene sus propias
caractersticas, y clasificaciones, las que no abordare, por no ser ese el objeto
de esta gua.
3) Poder Poltico o de imperium. Energa, capacidad o fuerza necesaria con que
cuenta el Estado para llevar a cabo sus objetivos. La finalidad del Estado,
especialmente de la administracin publica, es la realizacin de objetivos
comunitarios. El ejercicio del poder ser legtimo si el bien que se persigue es
el bien comn; es decir que una orden para ser legtima (adems de emanar
formalmente del rgano competente) debe serlo en su sustancia. Vale la pena
leer los arts. 83 y siguientes de la Cn. de la Republica.
4) Gobierno: Conjunto de rganos (fundamentales o no) que ejercen el poder
poltico (por medio de los funcionarios que estn al frente de ellos), para el
15
Art. 84 de la Constitucin de la Republica de El Salvador, 1983,
Reformada.
8
cumplimiento de las funciones del Estado. Algunos autores no comparten la
idea de que este sea un elemento, y lo ven como expresin del poder poltico;
con lo que se podra estar de acuerdo con solo hacer una lectura comprensiva
de las disposiciones constitucionales que lo regulan. Segn el Art. 85 Cn., este
tiene caracteres importantes, como el ser republicano, democrtico, y
representativo; a las que debemos de agregarle, presidencialista y
alternativo.16
5) Fines: Para nuestro caso, estos estn planteados en el art.1 de la Constitucin
de la Republica, y son: Alcanzar el bien comn, la justicia social, y el bien
comn.- Leyendo otras constituciones (sin pretender hacer un anlisis de
derecho comparado), veo por ej. que en la Constitucin de Ecuador, en el art. 1
afirma que la soberana radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento
de la autoridad17 significa que las autoridades ecuatorianas ejercern sus
funciones orientadas a satisfacer el deseo o necesidad de los ciudadanos; ah
est el fin del estado ecuatoriano. Tambin he ledo la actual constitucin
cubana, y en su art. uno leo que el estado cubano est organizado para el
bien de todos, para el disfrute de la libertad poltica, la justicia social, el
bienestar colectivo e individual,18; significa que el fin o los fines de este
estado es el bien comn o bien de todos. Asimismo, he ledo la constitucin de
la republica dominicana, y en su art. 2 leo que la soberana nacional
corresponde al pueblo, de quien emanan todos los poderes del estado,19; se
advierte tambin que tiene por fin satisfacer las necesidades del pueblo.
El Estado, en el afn de alcanzar sus fines (expresados en el Art. 1 Cn. nuestra),
se organiza de tal forma que procura ejercer sus funciones, organizacin que hace
siguiendo uno o ms sistemas de organizacin administrativa, en los que
encuentra los criterios que le facilitan el ejercicio de sus competencias.
16
Art. 88 Constitucin de la Republica de El Salvador, 1983 reformada.
17
Constitucin de la Republica de Ecuador, del ao 2008.
18
Constitucin de la Republica de Cuba del ao 1999.
19
Constitucin de la Republica Dominicana, del 25 de Julio de 2002.
9
e) Criterios de clasificacin de las funciones del Estado:
1) Orgnico o subjetivo: Ve a la funcin de acuerdo con el rgano que la
cumple. El estudio de las funciones bajo este criterio se relaciona con la teora
de la divisin de poderes expuesta por Montesquieu; para quien por ejemplo
una funcin es legislativa por el solo hecho de ejecutarla la asamblea
legislativa, Art. 131 Cn.; es ejecutiva por ser realizada por el rgano ejecutivo,
Arts. 167 y 168 Cn.; y ser judicial por que la ejecuta el rgano judicial, Art. 182
Cn.
2) Material, objetivo o funcional: Considera el contenido del acto o funcin, sin
reparar en el rgano que lo cumple o ejerce. Es el que debe aplicarse al
derecho administrativo, para no dejar fuera los rolles administrativos cumplidos
por la Administracin Pblica, ya que hay actividad materialmente
administrativa en el Poder Legislativo, en el Poder Judicial y en los entes
pblicos no estatales. Los entes pblicos no estatales tienen potestades de
poder poltico por delegacin del Estado (Ej., las sanciones aplicadas a los
profesionales por los respectivos Consejos Profesionales, son procedimientos
pertenecientes al derecho administrativo).
f) Funciones del Estado desde el punto de vista material:
1) Ejecutiva o administrativa: Es la funcin del Estado que se ocupa de la
satisfaccin de los intereses comunitarios impostergables o esenciales. Es la
funcin ms amplia que se utiliza en la esfera estatal y es la funcin principal
del Poder Ejecutivo. Funcin que se lleva acabo atraves de la actividad
administrativa, que es prctica, concreta y permanente; aqu es donde
encontramos el derecho administrativo puro.
2) Legislativa o normativa: La que se ocupa del dictado de las leyes, que son
normas jurdicas de alcance general, de cumplimiento obligatorio y dirigidas a
un nmero indeterminado o determinable de personas. Implica crear, reformar,
interpretar y derogar leyes. Es la funcin principal del Poder Legislativo, as lo
establecen los Arts. 121 y 131 Ord. 5. Cn.
10
3) Jurisdiccional o judicial: La que se ocupa de resolver una controversia
jurdica entre dos partes con intereses contrapuestos, imponiendo una decisin
a las mismas con fuerza de verdad legal. La actividad judicial contina y
completa la legislativa; en tanto aplica lo que la primera ha dispuesto. Mientras
que la legislacin establece un ordenamiento jurdico, la justicia asegura su
conservacin y observancia. Esta funcin se ejerce respecto de actos
concretos, en los cuales la ley ha sido violada o se pretende que ha sido
violada. Es la funcin del poder u rgano judicial, Art. 172 Cn.
4) Contralor o de fiscalizacin: A partir de la reforma constitucional de 1992 se
han creado rganos que slo tienen funciones de control, tales como la Corte
de Cuentas de la Republica; ombus man o Defensor del Pueblo, llamado entre
nosotros Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos, diferentes
sper intendencias, la defensora del consumidor; etc. Otros organismos
ejercen funciones de control, por delegacin del poder estatal; estos
organismos tienen poder de polica, que es una funcin administrativa.
5) Gubernativa o Poltica: Referida a las decisiones polticas o gubernativas que
le competen a las ms altas autoridades de la nacin, y que generalmente no
est sujeta a control jurisdiccional; salvo en los llamados elementos reglados
que deben de concurrir en los actos por medio de los cuales se manifiesta. En
palabras del administrativista Roberto Dromi, es la actividad estatal
discrecional sin lmites jurdicos; es realizada en ejecucin de una directa
atribucin constitucional por motivos de oportunidad, merito o conveniencia,
fundada en razones de seguridad, orden y defensa de la propia comunidad
poltica. Consiste en fijar las grandes directrices de la orientacin poltica,
mediante la gestin de asuntos que afectan los intereses vitales de la
comunidad, respecto de su seguridad interna, relaciones internacionales y
relaciones nter orgnicas o entre poderes.20 Puede ser ejecutada solo por el
rgano ejecutivo o el legislativo, no por el jurisdiccional; dicha funcin se
exterioriza por medio de actos polticos, de gobierno o institucionales. En el
20
Roberto Dromi, Derecho Administrativo, Sptima Edicin Actualizada,
1998, Buenos Aires, Argentina.
11
caso que en el ejercicio de esta funcin se lesiones derechos de los
administrados, cabe la posibilidad de impugnar los actos por medio de los
cuales se exterioriza.
Las anteriores funciones, son ejercidas en mayor o menor medida por los
diferentes rganos de gobierno; sin perjuicio a que a uno de ellos le competa
fundamentalmente ejercer una en particular; para el caso, de la lectura de los arts.
131 y 168, podemos concluir que tanto el rgano legislativo como el ejecutivo
ejercen a mayor o menor medida las funciones antes apuntadas. Funciones que
una vez ejercidas, y por lo menos siguiendo el criterio formal de determinacin, se
expresan en actos legislativos, actos judiciales (antes llamados condicin, por
estar condicionado a lo que las partes acrediten en el juicio), actos administrativos,
y actos gubernativos o polticos.
