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1
UNIDAD DE ESTUDIOS REGIONAL METROPOLITANA NORTE
INFORME EN DERECHO
EL CONTROL DE LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS INVESTIGATIVOS DEL MINISTERIO PBLICO
Gabriel Bocksang Hola
N 1/ 2013/ Junio
Consulte sobre este documento a: estudios@defensoriapenal.cl
2
INFORME EN DERECHO
EL CONTROL DE LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS INVESTIGATIVOS DEL
MINISTERIO PBLICO
Gabriel Bocksang Hola
Abogado
Doctor en Derecho
Profesor de Derecho Administrativo
Mayo de 2013
3
ndice
ndice ...................................................................................................................................................3
Consideraciones preliminares ...........................................................................................................4
A. El principio de juridicidad y el Ministerio Pblico...................................................................5
1. La sujecin del Ministerio Pblico al principio de juridicidad ...........................................5
2. Principio de juridicidad y autonoma .....................................................................................6
B. La nulidad y los actos del Ministerio Pblico ...........................................................................9
1. La aplicacin de la nulidad sobre los actos del Ministerio Pblico ...................................9
2. Las causales de nulidad aplicables sobre los actos del Ministerio Pblico .................... 12
i. La falta de investidura regular.......................................................................................... 12
ii. La incompetencia ............................................................................................................. 13
iii. La violacin de forma ..................................................................................................... 15
iv. La violacin de ley ........................................................................................................... 18
v. La desviacin de poder .................................................................................................... 20
C. La sujecin a control de los actos antijurdicos emanados del Ministerio Pblico .......... 23
1. La necesidad de un rgimen de impugnacin de los actos del Ministerio Pblico ...... 23
2. La concrecin de un rgimen de impugnacin de los actos del Ministerio Pblico.... 25
Conclusiones .................................................................................................................................... 33
4
Consideraciones preliminares
Se nos ha pedido informar en derecho1 sobre la sujecin de los actos del Ministerio
Pblico al principio de legalidad consagrado por el ordenamiento jurdico chileno, y en
especial a la nulidad que podra engendrar su vulneracin, atendiendo especialmente al
hecho de que, dada la funcin que le ha sido encomendada a dicho organismo, el ejercicio
antijurdico de sus potestades es susceptible de impactar en los derechos de la defensa de
los imputados y dems intervinientes. En este contexto, particular atencin se prestar a lo
concerniente a los actos investigativos del Ministerio Pblico, sin perjuicio que muchas de
las apreciaciones y conclusiones sean pertinentes respecto de actos que se refieran a otras
funciones.
Antes de comenzar a desarrollar el presente informe, es menester llamar la atencin
sobre el hecho, muy significativo, de que no existe en el derecho chileno ningn estudio
especfico sobre este tema. Ello no obsta a que diversos elementos del Derecho
Constitucional, del Derecho Administrativo y del Derecho Procesal Penal, estudiados de
manera general, puedan ser aplicables en este mbito; sin embargo, precisamente en razn
de esa generalidad es que existen aspectos diversos que no han sido tratados, o bien lo han
sido insuficientemente.
A fin de examinar esta cuestin de manera integral, desarrollaremos el tema a partir
del hecho bsico del sometimiento de la actividad del Ministerio Pblico al principio de
legalidad (A); por consiguiente, cuando el Ministerio Pblico viola este principio, debe
originarse una consecuencia jurdica concreta, que es la invalidez de los actos
correspondientes (B); sin embargo, dicha invalidez no podra gozar de operatividad prctica
sin hallarse garantizada por mecanismos idneos y oportunos de impugnacin, mereciendo
ser destacados en nuestro rgimen el incidente de nulidad de derecho pblico y la cautela de
garantas, complementarios de los dems recursos previstos en el procedimiento penal,
como los de nulidad y de revisin (C).
1 Informe en derecho solicitado por la Unidad de Estudios de la Defensora Regional Metropolitana Norte.
5
A. El principio de juridicidad y el Ministerio Pblico
El primer paso de este estudio consistir en examinar la relacin existente entre el
Ministerio Pblico y el principio de juridicidad. As, en primer lugar se constatar que el
Ministerio Pblico se encuentra sometido a dicho principio en razn de un imperativo
constitucional por el solo hecho de ser un ente integrante del Estado (1); y en segundo
lugar, se explicar que la autonoma conferida a este organismo no constituye bice alguno
para la aplicacin del principio de juridicidad (2).
1. La sujecin del Ministerio Pblico al principio de juridicidad
En Derecho Pblico, el marco general aplicable sobre los actos jurdicos est dado
por el principio de juridicidad, entendido como la sujecin integral a Derecho de los rganos
del Estado, tanto en su ser como en su obrar.2
En cuanto a este elemento de la sujecin, cabe destacar que los rganos del Estado
no pueden desconocer ni lo establecido por la Constitucin, ni por las normas vigentes que
se encuentren ajustadas a la Carta Fundamental y al resto del ordenamiento jurdico. Debe
recordarse que el inciso primero del artculo 6 de la Constitucin gira en torno al verbo
rector someter: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella..., no tratndose de una actitud opcional: el sometimiento
es imperativo, pues todo rgano debe sujetarse a la juridicidad.
Por otra parte, dicha sujecin es integral. La norma cuya legalidad se examina no
slo ser cotejada con ciertas normas, sino con la totalidad del ordenamiento jurdico. Al
referirse el mencionado artculo 6 inciso primero a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ella, no se expresa ninguna restriccin al alcance de dichas normas; se
advierte, pues, que el espectro de interrelaciones resulta enorme, involucrando no slo a los
actos jurdicos pblicos, sino que tambin a los actos jurdicos privados. Por ello es que,
aunque este principio sea llamado en ocasiones principio de legalidad, ello no debe inducir a
equvocos, pensndose que tal nomenclatura apuntara a la adecuacin de un cierto acto a
la fuente formal ley, es decir, a las normas de naturaleza propiamente legislativa. En
consecuencia, sea que se hable de la juridicidad o de la legalidad, en ambos casos la sujecin se
refiere al ordenamiento jurdico entendido en su conjunto.
2 SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Editorial Jurdica de Chile. 1996. Tomo II,
p. 24, y su anlisis en pp. 25-32.
6
En tercer lugar, el hecho de que la sujecin a Derecho se refiera tanto al ser como al
obrar implica una dependencia tanto ontolgica como operativa de los rganos estatales. Las
dos van intrnsecamente asociadas: de acuerdo al artculo 65 inciso 4 nmero 2 de la
Constitucin, un rgano estatal slo puede existir en la medida en que una norma de rango
legal y de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica lo establezca expresamente, y
sus funciones y atribuciones son estrictamente aquellas que se determinen por la ley.
Y, en fin, todo rgano del Estado est sometido al cumplimiento del principio de
juridicidad. En efecto, la frmula los rganos del Estado que encabeza el texto de los
artculos 6 y 7 de la Constitucin no establecen excepcin alguna. Esto implica que el
principio de juridicidad impera sobre todos los rganos del Estado, cualquiera sea la
funcin que desempee (v. gr., legislativa, judicial, administrativa, contralora, electoral),
cualquiera sea la jerarqua que ocupe dentro del orden vertical respectivo, cualquiera sea la
extensin territorial sobre la que ejerza su competencia, y, en resumen, cualesquiera sean las
caractersticas o atributos de que goce. As, en el rgimen chileno de derecho pblico, no
existe excepcin alguna a la aplicacin del principio de juridicidad.
Por consiguiente, es posible concluir que el Ministerio Pblico est sujeto
integralmente a Derecho, tanto en su ser como en su obrar.
2. Principio de juridicidad y autonoma
Cabe analizar a continuacin si es que la calificacin esencial del Ministerio Pblico
como organismo autnomo, establecida tanto a nivel constitucional como legal3, podra
alterar de alguna forma la sujecin al principio de juridicidad previamente expresada.
La autonoma del Ministerio Pblico aparece como un concepto de connotacin
jerrquica. Es as como se ha sostenido que el Ministerio Pblico no responde ante algunos
de los poderes del Estado en calidad de ente subordinado jerrquicamente4, y que la
autonoma tiene slo como efecto desvincular al rgano de un centro de decisiones que
condicione, dirija o planifique las funciones.5 Y, a mayor abundamiento, lo anterior
3 Artculos 83 de la Constitucin Poltica de la Repblica, y 1 de la Ley n 19.640, Orgnica Constitucional
del Ministerio Pblico.
4 DEL RO FERRETTI, Carlos. El Ministerio Pblico en Chile. En Gaceta Jurdica n 238, p. 12, esp. p. 14.
5 CORDERO VEGA, Luis. El poder normativo del Ministerio Pblico. En Gaceta Jurdica n 259, p. 7, esp. p. 8.
7
aparece de la historia fidedigna de la norma, al haberse establecido que la autonoma la
potestad para dirigirse a s mismo, sin intervencin de terceros.6
Se advierte claramente que en ningn momento se pretendi significar, con la
invocacin de la autonoma, que el Ministerio Pblico sera privilegiado con una esfera de
aplicacin restringida, atenuada o especial, del principio de juridicidad. Por ello, la
concepcin del Ministerio Pblico como ente autnomo no implica, de ninguna manera, que l
se halle exento del cumplimiento del principio de juridicidad. Ello aparece, adems, del examen de
normas constitucionales y legales.
