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UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA
Facultad de Ciencias Jurídicas
LA ACTUACIÓN DEL NOTARIO EN LOS ASUNTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
MONOGRAFÍA Requisito para optar al Título de Licenciada en Derecho
con mención en Derecho Privado
Elaborado por: Ivette Valerio Gutiérrez
Tutora: Dra. Silvia Juliana Juárez
Managua, Nicaragua
Agosto, 2007
“Hay en la sociedad civil una Institución tan encarnada en el Derecho social, tan necesaria a su existencia, que no hallaremos Estado donde bajo una u otra forma no reciba
igual misión de universal confianza. Esta Institución es el Notariado.”
José Gonzalo de las Casas
DEDICATORIA
A mi padre Emilio Adolfo, por su maravilloso ejemplo de vida
que guía mi camino.
A mi esposo, Sergio Iván, cuyo apoyo incondicional y amor paciente
perduran en el tiempo.
A mis hijos, Erick Luis y Pastora Josefina, Allan Gerard e Ingrid Carolina y mi Otto,
por creer que todo puede ser posible.
A mis nietos, Erika Raquel y Allan Emilio, con amor cada vez
más grande y profundo.
AGRADECIMIENTO
A Dios, dador de toda Gracia, por darme vida y fortaleza para llegar a la meta propuesta. A mi amada familia, por acompañarme a lo largo de estos años de estudios, dándome aliento en todo momento. A mi Tutora, Dra. Silvia Juliana Juárez, por guiarme sabiamente en el desarrollo de este trabajo. Mi agradecimiento por compartir sus conocimientos del Derecho Notarial a través de la teoría en el aula de clases. Al Jurado Calificador, por impartir su justo juicio en la tarea de valorar la defensa de esta monografía. A la Comunidad de la Universidad Centroamericana, por recibirme entre los suyos permitiendo compartir de la herencia ignaciana en la excelencia académica y deodontológica como futura profesional del Derecho. A la Dra. Rosa Amelia Ruiz, por motivarme a emprender la aventura de iniciar una nueva carrera en Derecho, en la Modalidad a Distancia. Al Dr. Cristian Robleto Arana, por su oportuna ayuda a lo largo de la carrera, en su calidad de Coordinador de la Modalidad a Distancia. A todos y cada uno de los Departamentos de la Universidad Centroamericana (UCA), por el apoyo incondicional durante los anos de estudio en esta Alma mater. Al Bufete Jurídico, por adiestrarme en la practica pre profesional, aplicando los conocimientos teóricos en el campo judicial de los juzgados. A los Notarios, que brindaron su tiempo y valiosas opiniones a través de las entrevistas que hicieron posible concluir el trabajo monográfico. A la Lic. Virginia Acevedo por su invaluable ayuda como profesora y amiga fiel. A los amigos que brindaron la palabra de aliento, siempre valiosa y oportuna.
I N D I C E
I- INTRODUCCIÓN
II- OBJETIVOS
III- ANTECEDENTES
IV- MARCO TEORICO
V- METODOLOGÍA
VI- RESULTADOS Y DISCUSIÓN
VII- CONCLUSIONES
VIII- RECOMENDACIONES
IX- BIBLIOGRAFÍA GENERAL
X- ANEXOS
S I G L A S
C: Código Civil
LGTV: Ley General de Títulos Valores
LN: Ley del Notariado
Pr: Procedimiento Civil
OEA: Organización de Estados Americanos
UINL: Unión Internacional del Notariado Latino
ONU: Organización de las Naciones Unidas
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
I. INTRODUCCIÓN
La Legislación Civil y Procesal de Nicaragua regula los asuntos conocidos como de
jurisdicción voluntaria, los cuales han sido históricamente ubicados entre las atribuciones
de los órganos jurisdiccionales, dándoles un tratamiento de actos de naturaleza judicial y
jurisdiccional, sin que se den situaciones controvertidas u obligatorias que haga necesaria la
función pública.
La ley autoriza al juez para conocer los actos de derecho privado y carácter voluntario, sin
tener éstos un cometido procesal estricto, ya que no se fundamentan en litigio alguno ni
presentan contradicción de partes; en este caso, la intervención del juez tiene por objeto
darle a tales asuntos el carácter de autenticidad o el de verificar el cumplimiento de una
formalidad determinada. Así, el órgano jurisdiccional interviene justificando que la ley no
reconoce otro órgano que se ocupe de los asuntos de jurisdicción voluntaria, lo cual trae
como consecuencia el incremento de la competencia judicial por el volumen de casos de
esa naturaleza. Los juzgados de Nicaragua están congestionados de ese tipo de asuntos no
contenciosos, cuya lenta solución hace ineficiente la evacuación de los mismos. Esta misma
tendencia se observa en las legislaciones extranjeras, en donde cautelosamente se van
ampliando las competencias en lo que se conoce como asuntos no contenciosos.
Desde que el Estado delegó en el Notario la misión de dar fe, ha sido lo fundamental de la
función notarial revestir de solemnidades y dar fe en los derechos y obligaciones de los
hombres; en esto radica el papel fundamental del Notario. Obviamente, para que cumpla
con este relevante papel, debe estar revestido del más alto sentido de fidelidad, lealtad y
responsabilidad, pues en sus manos se deposita la atención de serios intereses patrimoniales
y extra patrimoniales establecidos por la ley; sin embargo, no abarca aquellos de
jurisdicción voluntaria que pudiera resolver bajo su competencia – si así estuviese dispuesto
en nuestra legislación civil y notarial -, por cuanto ésta asume verdaderamente una
fisonomía afín a la jurisdicción voluntaria.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
En la presente investigación monográfica se propuso estudiar el tema: La actuación del
Notario en los asuntos de Jurisdicción Voluntaria, tema que a decir verdad, muy poco se ha
escrito y discutido en el ámbito nacional, por lo que las ideas que se abordan surgen de la
necesidad de señalar algunas inquietudes en el campo notarial, que se concretan en este
trabajo y se derivan del vacío existente en la legislación nicaragüense.
Justifica este trabajo la necesidad social de buscar el debido valor de la función del Notario,
que por su investidura participa de la autoridad que el Estado le otorga (función
legalizadora y control de la legitimación), dando fe pública a los actos y hechos jurídicos.
La debida competencia del Notario en su actuación en todos los actos de jurisdicción
voluntaria se ampliaría en virtud de descongestionar el alto volumen de casos de esa
naturaleza en los juzgados y tribunales de nuestro país, relevando de esta manera al juez en
una tarea que no es propiamente jurisdiccional en las funciones y que hasta hoy son
desempeñadas por los Tribunales de Justicia. Consecuentemente, facilitaría una solución
ágil y eficaz de los casos expuestos ante la sala judicial de manera amplia como en derecho
corresponde.
Justifica el tema los pocos estudios que se han realizado al respecto y que lo anteceden en
la necesidad de plantear propuestas que tiendan a la modernización de la legislación Civil y
Notarial, para que los asuntos de jurisdicción voluntaria sean de la competencia notarial
como debe corresponder por su afinidad jurídica.
Se hace necesario acudir al estudio de otras legislaciones, tanto europeas como americanas,
donde el notariado desde hace tiempo ejerce tales funciones y la experiencia demuestra lo
acertado del sistema; tal es el caso de Puerto Rico, Cuba, Argentina, Venezuela, Colombia,
España, Guatemala y El Salvador.