Intento ahora plantear algunas definiciones de lo que es el derecho administrativo,
para luego referirme a los principales sistemas de organizacin que la
administracin puede adoptar, al acto administrativo como una de las principales
formas de expresin de voluntad de la administracin pblica, al dominio pblico o
suma de bienes que tiene el estado para el logro de sus fines; a los servidores
pblicos (llamado en los textos como funcin pblica), que en nombre del Estado y
gobierno procuran servir a los administrados; a los contratos administrativos,
como otra manera de expresar la voluntad la administracin; etc. Veamos.
G) DEFINICIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO:
La definicin de esta disciplina pasa por equilibrar el ejercicio del poder del
gobierno, con las libertades o derechos de los administrados; por lo que es
importante tener en cuenta que tan abierta es la administracin a franquear en sus
leyes mecanismos de control para que los administrados los ejerzan en contra de
ella misma; as se puede perfectamente vislumbrar que tan democrtico o no es
un gobierno, que tan absolutista o republicano es un estado.- Pertenece al llamado
Derecho Pblico, y este es un derecho aplicable a todas las relaciones humanas y
sociales en las cuales el Estado u otro ente pblico entran en juego, observndose
12
en estas, una relacin de jerarqua y de bsqueda del bien comn, del inters
pblico o social. Desde que una persono nace, hasta que esta muere; se relaciona
con la administracin, en el primer supuesto, cuando hay que inscribirlo o
registrarlo en la administracin; y en el segundo, cuando hay que dar cuenta de su
deceso, ya sea para activar beneficios que la misma administracin dar a sus
herederos, o para que estos le sustituyan en su patrimonio.
El Derecho Administrativo es una rama del Derecho Pblico Interno que tiene por
objeto estudiar la organizacin, estructura, composicin y funcionamiento de la
llamada administracin pblica, las relaciones inter e intra orgnicas de esta, y la
vinculacin que con ella tienen los administrados o particulares, con el fin de
satisfacer necesidades pblicas e intereses colectivos, y dotar a los administrados
de los mecanismos de impugnacin o defensa frente a la administracin.
Es la rama de la ciencia del derecho que estudia el complejo de principios y
normas de derecho pblico interno que regulan la organizacin, la actividad de la
administracin pblica y su control.21
Es el conjunto de normas y principios de derecho pblico, que regulan la funcin
administrativa, la organizacin y vinculacin interna y externa de las entidades
administrativas, y las relaciones de estas con los administrados.22
Tambin se puede definir como el conjunto de normas jurdicas que regulan la
organizacin y funcionamiento del poder ejecutivo. Para Mauricio Hauriou, es la
rama del derecho pblico que rige la organizacin de la administracin pblica y
de las diversas personas administrativas en las cuales aquella se materializa; los
poderes y los derechos que poseen dichas personas para manejar los servicios
pblicos; el ejercicio de tales poderes y derechos, el procedimiento de accin de
21
Manual de Derecho Administrativo, Segunda Edicin, Cap. III, pg. 47;
Manuel Mara Diez, Editorial Plus Ultra, Argentina, 1980.
22
Gnesis del Derecho Administrativo en El Salvador, pg. 53; Ricardo
Mena Guerra; ao 2005.
13
oficio segn la prerrogativa especial, y las consecuencias contenciosas que le
sigan.23
Busca entonces el Derecho Administrativo regular la actuacin de la
administracin pblica, establecer sus atribuciones y alcances; as como
establecer los lmites de esta frente a los administrados.
Presento ahora, algunas caractersticas de esta disciplina.
h) Caractersticas del Derecho Administrativo
El derecho administrativo se caracteriza por ser:
1) Pblico: Por el tipo de relaciones jurdicas que regula, lo hace asumiendo
la administracin supremaca frente a los administrados o particulares; y
adems por que procura alcanzar el inters comn o social.
2) Comn: Es un derecho que, al igual que el derecho civil, es comn a
todas las dems actividades de la administracin, (municipales,
aduaneras, tributarias, etc.) y sus principios son aplicables a todas esas
materias.
3) Autnomo: Es una rama autnoma del Derecho Pblico, pero tiene sus
propios principios generales, instituciones y mtodo de estudio; se
autoabastece; es decir, es un sistema jurdico autnomo paralelo al
derecho privado.
4) Local: Es un derecho de naturaleza local o interna, porque tiene que ver
con la organizacin poltica en nuestro pas; es decir que habr un
derecho administrativo provincial y un derecho administrativo nacional; sus
normas tienen como mbito espacial de validez, el territorio del Estado.
As, cumpliendo con lo dispuesto por el artculo 204 de la CNA cada
municipio o provincia dicta sus propias normas administrativas.
5) Exorbitante: Excede la rbita del derecho privado, porque donde hay una
organizacin estatal hay derecho administrativo. No hay plano de igualdad
23
Manual de Derecho Administrativo, tema 1, Roberto Bez Martnez;
Editorial Trillas, Segunda Edicin, Mxico, 1995.
14
entre partes, ya que una de ellas es el Estado, que tiene facultades de
poder pblico.
6) En constante evolucin y desarrollo: Incluso se suele decir de el, que
aun esta en formacin; no obstante lo anterior, ha producido ya otras
ramas del derecho pblico, como el derecho tributario, municipal, de
consumidores, etc. La evolucin entonces es una caracterstica que le
permite adaptarse a la realidad que regula.
Esta disciplina del derecho, no obstante ser autnoma, al igual que las dems,
se relaciona con las otras ramas del derecho, y con otras ciencias no
normativas; veamos algunas.
I) RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO: SIN
PERJUICIO A LA AUTONOMA DE ESTA DISCIPLINA, DEBE DE RELACIONARSE EN MAYOR O
MENOR MEDIDA CON OTRAS RAMAS DEL SABER, NORMATIVAS Y NO NORMATIVAS; VEAMOS.
1) Constitucional: El derecho constitucional comprende las normas que regulan
la estructura u organizacin jurdico-poltica primaria del Estado. Las normas
del derecho administrativo tratan de la actividad o funciones que se desarrolla
dentro de los rganos del Gobierno (por ejemplo, la llamada parte orgnica de
la constitucin, desde el Art. 150 de la CN, se desarrolla el rgano ejecutivo, y
determina sus principales funciones). Las normas de derecho administrativo
son creadas por el legislador y/o funcionario de la administracin, dentro de los
lmites de la norma constitucional. Por ello se afirma que esta es una relacin
de subordinacin.
2) Penal: Se relaciona con el derecho administrativo por el concepto de sancin,
tpico del derecho penal. Adems, existe el derecho administrativo disciplinario
o sancionador que se aplica en lo interno de la Administracin, puesto que son
sanciones que el superior jerrquico impone al inferior por faltas disciplinarias
que comete, o sanciones a las que el administrado se puede exponer. Adems
existen en la rbita del Ministerio de Justicia organismos de ndole
administrativa, como por ejemplo el Servicio Penitenciario, que funciona
auxilindose de este derecho. Hay adems normas en el cdigo penal, que
15
tutelan a la administracin pblica, Art. 320 y siguientes del Cdigo Penal. Es
entonces una relacin de cautela o proteccin y de colaboracin de este
derecho para con el administrativo
3) Financiero: El derecho financiero regula la actividad financiera del Estado
referente a la recaudacin, gestin y disposicin de los medios o recursos
econmicos necesarios para el cumplimiento de la misin de ste. Las
relaciones entre el derecho administrativo y el financiero son inmediatas y
contiguas. Ello es as porque las funciones y modos de aplicacin de las
normas financieras son esencialmente administrativos; por ejemplo, las
circulares del Banco Central de Reserva son de naturaleza administrativa.
4) Procesal: El derecho procesal es la rama del Derecho que se ocupa de las
formalidades que deben cumplirse en todo proceso. Estudia el proceso, su
naturaleza, las partes, pretensiones, pruebas, etc. Hay instituciones que son
reguladas por el derecho procesal y que son adoptadas por el derecho
administrativo. El derecho administrativo crea sus normas, pero el derecho
procesal es supletorio. En lo relativo al derecho administrativo sancionador, se
deben de observar principios y garantas procesales.