A nivel constitucional, ya se explic que los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental
no establecen ninguna excepcin al respecto. Pero adems hay que tener presente su
artculo 19 n 2, por cuanto el hecho de eximir al Ministerio Pblico de dicho sometimiento
violara la debida igualdad ante la ley, pues se establecera una diferencia arbitraria,
irracional, en el tratamiento de los diversos rganos estatales, y se le consolidara como un
grupo privilegiado, cuya existencia est proscrita por el mismo artculo. Ello atentara,
adems, contra el rgimen republicano (art. 4 de la Constitucin), pues uno de sus
elementos esenciales se da en el deber de responder por la actividad ilegal o antijurdica;
difcil sera calificar como ilegal o antijurdica una actividad de no existir un parmetro
de operacin que est fijado por el ordenamiento jurdico y cuyo imperio se desprende
justamente del principio de juridicidad.
A nivel legal, la propia ley n 19.640 establece una serie de disposiciones que no son
sino aplicaciones particulares de este principio. En efecto, de otra forma sera inexplicable:
a) Que las atribuciones de los fiscales sean conferidas por la Constitucin
y la ley7;
b) Que los objetivos del Ministerio Pblico sean establecidos en la
Constitucin y en las leyes8;
c) Que el Ministerio Pblico deba ejercer la accin penal pblica en la
forma prevista por la ley9;
d) Que sus actuaciones procesales se realicen con sujecin a lo dispuesto
en la ley10;
6 Boletn n 1943-07. Primer trmite constitucional, Primer Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin y Justicia sobre el proyecto de reforma constitucional que crea el Ministerio Pblico, p. 21.
7 Ley n 19.640, artculo 84 inciso 2.
8 Ley n 19.640, artculo 17 a).
9 Ley n 19.640, artculo 1.
8
e) Que los fiscales velen por la correcta aplicacin de la ley11;
f) Que cualquier actuacin que implique privacin, restriccin o
perturbacin de garantas fundamentales requiera de aprobacin judicial
previa12; y
g) Que el control jerrquico de los superiores sobre los subordinados se
extienda tanto a la eficiencia y la eficacia como a la legalidad y
oportunidad de las actuaciones.13
No ha de extraar, entonces, que el Tribunal Constitucional haya prescrito que la
Carta Fundamental no hace absoluto el valor de la autonoma, sino que lo morigera con los
de legitimidad y control democrticos.14 La autonoma no es un principio que impida la
supremaca del orden constitucional y del principio de juridicidad y, por lo tanto, el
sometimiento del Ministerio Pblico al ordenamiento jurdico no es indiferente para el
Derecho.15
De lo contrario, las consecuencias jurdicas asociadas al cumplimiento del principio
de legalidad y a su vulneracin seran exactamente las mismas, lo que no slo repugna a la
razn, sino que adems es incompatible con nuestro rgimen constitucional atendido a que
la Constitucin distingue las consecuencias jurdicas del respeto y de la transgresin al
principio de juridicidad. En efecto, en el plano de los actos jurdicos, su artculo 7
establece la validez de las actuaciones que se ajustan al principio de legalidad de la invalidez
de aqullas que la vulneran. Corresponde, a continuacin, examinar este precepto y su
vnculo con la materia examinada.
10 Ley n 19.640, artculo 2 inciso 1.
11 Ley n 19.640, artculo 3.
12 Ley n 19.640, artculos 4 y 63.
13 Ley n 19.640, artculo 7.
14 TC, 18 de diciembre de 2007, rol n 995-2007, considerando dcimo.
15 CORDERO VEGA, Luis. Op. cit., p. 9.
9
B. La nulidad y los actos del Ministerio Pblico
Si, como se ha visto, el Ministerio Pblico est sometido al principio de juridicidad,
el aserto de la Constitucin en cuanto a que todo acto en contravencin a este artculo es
nulo designa el tipo de invalidez que debera aplicarse frente a las infracciones a dicho
principio. As, si por una parte se puede establecer que el concepto de nulidad rige la
actividad del Ministerio Pblico bajo reserva, como se ver, de no perturbar la nocin de
jurisdiccin, en cuyo caso se dara una anulabilidad (1), por otra parte esta nulidad puede
verificarse a partir de distintos tipos de infracciones, cuyas categoras generales son tambin
aplicables sobre el organismo que es objeto del presente informe (2).
1. La aplicacin de la nulidad sobre los actos del Ministerio Pblico
Es pertinente abrir esta seccin sealando que, en estricto rigor, la nulidad no es
una sancin en el sentido de pena, pues, ya que se aplica sobre un pretendido acto, mal
podra hablarse si no se tratara de una especie de metfora de un castigo sobre el
acto. As, es mejor concebirla de modo tcnico, relacionndola con los elementos que
constituyen un acto jurdico. Desde esta perspectiva, puede calificrsele como un estado
de no-constitucin, en cuanto acto jurdico, de una ordenacin contraria al derecho.16
Ello implica que, de contravenir al principio de juridicidad, el algo que pretenda
transformarse en un acto jurdico a travs de la actuacin de un rgano frustra su
constitucin en cuanto tal al no haberse reunido los requisitos necesarios para su
perfeccionamiento.
Ello no significa que este no-acto sea irrelevante para el Derecho, pues de todos
modos se tratar de un hecho jurdico; por el contrario, el no-acto es susceptible de
engendrar consecuencias muy drsticas. Bien se sabe que la nulidad es una de las
instituciones jurdicas ms ligadas a la ineficacia jurdica, es decir, a la falta de produccin
de efectos de parte de un supuesto acto jurdico.
En el rgimen chileno, la nulidad de los actos jurdicos de Derecho Pblico est
establecida por va constitucional. Esta caracterstica es nica a nivel de Derecho Comparado,
y forma uno de los elementos centrales de nuestro Derecho Pblico, adquiriendo especial
16 BOCKSANG HOLA, Gabriel. Linexistence juridique des actes administratifs. Essai de thorie juridique compare: France,
Chili, Espagne, Italie. Thse. Universit Paris I (Panthon-Sorbonne). 2010, p. 232 (tat de non-constitution en tant
quacte juridique dune mise en uvre contraire au droit, prvu en sanction de lordonnancement juridique).
10
realce por hallarse entre las Bases de la Institucionalidad (artculo 7 de la Carta
Fundamental). Ello refuerza la natural relacin existente entre el principio de juridicidad y
la nulidad: sta es la consecuencia general a la violacin del primero en el mbito de los
actos jurdicos.
De lo anterior fluye el hecho de que la nulidad de derecho pblico se aplique a
todos los rganos sometidos al principio de juridicidad estatal.17 Como se ha visto, el
Ministerio Pblico debe someterse a ste, no eximindolo ninguna norma ni circunstancia,
y ni siquiera la autonoma que tanto la Constitucin como las leyes le reconocen. Y por lo
tanto, el artculo 7 ha de aplicrsele:
a) Porque en su inciso primero, la frmula los rganos del Estado actan
vlidamente no hace excepcin alguna respecto de algn rgano o alguna funcin:
los requisitos de validez se aplican tambin sobre la actividad del Ministerio
Pblico, y si ellos no se cumplen, el acto ha de considerarse invlido.
b) Porque en su inciso segundo se prescribe que ninguna magistratura... podr
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitucin o las leyes. En terminologa decimonnica, el Ministerio Pblico es
una magistratura, y queda palmariamente claro que ni siquiera las circunstancias
extraordinarias que puedan envolver a su actividad por ejemplo, la gravedad de
los hechos que motivaron la investigacin lo habilitan para sustraerse a las
habilitaciones dispuestas por va constitucional o legal.
c) Porque en su inciso tercero se seala sin ambages que todo acto en contravencin
a este artculo es nulo. Es decir, la vulneracin al principio de juridicidad origina la
nulidad del acto que se pretenda constituir, y consiguientemente los efectos que se
le asocian a la nulidad.
17 Sin embargo, debe atenderse con precaucin al mbito de influencia de la funcin jurisdiccional, la cual
puede modular significativamente el alcance de la nulidad y su forma de concrecin, al punto de establecer la
anulabilidad como forma principal de invalidez. Vase, en este sentido, BOCKSANG HOLA, Gabriel. El mbito de
aplicacin de la nulidad de derecho pblico, Ius Publicum n 30 (en prensas), y La inexistencia jurdica de los actos
jurisdiccionales, Revista Chilena de Derecho (a publicarse durante 2013).