La adjudicación jurisdiccional sobre aquellos actos del procedimiento voluntario no
contencioso, señala desproporción entre las funciones del Ministerio Judicial y la actuación
del Notario, creando con ello un problema de desfase contextual en la aplicación del
procedimiento en cuanto a la competencia notarial.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
En consecuencia, es imprescindible hacer un repaso de las opiniones de la doctrina
procesalista y notarial internacional sobre el tema, ya que en la diversidad de opiniones de
los doctrinarios, es posible establecer criterios valiosos para evaluar la utilidad del estudio
que se propuso estudiar, y de la urgente revisión de la Ley Notarial y Procesal en la
obligación de buscar alternativas, posibles soluciones y recomendaciones que sean de
utilidad jurídica tanto al legislador como al profesional del derecho y al ciudadano, lo cual
es parte del objetivo de este estudio.
La investigación siguió el enfoque cualitativo de naturaleza inductiva y particularmente es
de alcance descriptivo, lo cual nos lleva a la conveniencia de establecer la hipótesis que
oriente el desarrollo de la investigación, como explicaciones tentativas del fenómeno
investigado. Por lo tanto, se hace uso de una guía científica para establecer la siguiente
proposición, la cual demuestran la evidencia a favor o en contra del fenómeno propuesto en
el proceso de interpretación:
“El creciente volumen de casos de jurisdicción voluntaria en los juzgados, afectan
directamente a las partes interesadas por la lentitud para la evacuación de los mismos, lo
cual lleva a la necesidad de examinar y proponer reformas en las legislaciones Notarial y
Procesal, con el objeto de que se establezca la incorporación de los asuntos de la llamada
Jurisdicción Voluntaria a la función notarial; con ello, no solo se contribuye a la solución
de esos asuntos para los particulares, sino que colabora con el Estado al aliviar la carga
jurisdiccional que es crítica, por el volumen de asuntos no contenciosos que debe atender y
la falta de tiempo, elementos técnicos y humanos para poder asumirlos”.
Dentro de un esquema cualitativo se elaboraron entrevistas a Notarios de amplia
experiencia en los campos procesal y notarial, las cuales se fueron contestando en el
transcurso del trabajo, sentando las bases para la justificación de la investigación, el
cumplimiento de los resultados de la misma y las conclusiones que fueron la base de las
recomendaciones.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
En el Capítulo II se presenta el objetivo general del estudio, así como los objetivos
específicos, pasando inmediatamente a describir en el Capítulo III todos los antecedentes
del tema, en especial el génesis de la jurisdicción voluntaria en el Derecho Romano, su
implante en América hasta la legislación actual, y su aplicación en las diferentes
legislaciones procesales y notariales a nivel internacional y regional. En el Capítulo IV se
presenta el marco teórico en el que desarrollan los estudios conceptuales y doctrinarios así
como las investigaciones antecedentes y teóricas referentes al tema de investigación. Se
detallan la metodología cualitativa utilizada y los cimientos de todo el proceso de
investigación, que es utilizado para el análisis de los resultados – descritos en el Capítulo V
-, del cual se derivan las conclusiones presentadas en el Capítulo VI, y sus respectivas
recomendaciones que se proponen en forma clara y concisa en el Capítulo VII.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
II. OBJETIVOS
2.1 OBJETIVO GENERAL:
Ampliar la función del Notario en los asuntos de Jurisdicción Voluntaria para lo cual ha
sido formado, que le permita tener una mayor competencia en la eficaz y rápida evacuación
de los asuntos no contenciosos, lo cual significa un ejercicio profesional más activo y
economía fiscal, a favor del Estado y la comunidad.
2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
1) Conocer la función notarial y jurisdiccional, su naturaleza jurídica y sus limitaciones.
2) Indagar la Jurisdicción Voluntaria en la Historia del Derecho Romano así como su
implante y desarrollo en la Legislación Nicaragüense.
3) Conocer la actuación notarial en la Jurisdicción Voluntaria tratada desde la experiencia
notarial internacional.
4) Conocer de las legislaciones notariales de otros países que han hecho reformas y creado
leyes en materia de jurisdicción voluntaria notarial, que nos ilustren con sus logros para
que nuestra propia legislación considere la posibilidad de restablecer la verdadera
competencia del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria.
5) Buscar en el cuerpo Judicial Civil y Notarial de nuestro país, la opinión oportuna que
enriquezca y ayude a destacar la importancia de la actuación notarial en los actos de
jurisdicción voluntaria.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
III. ANTECEDENTES
Existen pocos estudios referidos a este tema en particular, en parte porque los actos de
jurisdicción voluntaria han sido en el devenir histórico regulados en las leyes procesales
cuya vigencia data de muchos años, quedándose atrás ante los cambios históricos y
contextuales de nuestro país en el ámbito notarial. Sobre el particular, se han abordado
ideas que hacen énfasis sobre el limitado ejercicio de la función notarial en los asuntos de
jurisdicción voluntaria.
Los antecedentes del tema se tratan desde tres enfoques: el enfoque histórico que lleva a
escudriñar en el Derecho Romano el surgimiento y evolución de la jurisdicción voluntaria y
la función del notario; así mismo, se busca conocer el desarrollo de la legislación notarial
en América a partir de la ley castellana, acercándose en su evolución histórica hasta la
actual legislación notarial en Nicaragua. El segundo enfoque surge del quehacer
internacional, exponiendo las diversas opiniones que han surgido sobre el tema de estudio
en Congresos, Jornadas, Ponencias y Seminarios. El tercer enfoque surge de la legislación
comparada que amplía el horizonte de este estudio, mostrando en la práctica, de la
necesidad de innovar y reformar las legislaciones notarial y procesal dando una mayor
amplitud al ejercicio del notariado en los asuntos de jurisdicción voluntaria. Queda, en el
desarrollo de este apartado, las ideas que se consideran válidas para el encuadre correcto
del estudio propuesto.
3.1 Antecedentes Históricos
3.1.1 Origen histórico de la Jurisdicción Voluntaria
El trabajo monográfico señala la posibilidad de trasladar los asuntos de jurisdicción
voluntaria del ámbito judicial para que sean de competencia notarial. Este señalamiento
lleva a escudriñar en el fundamento histórico y jurídico del Derecho Romano, que es fuente
de nuestro derecho indagando acerca del real contenido y naturaleza jurídica de la
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
jurisdicción voluntaria. El concepto de Jurisdicción Voluntaria procede del Derecho y
aparece en el texto más remoto que lo registra como tal formando parte de un cuerpo del
Derecho escrito del que surge su denominación; se presenta en un fragmento de Marciano
en el Digesto1, en la que reza: “Todos los procónsules, luego que salen de la ciudad, tienen
jurisdicción; pero no contenciosa, sino voluntaria: de formas que ante ellos se puede
manumitir y adoptar los libres y los siervos. Mas ante el Legado del Procónsul ninguno
puede manumitirse, porque no tiene tal jurisdicción2”.
En sus inicios, no se encontraban aún diferenciadas las funciones del judicial por lo que se
debía reconocer la necesidad de rodear de garantía de autenticidad ciertas manifestaciones
de la actividad individual. Es Marciano quien utiliza por primera vez la contraposición
entre jurisdicción contenciosa y voluntaria para señalar que, en el campo alitigioso del
derecho también se realizaban actos jurisdiccionales, en los que la intervención del
Magistrado se produce entre partes que libre y voluntariamente lo solicitan y aceptan el
resultado de la misma; pero en estos actos faltaría el conflicto que, según la doctrina
moderna constituye el verdadero origen de la jurisdicción.