5) Municipal: No es ms que derecho administrativo puro aplicado a un mbito
particular, el comunal o municipal. Del derecho administrativo ha surgido, le
nutre de forma importante. Tienen un relacin de dependencia.
6) Civil: Existen instituciones de el que son aplicables al procedimiento
administrativo, tales como los conceptos de capacidad, persona jurdica,
persona fsica, modos de adquirir, bienes, etc. Es una relacin de colaboracin.
7) Comercial o mercantil: Las sociedades en las que el Estado u otro ente
pblico forman parte, responden al concepto de sociedad annima
principalmente; as se regula para el caso de las llamadas sociedades de
economa mixta. Tambin en materia de contratacin, cuando se refiere al
mercado burstil como forma de seleccin del co contratante; o a la emisin de
bonos u otra clase de titulo valor.
8) Ambiental: Este Derecho se encarga generalmente de establecer los
principios e instituciones (orgnica y normativamente hablando) referidas a la
16
proteccin del ambiente y recursos naturales; por Ej. La ley de minera
establece que la propiedad originaria de las minas es del Estado, consecuencia
del Art. 103 inciso 3. Cn., quien le que otorga a los particulares por medio de
la direccin general de minas e hidrocarburos (dependencia del ministerio de
economa, parte del rgano ejecutivo, y este de la administracin publica) su
exploracin o explotacin por medio de concesiones o permisos.-
Lo anterior es solo para ilustrar algunas de las disciplinas normativas con las que
se relaciona, pero no son solo estas con las que se vincula.- Adems se
relacionas con otras ramas del saber no normativas, como con la economa, la
poltica, la sociologa, filosofa, etc. Relaciones que la doctrina llama de
subordinacin, colaboracin, de proteccin, etc.
Este derecho tiene una diversidad de fuentes, tema que es comn al estudio de
cualquier rama del derecho, salvo que en este caso particular, la relevancia o
preferencia normativa de unas no es la mima en todas las disciplinas; veamos
algunas de estas.
J) CLASIFICACIN DE LAS FUENTES
1) REALES O FORMALES:
Reales o materiales: Atienden a la naturaleza de la fuente, sin necesidad de que
sea una norma jurdica; como los hechos o acontecimientos que motivan su
aparicin. Formales: Normas jurdicas generales y abstractas, de indistinta
jerarqua o autoridad; como la misma CN., la, ley, los reglamentos, ordenanzas,
etc.
2) DIRECTAS O INDIRECTAS:
Directas: Las que sin el auxilio de otros hechos o normas, motivan el
aparecimiento de principios o normas jurdicas administrativas. Indirectas: Las
que requieren del auxilio o concurrencia de otras normas o hechos, para producir
una doctrina, principio o norma administrativa; como la jurisprudencia, los
dictmenes de comisiones, etc.
3) MEDIATAS O INMEDIATAS:
17
Mediatas: Doctrina, jurisprudencia, costumbre, principios generales del derecho,
tratados internacionales. Inmediatas: Leyes y dems normas jurdicas
administrativas.
Lo anterior, hace necesario que plantee la jerarqua u orden de preferencia de las
normas administrativas, lo que en doctrina kelsenana se denominara la pirmide
de Hans Kelsen, misma que puede tener como base a la ms general y abstracta,
y en su cspide a la ms particular o especifica; o puede plantearse esta pirmide
de forma invertida; veamos:
ORDEN O PRELACIN DE LAS LEYES
1) Constitucin Nacional, Art. 246 Cn.,
2) Tratados internacionales, 144 Cn.,
3) Leyes, Art. 144 Cn., y arts. 1 al 51 del Cdigo civil;
4) Decretos-leyes,
5) Reglamentos, Art. 168 Ord. 14 Cn. ( debiendo de tener especial cuidado de
estar hablando de los llamados reglamentos de ejecucin; puesto que hay
autnomos, que tienen igual jerarqua que la ley, Art. 131 Ord. 1., y 167 Ord.
1. Cn.),
6) Ordenanzas municipales, Art. 204 Ord. 5. y 32 C. Municipal;
7) Reglamentos locales, instructivos y circulares; Art. 204 Ord., 5. Cn., y 33 C.
Municipal;
8) Contratos, actos y hechos administrativos, sobre los cuales volver ms
adelante.
No se debe de dejar de lado la jurisprudencia, misma que no se debe de confundir
con la llamada doctrina legal; la que estar relacionada con la jerarqua del rgano
que la dicta, as ser su jerarqua; por Ej. Si la sala de lo constitucional declara
inconstitucional una ley relativa a la administracin publica, claro esta que se
deber de atender la jurisprudencia o resolucin antes que la ley; se vuelve
interesante cuando la resolucin jurisprudencial procede de tribunales
internacionales, ya sean universales o regionales de los que El Salvador forme
parte, puesto que se torna contradictorio su anlisis, unos dirn que incluso la
18
jurisprudencia podra estar por encima de la constitucin nacional (Art. 27 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969), otros dirn que
solo sobre las leyes; un ejemplo de esto es la sentencia que la Corte Inter
Americana de Derechos Humanos dictara en el caso hermanitas Serrano Cruz
versus el Estado de El Salvador, que obligo entre otras instituciones de la
administracin a realizar ciertas acciones orientadas a resarcir los derechos
violados.24
Tambin se debe de tener en cuenta la costumbre administrativa como fuente de
esta disciplina, misma que obviamente ser supletoria a las normas
administrativas, y no faltara quien sostenga que esta no es fuente de este
derecho.
Habiendo planteado ya el orden normativo que se debe de observar en el derecho
administrativo, paso a plantear en breve lo concerniente a los sujetos que se
relacionan con la administracin publica; veamos:
K) SUJETOS EN LA ADMINISTRACIN PBLICA:
1) Persona: Todo ente o sujeto capaz o susceptible de adquirir derechos y
contraer obligaciones. Hay personas de existencia visible y personas de
existencia ideal; lo que genera la clsica clasificacin de personas naturales y
personas jurdicas; vanse los arts. 52 y siguientes del cdigo civil.
2) Persona jurdica: Es una creacin artificial; es el sujeto de derechos y
obligaciones que no es persona fsica; es distinta a la persona de cada uno de
sus componentes. Las personas jurdicas pueden ser: Pblicas o Privadas;
existen entonces diversas normas que desarrollan su constitucin y
funcionamiento, es ilustrativa la definicin que de comerciante social da el Art.
17 Inc. 2. del Cdigo de Comercio; y los arts. 540 y siguientes del Cdigo civil,
que presentan una interesante clasificacin.
24
Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Corte IDH, Sentencia de
Excepciones Preliminares, 23 de noviembre de 2004
19
3) Criterios de diferenciacin: Las personas jurdicas privadas se rigen por el
derecho privado. Las personas jurdicas pblicas por el derecho pblico.
Tambin se diferencian por sus fines. Art. 542 C.C.
Las personas jurdicas pblicas estn compuestas por funcionarios y empleados
pblicos, el patrimonio que les sirve para el logro de sus fines, son los fondos
pblicos, que bien pueden estar afectados al fondo general de la nacin, o al de
los municipios, etc., la actividad o actividades que realizan se llevan a cabo por
medio de hechos y actos administrativos, las cuestiones que los involucren y sean
llevadas a la justicia lo sern por ante el fuero contencioso administrativo. Adems
poseen prerrogativas que les devienen del poder pblico, sin perjuicio a que
siempre estn sujetas a fiscalizacin estatal.
Personas jurdicas pblicas
stas pueden ser:
1) No estatales: Municipales, instituciones autnomas, Sociedades de economa
mixta.
2) Estatales: Integrada por la Administracin Pblica central. Las personas
jurdicas pblicas estatales se caracterizan por:
a) Tener un patrimonio mayoritaria o ntegramente estatal, e
integrado a la llamada hacienda pblica, Art. 223 Cn.
b) Por ser de creacin estatal, por medio de:
- Norma constitucional (universidad), o
- Decreto (parques nacionales).
c) Necesitan la asignacin de recursos para poder funcionar.
d) Estn sujetas al control del Estado, control restringido llamado
tutela administrativa.