11
Pero adems hay que tener presente que la actividad del Ministerio Pblico tiene
una naturaleza administrativa. Ello ha sido sostenido por el propio Fiscal Nacional en
instructivos de regulacin de la actividad de este servicio; as, por ejemplo, ha precisado que
la decisin de no perseverar, de competencia del fiscal, corresponde a una decisin de un
rgano administrativo, no jurisdiccional, dentro de su marco exclusivo de competencia.18
Ello no ha de sorprender: es la posicin del mismsimo Tribunal Constitucional,
que declar que la reforma procesal penal separ la labor de investigacin de la funcin de
juzgamiento, que en el antiguo procedimiento estaban unidas. Por eso, el Ministerio Pblico es
un rgano administrativo, no jurisdiccional19, y que uno de los pilares de la Reforma Procesal
Penal consisti en separar en rganos distintos las funciones administrativas o investigativas y
las jurisdiccionales.20
Bien es sabido que, de todos los mbitos del derecho pblico, el del derecho
administrativo ha sido el ms frtil en materia de control de juridicidad.21 Por ello es que,
teniendo los actos del Ministerio Pblico una naturaleza administrativa, resulta ineludible
concluir que ellos estn sometidos al artculo 7 de la Constitucin.
Sin embargo, cabe efectuar una prevencin relevante. Dado que la actividad
investigativa del Ministerio Pblico, sin ser jurisdiccional, puede llegar a servir de presupuesto al
ejercicio de la jurisdiccin penal en razn del vnculo natural existente entre investigacin penal y jurisdiccin
penal, la concrecin de la invalidez en este mbito deber cuidar de no perturbar la nocin
de jurisdiccin.22 Ello en ningn caso podr eximir al Ministerio Pblico de la sujecin a la
18 Instructivo n 133-2010, p. 67. Las cursivas son nuestras.
19 Sentencia TC rol n 1341, considerando 12. Las cursivas son nuestras.
20 Ibid., considerando 21. Las cursivas son nuestras.
21 Vase, v. gr., ACUA BUSTOS, Marcelo. La naturaleza de la nulidad de derecho pblico. Revista de Derecho de la
Universidad de Concepcin n 212 (vol. II, ao 70, julio-diciembre 2002), p. 373; ARSTICA MALDONADO,
Ivn. La constitucin en riesgo (sobre la inconstitucionalidad indirecta de los actos de la Administracin). Ius Publicum n
3 (1999), p. 57; BOCKSANG HOLA, Gabriel. De la nulidad de derecho pblico como inexistencia. Ius Publicum n 16
(2006), p. 91, y De las acciones patrimoniales derivadas de la nulidad de derecho pblico. En La primaca de la persona.
Estudios en homenaje al profesor Eduardo Soto Kloss. LegalPublishing. Santiago. 2009, p. 887; CALDERA DELGADO,
Hugo. La nulidad del acto expropiatorio. Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin n 182 (1987), p.
47; JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Editorial Libromar.
Santiago. 2004; y SOTO KLOSS, Eduardo. La nulidad de derecho pblico: su actualidad. Revista de Derecho de la
Universidad Catlica de Valparaso n 18 (1997), p. 347.
22 Se trata de una coordinacin que se impone entre los artculos 7 y 76 de la Carta Fundamental, a travs de
la cual la institucin principal comprometida es la de la cosa juzgada. Remitimos, para mayores detalles, a las
referencias sealadas en la nota n 16.
12
juridicidad, ni a la invalidez asociada a sus actos contrarios a Derecho; sin embargo, ello
podra dar lugar a que el tipo de invalidez aplicable no sea la nulidad stricto sensu, sino que a
fin de proteger la nocin de jurisdiccin se trate de la anulabilidad.23
De todos modos, resulta incuestionable la aplicacin de la nulidad propiamente tal24
mientras la actividad del Ministerio Pblico permanezca en la etapa propiamente
investigativa, dado que la naturaleza administrativa de dichas actuaciones no se ve alterada
por la influencia de la jurisdiccin. En resumidas cuentas, encontrndose en su estado
administrativo, la actividad investigativa del Ministerio Pblico se halla sometida a la nulidad
de derecho pblico.
Fuere como fuere, el anlisis de la invalidez de los actos del Ministerio Pblico
presupone un examen de las causales que pueden engendrar dicho efecto del ordenamiento
jurdico.
2. Las causales de nulidad aplicables sobre los actos del Ministerio
Pblico
i. La falta de investidura regular
El primero de los tipos de vicios enunciados por la Constitucin Poltica de la
Repblica es la falta de investidura regular. Seala el artculo 7 inciso primero que los
rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes.
La investidura es definida por la Real Academia de la Lengua como el carcter que
se adquiere con la toma de posesin de ciertos cargos o dignidades. Para la juridicidad de
esta toma de posesin del cargo, de acuerdo al expresado artculo, se requieren dos
elementos fundamentales: en primer lugar, que exista una toma de posesin, y en segundo
lugar, que, existiendo, haya sido regular, es decir, conforme a las reglas establecidas.
En consecuencia, el caso ms patente de invalidez de los actos del Ministerio
Pblico referido a esta causal se dar cuando no exista investidura alguna del supuesto fiscal o
integrante. Esta hiptesis no debera presentar mayores complejidades en la prctica, dado
el carcter evidente de la infraccin y su difcil ocurrencia.
23 Cuya manifestacin prctica ms relevante es la prescriptibilidad de la accin correspondiente. La llamada
nulidad procesal suele ser tcnicamente un tipo de anulabilidad, teniendo tal connotacin en todos aquellos
casos en que slo puede impetrarse dentro de un cierto trmino.
24 Esto es, el tipo imprescriptible e insanable de invalidez.
13
Por el contrario, ms probable es el caso en que un sujeto, habiendo sido investido,
lo haya sido slo de manera irregular. Los tipos de irregularidades en la investidura son
mltiples. Entre los de mayor relevancia, puede enumerarse los siguientes:
1) La investidura en que el acto en que se designa al Fiscal emane de autoridad que carece
de atribuciones para ello por la ley. Por ejemplo, si un fiscal adjunto fuera designado por
el Fiscal Regional, en lugar del Fiscal Nacional.25
2) La investidura efectuada con violacin de las normas procesales previstas para la asuncin en
la funcin respectiva. Es el caso de un Fiscal Regional nombrado para el cargo sin
haberse llamado jams a concurso pblico previo.26
3) La investidura de un sujeto inhbil para desempear el cargo, o sujeto a alguna de
las incompatibilidades establecidas por la ley. Es el caso del nombramiento como
fiscal adjunto de un sujeto que no fuere ciudadano con derecho a sufragio27, o que
fuere cnyuge de un fiscal perteneciente a la misma fiscala.28
En todos estos casos, los actos del sujeto irregularmente investido pueden ser
declarados invlidos, precisamente en razn del vicio de investidura.
ii. La incompetencia
El segundo de los tipos de vicios enunciados por el artculo 7 de la Constitucin es
la incompetencia. De acuerdo a esta disposicin, los rganos del Estado actan vlidamente...
dentro de su competencia.
Segn la Real Academia de la Lengua, la competencia es la atribucin legtima a un
juez u otra autoridad para el conocimiento o resolucin de un asunto. La incompetencia
es multiforme, dndose en diversas especies:
25 Ley n 19.640, artculo 41.
26 Ley n 19.640, artculo 29.
27 Ley n 19.640, artculo 42 a).
28 Ley n 19.640, artculo 42 d) en relacin al artculo 61.
14
1) Incompetencia material. Consiste en que el rgano respectivo excede el espectro de las
materias que le han sido confiadas como atribuciones, propias o delegadas.
Resulta incuestionable que estaremos ante un caso de esta naturaleza en
caso de que el Ministerio Pblico se inmiscuyera en la esfera de atribuciones de
rganos que ejercen una funcin estatal distinta. As, por ejemplo, en caso de que
un fiscal que se atribuyera potestades jurisdiccionales encomendadas a un juez de
garanta.29 Es lo que en doctrina se suele denominar usurpacin de funciones.
La mayor parte de las incompetencias, sin embargo, no significarn el
ejercicio antijurdico de prerrogativas encomendadas a otros poderes estatales, sino
que la vulneracin de las materias que le han sido encomendadas al organismo u
rgano de que se trata. En el mbito legislativo, sera el caso de que una de las
cmaras parlamentarias ejerciera atribuciones establecida respecto de la otra; y en el
mbito administrativo, si un Ministro de Estado ejerciera potestades
correspondientes a las de otro Ministro.
En el espectro del Ministerio Pblico, resulta indispensable tener presente el
artculo 5 del Cdigo Procesal Penal, que prescribe que las disposiciones de este
Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado
o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas restrictivamente y no
se podrn aplicar por analoga.