Se designó jurisdicción voluntaria (iudictio voluntaria) en la doctrina y práctica del Proceso
Italiano Medieval, al conjunto de actos que los órganos de la jurisdicción realizaban frente
a un solo interesado o por acuerdo de la mayoría de los interesados (in volventes). En el
mundo procesal romano las dos jurisdiccionales, contenciosa y voluntaria, operaban según
que las finalidades jurídicas fuesen reparables o regulables. Se conocía entonces los actos
de jurisdicción voluntaria como aquella exenta de litigio o controversia. Así, la constitución
de asuntos especiales de procedimientos no contenciosos, comenzó como tal en el campo
de la actividad tutelar, extendiéndose a todos los asuntos sucesorios y registrales. El
profesor José Almagro Nosete3, menciona que el conjunto de supuestos de “jurisdicción
1 Marciano., Digestos Libro I, Título16, fragmento 2. Cita de Couture Eduardo., Fundamentos del Derecho Procesal Civil., Buenos Aires., Depalma. 1993. Pág.: 45. 2 La traducción de este fragmento 2 fue hecho por B. R de Fonseca, Madrid, 1872. En cita de Chinea Guevara, Josefina., Jurisdicción Voluntaria y Función Notarial. Página WEB: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007. 3 Cita de Cortés D. Valentín (Coord.). Derecho Procesal Vol. II., Madrid, Tirant lo Blanch. Pág.: 542.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
voluntaria” que conoció el Derecho Romano, en las diferentes época clásica y posclásica
(manumisiones, adopciones, emancipaciones, nombramientos de tutor o curador,
arrogación, la “in iure cessio” con finalidades negociables, determinadas manifestaciones
de la “borum possessio”, algunas formas públicas testamentarias, etc.), revelan la ausencia
de contenciosidad y la función de garante de la observancia del ordenamiento en negocios
privados que cumple el magistrado.
El Notario Romano era considerado en un principio, una especie de taquígrafo al servicio
de personas que ejercían actividades públicas, tomando notas de los discursos. En un
segundo momento, los notarios, como taquígrafos, pasaron a formar un cuerpo al servicio
de los Tribunales, en los que cumplían funciones que equivale hoy en día a las funciones
del Secretario Judicial. Posteriormente, los notarios pasaron a formar parte del la casa del
emperador.
Desde el siglo III, la Iglesia de Roma tuvo su propio cuerpo de notarios, pero en la época
imperial se le atribuyó no a los notarios, sino a un cuerpo especial de funcionarios, los
tebeliones, organizados en corporaciones. Posteriormente, la legislación justiniana reguló
de modo definitivo el oficio de Tebellio, pero aún sin concederle la Fe Pública. En el siglo
VII, posterior a la invasión longobarda al territorio italiano y su establecimiento en el
mismo, se da una gran transformación a la propiedad inmobiliaria y surge el movimiento
inmobiliario, con ello, la necesidad de documentación; por lo que los notarios eclesiásticos
y de otras categorías redactaban contratos a instancia de personas privadas sin estar
investidos de Fe Pública.
Por el siglo IX se llegó a estimar al notario como el primer eslabón de una carrera cuyo
peldaño inmediato era el juez. Algunos autores les dan al juez y al notario un origen común,
en el sentido de que, así como la actividad propia del notario es desprendimiento de la
actividad jurisdiccional, así el notario es desprendimiento del juez. A la falta de un notario
dotado de fe pública, hizo que a los efectos de hoy se derivan de aquélla, se alcanzara en los
juicios fingidos o aparentes. En Roma, a esta necesidad se llegó a través de las dos especies
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
procedimentales admitidas: la in iure ante el Magistrado, y la in iudicio ante el iurex, rasgo
fundamental del proceso civil romano.
El siglo XII marcó el momento fundacional del notariado como tal, con la adquisición de la
Fe Pública asignándole al Notario la función autenticadora de negocios. Se crearon
funcionarios de análoga caracterización, designados como Iudices Chartularix; los procesos
simulados llamados “juicios fingidos” pasan a constituirse instrumentos con cláusula de
garantía expedidos por notarios (Iudices Chartulanti) llamados “Preceptum de Solvendo”,
recibiendo este documento el reconocimiento prestado ante la autoridad judicial, nacen de
esta forma los “Instrumentos Públicos”.
Los juicios fingidos ante el juez, se destacaban por presentar las características: era ejercida
a voluntariedad para las partes, estaba ausente de conflicto de intereses entre las partes y no
existiendo partes adversas, se daba la participación del magistrado (en los tiempos más
antiguos), en el asesoramiento de los concurrentes.
Núñez Lagos4 comenta que se puede distinguir entre la historia de la función notarial que se
ejerció por pretores, magistrados, jueces, notarios y el órgano notarial ejercido por notarios
romanos, eclesiásticos, rebeliones, notarios longobardos, francos, medieval, etc. Más tarde,
consecuentemente, todo notario legalmente nombrado debía ser considerado de inmediato
como juez ordinario, únicamente en cuanto a los actos de jurisdicción voluntaria, quedando
para el juez la actividad propiamente jurisdiccional.
El aumento de contrataciones judiciales causadas por el creciente aumento económico en
Italia, hizo que el servicio del notario fuera necesario en estos trámites; se nombró juez
ordinario al notario para todo lo que fuera actos de jurisdicción voluntaria y otros similares.
Posteriormente, y elevado el notario a la calidad de fedatario, se le atribuyó por separación
de la jurisdicción, aquella tarea formalizadora de negocios que hasta ese momento se venía
realizando a través de juicios. El notario encontró así, lo que en el transcurso del tiempo se 4 Cita de Vásquez Ramírez, Wilson., Jurisdicción Voluntaria Notarial y la Función Jurisdiccional. Página WEB: http://www.monografias.com/trabajos36/jurisdiccion-voluntaria/jurisdiccion-voluntaria.shtml. Consultado el 17 de Julio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
ha venido estimando como función suya, típica; quedó para el juez la actividad propiamente
jurisdiccional, el ius dicere en los procesos civiles. La actividad notarial se desprende de lo
que antes era la actividad jurisdiccional5.
En el ordenamiento jurídico moderno, al igual que en la Roma posclásica, lo contencioso y
lo voluntario siguen formando parte de la jurisdicción, siendo residuos históricos de aquella
función administrativa atribuida a los órganos jurisdiccionales. Por lo tanto, nada impide
que los actos de jurisdicción voluntaria regresen a la función notarial, reconociendo a la
jurisdicción contenciosa como verdadera jurisdicción; propuesta que es el hilo conductor de
este trabajo monográfico.
3.1.2 Evolución Histórica de la Legislación Notarial Nicaragüense
Cada pueblo tiene necesidad de conocer sus orígenes y su desarrollo histórico con todo lo
positivo o negativo que, a través del tiempo les haya acontecido. En el aspecto jurídico,
tiene la obligación de indagar en la tradición y las manifestaciones del Derecho desde sus
inicios acerca del real contenido de las leyes que los rigen. En Nicaragua, el Notariado
sigue el Sistema Latino, que constituye el sistema más difundido del notariado profesional.
Sus fundamentos funcionales y organizativos devienen de la Ley Francesa de 25 Ventoso
del año 116 cuyas características esenciales se encuentran en la condición del funcionario
fedeifaciente, en su actuación, su competencia, su organización. Se trata en este apartado,
de conocer la evolución histórica de la legislación notarial nicaragüense en su devenir
histórico desde su nacimiento hasta la legislación vigente.
Escribanías Públicas
El modelo legislativo español llegó al nuevo mundo veinticinco años después del
descubrimiento de América por Cristóbal Colón. España instituyó al Notariado como
5 Idem. 6 Equivale al 16 de Marzo de 1803.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
función pública en Castilla a partir del Fuero Real en 1255 y posteriormente con las
Partidas en 1265. Recuérdese que bajo el reinado de Isabel de Castilla se promocionó el
descubrimiento de América y luego su colonización impulsada por la iglesia católica con el
propósito de hacer de esas tierras un “mundo cristiano”.