Tema que obviamente est relacionado con los sistemas de organizacin
administrativos, en donde lo retomare para una mejor ilustracin.
Se hace tambin necesario, precisar el significado o alcance de algunos trminos
o conceptos de uso frecuente en esta disciplina, veamos:
20
L) SOBERANA. AUTONOMA. AUTARQUA. AUTARCA.
La soberana y la autonoma son conceptos polticos. La autarqua y autarca son
conceptos administrativos. Trminos ms comunes en el estado federal o
compuesto. En el marco de la autonoma, se les da a los entes autnomos
potestad normativa, a nivel Infra legal; es decir, por debajo de la ley.
1) Soberana: El Estado Nacional o federal, no reconoce ningn otro poder
superior a s mismo. Admite excepciones, ya que por ejemplo el Estado
Salvadoreo reconoce que dentro del Sistema de Integracin Centro
Americana (SICA) hay un tribunal (Corte Centro Americana de Justicia) ms
alto que la Corte Suprema. la soberana pertenece al Estado Nacional; y
adems somos parte de una serie importante de organizaciones
internacionales de naturaleza supranacional, y/o tribunales internacionales; en
el seno de las cuales, debemos de acatar decisiones que muy posiblemente
vayan en contra de la llamada soberana, por lo que ya no es raro hablar de
crisis de la soberana del Estado.
2) Autonoma: La entidad autnoma es la que se da sus propias normas y se rige
por ellas; estas normas deben dictarse dentro del marco normativo general
dado por un ente superior. Suelen ser autnomos en algunos aspectos, como
en lo tcnico, lo econmico, lo administrativo, etc. As los municipios, de
acuerdo al Art. 204 de la Constitucin de la Republica, son entes autnomos
porque se dictan sus propias normas, ya sean ordenanzas o reglamentos;
siempre con el afn de que aseguren la buena marcha de la administracin
pblica municipal; en cuyo caso el Gobierno nacional garantizar a cada
municipio el goce y ejercicio pleno de esta autonoma. La autonoma implica
autarqua.
3) Autarqua: Es la capacidad de administrarse a s mismo. La entidad autrquica
recibe la ley de afuera, no se da sus propias normas. Los entes autrquicos
nacen por ley o por decreto y dependen del Estado Nacional (en los estados
federales). Se ubica en la descentralizacin territorial o funcional;
confundindose incluso con este ultimo sistema. La autarqua puede ser:
21
a) territorial: supone una base geogrfica en la cual el ente
desarrolla su actividad (municipios).
b) funcional o por servicios: supone una diferencia con base tcnica
(BCR, LBN, FSV).
c) Administracin Pblica descentralizada. (autoridades
autrquicas).
4) Autarca: Es la autosuficiencia econmica. Es la que menos atribuciones tiene.
Es comn en los estados federales, dentro de las llamadas provincias.
En el ejercicio de estos niveles de descentralizacin, surge la llamada potestad
reglamentaria. Es una herramienta del ordenamiento jurdico existente en todos
los pases. En nuestro pas compete a la Asamblea Legislativa dictar su propio
reglamento, al consejo de ministros dictar el suyo y del consejo de ministros,25 a
los municipios,26 dictar lo reglamentos locales, al presidente de la republica dictar
los de ejecucin, etc.; segn el Art. 168 ordinal 8.de la CN, el Presidente de la
Republica acta como colegislador, al ser el responsable de la promulgacin y
publicacin de las leyes. Los primeros son reglamentos autnomos, y los
segundos de ejecucin. A los autnomos, que se les llama as por estar originados
en una norma de rango o naturaleza constitucional, cuyo rango o jerarqua es igual
al de una ley; a los de ejecucin, porque su propsito es desarrollar una
disposicin, titulo o capitulo de una ley; y los dicta en nuestro caso el presidente
de la republica, segn seala el Art. 168 Ord. 14 de nuestra Constitucin; y como
consecuencia estn jerrquicamente debajo de la ley que desarrollan. Tambin
existen los llamados reglamentos internos, por sus efectos, que no trasciende de
la institucin que los dicta, y porque generalmente desarrollan la estructura
orgnica y funcional de alguna institucin pblica; adems en el seno de estos
reglamentos, surgen los que tienen por propsito regular las relaciones laborales
de los servidores pblicos con determinada institucin.
25
Art. 131 Ord. 1. y 167 Ord. 1. de la Constitucin de la Republica de
El Salvador, 1983, reformada.
26
Art. 33 Cdigo Municipal de El Salvador, 1986.
22
La doctrina tambin contempla los llamados reglamentos de urgencia y necesidad,
y los reglamentos delegados.- Los primeros son los que dicta una institucin que
ordinariamente no es competente, pero que se vuelve tal ante la imposibilidad
material de la institucin formalmente competente; los segundos son los que se
dictan mediando delegacin funcional e institucional. En nuestro caso, los
reglamentos delegados inter institucionalmente hablando, estn prohibidos por
expresa disposicin constitucional;27 y los de urgencia y necesidad, podran ser los
que a va de excepcin se puedan dictar al amparo del Art. 29 de nuestra
Constitucin.-
M) RGANOS EN LA ADMINISTRACIN PBLICA
Se refiere a quienes actan por las entidades de la Administracin Pblica.
Pueden ser:
1) Institucin: rgano Ejecutivo y sus dependencias, Municipios, Tribunal
Electoral, etc.
2) Personas: aquellos seres humanos, llamados servidores pblicos, dentro de
los que estn los funcionarios y empleados, atribuyndoles a los primeros
poderes de decisin y de representacin, debiendo como consecuencia
responder tanto al ente que representan como a los administrados sobre
quienes ejercen sus funciones. Volver mas adelante con esta idea. Los entes
descentralizados (de la administracin) como toda persona jurdica necesitan
para manifestarse de la concurrencia de rganos institucin u rganos
persona, en todo caso, las acciones que estos realicen sern imputables a la
persona jurdica de la cual forman parte.28 En el juicio contencioso
administrativo no son demandadas las personas individualmente consideradas,
sino como rgano institucin. En ese sentido, Miguel Marienhoff hace la
distincin entre el rgano persona y el rgano institucin, sealando que la
persona fsica forma parte del rgano institucin, y es la encargada de actuar y
expresar su voluntad por el ente; no es as posible ni debido confundir al
27
Art. 86 Constitucin de Republica de El Salvador, 1983, reformada.
28
Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ de El Salvador,
sentencia dictada el 11 de Noviembre de 1998, ref. 120-C-96.
23
rgano con su titular, y que en el proceso contencioso como se expreso, la
legitimacin pasiva no corresponde al funcionario de turno, sino al cargo u
rgano institucin. Es as que los funcionarios no han sido demandados en su
carcter personal, sino precisamente como funcionarios de la institucin.29
3) Simples y complejos.
4) Unipersonales o pluripersonales.
5) Centrales, descentralizados, y desconcentrados.
Los rganos se clasifican por su:
1) ORIGEN:
a) Constitucional; los constituye y atribuye competencias, una norma
constitucional; Art. 86 Cn.
b) Legal: Los crea y atribuye competencias una ley secundaria, dictada por
la asamblea legislativa; normalmente llamadas leyes organicas.
2) ESTRUCTURA:
a) Unipersonal: rgano ejecutivo,
b) Colegiado: Compuesto por una pluralidad de personas que puede
funcionar cuando se rene un nmero determinado de miembros
(qurum). Ej.: Corte Suprema de Justicia, Asamblea Legislativa, consejo
de ministros, etc.
3) FUNCIONES:
a) Administrativas: Los que tienen por funcin principal la actividad
administrativa del estado, actividad que se refleja de forma tpica por
medio del acto administrativo; Art. 150 y siguientes de la Cn.;
b) Jurisdiccional: Acta como juzgado o tribunal, aplica el derecho
administrativo sancionador; Art. 14 Cn.;
c) Legislativas, crea directamente e indirectamente normas generales
y abstractas, Art. 32 C. Mpal., 168 Ord. 8. Y 14. Cn. por Ej.
d) Poltica o gubernativa: Cuando se expresa en asuntos de
trascendencia gubernamental, social o poltica; Art. 29 Cn.