Esta es una de las disposiciones competenciales matrices del antedicho
Cdigo, y que repercute directamente en el ejercicio de las atribuciones de que goza
el Ministerio Pblico, que no slo se ve impedido de asumir potestades tcitas o
implcitas, como todo rgano del Estado (artculo 7 inciso 2 de la Constitucin),
sino que, adems, cualquiera de las potestades que explcitamente se le confieran no
puede ejercerse sino en su ncleo ms restrictivo. El abanico de posibilidades en
este sentido es amplsimo y llama al mayor rigor en las funciones desempeadas,
cuyos excesos implicaran la nulidad de los actos correspondientes.30
29 Ley n 19.640, artculo 1.
30 Un ejemplo de incompetencia material, correspondiente a la audiencia del juicio oral, se desprende de la
errnea interpretacin que se le ha atribuido en ocasiones al art. 332 del Cdigo de Procedimiento Penal,
cuyo texto modificado por la ley n 20.253 incorpor la expresin en su caso para explicitar que el asistente
del fiscal puede recibir las declaraciones de testigos, mas no la del imputado, de acuerdo a la historia
fidedigna de su establecimiento. De hecho, la antedicha aseveracin provino del propio Fiscal Nacional en
ejercicio a la poca: vase el Boletn n 4231-07, segundo informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento, indicacin n 72. Sin embargo, en ocasiones la frmula en su caso no ha
15
2) Incompetencia jerrquica. Implica que el rgano del cual emana el acto ejerce
potestades que, en abstracto, corresponden al organismo o servicio en este caso,
el Ministerio Pblico , pero a un nivel vertical diferente. Sera el caso de un fiscal
regional que solicitara a un funcionario de la Administracin su participacin en
comisin de servicio en el Ministerio Pblico, por cuanto dicha atribucin le ha
sido conferida exclusivamente al Fiscal Nacional.31
3) Incompetencia territorial. Consiste en que un rgano que puede ejercer sus atribuciones
dentro de ciertos lmites territoriales pretende ejercerlas fuera de ellos. Sera el caso
de un Fiscal Regional que dictara instrucciones a fiscales de una Fiscala Regional
diversa de aqulla en la que desempea sus funciones, contraviniendo lo dispuesto
por el artculo 32 a) de la ley n 19.640.
iii. La violacin de forma
La forma es el conjunto de condiciones, requisitos, modalidades, solemnidades,
etc., que conducen a la mejor preparacin y fundamentacin de la decisin que se
adopte32, y est prevista textualmente en el inciso primero del artculo 7 de la
Constitucin: los rganos del Estado actan vlidamente... en la forma que prescriba la ley.33
La forma involucra, en consecuencia, tanto el procedimiento que se sigue como los
requisitos formales de los documentos en que constan las actuaciones. Las normas de
procedimiento se hallan normalmente establecidas en disposiciones de rango constitucional
o legal. En efecto, la propia Carta Fundamental establece en su artculo 7 que la forma no
es libre, sino que se ha de respetarse la forma que prescribe la ley. Esto es una garanta de
estabilidad de las normas procesales, cuya influencia sobre la declaracin o constitucin de
situaciones jurdicas puede ser decisiva.
sido interpretado de acuerdo a lo explicado, habiendo recibido los asistentes del fiscal declaraciones de
imputados: en tal caso, el asistente del fiscal es incompetente materialmente y, por lo tanto, su actuacin se
halla viciada.
31 Ley n 19.640, artculo 17 i).
32 SILVA BASCUN, Alejandro. Tratado de derecho constitucional. Tomo VIII. Editorial Jurdica de Chile. Santiago.
Segunda edicin. 2002, p. 142.
33 Las cursivas son nuestras.
16
En el caso de Chile, la regulacin de las materias de procedimiento ha sido
permanentemente conferida a la ley, y establecida de manera incuestionable desde inicios
del siglo XX por el Cdigo de procedimiento civil (1902) y el Cdigo de procedimiento penal (1906).
La consolidacin del rango legal que han de gozar estas disposiciones se deriva del artculo
63 de la Constitucin de 1980, que establece como una de las materias de ley las que son
objeto de codificacin, sea civil, comercial, procesal, penal u otra.34
Establecido el hecho de que las materias procesales deben ser reguladas por normas
de rango legal, cabe preguntarse qu normas, en especfico, estn llamadas a regular esta
materia. El eje fundamental est dado por tres cuerpos normativos: la Constitucin Poltica
de la Repblica, la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, y el Cdigo
Procesal Penal.
Atendida la naturaleza administrativa de la funcin desempeada por el Ministerio
Pblico, podra estimarse que a ste le sera aplicable la ley n 19.880, de Bases de los
procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del
Estado. Sin embargo, ha de excluirse tal posibilidad, por dos razones fundamentales.
En primer lugar, dicho organismo no se halla textualmente incluido en el artculo 2
de la ley n 19.880, que establece su mbito de aplicacin.
Y en segundo lugar, aparece de la propia historia fidedigna de la ley n 19.640 que la
autonoma otorgada al Ministerio Pblico significa excluir, por regla general, la aplicacin
de la normativa que regula el funcionamiento de la Administracin.35 En efecto, la inclusin
en la ley n 19.640 de ciertos artculos que coinciden casi exactamente a disposiciones de la
ley n 18.575, como el 636, 737, 838, 1039 y 1140, se debi justamente a la intencin del
legislador de no aplicar sobre el Ministerio Pblico las leyes generalmente aplicables a la
Administracin, en razn de su autonoma.41 Una de estas leyes es, precisamente, la ley n
19.880.
34 Las cursivas son nuestras.
35 Boletn n 2152-07. Segundo trmite constitucional, Primer Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento, pp. 2-3.
36 Ley n 18.575, artculos 5 y 8 inciso 2.
37 Ley n 18.575, artculo 11.
38 Ley n 18.575, artculo 13.
39 Ley n 18.575, artculo 16 inciso 2.
40 Ley n 18.575, artculo 18 inciso 1.
41 Boletn n 2152-07. Segundo trmite constitucional, Segundo Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento, pp. 3-9.
17
De lo anterior se desprende que las normas de la ley n 19.880 referidas al tratamiento de
los vicios de forma no reglan la juridicidad de los actos del Ministerio Pblico; y, por consiguiente, su
marco general de regulacin estara dado por la Constitucin Poltica de la Repblica, la ley
n 19.640, y el Cdigo Procesal Penal.
Hay que destacar que este marco normativo, aparentemente simple, puede englobar
a una gran variedad de infracciones. Enunciaremos, solo a guisa de ejemplo, tres casos de
violacin de forma o procedimiento susceptibles de ser llevados a cabo por el Ministerio
Pblico.
1) La investigacin de unos mismos hechos con doble RUC, asignndosele uno al imputado y su
defensor, y otro al propio fiscal para beneficiarlo con una investigacin ms profunda.
Tal situacin se dara, por ejemplo, si los distintos RUC responden a
distintos regmenes, de tal forma que uno de ellos, que otorga menores garantas al
imputado como el del lavado de dinero es utilizado para eludir las habilitaciones
legales o judiciales que se requeriran de seguir el rgimen que corresponde seguir.
El Ministerio Pblico, invocando el artculo 185 del Cdigo Procesal Penal, podra
ulteriormente agrupar ambas investigaciones bajo un solo rtulo.
En tal caso, existe toda una lnea procedimental contraria a derecho, iniciada
por el acto del Ministerio Pblico que ha abierto la segunda investigacin sin cerrar
previamente la primera, violando as el criterio de unidad de la investigacin. Dicho
criterio es ms bien un principio establecido, por una parte, por la ley n 19.640,
artculo 1 (al preceptuar que la misin del Ministerio Pblico es dirigir en forma
exclusiva la investigacin...) y artculo 6 inciso 2 (Los fiscales debern cumplir
sus cometidos... evitando la duplicacin... de funciones); y por otra parte, por el
Cdigo Procesal Penal, a travs de la expresin nica persecucin que encabeza su
artculo 1, y que reitera en el cuerpo de dicha norma al sealar que toda persona
tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico....
La nulidad del acto que abre la lnea ilegal de investigacin puede tener
consecuencias muy importantes. Por una parte, las diligencias practicadas bajo el
rgimen del RUC ilegal son invlidas, por falta del acto que les da sustento; y si el
Ministerio Pblico invocara que dichas diligencias correspondan al RUC lcito, el
juez deber considerarlas bajo todo respecto como invlidas, pues el Ministerio
18
Pblico, violando la mxima jurdica nemo auditur propriam turpitudinem allegans42, se
estara aprovechando de su propia torpeza.43
2) La investigacin dirigida respecto de varios imputados, y en que el Ministerio Pblico abre varios
RUC a fin de investigarlos separadamente, de modo de que, en lugar de presentarlos como co-
imputados que sera lo pertinente los presentase como testigos para obtener ventajas
procedimentales.
En este caso, tal como en el anterior, se vulnerara la unidad de la
investigacin establecida en el artculo 1 del Cdigo Procesal Penal. El RUC lcito
sera el primero, por lo que las tramitaciones derivadas de los RUC
complementarios adoleceran de invalidez.
3) La aplicacin de mtodos prohibidos de investigacin o interrogacin, en aplicacin del artculo 195
del Cdigo Procesal Penal. En tal situacin, no slo se viola esta disposicin legal, sino
tambin la nocin de investigacin racional y justa prescrita en el artculo 19 n 3
inciso 5 de la Carta Fundamental.