Siendo Isabel de Castilla y no Fernando de Aragón, quien promocionó los gastos tanto del
descubrimiento, como los del proyecto de colonización del nuevo mundo, fue que los
territorios descubiertos se incorporaron a la corona de Castilla y el Derecho Castellano el
cual rigió en esos primeros tiempos del acontecer jurídico en estas tierras recién
descubiertas.
Pedro Arias de Ávila7, fue nombrado gobernador de la Provincia de Nicaragua por Real
Cédula del 16 de Marzo de 1527. En su calidad de gobernador organizó la administración
de la ciudad, ordenó al gobierno eclesiástico atribuyéndole también el cargo de protector de
los indios, y concedió la Escribanía Pública de la ciudad de León Santiago de los
Caballeros a Don Francisco Hurtado, el 14 de Junio de 1528.
A diferencia de la legislación política y administrativa dictada de acuerdo a la situación
geográfica y desconocida del nuevo mundo, llamada el Derecho Indiano, el Notariado en
Nicaragua, fue aplicado según el recién constituido notariado español basado en la Ley de
las Siete Partidas del Derecho Castellano8, por medio del cual se creó la Escribanía para
cada pueblo y cabeza de jurisdicción, con autorización para elaborar Escrituras e
Instrumentos ante la presencia de dos o tres testigos. Según las leyes castellanas de la época
colonial, los Escribanos eran nombrados por el Rey en España, previa aprobación del
Consejo Real.
7 Se conoce históricamente como Pedrarias Dávila. 8 El Derecho Castellano fue el que rigió en el Nuevo Mundo por ser Isabel de Castilla y no Fernando Aragón la que patrocinó los proyectos que contribuyeron al descubrimiento de América por Cristóbal Colón y por consiguiente, los territorios descubiertos se incorporaron políticamente a la corona de Castilla.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
Posteriormente, eran las Audiencias territoriales las que examinaban a los Escribanos por
orden del Gobierno y se clasificaban según sus funciones, tales como; Escribanos Reales,
que podían fungir en todo el reino, Escribano de Número, que eran fijos y solamente
ejercían en el pueblo que se asignaba. Escribano de Ayuntamiento o de Consejo, que
autorizaban los Acuerdos de las juntas o sesiones del Ayuntamiento, Escribano de Cámara
que eran los que ejercían dentro de los tribunales superiores.
3.1.2.2 Funciones del escribano
En cuanto a sus funciones, Según la Ley de la Siete Partidas, dentro de las funciones del
Escribano estaban las de:
- Autorizar contratos y extender las correspondientes escrituras,
- Dar fe y testimonio de lo que ante ellos pasare,
- Tener un libro llamado Registro o Protocolo,
- Conservar con todo cuidado y bajo su responsabilidad los Registros o Protocolos,
- Dar copias a las partes de las escrituras que ante ellos se celebraren,
- Signar los protocolos cada fin de año,
- Enviar copia literal del Índice a la Audiencia de Guatemala en los primeros ocho
días de Enero de cada año.
3.1.3 Posterior a la Independencia de Nicaragua
Nicaragua y el resto de los países de Centro América se independizaron de España y de
México en 1823. La Asamblea Nacional Constituyente decretó el 9 de Agosto de 1823 la
prohibición de cualquier carga pecuniaria en el recibimiento de los Escribanos. La Ley de
1825, establece dos clases de escribanos: Nacionales y provinciales; esta clasificación es
determinada dentro del período de la Federación Centro Americana (1824- 1838).
En la época del gobierno del General Fruto Chamorro llamado el período de los treinta
años, se estableció la primera expresión normativa del Derecho Notarial en Nicaragua con
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
la promulgación del Decreto Legislativo del 23 de Mayo de 1853 donde se establecen las
cualidades que debe requerir el Escribano para poder recibirse y ejercitar tal oficio;
posteriormente, por Acuerdo Ejecutivo del 18 de Agosto de 1859, se estableció la forma de
extenderse los títulos de Escribano Público.
El 25 de Enero de 1867 se promulgó el Primer Código Civil, y el 29 de Marzo de 1871 se
promulgó el Primer Código de Procedimiento Civil, fecha en la cual los dos códigos
empezaron a regir. Al Código de Procedimiento Civil de 1871, se adjunto en el Título III,
un capítulo único, especial llamado: “De la Cartulación”9, el cual contenía 29 artículos con
las disposiciones sobre la función del cartulario, sus responsabilidades y requisitos para ser
notario, la forma de elaborar Protocolo, Escrituras, Testimonios; además, dispone la forma
de redactar las Actas, contratos dentro del protocolo. Este capítulo “De la Cartulación”,
constituyó la regulación más amplia del Notariado de esa época y del valor de las Escrituras
Públicas.
Posteriormente, se le incorpora a este mismo Capítulo titulado: “De la Cartulación”, el
Arto. 4 del Decreto Gubernativo del 2 de Mayo de 1862 donde se dispone que los Jueces de
Primera Instancia podrían fungir como Escribanos de la República debiendo cartular
solamente como Juez en asunto o negocio de su jurisdicción; se menciona en ese mismo
artículo, el papel de los Escribanos y Secretarios de actuación.
Treinta y cinco años después, el Código de Procedimiento Civil fue derogado por Decreto
del 7 de Noviembre de 1905 bajo la presidencia del General José Santos Zelaya, dándose la
promulgación del nuevo Código de Procedimiento Civil, aún en vigencia.
3.1.4 Legislación Notarial Vigente
La Ley del Notariado de la República de Nicaragua está anexada al Código de
Procedimiento Civil de Nicaragua y está vigente desde su promulgación en 1906. Consta de
9Tomado textualmente del Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua de 1871, en el Instituto de Historia de Nicaragua por la autora de este trabajo monográfico. El Capítulo “De la Cartulación” comprende los Artos. 1094 al 1114 del Código de Procedimiento Civil de 1871.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
siete capítulos con sus respectivos títulos conformando un total de 75 artículos10. Su
estructura no muestra el carácter específico de un Código, ni tiene una disposición
armónica de su articulado y temática, sin embargo es considerado como uno de los más
completos en la legislación Centroamericana. Los Capítulos contienen: Concepto de
Notariado y Notario y quienes estaban autorizados para cartular, además de lo dispuesto en
el Arto. 6, amplía la competencia para cartular a los agentes diplomáticos y consulares de
Nicaragua en el lugar de su residencia11; Requisitos para el ejercicio del notariado;
obligaciones de los notarios; de la guarda y conservación de los Protocolos, de la
protocolización de documentos, Disposiciones Generales; de la Responsabilidad de los
Notarios12.
Cabe mencionarse que en el devenir del tiempo se han dado reformas13 y derogaciones en
su articulado añadiendo requisitos adicionables a los establecidos en la ley, como es el caso
de la Ley 260: Ley Orgánica del Poder Judicial14 y su Reglamento15, que señalan en
general, requisitos que el notario debe cumplir en el ejercicio de sus funciones, no en lo que
respecta a los actos de jurisdicción voluntaria que siguen siendo de la competencia
jurisdiccional16. Considerando las reformas a la Ley del Notariado de Nicaragua en los
últimos 30 años, tenemos el Decreto N°. 39417, del 30 de Abril de 1980 titulado: “Reformas
y Derogaciones a la Ley del Notariado”, donde se reformó el arto. 3 de la Ley,
estableciendo que el notario podría cartular en cualquier punto de la República, “…pero no
podrá hacerlo en el extranjero”. En 1990 se reformó este mismo artículo con la Ley N°.