29
Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ de El Salvador,
sentencia del 31 de Octubre de 1997, Ref. 45-V-96
24
La llamada administracin pblica, adopta varios sistemas de organizacin,
ninguno con pureza plena, veamos algunos de ellos.
III) SISTEMAS DE ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA:
La administracin del Estado es el centro de la organizacin administrativa, pero
esta se diversifica en una pluralidad de entes dotados o no de personalidad
jurdica propia y distinta de la del estado; debido a las necesidades tcnicas de la
gestin pblica y de la oportunidad de insertar ciertos centros de decisin
perfectamente determinados, a los que se les confa la administracin de
determinados asuntos. Ante la heterogeneidad funcional de las diversas
instituciones, la norma jurdica administrativa distribuye el trabajo o competencias
de estas, sobre la base de los principios de congruencia, de unidad, de eficiencia
y eficacia; garantiza a los administrados las condiciones materiales y legales de la
actividad administrativa, como principio de certeza, y sanciona la conducta
inapropiada de funcionarios y administrados, como consecuencia del principio de
responsabilidad. A esto es que la doctrina le llama sistema de organizacin,
vemoslos:
1) Centralizacin Administrativa: En este sistema, existe una sola persona
jurdica pblica: el Estado Nacional o Federal, segn sea el caso; en
consecuencia, si los administrados demandan a la administracin, no se
demandar a un rgano sino a aqul por medio de quien lo represente. La
expresin centralizacin significa reunir o concentrar en relacin a una persona u
rgano el ejercicio de ciertas o determinadas atribuciones; se logra centralizar si
se concentra el ejercicio del poder pblico y de direccin, de las competencias
tcnicas, y de la potestad de designacin de los servidores pblicos en un solo
rgano o funcionario. La centralizacin trae aparejada la subordinacin jerrquica
entre los distintos rganos del ente, y la concentracin de funciones o
atribuciones. Destacando en este sistema el principio de jerarqua y de
concentracin. Son rganos de la Administracin Pblica centralizada los
siguientes:
25
rgano Ejecutivo Nacional, integrado as:
1.- El Presidente, es el Jefe del Gabinete(gobierno) o Consejo de Ministros,
2.- Vicepresidente, sustituye al presidente cuando es el caso;
3.- Designados presidenciales, cuya funcin principal es sustituir al que haga
las veces de presidente, a fin de que este rgano no quede sin director;
4.- Ministerios, y vice ministerios de Estado o de gobierno; titulares de las
diferentes carteras o secretarias de estado o ministerios;
5.- Secretarios presidenciales particulares o especficos,
6.- Comisionados presidenciales,
7.- Direcciones generales de administracin,
8.- Gerencias,
10.- Jefaturas de secciones o divisiones,
11.- Dems dependencias del rgano ejecutivo.30
En la Administracin Pblica centralizada hay dos principios bsicos: el de
jerarqua y el de competencia. Al interior de ella se dan relaciones inter orgnicas
y mantiene relaciones inter administrativas con la Administracin Pblica
descentralizada. Como consecuencia de los anteriores principios, se manifiestan
en este sistema los siguientes poderes: De nombramiento, de mando, de decisin,
de vigilancia, de revisin, disciplinario, Art. 171 relacionado al 245 Cn.; y de dirimir
competencias; con los que se pretende desarrollar lo establecido en el Art. 162 de
la Cn. Sistema que se resume en una estructura piramidal o de dependencia.
Se le atribuye a este sistema la bondad de consolidar y extender el poder poltico,
la uniformidad de procedimientos, contribuyendo as a la seguridad y certeza
jurdica; fortalece la regularidad y moralidad administrativa, asegura la prestacin
de ciertos servicios pblicos generales, etc. Tambin se presentan como
desventajas de este sistema, la lentitud de la administracin en reaccionar para
atender las necesidades pblicas, producto de la lejana que esta mantiene con
los administrados, y del exceso de burcratas que intervienen en los procesos
administrativos.
30
Arts. 131 Ord. 17, 150, y 168 Ord.16. de la Constitucin de la
Republica, 1983, reformada.
26
2) Descentralizacin Administrativa: Con el afn de acercar la administracin a
los administrados, surge la descentralizacin; misma que puede ser institucional,
por servicios o colaboracin, y territorial. Compuesta por diferentes personas
jurdicas pblicas, a quienes el Estado ha dotada de personalidad jurdica propia,
de una estructura orgnica independiente, con patrimonio propio, con
competencias especificas; en virtud de la particular actividad que desarrollan.
sea que el Estado, ante la multiplicidad y heterogeneidad de funciones, les
transfiere ciertas atribuciones, a fin de que las ejerzan con cierta libertad o
independencia de el. El fundamento de este sistema es la especializacin de
funciones. La descentralizacin es una situacin de autonoma administrativa y
financiera en que se encuentran algunos entes de derecho pblico creados por la
ley, en el sentido de que gozan de independencia respecto de la administracin
central, pero deben su existencia a un acto de autoridad del Estado, y se hallan
sujetos en diversos aspectos a su fiscalizacin y direccin.31 Consiste en los
poderes de decisin que se atribuyen a rganos distintos del poder central, con la
nota caracterstica de no encontrarse sometidos a una relacin de jerarqua. Los
entes descentralizados no penden del control de un sujeto superior, tienen
personalidad jurdica propia diferente a la estatal, autonoma financiera y poseen
un fin pblico.32 Es el rgimen administrativo de un ente que parcialmente
administra asuntos especficos, con determinada autonoma e independencia y sin
dejar de formar parte del Estado, el cual no prescinde de su poder pblico
regulador y de la tutela administrativa. 33 El tema de la descentralizacin est
ntimamente vinculada con la idea de autonoma, puesto que se les reconoce
cierto margen de libertades a fin de que se gobiernen libremente, sin perjuicio
claro est, del poder de fiscalizacin que sobre ellas puede el Estado seguir
ejerciendo. Autonoma que puede ser en lo tcnico, administrativo, econmico y/o
normativo; expresiones que obviamente no las tienen todos los entes autnomos,
31
Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte
Suprema de Justicia del 25 de junio de 1999, ref. 14-n-99.
32
Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ; sentencia dictada el 11 de
Septiembre de 1998, ref. 26-I-96.
33
Olivera Toro, Jorge, Manual de Derecho Administrativo, Pg. 289,
sptima edicin, editorial Porra, Mxico, 1997.
27
ni en la misma dimensin o amplitud del aspecto autnomo de que se trata. Le da
al Estado un carcter ms dinmico y ms tcnico, con lo que se cree satisface de
mejor manera las necesidades de la colectividad. En este tipo de administracin
encontramos a los entes autnomos reforzados, (Ej.: La UES), autnomos
tradicionales, y las sociedades o empresas estatales, sociedades del estado y
sociedades con participacin estatal y/o municipal. Los dems rganos del
gobierno, ejercen sobre este tipo de administracin facultades de control o de
fiscalizacin, aunque no tan intenso como en la Administracin Pblica
centralizada; fiscalizacin que puede ser sobre asuntos de merito, relacionados a
la calidad y/o eficacia de la prestacin descentralizada o concesionada (sobre todo
en la concesin por colaboracin); o de legalidad, es decir, si los entes en la
prestacin de la actividad estn o no cumpliendo la ley y dems normas que le
regulan.