Las diligencias que se practiquen transgrediendo la disposicin antedicha
son nulas. Esta nulidad va aparejada de una total ineficacia en el proceso, en el
sentido de que cualquier elemento que se desprenda de las diligencias carece de
todo efecto probatorio.
iv. La violacin de ley
Esta categora de vicios abarca las infracciones de carcter sustancial, es decir, de
fondo o de contenido, que consten en algn pretendido acto del Ministerio Pblico.
42 Literalmente, nadie puede ser escuchado al alegar su propia torpeza.
43 O bien de su propia astucia, visto desde una perspectiva ms coloquial. Comoquiera que sea, se trata de
una situacin de incidencia prctica muy considerable que ya ha sido examinada por los tribunales de justicia.
Vase, por ejemplo, la causa RUC 1000544602-9, RIT 9075-2010, en la que, en la audiencia de preparacin
del juicio oral, el 7 Juzgado de Garanta de Santiago, en la que el tribunal acoge la nulidad de derecho pblico
solicitada por la defensa en razn de que se trataba de los mismos hechos formalizados previamente en la
causa RUC 1000226439-6, RIT 3863-2010, violando el principio de la nica persecucin. La consecuencia
jurdica de la declaracin de nulidad fue, por cierto, que el tribunal dej sin efecto todo lo obrado en la
segunda causa.
19
Si bien esta terminologa especfica no aparece en el inciso primero del artculo 7
de la Constitucin, la causal puede fundarse en (1) el trmino competencia, (2) el trmino
forma y (3) la autoridad o derechos prevista en el inciso segundo de dicho artculo. Por ello es
que la propia Corte Suprema ha integrado esta categora dentro del mbito de la nulidad.44
Son casos de esta especie:
1) El contenido intrnsecamente contradictorio de una formalizacin efectuada por el Ministerio
Pblico. As, por ejemplo, si se sostuviese, en la misma actuacin, que el imputado
ingres a un domicilio, y luego se sealara que no ingres a l; o bien si se adujese
que el imputado no logr ingresar a un domicilio, a pesar de haber utilizado ciertos
elementos como instrumentos del delito, y luego que se sealara que dichos
elementos provenan del interior del domicilio, siendo por consiguiente efectos del
delito.45 Todas dichas afirmaciones son contradictorias per se, y habilitan
derechamente a pedir la declaracin de nulidad del acto de formalizacin, a ms del
reclamo por formalizacin arbitraria previsto en el artculo 232 inciso 3 del Cdigo
de Procedimiento Penal.
2) La reapertura, con nuevos RUC y RIT, de investigaciones cerradas mediante una decisin de no
perseverar emitida por el Ministerio Pblico.46 Como la reapertura implica per se una
continuidad respecto de la investigacin desencadenada por la apertura original, ella
debe ser correspondida con la utilizacin de los mismos RUC y RIT ya existentes.47
Este caso es particularmente interesante, pues en l confluyen diversos tipos
de vicios, sin perjuicio de que el de procedimiento sea el ms visible. Es as como se
conjuga una triple antijuridicidad, compuesta simultneamente de incompetencia,
violacin de ley y violacin de procedimiento, de la siguiente manera:
44 Vase el fallo CS, 1 de junio de 2012, Ovalle Lecaros, rol n 5225-2009.
45 Ello no debe sorprender, pues situaciones anlogas a la descrita han podido constatarse en nuestra
jurisprudencia. Vase, por ejemplo, la causa RUC 0500335741-6, en que el fiscal formul una formalizacin
contradictoria, tanto en s misma como en relacin con los hechos que constaban del control de detencin del
imputado.
46 Sobre la decisin de no perseverar, vase TC, 15 de abril de 2010, rol n 1341-2009, considerandos
cuadragesimoquinto a sexagesimotercero.
47 Y ello en el entendido en que dicha reapertura procediere. Respecto de la cuestionable aplicacin de este
mecanismo, vase principalmente HORVITZ LENNON, Mara Ins; LPEZ MASLE, Julin. Derecho procesal penal
chileno. Editorial Jurdica de Chile. 2002, tomo I, p. 587.
20
i. El Ministerio Pblico es incompetente para disponer la apertura de una
investigacin que ya fue abierta; slo puede reabrirla.48
ii. El Ministerio Pblico viola la ley al emitir un acto administrativo de reapertura
cuyo contenido dispone nuevos RUC y RIT pues, en realidad, dicho acto
tiene por contenido una apertura, que es lgicamente incompatible con el
concepto de reapertura. Tal prctica vulnera la unidad de la persecucin,
propiciando la infraccin del non bis in idem e incitando la aparicin del doble
riesgo que el derecho comparado se ha empeado en proscribir.49
iii. El Ministerio Pblico viola la estructura procedimental al crear un
procedimiento que no est contemplado en la ley procesal penal. Esta violacin
de procedimiento puede desencadenar severas consecuencias, pues el acto de
reapertura frecuentemente habr dado origen a una serie posterior de actos de
investigacin cuya invalidez podra, y debera, ser declarada.
v. La desviacin de poder
Este vicio consiste en la utilizacin de una cierta atribucin en miras de una
finalidad distinta a aqulla por la cual la potestad ha sido conferida. No se encuentra
dispuesta literalmente en el artculo sptimo; empero, puede incorporarse en el rgimen de
los actos administrativos a travs de los mismos trminos indicados para la violacin de ley:
competencia, forma, y la frmula autoridad o derechos. Y, en efecto, la Corte Suprema ha
incorporado a este vicio como una de las causas de nulidad de derecho pblico.50
48 En el propio instructivo 133-2010, p. 70, el Ministerio Pblico invoca trminos que apuntan
necesariamente a una continuacin de algo anterior: reiniciar, reanudar, reactivar. Vase tambin
ORELLANA SOLARI, Nicols. Comentarios sobre la procedencia de comunicar la decisin de no perseverar por parte del
Ministerio Pblico, sin que la investigacin est cerrada y formalizada de acuerdo a lo establecido en el artculo 229 del Cdigo
Procesal Penal chileno. Ars Boni et Aequi n 5, p. 57, esp. p. 60.
49 En derecho anglosajn, por ejemplo, bajo la denominacin de double jeopardy, que designa literalmente dicho
doble riesgo.
50 CS, 1 de junio de 2012, Ovalle Lecaros, rol n 5225-2009. E incluso subclasificndola, vase CS, 6 de mayo
de 2011, Yez Polizzi, rol n 1344-2011.
21
Por su propia naturaleza, se trata del tipo de vicio ms difcil de probar, pues la
finalidad es muchas veces implcita y no aparece sino de circunstancias de la actividad del
rgano pblico. Pero su rol puede ser muy significativo. Analicemos dos ejemplos.
1) En primer lugar, puede darse que el fiscal ejerza en beneficio o inters propio la atribucin
general de realizar por s mismo las diligencias de investigacin que considerare
conducentes al esclarecimiento de los hechos.51 Ordenada por el fiscal competente,
segn las formalidades previstas por la ley, una determinada diligencia de
investigacin cuyo contenido es conforme a derecho, podra darse el caso que la
finalidad del fiscal no fuera esclarecer los hechos de la investigacin respectiva, sino
obtener informacin en beneficio propio. Aun no existiendo irregularidades en los
otros elementos del acto administrativo, existe desviacin de poder porque la
potestad del fiscal para ordenar diligencias de investigacin no est establecida con
el objeto de beneficiarlo personalmente, infringiendo adems la norma
constitucional del artculo 1 inciso 4 que prescribe que el Estado est al servicio
de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn.
2) Tambin habra desviacin de poder en caso de que un fiscal ejerciera sus poderes para
beneficiar ilcitamente al imputado. Es, por ejemplo, el caso en que dictara una
decisin de no perseverar invocando el hecho de no haber reunido antecedentes
suficientes para fundar una acusacin52, en circunstancias que dicha carencia se
hubiera dado intencionalmente para favorecer al imputado con quien tena una
cercana relacin personal.
As, desde el punto de vista disciplinario, ello podra acarrear responsabilidad
del fiscal53; pero desde el punto de vista de la validez del acto jurdico, la finalidad del
acto en que se decide no perseverar se habr visto distorsionada, afectando la
legalidad del acto. Ello es de toda lgica, pues la decisin de no perseverar ha sido
prevista por el ordenamiento jurdico como un medio para poner fin a una
investigacin cuya mayor extensin violara las garantas del debido proceso, y no
51 Cdigo Procesal Penal, artculo 180 inciso 1, en correspondencia, adems con el artculo 3 de la ley n
19.640.
52 Cdigo Procesal Penal, artculo 248 inciso primero, letra c).
53 Ley n 19.640, artculo 45.
22
para beneficiar arbitrariamente a un imputado, infringiendo la finalidad que el
Ministerio Pblico est llamado a desempear en el contexto institucional.54
54 Artculo 1 inciso 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica; artculo 3 de la ley n 19.640; artculo 180
inciso 1 del Cdigo Procesal Penal.