10 Los artos. 74 y 75 fueron derogados por Decreto Nª. 1618, del 24 de Septiembre de 1969. 11 Arto. 8 de la Ley del Notariado, anexo en Navas Justo Rigoberto., Op. Cit. Pág. 514. También regula esta disposición la Ley de Servicio Consular de Nicaragua. Página WEB: http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic2_nic_anexo7.pdf. Consultado el 17 de Julio de 2007. 12 El Capítulo VII de la Ley del Notariado contiene los artículos 74 y 75 ya mencionados, los que fueron derogados por el Decreto N°. 1618 del 28 de Agosto de 1969. 13 Las Reformas de la legislación Notarial y Procesal referente a los asuntos de Jurisdicción Voluntaria, serán tratado en apartado posterior de este mismo acápite. 14 Ley 260: “Ley Orgánica del Poder Judicial”. Página WEB: http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/02-nicaragua-lopj.htm. Consultado el 19 de Julio de 2007. 15 Reglamento a la Ley 260. Página WEB: http://www.poderjudicial.gob.ni/arc-pdf/ley260.pdf. Consultado el 19 de Julio de 2007 16 La Ley 139: “Ley que da Mayor Utilidad a la Institución del Notariado”, del 12 de Diciembre de 1991, publicado en la Gaceta N°. 36 del 24 de Febrero de 1992. Cf. 3.3, su importancia por ser una reforma muy parcial, que señala un inicio de apertura de la jurisdicción voluntaria en competencia notarial. 17 El Decreto Nª. 394 del 30 de Abril de 1980: “Reformas y Derogaciones a Ley del Notariado”. Publicado en la Gaceta N°. 107 del 17 de Mayo, 1980.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
10518, del 20 de Julio de 1990: “Reformas a la ley del Notariado”, con el fin de extender la
jurisdicción notarial fuera de la República, rezando así dicho artículo en su párrafo
segundo: “Los Notarios también están autorizados para cartular en el extranjero:
a) Cuando dichos actos notariales sean celebrados entre nicaragüenses,
b) Cuando deban producir sus efectos en Nicaragua, aunque no sean entre nicaragüenses.
Este ejercicio del Notariado fuera del país, sólo podrá tener lugar el Notario, teniendo su
domicilio en Nicaragua, se encontrara de tránsito en otro país”.
3.2 La Jurisdicción Voluntaria en la Experiencia Internacional
La Jurisdicción Voluntaria es materia que ha estado presente en los temarios de Congresos
y Jornadas de los Notariados a nivel regional, así como de la Unión Internacional del
Notariado Latino, en la tarea de encontrar propuestas que lleven a la práctica en forma
efectiva los resultados de las mismas en las legislaciones de aquellos países que deseen
ejercerlas. Mencionamos algunas propuestas y participaciones notariales a nivel
internacional referentes al tema de estudio, de las cuales se señalan a manera de síntesis
algunas de las definiciones sobre el particular, en especial, el Primer Congreso
Internacional del Notariado Latino en la ciudad de Buenos Aires en 1948, se declaró que la
jurisdicción voluntaria debía ser atribuida exclusivamente a competencia notarial.
Posteriormente han celebrado una serie de Congresos Internacionales del Notariado
Latino19 y regional, referente a la jurisdicción voluntaria, señalando algunas propuestas y
conclusiones, pertinentes al tema: Madrid (1950), Brasil (1956), México (1965, 2004),
Bogotá (1968), Buenos Aires (1973), Lima (1982), Ámsterdam (1989), Cartagena de Indias
(1992), Atenas (2001), Primera Reunión de Decanos del Colegio de Notarios de América
18 Ley N°. 105: “Reformas a Ley del Notariado”, del 20 de Julio de 1990. publicado en la Gaceta N°. 173 del 10 de Septiembre de 1990. 19 A la fecha se han celebrado numerosos Congresos de la UINL a lo largo de casi 60 años de trabajo. Los que se señalan en este estudio son los que han tenido importancia por los planteamientos sobre la jurisdicción voluntaria en competencia notarial y sus ventajas.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
del Sur, Lima (1972), VII Jornada Notarial Iberoamericana, Salamanca (1996), El Simposio
“Notariado y Sociedad”, Sevilla (2000)20. Entre las conclusiones y postulados en dichos
congresos, se mencionan los siguientes:
El juez debe transferir el conocimiento sobre jurisdicción voluntaria a los notarios ya que
son estos, funcionarios idóneos y legalmente capacitados para dar fe, en base a su
funcionalidad notarial y por la vía de delegación administrativa21.
La intervención notarial en los asuntos de jurisdicción voluntaria ofrece a la sociedad una
disponibilidad más rápida, eficacia y economía en la simplificación del procedimiento para
la solución de dichos asuntos, todo ello en base al principio de la fe pública, potestad de la
que goza el notario y en los conocimientos de su especialización.
La competencia del notario22, en los asuntos de jurisdicción voluntaria no sustituye ni
desplaza al juez, sino que le agiliza y descarga de asuntos que por no ser contenciosos, es
decir, por no ser jurisdiccionales, deben pasar a la función notarial que es el órgano
comprobador, calificador, y legitimador.
Se establecieron actos jurídicos concretos que son de competencia notarial, fundamentados
en que el Notario ejerce función legalizadora y control de la legitimación, por cuanto es
investido del poder autenticador que el Estado le otorga, tales como Apertura y publicación
de testamentos cerrados, secesión intestada y declaratoria de herederos cuando todos los
partícipes fueran capaces , total o relativamente, declaración de identidad o de existencia de
una persona física, liquidación de la herencia, cuando corresponda a partícipes que fueren
capaces de disponer libremente de lo suyo, nombramiento de tutor o curador, los actos del
20 XXXIII Jornada Notarial Bonaerense celebrado en el año 2000., “Perfil del Notario en el siglo XXI”.,Página WEB: http://utsupra.com/php/index2.php?id=A00814000&base=articulos_eid. Consultado el 19 de Junio de 2007. 21 San Martín José., “Proceso Voluntario”. Ponencia presentada al III Congreso Notarial Brasileño en 1974. Cita de Chinea Guevara, Josefina., Jurisdicción Voluntaria y Función Notarial. Página WEB: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007. 22 Bollini, Jorge., “La Jurisdicción Voluntaria”. Ponencia presentada al VIII Congreso Internacional del Notariado Latino efectuado en México en 1965., Cita de Chinea Guevara, Josefina., Idem.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
estado civil cuando no existan las actas que los comprueben, hechos que no se pueden
probar mediante título.
La realización de gestiones encaminadas a lograr que los procedimientos de jurisdicción
voluntaria en materia de reconciliación matrimonial, elaboración de acuerdos previos al
divorcio, a la guarda de los hijos y a la custodia y administración de sus bienes, sean
confiados a la competencia notarial23.
La intervención notarial representa una prestación que el notario puede ofrecer a la
comunidad nacional, con evidente economía pues se derivan al ámbito notarial funciones
hoy desempeñadas por los jueces, y a las partes por la disponibilidad más inmediata para la
liquidación de sus intereses patrimoniales.