La Administracin Pblica descentralizada mantiene hacia el interior relaciones
intra orgnicas y mantiene relaciones inter administrativas con la centralizada, y
dems entes descentralizados. Como ya exprese, esta descentralizacin
puede ser territorial o provincial, e institucional o por servicios, en el primer
caso puedo citar a los municipios como uno de los mejores referentes; y a la
Administracin Nacional de Acueductos y Alcantarillados, como ejemplo de la
segunda. Tambin existe la llamada descentralizacin por colaboracin o
corporativa, en la que el ente pblico, central o descentralizado, concesiona o
autoriza a uno o varios particulares a realizar actividades que inicialmente le
correspondan a ella, sin que por esto, estas sean entes pblicos, sobre los que
adems el que concede, conserva la potestad de fiscalizacin y/o de ente
regulador; Ej. Docusal (que pronto ser sustituida por otra empresa), extendiendo
duis a la ciudadana, en nombre y representacin del Registro Nacional de las
Personas Naturales, que es una institucin descentralizada o autnoma. Misma
que requiere de una definicin estratgica de las polticas que regirn la
concesin, una plantacin y programacin del servicio a concesionar; a fin de y
sobre la base de estos ejercer el control o la fiscalizacin a que haya lugar. El
elemento esencial de este tipo de descentralizacin, son los particulares que
28
mediante concesin, permiso o autorizacin ejecutan o realizan funciones publicas
que le corresponde prestar a la administracin que lo concesin, pero sin formar
parte de esta; estn entonces los particulares concesionados colocados en el
lmite del derecho privado con el pblico. Debe de considerarse que el contrato de
concesin de servicio pblico34 es de atribucin, esto significa que el ente pblico
que contrata, transfiere atribuciones al particular con quien contrata, y los efectos
jurdicos del contrato se extienden a terceros que no lo han suscrito. Adems, esta
la llamada descentralizacin originaria o de primer grado, y la derivada o de
segundo grado; la primera es cuando el ente descentralizado ha sido creado
directamente del poder central, y la segunda, es cuando el ente descentralizado es
creado por otro ente descentralizado, por Ej. Los municipios, pueden crear a otros
entes descentralizados, Arts. 11 y siguientes del Cdigo Municipal.
Ante la pluralidad de entes descentralizados o autnomos, se dan entre estos
necesariamente relaciones, mismas que pueden ser de coordinacin, de
subordinacin, tutela o vigilancia; y/o de conflicto o colisin, por ello es que el
Cdigo Municipal en sus Arts. 15 y 156 impone al Estado y dems instituciones
pblicas, y en beneficio del municipio y dems entes municipales, la obligacin de
colaborar, a fin de ser ms eficaz en los asuntos o negocios pblicos de su
competencia.
3) Desconcentracin Administrativa: Etimolgicamente significa desligar del
centro, aplicado el tema seria desligar de un rgano central a favor de otro,
atribuciones o competencias. Ms que un sistema, es una mixtura de los
anteriores; o un procedimiento para agilizar la actividad administrativa de la
Administracin Pblica. Existe desconcentracin cuando un rgano central o
descentralizado, sin adquirir personera jurdica, es dotado (por su especialidad)
de independencia operativa, y del manejo de sus propios recursos; pero no tiene
personalidad jurdica diferente a la del ente que le delega las atribuciones. La
desconcentracin consiste en delegar importantes poderes de decisin a agentes
de poder central que se encuentran a la cabeza de diferentes circunscripciones
34
Art. 130 lit. b, y 131 bis de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones
de la Administracin Pblica.
29
administrativas o de los diferentes servicios.35 Los rganos desconcentrados son
entes a los que se les designa competencias de forma permanente que
originariamente son de un rgano central o de un organismo descentralizado,
permaneciendo adscritos a estos. En consecuencia, carecen de personalidad
jurdica, es decir, que solamente realizaran actos administrativos validos a travs
de la entidad administrativa a la que estn adscritos.36 Un ejemplo de estos
rganos desconcentrados, fue el Comit Organizador de los XIX Juegos
Deportivos Centro Americanos y del Caribe, que se desconcentrado del Instituto
Nacional de los Deportes (INDES).37 Es entonces, en expresin de Jaime Ponce
Cumplido, un fenmeno jurdico administrativo de carcter general que se
produce cuando una norma objetiva atribuye a un rgano inserto en una estructura
jerrquica, una competencia exclusiva parcial sobre determinadas materias,
debilitndose, en consecuencia los poderes de atribuciones del rgano superior al
distorsionar el vinculo que los une.38 Existe la desconcentracin propia u
orgnica, e impropia o por delegacin; central o interna, externa o perifrica;
horizontal y vertical,39 dinmica y esttica; etc. 40
En nuestro pas, este sistema de organizacin encuentra asidero legal en diversos
cuerpos normativos, por Ej. en el Art. 18 de la Ley del Sistema Bsico de Salud
Integral, Art. 66 de la Ley General de Educacin; y en Jurisprudencia de la Sala de
lo Contencioso Administrativo de nuestra Corte. 41 Consiste en la delegacin de
funciones o facultades de la organizacin central en beneficio de rganos internos
de la misma, o de rganos externos, pero que en todos los casos quedan sujetos
al poder jerrquico de la autoridad central. Recientemente nuestra sala de lo
contencioso ha dicho que existe la desconcentracin horizontal y la vertical. La
35
Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, sentencia del 11 de
Septiembre de 1998, Ref. 26-I-96.
36
Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia,
sentencia definitiva del doce de mayo de 2005, ref. 354-C-2004.
37
Idem.
38
Jaime Ponce Cumplido, La desconcentracin administrativa, Pg. 57;
editorial jurdica de Chile, 1965.
39
Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativa,
sentencia numero 120-C-96.
40
Castejon Paz Benito, Derecho Administrativo y ciencia de la
administracin, tomo I, parte general, Pg. 507 y 508, tercera edicin.
41
Ejps. Sentencias nmeros 262-C-2002, y 354-C-2004
30
primera es cuando las facultades exclusivas se atribuyen a un rgano
administrativo perifrico, como las comisiones fiscales, que comprenden una
extensin territorial limitada; y es vertical, cuando el rgano central superior cede
su competencia, en forma limitada y exclusiva a un rgano inferior que forma parte
de la misma organizacin centralizada.42
4) PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA:
a) Jerarqua
Significa que los superiores imparten rdenes a los inferiores a efectos de cumplir
con las funciones que les han sido encomendadas. Existe una excepcin vertical
que reina en toda la organizacin administrativa: el Presidente de la Nacin est
exento de la subordinacin jerrquica, porque es el jerarca mximo y no tiene
sobre l ningn superior; salvo los controles poltico jurdicos que sobre l se
pueden ejercer. Todos aquellos funcionarios que se encuentran en el mismo nivel
tienen la misma jerarqua. En sentido horizontal, los ministros tienen la misma
jerarqua. El principio de la jerarqua sirve para la atribucin de tareas y para
ejercer el control sobre el cumplimiento de lo ordenado. Esto permite
orgnicamente la delegacin funcional y el ejercicio de la potestad sancionadora; y
excepcionalmente en la doctrina, la avocacin; no obstante en nuestra constitucin
en el Art. 17 est prohibida.
b) Competencia
Aptitud legal que tiene un rgano para actuar. Es el conjunto de atribuciones,
poderes o facultades que le corresponden a un rgano en relacin con los dems;
cuando se crea el rgano se establece legalmente qu es lo que tiene que hacer.
Competencia no es lo mismo que capacidad. Es la medida de la capacidad de
cada rgano, y como el conjunto de funciones que el ordenamiento jurdico
atribuye a cada rgano, y que unos y otros estn autorizados y obligados a
ejercer. Es el conjunto de facultades y obligaciones que un rgano puede y debe
42
Sala de lo Contencioso Administrativo CSJ de El Salvador, sentencia del
da 13 de Junio de 2007, Ref. 262-C-2007.
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de ejercer legtimamente.43 Las personas privadas tienen capacidad, las pblicas
tienen competencia. En el derecho privado, el principio es la presuncin de
capacidad hasta tanto se demuestre lo contrario; en el derecho pblico es a la
inversa, un rgano no ser competente hasta tanto una norma lo habilite para el
cumplimiento de una determinada funcin. Esta, obviamente est relacionada con
las potestades que la misma norma otorga a los funcionarios y dems servidores
de las instituciones u rganos de la administracin. Se pretende con este principio,
evitar las dualidades o traslapes de competencia. La competencia es un elemento
esencial del acto administrativo, y como tal, condiciona su validez.