23
C. La sujecin a control de los actos antijurdicos emanados
del Ministerio Pblico
Examinado el marco sustantivo aplicable sobre los actos del Ministerio Pblico que
infrinjan el principio de juridicidad, corresponde identificar mecanismos procesales tiles
para declarar oportunamente su nulidad. En este sentido, se impone en el contexto
constitucional chileno la necesidad de la existencia de un rgimen de impugnacin de los
actos del Ministerio Pblico (1), cuya concrecin deber atender al hecho de que las vas
dispuestas a travs de recursos habitualmente reconocidos, como los de nulidad o revisin,
son insuficientes para resguardar el debido proceso de manera ntegra y oportuna, debiendo
ser complementadas con mecanismos que conciernan directamente la legalidad de los actos
del Ministerio Pblico, como el incidente de nulidad de derecho pblico y la cautela de garantas (2).
1. La necesidad de un rgimen de impugnacin de los actos del
Ministerio Pblico
A primera vista, podra pensarse que las normas del Cdigo Procesal Penal que
rigen la nulidad procesal, contenidas en sus artculos 159 a 165, seran aplicables sobre los
casos de invalidez de los actos del Ministerio Pblico.
Sin embargo, el tenor literal del artculo 159 contradice abiertamente esta posicin,
al disponer que slo podrn anularse las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del
procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable nicamente con
la declaracin de nulidad.55
Ello es reforzado por la historia de la ley, ya que el vocablo judiciales no exista
en el proyecto original, y fue insertado posteriormente, con expresa mencin de que la
nulidad procesal slo se aplica a las actuaciones judiciales, y no a las diligencias realizadas
por el ministerio pblico.56
De lo anterior debe concluirse categricamente que las normas dispuestas en el
Cdigo Procesal Penal sobre la nulidad procesal (artculos 159 a 165) no son aplicables a los
actos del Ministerio Pblico.
55 Las cursivas son nuestras.
56 Boletn n 1630-07. Segundo trmite constitucional, Segundo Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento, p. 220.
24
Ello, sin embargo, no significa que dichos actos sean inimpugnables, por las
siguientes razones:
1) Derecho a la accin. Establecida la sujecin a la legalidad de tales actos en los trminos
expresados en los puntos (A) y (B) de este informe, la denegacin de una accin
que persiga la declaracin de la nulidad sera contraria al artculo 19 n 3 de la
Constitucin, por cuanto se estara afectando la igual proteccin de la ley en el
ejercicio de los derechos de las personas.
En efecto, por ello es que de la propia historia fidedigna de la ley aparece
que el sentido de la nulidad procesal es el de nulidad jurisdiccional... Otro tema
distinto es la nulidad de derecho pblico, que regulan los artculos 6 y 7 de la
Constitucin Poltica de la Repblica.57 El legislador, a travs de estas expresiones,
sostiene claramente que el establecimiento de la nulidad procesal, aplicable sobre las
actuaciones judiciales, no obsta a la aplicacin de la nulidad de derecho pblico sobre las
actuaciones que no se hallen regidas por la nulidad procesal.
2) Igualdad ante la ley. Como ya se haba anticipado en este informe, de sostenerse que
la legalidad de la actividad del Ministerio Pblico es inimpugnable, se estara
consolidando un grupo privilegiado en los trminos del artculo 19 n 2 de la
Constitucin Poltica de la Repblica.
En efecto, en el rgimen chileno del Estado de Derecho, la actividad de los
rganos del Estado est sujeta a control, se trate de rganos en ejercicio de
atribuciones administrativas, legislativas, judiciales, electorales, contraloras, y de
cualquier otra naturaleza. La inimpugnabilidad de los actos del Ministerio Pblico
consagrara una suerte de inviolabilidad general de su actividad que se impondra
como una diferencia arbitraria que ni la ley ni autoridad alguna podra establecer, de
acuerdo al inciso segundo de este mismo numeral de la Carta Fundamental.
En sntesis, la impugnabilidad de los actos del Ministerio Pblico aparece como una
necesidad derivada del contexto constitucional e institucional de nuestro Estado de
Derecho.
57 Boletn n 1630-07. Segundo trmite constitucional, Primer Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento, p. 152.
25
2. La concrecin de un rgimen de impugnacin de los actos del
Ministerio Pblico
Cabe an determinar de qu forma la mencionada impugnabilidad se puede
materializar sobre la base del rgimen jurdico del Ministerio Pblico y, en general, del
mbito ms amplio concerniente al proceso penal.
Una primera posicin consistira en sostener que el autocontrol del Ministerio
Pblico que aparece del artculo 32 de la Ley n 19.640 satisfara las necesidades
institucionales de respeto de la legalidad. Dicha posicin no nos parece razonable, pues el
control jerrquico interno en las diversas funciones estatales no impide el control
jurisdiccional que pueda ejercerse sobre los actos correspondientes.58 De hecho, este
argumento contravendra en lo sustancial las garantas de derecho a la accin y de igualdad ante
la ley graficadas en el apartado anterior, por lo que implicara defender una solucin
inconstitucional.
Por ello es que el propio Tribunal Constitucional ha considerado que el Ministerio
Pblico est sujeto a control aun en el ejercicio de elementos discrecionales: El fiscal, al
tener la direccin exclusiva de la investigacin, puede ejercer ciertas facultades de manera
discrecional. Sin embargo, esa discrecionalidad debe estar sujeta a un control que verifique
que sta no se est ejerciendo de un modo arbitrario.59
En consecuencia, es forzoso concluir que el rgimen de impugnacin de los actos
del Ministerio Pblico no puede agotarse con las reclamaciones jerrquicas o administrativas
ejercidas en el seno de dicho organismo.
Una segunda posicin se fundara sobre el hecho que la impugnabilidad se hallara
satisfecha con los mecanismos especficos previstos en el proceso penal, como el
sobreseimiento definitivo, la exclusin de pruebas, el recurso de nulidad y la revisin de
sentencias firmes (respectivamente, artculos 250, 276, 373 y 473 del Cdigo Procesal
Penal).
58 En el mbito del Ministerio Pblico, ello ha sido explicado con claridad, aunque de forma relativamente
restringida, por SCHRMANN OPAZO, Miguel. El control de la actuacin del Ministerio Pblico en la etapa de
investigacin. En Gaceta Jurdica n 376 (2011) p. 14, passim.
59 TC, 15 de abril de 2010, rol n 1341-2009, considerando decimotercero. Vase tambin TC, 18 de mayo de
2010, rol n 1404-2009, considerando decimoctavo; y TC, 13 de julio de 2010, rol n 1394-2009, considerando
vigsimo.
26
La importancia de dichos mecanismos es irredargible. Sin embargo, el hecho de
restringir a ellos el control de la legalidad de los actos de investigacin del Ministerio
Pblico se ve enfrentado a dos inconvenientes fundamentales.
En primer lugar, ellos adquieren relevancia slo en la medida en que el avance del
procedimiento permita su aplicacin. En mltiples oportunidades, las investigaciones no llegan
jams a la etapa que permite el mecanismo especfico de control de legalidad.
Pero, en segundo lugar, aunque el procedimiento avance hasta la etapa respectiva,
de todas formas pueden producirse consecuencias perniciosas si se entendiera que la
reclamacin slo sera posible con los mecanismos especficos. En efecto, es posible que la
dilacin en la declaracin de nulidad del acto, al esperar la intervencin del mecanismo
especial, engendre una indefensin que no pueda ser reparada con la intervencin del
mecanismo respectivo. En otros trminos, la proteccin de la esfera jurdica del imputado
se ver alterada por una falta de oportunidad en el resguardo de la legalidad.
Ambos argumentos tanto el de incertidumbre acerca de si el procedimiento
llegar hasta la etapa respectiva, como el de indefensin por falta de oportunidad en el
control hacen que la existencia de mecanismos procesales especficos para el control de
legalidad sea til pero insuficiente.
Por ello es menester encontrar una tercera posicin. A juicio de este informante, la nica
solucin que permite la promocin del cumplimiento de los objetivos de la investigacin
del Ministerio Pblico, de las finalidades del proceso penal, y el resguardo debido de los
derechos de las personas, es la existencia de mecanismos oportunos de alcance general que tengan por
objeto las actuaciones antijurdicas del Ministerio Pblico.
En el marco del procedimiento penal chileno, merecen ser destacados dos
mecanismos generales60: el incidente de nulidad de derecho pblico, y la cautela de
garantas.
1) El incidente de nulidad de derecho pblico. Se trata de una cuestin accesoria destinada a
declarar la validez o nulidad de un acto del Ministerio Pblico en razn de su
conformidad o disconformidad a Derecho.
60 Cabe tambin considerar, por cierto, la accin constitucional de amparo o habeas corpus, prescrita en el
artculo 21 de la Carta Fundamental. Sin embargo, parecera excesivo entrar en su detalle habiendo sido ya
profusamente tratada por constitucionalistas y por procesalistas; por consiguiente, nos limitamos a evocarla
como medio de resguardo de la libertad personal y de la seguridad individual.