Las Actas de Notoriedad autorizadas por notario no necesitan de la aprobación judicial ni
de ninguna naturaleza. En relación con su fuerza probatoria, se diferencian dos categorías:
extrajudicialmente en el caso en que las actas de notoriedad no fueren impugnadas en
juicio, deben conservarse exacto el hecho acreditado en ellas; judicialmente a su vez se dan
dos casos: si las actas de notoriedad son objeto de impugnación en juicio, entonces su
fuerza probatoria queda bajo la apreciación del juez según la lex fori; en el otro caso, si en
los certificados notariales consta la certeza del hecho directamente por el notario, su valor
probatorio será pleno.
Las actas de notoriedad en su regulación legislativa, permite una serie de actos que se
encuentran dentro de la denominada jurisdicción voluntaria, a la que se prefiere señalar
como “actuación cautelar”.
23 Esta petición es parte de la Declaración final que se dio en el XII Congreso de la UINL, celebrado en Buenos Aires (1973), dirigida a los países de Derecho Latino de la Unión.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
En este nuevo siglo, en la tarea del Notariado Internacional Latino24, se siguen abordando
temas de gran impacto ante las nuevas situaciones que viven los pueblos y la necesidad de
renovar sus legislaciones buscando una administración del derecho contestataria con esa
realidad. En ese marco, se mantiene la propuesta de transferir los asuntos de jurisdicción
voluntaria a la competencia notarial propiciando la economía procesal, dando mayor
amplitud al ejercicio de la función notarial y ofreciendo beneficio al Estado por la
economía y eficacia procesal, al aliviar la actividad jurisdiccional, a través de la institución
notarial.
3.3 La Jurisdicción Voluntaria Notarial en la Legislación Comparada
El tema de la jurisdicción voluntaria en el campo de la función notarial ha dejado de ser en
las legislaciones de diversos países un aspecto desde el punto de vista doctrinario, para dar
paso a cambios que sientan las bases a nuevas conquistas en materia notarial. De esta forma
la función notarial que se ha ejercitado a lo largo de su historia en forma individual, dentro
de sus propias notarías, ha comprendido que para mantener su vigencia y adecuarse a los
nuevos tiempos debe desarrollar su actividad de acuerdo a las necesidades que el país y el
mundo exige hoy.
Algunos países tienen miedo al cambio que va produciéndose a lo largo de su historia ante
una realidad que gira en torno a la globalización en todas sus manifestaciones y al miedo de
romper tradiciones heredadas de legislaciones arcaicas. Por tal motivo se hace necesario
conocer de legislaciones donde el notariado ejerce una función más acorde y amplia, y
donde la doctrina procesal extranjera ha aceptado que la denominada jurisdicción
voluntaria sea de la competencia notarial, como una alternativa a los problemas originados
por la congestión del trabajo jurisdiccional y en procura de una mejor asignación de
recursos en asuntos litigiosos.
24 XXXIII Jornada Notarial Bonaerense celebrado en el año 2000., “Perfil del Notario en el siglo XXI”. Página WEB: http://utsupra.com/php/index2.php?id=A00814000&base=articulos_eid. Consultado el 19 de Junio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
Es así que en muchos países se ha legislado sobre el tema; en el campo europeo, España,
Alemania; en el campo latinoamericano25: Argentina, Venezuela, Colombia, Puerto Rico,
Cuba, Guatemala, El Salvador, ya han comenzado a transitar hacia el ejercicio eficaz del
notariado, en especial en el tema de la jurisdicción voluntaria notarial. Otros están en el
proceso de análisis de Anteproyectos de Ley que en un futuro cercano puedan ampliar el
campo notarial. Para una presentación más clara de la experiencia de los países que a
continuación se analizaron, se presenta en “Anexo No. 1” una tabla comparativa de lo que
en este apartado se conozca al respecto.
3.3.1 La Jurisdicción Voluntaria en la Experiencia Europea
España
España trabajó en el campo doctrinal y procesal, buscando la actualización de su legislación
a través de medidas legislativas que, por un lado, vayan dirigidas a mejorar la estructura y
la operatividad de los órganos judiciales, y por otro, estén encaminadas a limitar su
intervención a las tareas estrictamente jurisdiccionales encomendando el resto a otros
funcionarios y cuerpos del Estado. En los años ochenta, se dieron manifestaciones
legislativas de esta tendencia desjudicializadora, aunque siempre con carácter parcial.
Una primera manifestación fue la Ley de Arbitraje de 1988, en cuya Exposición de
Motivos, invocando la citada Recomendación del Consejo de Europa, se manifiesta la
necesidad de “descargar a la Administración de Justicia de algunas de las funciones que
actualmente tiene encomendadas”, siendo la institución arbitral un adecuado cauce para
ello. También se hizo eco de dicha Recomendación, la Ley 10/1992, del 30 de abril, de
Medidas Urgentes de Reforma Procesal, de la cual se recuerda la atribución al notario de la
25 Por motivo de tan vasta muestra de países cuyas legislaciones han sido reformadas ampliando las materias al campo notarial, se toman, a manera de ejemplo, algunos de esos países que enseñan nuevas alternativas jurídicas en ese campo, especificando el procedimiento de tres actos de jurisdicción voluntaria notarial comparativamente con el procedimiento judicial de los mismos en Nicaragua.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
competencia para la declaración de herederos abintestato, pero sólo en la línea recta y entre
cónyuges.
La ley del 7 de Julio de 1981 y posteriormente con la ley del 23 de Diciembre de 1994, se
dio la regulación de las formas del matrimonio civil en la cual la desjudicialización se ha
realizado en favor de autoridades y funcionarios municipales, primero con la ley de 7 de
julio de 1,981 y posteriormente con la ley de 23 de diciembre de 1,994.
Finalmente, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000, constata esta
tendencia en supuestos concretos, entre los que son destacables los “convenios de
realización” y la “realización por persona o entidad especializada” (arts. 640 y 641); la
atribución al Notario de la enajenación de acciones y participaciones societarias no
cotizables en Bolsa (art. 635.2), entre otros. Lo más destacable es que, además, con carácter
general, la nueva ley, en su Disposición Final décimo octava dispone que en el plazo de un
año, a contar desde la fecha de su entrada en vigor, el Gobierno habría de remitir a las
Cortes Generales un Proyecto de Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, el cual podría ser la
culminación de este proceso de desjudicialización.
En ese mismo año se llevó a cabo en Sevilla el Simposio Notariado y Sociedad 200026. Los
temas de reflexión fueron acordes con la realidad europea ante el nuevo milenio, tales
como: los estudios sobre las nuevas relaciones familiares, el impacto de la inmigración, la
discapacidad y por supuesto, el tema de la jurisdicción voluntaria. Las conclusiones que
surgieron de tal valioso simposio van acordes con las propuestas de las instituciones
políticas de la Unión Europea. Resaltamos las que interesan de jurisdicción voluntaria:
26 Por la importancia de estos acuerdos, se señalan de manera textual según cita de Chinea Guevara, Josefina ., Jurisdicción Voluntaria y Función Notarial. Página WEB: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
- El notariado español debe trasladar los asuntos de la llamada jurisdicción voluntaria
a la esfera notarial con el propósito de aligerar la carga de trabajo a los juzgados y
tribunales y los trámites en cuestiones que se pueden resolver rápidamente.
- Dentro de los asuntos de la jurisdicción voluntaria se señalan:
a) Celebración de matrimonio.
b) Mediación en las relaciones familiares.
c) Documentación con plena validez y eficacia de los convenios reguladores de la
separación o divorcio,
d) O el control en la disposición de bienes de menores e incapaces.
e) Reconocer plena validez y eficacia inmediata a la voluntad de los cónyuges al
regular su separación y divorcio por mutuo acuerdo formalizada en escritura
pública, al menos cuando no haya hijos comunes menores.
f) Urge una mayor desjudicialización y flexibilización del funcionamiento de la tutela
y un desplazamiento del control judicial hacia el ámbito familiar.
g) Se aclara que cuando el notario interviene en la producción de estos documentos, lo
hace como funcionario auténticamente y no como profesional de Derecho, sin
suprimir la intervención de letrados.