La competencia administrativa reconoce varios criterios que la determinan, y
puede ser en razn de:
Materia: Qu es lo que el rgano materialmente puede hacer, Ej. el Ministerio
de seguridad y justicia tiene competencia en todo lo que concierne a la
administracin de los servicios penitenciarios; el Ministerio de Economa tiene
competencia en todo lo que concierne a la gestin econmica financiera de la
Administracin Pblica. Materia que puede ser la educacin, salud,
recaudacin de impuestos, manejo de aduanas; etc.
Grado: Los rganos que se encuentran en un mismo nivel, como los ministros,
son competentes para designar, cada uno de ellos, a los empleados de su
ministerio, debiendo refrendar con su firma los decretos emanados de su
ministerio. El reglamento interno del rgano ejecutivo, es la norma que regula
la cantidad de ministerios que puede haber, su estructura, y competencias.
sea que las competencias la da el estatus o posicin que tiene el servidor
pblico dentro de la estructura administrativa de que se trate, as el ministro por
su condicin tiene determinadas atribuciones, un director general tiene otras, y
un jefe de unidad tiene otras.
Territorio: Determinada por el mbito territorial en el cual el rgano tiene
aptitud legal para actuar, lo que esta relacionado con el tipo de sistema de
43
Derecho Administrativo, Roberto Dromi, sptima edicin actualizada;
Buenos Aires, Argentina, 1998.
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administracin que se haya adoptado, teniendo entonces en cuenta la divisin
territorial de nuestro pas, en zonas, departamentos, municipios, cantones,
colonias, etc. As por Ej. Los municipios solo ejercen sus atribuciones en su
territorio, las oficinas regionales de determinado ministerio, ejercen sus
competencias en los mbitos territoriales que le son demarcados, etc.
Tiempo: La gran mayora de rganos e instituciones de la administracin, son
permanentes, pero los hay transitorios, y es en estos ltimos en donde el
tiempo es mas importante como criterio de competencia.- Tambin se de debe
de considerar que los funcionarios que presiden las instituciones pblicas, lo
hacen para un periodo determinado de tiempo, y por tanto lo actuado antes o
despus de estar investido por el cargo, no seria valido ni eficaz; Ej.: un
ministro que tiene que asumir maana no tiene competencia, la podr tener a
partir de maana y una vez que renuncie o sea removido del cargo, habr
cesado la competencia.
Cuanta: cuando el monto de la transaccin determina el rgano o al
funcionario competente, o el mecanismo de aplicacin escogitacin de un co
contratante; Arts. 39 y 40 de la Lacap.
Los caracteres de la competencia son:
1) De origen legal: resulta de la CN, de la ley, de los reglamentos dictados en su
consecuencia, y dems normas jurdicas aplicables.
2) De ejercicio obligatorio: la competencia es una carga y no un derecho
subjetivo, como consecuencia, el rgano e institucin la deben de ejercer,
carga que se traslada a los que la presiden, y por ello incluso se sanciona
penal o administrativamente su no ejercicio por el incumplimiento de deberes.
3) Improrrogable: es decir que no se puede diferir o desplazar, pero acepta dos
excepciones, en las cuales la competencia se desplaza: delegacin: Cuando
un superior la transfiere a un inferior de dentro de la misma institucin u
rgano, como por ejemplo la delegacin que hace el Presidente de la
Republica de las funciones administrativas en el Jefe de gabinete de ministros.
La delegacin debe ser expresamente autorizada, en caso contrario no es
procedente. avocacin: Es la inversa de la anterior: la competencia de un
33
inferior es asumida por un superior. La avocacin es procedente a menos que
una norma la prohba expresamente, tal y como sucede en nuestro medio, Art.
15 Cn.
4) Irrenunciable, el funcionario pblico que ejerza las competencias de la
institucin para la cual trabaja, no puede renunciar de ellas, pues no le han
sido atribuidas en su favor, sino para que con ellas favorezca a la misma
institucin y/o administrados. 44
Legal y jurisprudencialmente tambin se afirma que es indelegable, salvo norma
expresa que lo permita; en cuyo caso, el funcionario sobre quien recaiga la
delegacin, asumir todas las responsabilidades que se deriven de los actos que
autorice, en el ejercicio de las funciones delegadas, ejemplo de esto es lo que
dispone el art. 22 del Reglamento Orgnico Funcional de la Direccin General de
la Renta de Aduana, que permita la delegacin de competencias. Se sabe que la
delegacin es una modalidad de transferencia de competencias, en virtud de la
cual un rgano o funcionario superior puede delegar a uno inferior el ejercicio de
las funciones que el orden jurdico (reservado a la ley) le atribuye al primero; pero
debo de advertir que la delegacin de competencias solo es posible si una norma
constitucional, legal, o un reglamento autnomo lo permite; en este ultimo sentido
se ha expresado la sala de contencioso administrativo.45
La administracin pblica, ejerce sus funciones o actividades de forma reglada, o
de forma discrecional; veamos cada una de ellas.
1) ACTIVIDAD REGLADA: Las facultades de una institucin, rgano, o servidor
pblico estn regladas cuando una norma jurdica predetermina en forma
concreta una conducta determinada que el rgano debe seguir o ejecutar. Es
consecuencia del principio de legalidad administrativa, que establece el Art. 86
Cn. Esta conducta puede ser predeterminada de distintas maneras:
44
Art. 30 del Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos,
Ministerio de Justicia, enero de 1994.
45
Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ de El Salvador, sentencia
dictada el da 7 de Marzo de 2007, ref. 96-D-2003.
34
Regulacin directa: La norma prev en forma expresa o razonablemente implcita
la conducta que debe seguir la Administracin.
Regulacin indirecta: Es la que regula el derecho de los particulares a que la
Administracin Pblica no interfiera su esfera de accin.
Regulacin residual: La que est implcita por no pertenecer a la regulacin directa
o indirecta.
2) ACTIVIDAD DISCRECIONAL: La que no depende de normas legislativas concretas
y preexistentes que la regulen. Ello no implica arbitrariedad, puesto que la
arbitrariedad se puede dar incluso en la potestad reglada, ya que esta consiste
en la inobservancia de los principios y normas jurdicas administrativas. Las
facultades discrecionales le permiten al rgano o funcionario cierta libertad
para elegir entre uno u otro curso de accin, o para hacer una cosa de una u
otra forma. La necesidad de dejar a la Administracin Pblica cierta actividad
discrecional deriva de la circunstancia de que es imposible para el legislador
tener una visin exacta de los elementos concretos que, al menos en parte y
en ciertos casos, condicionan la oportunidad de la decisin administrativa. Las
facultades discrecionales pueden derivar de:
- frmulas elsticas: Son las frmulas jurdicas indeterminadas (bienestar general,
inters pblico, etc.)
- normas insuficientes: Al no haber un criterio preexistente, la resolucin depende
del criterio del agente administrativo.
No obstante lo anterior, es comn encontrar la determinacin de las competencias
o funciones, haciendo un combinado de ambas potestades, como cuando en el
derecho administrativo sancionador se establece una sancin por la infraccin de
una norma, pero se deja a criterio de la autoridad graduar la pena en relacin a la
gravedad, reiteracin, perjuicio, u otros criterios; Art. 49 de la ley de proteccin al
consumidor.
La discrecionalidad no constituye un crculo de inmunidad, sino el ejercicio de una
potestad previa atribuida por el mismo ordenamiento jurdico. Las atribuciones
regladas o discrecionales dependen de la mayor o menor exhaustividad
determinada por la ley en los supuestos que rige la administracin.- El ejercicio de
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la potestad discrecional se ve complementada por la realizacin de una operacin
apreciativa de la administracin, sobre la base de la justicia o equidad. Es
discrecional una potestad, cuando la ley le permite a la administracin ciertos
parmetros de apreciacin, que pueden arribar a diferentes soluciones, pero
siempre respetando los elementos reglados que se encuentren presentes en la
potestad; y sobre todo entendiendo que la solucin que se adopte debe
necesariamente cumplir la finalidad considerada en la ley, y en todo caso la
finalidad publica de la utilidad o inters general.46
Toda la administracin pblica y sus funcionarios, son fiscalizados, ya sea de
forma interna o externa, antes, durante o despus de ciertos ejercicios fiscales; a
fin de deducirles responsabilidades, mismas que podrn ser administrativas,
civiles, penales, ticas o polticas; por lo que es importante referirnos un poco a
este control, veamos.