27
Dicho incidente halla un primer anclaje a nivel constitucional: la coordinacin
de los artculos 6 y 7 de la Constitucin, referidos al principio de juridicidad; el
artculo 76 de la Carta Fundamental, que establece la plenitud jurisdiccional de los
Tribunales de Justicia, la que garantiza que un conflicto de relevancia jurdica no
podr dejar de ser examinado por los tribunales establecidos por la ley; y el artculo
19 n 3, que prescribe la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, y
que no puede sino conducir al reconocimiento de una accin que permita reclamar
de una actuacin supuestamente antijurdica del Ministerio Pblico a cualquier
persona que se estime afectada por ella.
Lo anterior encuentra correspondencias directas a nivel legal. En el artculo
7 del Cdigo Procesal Penal se ha establecido, en beneficio del imputado, un
derecho general destinado a exigir el cumplimiento oportuno de las garantas
establecidas en su beneficio, al prescribirse que las facultades, derechos y garantas
que la Constitucin Poltica de la Repblica, este Cdigo y otras leyes reconocen al
imputado, podrn hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participacin en un hecho
punible desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa
ejecucin de la sentencia.61
Ha de notarse que este precepto no slo reconoce el derecho a ejercer la
reclamacin correspondiente, sino que tambin describe a partir de cundo y hasta
cundo dicho derecho puede ser ejercido: inequvocamente se expresa que ello se
extiende desde la primera actuacin del procedimiento y hasta la completa
ejecucin de la sentencia. En otras palabras, el incidente de nulidad de derecho
pblico puede plantearse en cualquier momento del proceso.62
61 Las cursivas son nuestras.
62 Pero, tal como ya se plante en el punto B.1, podran darse restricciones fundadas en la nocin de
jurisdiccin, que, sin poder transformar jams a los actos en inimpugnables, impusieran un plazo de prescripcin de la
accin correspondiente. En tales casos, el incidente podra plantearse en cualquier etapa del proceso, pero
slo dentro de un cierto plazo desde la dictacin del acto que se pretende impugnar (as, se tratara en estricto
rigor tcnico de un incidente de anulabilidad, fundado en la coordinacin de los artculos 6, 7, 19 n 2, 19 n 3 y
76 de la Carta Fundamental). El caso ms manifiesto es el de una investigacin de la que finalmente resultara
una sentencia definitiva de trmino. La aplicacin de la cosa juzgada cerrara la posibilidad de recurrir contra
la sentencia, y por cierto obstara a impugnar un acto investigativo por va incidental. Por el contrario, si el
proceso se hubiera perpetuado en la etapa de investigacin, no se ve por qu habra de imponerse un plazo de
prescripcin a la accin incidental de nulidad de derecho pblico, pues la naturaleza de la actuacin seguira
siendo administrativa y la nocin de jurisdiccin an no tendra la influencia antes descrita.
28
La tramitacin incidental est prevista, en abstracto, para todo el
procedimiento penal, sobre la base de la coordinacin de los artculos 52 del
Cdigo Procesal Penal y 82 del Cdigo de Procedimiento Civil63, y se corresponde
en concreto con la naturaleza de la declaracin de nulidad. En efecto, sta es
incidental tanto respecto de las actuaciones judiciales penales (artculo 161 del
Cdigo Procesal Penal) como de las actuaciones del procedimiento civil (artculo 83
del Cdigo de Procedimiento Civil).
En cuanto a la titularidad activa, se puede sostener que el incidente puede
plantearse por el imputado, segn el tenor literal del artculo 8, y tambin por el
defensor, de acuerdo al artculo 104 del Cdigo Procesal Penal: El defensor podr
ejercer todos los derechos y facultades que la ley le reconoce al imputado, a menos
que expresamente se reservare su ejercicio a este ltimo en forma personal. No
existiendo una reserva especfica establecida por la ley en esta materia, resulta
palmario que tanto el imputado como el defensor pueden plantear el incidente
correspondiente.
Los modos y oportunidades procesales para plantearlo se derivan de la
naturaleza misma del procedimiento. Por una parte, podr solicitarse al tribunal una
audiencia cuyo objeto especfico sea el de examinar la reclamacin incidental de
nulidad de derecho pblico de una o ms actuaciones del Ministerio Pblico. Y por
otra parte, podr tambin plantearse el incidente de nulidad con ocasin de otra
audiencia que se llevare a cabo.64
El artculo 8 del Cdigo Procesal Penal reafirma lo expresado
anteriormente, al sealar que El imputado tendr derecho a formular los planteamientos y
alegaciones que considerare oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones
judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones
expresamente previstas en este Cdigo.65 Aparece claramente de la expresin
planteamientos y alegaciones que considerare oportunos que el rgimen de
reclamaciones no puede entenderse de manera rgida, y justamente una pretensin
63 A ms, naturalmente, de las disposiciones especficas que, siguiendo la coordinacin antedicha de los
artculos 52 del Cdigo Procesal Penal y 82 del Cdigo de Procedimiento Civil, recogen la tramitacin
incidental en diversas materias u oportunidades especficas, como los artculos 45 y 290 del Cdigo Procesal
Penal.
64 Por ejemplo, la audiencia de amparo ante el juez de garanta, establecida en el artculo 95 del Cdigo
Procesal Penal, y la audiencia de control de detencin, prevista en el artculo 132 de dicho cuerpo legislativo.
65 Las cursivas son nuestras.
29
tan importante como la de declaracin de nulidad de un acto del Ministerio Pblico
que le afecta debe entenderse como una de las principales que se puede hacer
conocer al tribunal.
Y dado que el Cdigo Procesal Penal no prev ninguna excepcin expresa
respecto de la impugnabilidad de los actos del Ministerio Pblico, y mucho menos
una excepcin expresa respecto de la posibilidad de todo imputado de reclamar la
declaracin de nulidad de tales actos, ha de concluirse en definitiva que la jurisdiccin
penal es plenamente competente para el conocimiento y juzgamiento de los incidentes de nulidad de
derecho pblico.
La consecuencia fundamental de la declaracin de nulidad de un acto del
Ministerio Pblico es su ineficacia en cualquier etapa del procedimiento penal que
se sigue. Por ejemplo, si el acto hubiera tenido relacin con una diligencia
probatoria, el propio Cdigo Procesal Penal seala en su artculo 334 inciso 2 que
son totalmente irrelevantes en el proceso las actas o documentos que dieren
cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, no pudiendo incorporrseles
como medio de prueba, y ni siquiera drseles lectura en juicio. Igual criterio se halla
prescrito en el artculo 276 del referido Cdigo, en relacin a la audiencia de
preparacin del juicio oral.
De hecho, estos dos artculos confirman la existencia de una va incidental
para la declaracin de nulidad de derecho pblico. Teniendo en cuenta que, segn el
artculo 180 del Cdigo Procesal Penal, los fiscales dirigirn la investigacin y
podrn realizar por s mismos o encomendar a la polica todas las diligencias de investigacin que
consideraren conducentes al esclarecimiento de los hechos, de no aceptarse el
incidente de nulidad de derecho pblico se cercenara la operatividad general del
artculo 334 inciso 2. Ello porque de acuerdo al artculo 159 del Cdigo Procesal
Penal slo pueden declararse nulas las diligencias judiciales, calificacin en la cual no
entran las actuaciones del Ministerio Pblico. Si no pudieran declararse nulas las
actuaciones del Ministerio Pblico, no entraran en el presupuesto sealado por los
artculos 276 y 334 del antedicho cuerpo legal (declaradas nulas), dndose el
absurdo de que podran excluirse las pruebas emanadas de actividad judicial, pero
no las que emanaren de la actividad del Ministerio Pblico. Dicha solucin resulta
inaceptable, por lo que ha de concluirse la existencia del incidente de nulidad de
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derecho pblico dirigido en contra de los actos del Ministerio Pblico66, lo que ha
sido confirmado por los tribunales de la Repblica.67
2) La cautela de garantas. El artculo 10 del Cdigo Procesal Penal dispone que en
cualquiera etapa del procedimiento en que el juez de garanta estimare que el
imputado no est en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las
garantas judiciales consagradas en la Constitucin Poltica, en las leyes o en los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes,
adoptar, de oficio o a peticin de parte, las medidas necesarias para permitir dicho
ejercicio.
La impugnacin de la legalidad de los actos del Ministerio Pblico
constituye un caso representativo del ejercicio del derecho a una investigacin racional y
justa, establecido en el artculo 19 n 3 inciso quinto de la Carta Fundamental.
Sindoles atribuida a los jueces de garanta la potestad de asegurar los derechos del
imputado, y contndose dentro de stos en primera lnea los derechos
fundamentales contenidos en el artculo 19 de la Constitucin, queda establecida la
competencia de dichos jueces para conocer, durante la investigacin, de los
planteamientos y alegaciones de los imputados, destinados a impugnar los actos del
Ministerio Pblico que, violando la juridicidad, atentaren contra la garanta de una
investigacin racional y justa.