En 2001, el notariado español favoreció los planes de reforma27, expuestos por el
Ministerio de Justicia en la necesidad de potenciar alternativas para dar solución a asuntos
jurídicos tales como el arbitraje, la mediación y la jurisdicción voluntaria. Respecto a este
último tema, se insistió en la urgencia de descargar los actos de jurisdicción voluntaria de la
competencia judicial a la esfera notarial, buscando se resolvieran de forma más sencilla,
ágil y económica para la sociedad.
También se propuso la extensión de las actas notariales de declaración de herederos ab
intestato, a otras materias de jurisdicción voluntaria como es el caso del matrimonio,
27 Cf. Análisis del Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria Notarial, de Gómez- Ferrer Sampiña, Rafael., Jurisdicción Voluntaria. Trabajo enviado por Gomez Gallardo, Leonardo., Correo Elect: Recibido el 4 de Julio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
separaciones y divorcio por mutuo acuerdo formalizado en Escritura Pública,
flexibilización del funcionamiento de la tutela, presentación, apertura y protocolización de
testamentos cerrados, entre otros28. . La doctrina española29, establece que la competencia
del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria no sustituye ni desplaza al juez; sino
que lo libera de quehaceres que por no ser jurisdiccionales, deben pasar al órgano
calificador, comprobador, y legitimador que es el notario.
El Notariado Español desarrolla un importante papel en el impulso que merece el proyecto
para reformar la justicia española precisando la desadjudicación de asuntos que por su
naturaleza jurídica son del campo notarial como es la Jurisdicción Voluntaria.
Alemania
En Alemania se tiene conocimiento de trabajos preliminares que data desde 1874, se ha
regulado el proceso “extrajudicial”, a la competencia notarial, por considerarse que no
corresponden a la función judicial. En 1898, fue sancionada la Ley sobre Jurisdicción
Voluntaria, la cual posteriormente, fue ampliada y modificada con nuevas leyes en 1976
que reordenaron el procedimiento no contencioso, en el campo del Derecho Matrimonial y
de Familia. Consecuentemente, en 1979 se reformó la Ley de Adopción y la Patria
Potestad. En el campo del Derecho Procesal se dieron reformas en 1986 en temas como el
divorcio, alimentos, familia y tutela. Finalmente en 1990, se unificó el proceso para las
materias de jurisdicción voluntaria.
3.3.2 Jurisdicción Voluntaria en Región Latinoamericana
El notariado latinoamericano no se ha quedado a la zaga en el proceso innovador de sus
legislaciones buscando ampliar la competencia notarial, basados en la necesidad de darle el
28 Cf. Rodríguez Adradós, “Borrador para un proyecto de ley de jurisdicción voluntaria notarial y de modificación de determinados artículos del Código Civil, de la Ley de enjuiciamiento Civil y de la Ley Hipotecaria de Agosto de 1991”. En cita de Gómez Ferrer- Sampiña, Rafael., Idem. 29 En cita de Ramírez Pérez Benjamín., Limitaciones al Ejercicio de la Función Notarial., Op. Cit.., Pag: 46.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
debido valor a la función notarial y a la urgente necesidad de aliviar la carga procesal a los
jueces en el desempeño de sus funciones, como es el caso del traspaso de la materia que
incumbe a la jurisdicción en competencia notarial. De allí la importancia de conocer la
praxis legislativa donde ya se ejercen tales funciones y la experiencia demuestra lo acertado
del sistema.
Argentina
La experiencia de Argentina, da sus frutos en una labor de muchos años, en la
reivindicación de la función notarial respecto a los asuntos de jurisdicción voluntaria en
sede notarial30, la Ley orgánica del Notariado expresa: “Como principio rector, las leyes
orgánicas de nuestro país consideran al Notario como figurador y autor del instrumento
público, actúa al servicio del derecho…”. Dice el Título Preliminar de la misma ley31:
“Corresponde al Notario el ejercicio pleno de la fe pública en todas las relaciones del
derecho privado, sin contienda judicial y previa rogación de los interesados”.
En Argentina32, el notario denominado escribano, tiene competencia para conocer asuntos
de jurisdicción voluntaria como: Protocolización de testamentos ológrafos, partición
extrajudicial de herencia33, partición, liquidación y adjudicación de bienes, cesación en la
separación judicial de bienes por voluntad de los cónyuges, adopción mediante instrumento
público, confección de inventarios en juicios sucesorios, inscripción en el Registro de la
Propiedad de declaratoria de herederos o testamentos aprobados, Actas de Notoriedad34.
30 Presentación del Proyecto de Ley 712- 2004 en la provincia de Río Negro que incluye la “Tramitación notarial de las declaratorias de herederos”, a presentarse en Septiembre de 2007 en Rosario en la XXVIII Jornada Notarial Argentina. Cita de Zavala A, Gastón., Declaratoria de herederos. Comunidad hereditaria. Partición. Página WEB: https://www.colegio-escribanos.org.ar/noticias/XXVIIIJornadaBibliografiayPautasTemaIIISub2.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007. 31 Ley 6191: “Ley Orgánica del Notariado de Argentina”. En cita de Zavala A, Gastón. Idem. 32 Cita de Vásquez López, Luís., Derecho y Práctica Notarial., Op. Cit. Pág: 386. 33 La figura de Partición hereditaria en sede notarial tiene una vigencia de más de 130 años, aunque paradójicamente no tiene la aplicación práctica que el instituto ofrece. Sin embargo, por estar regulada se menciona en este trabajo. 34 La estructura normativa del acta de notoriedad, que tiene por objeto relacionar hechos o legitimar derechos, está amparada a partir de los Artos. 979 y 1002 del Código Civil de Argentina. En esta acta se prevé una verdadera información sumaria testimonial, con análogos efectos a la producida en un juzgado y que tiene por objeto acreditar la identidad de personas desconocidas para el notario. En cita de Zavala A, Gastón. Idem.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
Actualmente se siguen abordando y sometiendo a debates, temas que se pueden modificar o
incorporar a la competencia notarial. En el Proyecto de Ley 712- 200435, se señala cómo
están regulados actualmente algunos actos no contenciosos y como sería su modificación;
señalamos algunos ejemplos:
- Intervención del Notario en los procesos sucesorios:
a) En la legislación actual: Particiones hereditarias en sede notarial; Análisis de los
recaudos previos que deben cumplirse en el expediente, posibilidad de que el notario
equipare estos actos partitivos a la partición por divorcio.
b) Proyectos de modificación legislativa: Actas de Notoriedad. Declaratoria de herederos y
Partición del acervo hereditario en sede notarial. Modificación de la ley de fondo, los
códigos procesales y las normas registrales.