5) RGANOS DE FISCALIZACIN ADMINISTRATIVA
Los rganos de control a la actividad administrativa del estado, entre otros son:
a) Corte de Cuentas de la Republica: Es una entidad desconcentrada o
autrquica independiente de los dems rganos del gobierno; se ocupa de la
auditora contable y financiera del sector pblico; y ejerce esta funcin en apego a
su ley, reglamentos y manuales; tiene juzgados y cmaras de cuentas.
b) Entes reguladores: Oficinas estatales o municipales independientes
encargadas de la regulacin, vigilancia, supervisin, y sancin de una
actividad de inters estatal, aunque ejercidas por particulares.- Monitorean
el cumplimiento de los contratos de concesin de los servicios pblicos,
derechos de usuarios y consumidores. Son entidades autnomas o
desconcentradas, que adems reciben las quejas y sugerencias de los
usuarios o consumidores en audiencias pblicas; y en algunos casos
imponen sanciones por violacin a las normas que regulan el servicio.
46
Sentencia definitiva, Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ,
numero 99-P-2000, dictada el 19 de diciembre de 2001.
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c) Fiscala General de la Republica, divisin de intereses del Estado: Es
una dependencia del Ministerio Pblico que sustancia sus investigaciones
mediante sumarios administrativos, civiles o penales. Es un organismo
hbrido ya que, adems de estos sumarios administrativos, lleva a la justicia
a las personas acusadas de defraudar al fisco por Ej.
d) Defensor del Pueblo o Procurador de Derechos Humanos: Organismo
independiente, contemplado en CN. Art. 191; cuyo titular es designado y
removido por la Asamblea con el voto de las 2/3 de los diputados, Art. 192
Cn., siendo reelegible una sola vez, y que tiene legitimacin procesal, es
decir que puede iniciar juicios; Art. 194 Cn. Son sus funciones la defensa y
proteccin de los derechos humanos y dems derechos y garanta ante
hechos, actos u omisiones de la Administracin Pblica, as como el control
del ejercicio de las funciones administrativas pblicas.
e) La Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ. Que conoce y
decide de las demandas de ilegalidad de los actos administrativos dictados
generalmente en procesos administrativos sancionadores, o dentro de lo
que la doctrina le da en llamar derecho penal administrativo; y que aplica
principalmente la ley de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, y
las leyes sectoriales que habilitan a la institucin, rgano o funcionario a
dictar el acto impugnado. 47
f) Comisiones y tribunal de tica Gubernamental: Que conocen de las
denuncias que en contra de cualquier funcionario se presente, y tramitan
administrativos a fin de determinar la veracidad de los hechos denunciados,
y si fuere el caso, deducir responsabilidad a quien corresponda.48
Conviene entonces, referirme en este momento a las personas que trabajan para y
bajo las rdenes de la administracin, vemoslos.
IV) SERVIDORES PUBLICOS:
a) Introduccin: El estado y dems entes pblicos descentralizados o
desconcentrados, para la consecucin de sus fines y por la naturaleza de ste, 47
Art. 2 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.
48
Arts. 18 y 21 de la Ley de tica Gubernamental.
37
necesita al igual que cualquiera otra persona jurdica, la concurrencia de
personas naturales que acten en su nombre o que ejerzan las funciones que
le corresponden, las que en este caso, se les denomina servidores pblicos; y
la relacin entre estos y el Estado o ente pblico, se origina ya sea a partir de
la celebracin de un contrato individual de trabajo, de un acto administrativo de
nombramiento, o bien de un contrato de servicios profesionales o tcnicos,49 de
los que menciona el Art. 83 de las Disposiciones Generales del Presupuesto,
de una eleccin popular o directa, o una indirecta o de segundo grado. Tales
personas son seleccionadas de diferente manera, ya sea por medio de un
concurso por oposicin, de un sorteo, de una terna, u otro mecanismo de
escogitacin.50 La doctrina aborda este tema bajo el nombre de funcin
pblica, trmino que yo abandono por ser confuso, en tanto hace pensar en la
actividad o funcin, y no en la persona que la realiza. La jurisprudencia es
conforme a lo anterior, cuando dice: El Estado o sus instituciones requieren de
un elemento humano que desarrolle ciertas actividades a en el marco de las
normas jurdicas que les rigen, son personas naturales a las que se les
denomina trabajadores y servidores pblicos, quienes pueden estar vinculadas
al Estado o a sus instituciones por diferentes medios legales -entre estos-: (a)
por haber optado a un cargo pblico y ser electas por votacin popular directa
para un perodo determinado; (b) a partir de elecciones de segundo grado; (c)
ingreso bajo el rgimen de carrera administrativa entendida como el gnero -, o
como parte de aquellas otras carreras establecidas en la Constitucin o por la
ley - especies del gnero carrera administrativa -; y (d) acuerdos de voluntad o
contratos, ya sea mediante relaciones de coordinacin o de supra
subordinacin. 51 La sala de lo Civil de nuestra corte, ha dicho que las
caractersticas del contrato de naturaleza administrativa, son las siguientes:
49
Sentencia Definitiva de la Sala de lo Contencioso Administrativa nmero
63-2006, dictada el 26 de Octubre de dos mil nueve.
50 Sala de lo contencioso administrativo, CSJ, sentencias del cinco de junio de mil novecientos noventa y ocho, y once de diciembre del mismo ao, dictadas en juicios nmero 25-E-97 y 45-D-97, respectivamente; las que desarrollan de forma interesante y de forma introductoria este tema. 51 Sala de lo Constitucional de la CSJ, sentencia definitiva de amparo de fecha 27-01-2004, ref. 985-2002.)
38
Excepcional, solo puede tener por objeto la realizacin de servicios tcnicos o
profesionales y de carcter eventual, que su objeto es un producto delimitado
de la actividad humana, y no una prestacin de trabajo; no sugiere relacin de
dependencia o supra subordinacin, sino que el contratado tiene cierta
autonoma; y que lo fundamental es el resultado que se ha de lograr o
producir.52 Significa que si el contrato otorgado no tiene una norma
administrativa de apoyo, es laboral, y como consecuencia se le aplicara el
cdigo de trabajo.
b) Denominaciones. A estos servidores pblicos, se les denomina
indistintamente empleados pblicos, funcionarios pblicos, trabajadores
pblicos, funcionarios municipales, trabajadores municipales, agentes de
autoridad;53 pero en el fondo se estn refiriendo al grupo de personas que
trabajan para el Estado u otro ente pblico, en su forma centralizada de
expresin, o considerando este de manera descentralizada, ya sea por
servicios o regin. En derecho administrativo, y refirindose a los servidores
pblicos, crea una expresin llamada carrera administrativa, la que para
referirnos con mayor claridad es necesario que se considere su fundamento
constitucional y legal, Art. 218 y siguientes en la constitucin, y ley del servicio
civil, ley de la carrera administrativa municipal, entre otras; esta abarca a los
servidores pblicos vinculados con el estado o ente pblico en razn de acto
administrativo, ya sea un nombramiento con cargo al fondo general de la
nacin o a fondos especiales de instituciones especificas, y que realice labores
permanentes en la citada institucin; esta entonces se ve manifestada en la
proteccin que al servidor le proporciona, pues le hace gozar plenamente de
sus derechos que como tal tiene, y le protege de una separacin arbitraria o
discrecional del cargo; esto es porque los servidores pblicos no estn al
servicio de una faccin poltica sino del Estado, buscndose as garantizar la
estabilidad laboral del servidor pblico. Tal carrera se apoya en el precepto
52
Sala de lo civil de la CSJ de El Salvador, sentencia dictada el 21 de
diciembre de 2007, ref. 208-C-2006.
53 Art. 39 Cdigo Penal Salvadoreo, Art. 3 de la Ley de tica Gubernamental, y Art. 6 de la ley de INPEP.
39
constitucional, de que toda persona tiene derecho al trabajo, y que a nadie se
le puede privar de sus derechos
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