66 Podra argirse que, aunque no se pudiera declarar la nulidad, podra llegar a excluirse la prueba en razn de
que sta habra cumplido la otra hiptesis prescrita por dichos artculos: la inobservancia de garantas
fundamentales. Esta solucin, aparentemente razonable, es aun ms absurda que la anterior, pues implicara
asumir que actos que violan los derechos fundamentales son considerados como vlidos por el ordenamiento jurdico. Tal
conclusin no tiene cabida en el marco constitucional, de acuerdo a los artculos 6 y 7 de la Carta
Fundamental, y repugna al criterio jurdico, por lo que debe ser desechada. Por consiguiente, esta objecin
reafirma el hecho de que la nica solucin que permite establecer una juridicidad razonable en el rgimen
procesal penal es la de aceptar la existencia de un incidente de nulidad de derecho pblico contra los actos
cuya naturaleza no sea judicial, como los actos del Ministerio Pblico.
67 A ms de las precitadas causas RUC 0500335741-6 (contradiccin entre los antecedentes de la causa y la
formalizacin, y de la formalizacin en s) y RUC 1000544602-9 (doble persecucin) vase, recientemente, la
causa RUC 1200492990-8, RIT 7110-2012, en la cual el juez, con fecha 3 de octubre de 2012, declar la
nulidad de derecho pblico de actuaciones realizadas de oficio por la Fiscala sobre la imputada, y de las que
se obtuvo peritajes e informes del Servicio Mdico Legal. La consecuencia jurdica era esperable: el tribunal,
con fecha 23 de enero de 2013, declar la exclusin de la prueba por provenir de una diligencia declarada
nula. Esta resolucin fue confirmada por la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago el da 11 de
marzo de 2013 (Rol Ingreso 267-2013).
31
En efecto, de la historia fidedigna de la ley aparece que este mecanismo
surgi precisamente como una salvaguardia de carcter general para garantizar un
debido proceso.68 Al referirse, por ejemplo, al caso de los sordomudos, se sostuvo
que si bien tales derechos [justo y racional procedimiento, derecho de defensa]
estn suficientemente perfilados, era preciso establecer un mecanismo expedito que
permita hacerlos efectivos, ya que, de otra forma, si no se aplicasen las
disposiciones previstas para quienes caen en enajenacin durante el procedimiento,
los derechos slo podran ejercerse al trmino de ste... lo que resulta desde todo punto de
vista inconveniente.69
Como se ha explicado anteriormente, el mbito de los actos del Ministerio
Pblico es justamente uno de los que se muestra particularmente proclive a una falta
de oportunidad en el control de las ilegalidades. El caso ms notorio es el de los actos que
se dictan por este organismo en la etapa investigativa, por cuanto se ha visto que la
nulidad procesal no les es aplicable y que los otros mecanismos de proteccin de la
juridicidad como el recurso de nulidad o la revisin intervienen en etapas
ulteriores del procedimiento. Existe un claro riesgo de producir un perjuicio
irreparable que tenga origen en esta dilacin para conocer de la ilegalidad del acto
correspondiente, y que este perjuicio se halle asociado a una violacin de las
garantas fundamentales reconocidas en el ordenamiento jurdico chileno.70
Es importante subrayar la amplitud atribuida al rol del juez en este mbito.
El juez de garanta puede adoptar cualquier medida necesaria para permitir el ejercicio
de las garantas judiciales. En el mbito de la legalidad de los actos del Ministerio
Pblico, dicha medida necesaria apuntar a dejar sin efecto las actuaciones
practicadas que atentaren contra derechos fundamentales, de forma de restablecer
el imperio del Derecho.
Una manifestacin de esta ineficacia se halla en el artculo 334 inciso 2 del
Cdigo Procesal Penal, que prescribe que carecen de valor probatorio y ni siquiera
pueden ser ledas las actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o
diligencias... en cuya obtencin se hubieren vulnerado garantas fundamentales.
68 SCHRMANN OPAZO, Miguel. Op. cit., p. 22.
69 Boletn n 1630-07. Segundo trmite constitucional, Segundo Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento. Discusin particular, art. 9.
70 SCHRMANN OPAZO, Miguel. Op. cit., p. 22, se muestra particularmente severo en este sentido: El rol
institucional del Ministerio Pblico lo pone en tensin permanente con los derechos que le asisten al
imputado y a su defensa.
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En cuanto a la titularidad activa de la cautela de garantas, el artculo 10 del
Cdigo Procesal Penal establece que el juez puede ejercerla de oficio, sin perjuicio
de proceder tambin a peticin de parte, entendindose por tal tanto el imputado
como el defensor, en aplicacin del artculo 104 del mencionado cuerpo legal.
Al ejercer esta cautela de garantas, el juez deber ejercer un control
inspirado por el principio pro reo. El Cdigo Procesal Penal ha subrayado
celosamente a travs de su artculo 5 que cualquier competencia que implique
restriccin de libertad, derechos o ejercicio de cualquier facultad del imputado ha de
interpretarse restrictivamente, prohibindose su aplicacin analgica. En este espectro,
gozan de particular relevancia los efectos que la actividad del Ministerio Pblico
puede producir sobre el imputado, por su propensin a asumir connotaciones
restrictivas.
Parece pertinente cerrar esta seccin sealando una caracterstica comn a los dos
medios procesales ya invocados: tanto en el incidente de nulidad de derecho pblico como
en la cautela de garantas opera la nulidad (o ineficacia) consecuencial de los actos posteriores o
dependientes de aquel sobre que vers la declaracin de nulidad (o ineficacia).
A pesar de no existir una disposicin legal que rija especficamente esta situacin
respecto de los actos del Ministerio Pblico, se trata de una conclusin de la que no podr
escapar, a nuestro juicio, la jurisprudencia. En efecto, se trata del criterio adoptado por el
Cdigo Procesal Penal respecto del rgimen de nulidad que se regul ms
pormenorizadamente, el de las actuaciones o diligencias judiciales: La declaracin de
nulidad del acto conlleva la de los actos consecutivos que de l emanaren o dependieren.71
A mayor abundamiento, el mismo criterio se ha seguido en las ramas del Derecho que ms
han profundizado en la cuestin: el derecho civil72 y el derecho administrativo.73
71 Cdigo Procesal Penal, artculo 165 inciso 1.
72 Cdigo Civil, artculos 1687 y 1689.
73 V. gr., CS, 24 de marzo de 1998, Bellolio, RDJ t. 95 (1998) s. I, p. 23; CS, 5 de abril de 2005, Villalobos
Delpiano, rol n 710-2005. Vase tambin en doctrina BERNASCHINA GONZLEZ, Mario. Manual de derecho
constitucional. Editorial Jurdica de Chile. Santiago. 1951, p. 271.
33
Conclusiones
De lo expuesto se pueden desprender las siguientes conclusiones fundamentales:
1) El Ministerio Pblico est sometido al principio constitucional de juridicidad (A.1).
2) La autonoma del Ministerio Pblico no significa, de ningn modo, una excepcin
ni atenuacin al principio de juridicidad (A.2).
3) Los actos del Ministerio Pblico que violan el principio de juridicidad son nulos.
Sin embargo, en los casos en que la nocin de jurisdiccin establecida en el artculo
76 de la Carta Fundamental se viera comprometida con la aplicacin de la nulidad,
los actos respectivos, sin dejar de ser impugnables, lo seran dentro de un cierto
plazo, siendo procedente una anulabilidad en razn de la coordinacin de los
artculos 7 y 76 de la Constitucin (B.1).
4) La nulidad de los actos del Ministerio Pblico puede emanar de distintos tipos de
infracciones: (1) falta de investidura regular, (2) incompetencia, (3) violacin de forma o
procedimiento, (4) violacin de ley y (5) desviacin de poder (B.2).
5) La impugnabilidad de los actos del Ministerio Pblico que violan el principio de
juridicidad es esencial para el resguardo del Estado de Derecho, y se desprende de
las garantas constitucionales de igualdad ante la ley (19 n 2) y de igual proteccin de la
ley en el ejercicio de los derechos (19 n 3) (C.1).
6) Merecen ser destacados dos mecanismos concretos que permiten ampliamente la
impugnacin de los actos del Ministerio Pblico en el procedimiento penal, y
principalmente en su vertiente investigativa: el incidente de nulidad de derecho pblico y la
cautela de garantas. Ambos complementan el rgimen de recursos procesales penales
y se desprenden de disposiciones tanto constitucionales como legales (C.2).
7) En sntesis, el procedimiento penal chileno, de conformidad a los artculos 19 n 3
de la Constitucin, 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y 14
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, no slo debe garantizar un
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justo y racional procedimiento, sino tambin una investigacin racional y justa; la
impugnabilidad de los actos del Ministerio Pblico, y en particular de sus actos
investigativos, constituye un mecanismo cardinal de garanta de dichos principios,
asegurando la sujecin a control de todos los rganos del Estado, la proteccin de
los derechos de las personas y la unidad del ordenamiento jurdico.
Es todo cuanto puedo informar.
Gabriel Bocksang H.
Santiago, 7 de mayo de 2013
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