Venezuela
Venezuela se ha sumado al avance en materia notarial dándose a la función notarial, la tarea
de conocer de los asuntos de jurisdicción voluntaria. Según el Decreto con fuerza de Ley36
de Registro Público y del Notariado, establece categóricamente en su Título III, que el
Notario, como órgano de jurisdicción voluntaria tendrá competencia para conocer de esos
asuntos en sede notarial. La actuación del notario en estos asuntos no contenciosos se
efectuará solamente a solicitud de la parte interesada. Los asuntos de jurisdicción voluntaria
en competencia notarial son, entre otros: Justificaciones para perpetua memoria, Protestos
de los títulos de crédito, otorgamiento de testamentos abiertos, presentación y entrega de
testamentos cerrados, apertura de testamentos cerrados, autorizaciones de administración
35 Cf. Los Artículos en discusión en el proyecto de Ley 712-2004, para ampliar la competencia notarial con los asuntos de jurisdicción voluntaria. en cita de Zavala A, Gastón., Op. Cit. Página WEB: https://www.colegio-escribanos.org.ar/noticias/XXVIIIJornadaBibliografiayPautasTemaIIISub2.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007. 36 Decreto con fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado de la República de Venezuela., Página WEB: www.mintra.gov.ve/legal/leyesordinarias/lderegistropublico.- Las disposiciones respecto al Notariado están en Título III “El Notariado”, en los Capítulo I y II, artos. 67 a 78. Consultado el de Julio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
separada de comunidad conyugal, autorizaciones de administración de bienes de menores
incapaces.
Colombia
Colombia ha dado gran impulso a la legislación positiva ampliando la competencia notarial
en actos de jurisdicción voluntaria, obteniendo un servicio plenamente aceptado por la
comunidad, por la rapidez del documento notarial y por la economía fiscal, que representa
la solución de los actos no contenciosos en la actividad de notarial. De 1970 a 1989, se
incorporaron a la esfera notarial, materias de carácter no contencioso37, como: Apertura y
publicación de testamentos cerrados, disolución de la sociedad conyugal por mutuo
acuerdo, matrimonio civil mediante escritura pública, cambio de nombre de los menores de
edad, o de los hijos adoptivos, mediante escritura pública, correcciones de las partidas de
los registros civiles por escritura pública, separación de cuerpos por mutuo consentimiento
de los cónyuges mediante escritura pública.
Colombia es uno de los países en donde más se ha ampliado la competencia notarial en
actos de jurisdicción voluntaria con la Ley Nº. 30 de 1987. En ese país, el gran mérito de la
jurisdicción voluntaria compartida con los Notarios allí ha sido el haber podido
descongestionar ampliamente el poder judicial, permitiendo así a los jueces dedicarse a su
labor primordial de resolver controversias.
También se considera el divorcio por escritura pública aún en los casos en que se hubiere
procreado hijos, teniendo en este aspecto, la precaución de que “el Notario le notificará al
Defensor de Familia del lugar de residencia de aquellos, mediante escrito, el acuerdo al que
han llegado los cónyuges”38.
37 “Estatuto del Notariado de Colombia” en cita de Mesa Cuadros, Miguel Ángel (Coord)., Compendio de Derecho Notarial y Registral., Buenos Aires, Doctrina y Ley. Ltda.. 2007. Pág: 56 a 107. 38 Primer párrafo del Decreto 4436- 2005 del 28 de Noviembre de 2005. En cita de Pérez Gallardo, Leonardo., El Divorcio por Mutuo Acuerdo ante Notario: Mitos y Tabúes., enviado por Correo Electrónico: lbpgallardo@hotmail.com; recibido el 4 de Julio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
Puerto Rico
En Puerto Rico se hicieron avances significativos en su legislación notarial consciente de la
importancia de la tarea legislativa y su responsabilidad ante el futuro. Por lo tanto, se
aprobó la Ley N°. 282 del 21 de Agosto de 1999 llamada “Ley de Asuntos No
Contenciosos ante Notario”39, misma que entró en vigor a partir del primero de Enero del
año 2000. El objetivo principal de esta ley fue la de autorizar a la competencia notarial de
los asuntos de jurisdicción voluntaria, que se regulaban hasta entonces en la Ley de
Procedimientos Legales Especiales y el Código Civil, reivindicando de esta manera la
función notarial y en consecuencia, se libera la carga de trabajo de los tribunales en esa
materia.
La Ley 282 en su arto. 2, establece que además de conocer los asuntos y procedimientos
que al presente se le atribuyen por ley, también puede tramitar:
- Los asuntos y procedimientos de testamentaría y abintestato: Declaratoria de
herederos, aceptación del cargo y expedición de cartas testamentarias a un albacea
por un notario que no fuere aquél en cuya oficina se encuentra protocolado el
testamento.
- Constatación de tramitación de bienes por causa de muerte.
- Guarda de hijos, la custodia y tramitación de sus bienes.
- De la adveración y protocolización de testamento ológrafo.
- De la tramitación de ausencia simple.
- De los procedimientos para perpetuar hechos en que no está planteada una
controversia y no puedan resultar en perjuicio de persona cierta y determinada, ni se
pretenda utilizar para conferir una identidad a una persona.
- Reconciliación matrimonial.
39 Ley N°. 282: “Ley de asuntos no Contenciosos ante Notario” de Puerto Rico, del 21 de Agosto de 1999.Entró en vigencia el primero de Enero de 2000. Página WEB: http://www.lexjuris.com/LEXLEX/Ley1999/lex99282.htm.Consultado el 19 de Junio de 2007. Todo lo referente a la Ley 282 está citado en esta fuente.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
- Elaboración de acuerdos previos al divorcio.
- De los procedimientos para corrección de actas que obren en el Registro
Demográfico, de los cambios de nombres y apellidos.
El arto. 3 de la Ley 282 establece que la competencia en sede notarial es concurrente con la
ejercida por los Tribunales, de tal manera que el requirente tendrá la opción de presentar el
asunto ante Notario o ante el tribunal, según lo estime conveniente.
El Procedimiento General a seguir ante sede notarial para los asuntos establecidos en el
arto. 2, se inicia con el requerimiento por quien esté legitimado para ello. El notario deberá
notificar al Registro General de Competencias Notariales, el inicio de su intervención
dentro del término de 72 horas laborables de haber firmado el contrato de servicios
profesionales notariales para tramitar el procedimiento de que se trate. Las normas sobre la
presentación de la notificación se podrá hacer por vía electrónica y será dispuesto su
contenido por el tribunal Supremo mediante reglamento. Debe reunir los documentos
requeridos y pueden ser aportados por el notario o por quien requiera la actuación del
notario.
El notario califica y determina si la documentación cumple con los requisitos exigidos por
el ordenamiento jurídico. Si concluye que se puede proceder a realizar la declaración de
hechos y de derecho solicitada por el requirente, el notario hace constar en un acta notarial:
el nombre y apellidos del requirente, las diligencias efectuadas, las declaraciones recibidas
y los documentos examinados, la declaración de los hechos y de derecho correspondiente.
Posteriormente se prepara un expediente conteniendo las declaraciones juradas, los
documentos examinados, las notificaciones a las partes interesadas y un índice de todos los
documentos que obran en el mismo. Se remitirá una notificación de su determinación del
procedimiento, al registro general de Competencias Notariales dentro de un término de 72
horas laborables. El Tribunal Supremo dispondrá por reglamento los términos de la
custodia, conservación y entrega del expediente.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
El arto. 6 de la Ley, señala los motivos del cese del trámite en sede notarial. Si se da el caso
que el notario determina después de examinar y calificar la documentación, que no procede
hacer la declaración de hechos y de derecho solicitada por el requirente, le devolverá todos
los documentos que obran en el expediente; además se le informará que con la entrega de
los documentos cesa su intervención, y le explicará el motivo. Notificará al Registro
General de Competencias Notariales dentro de un término de 72 horas laborables. El
notario también cesa toda actuación con relación a un asunto si:
a) No recibió en plazo acordado con el requirente, toda la documentación necesaria
para hacer una declaración de hechos y de derecho;
b) Sugiere oposición del Ministerio Público en aquellos casos en que esta Ley requiera
su intervención;
c) Sugiere controversia u oposición en un procedimiento de jurisdicción voluntaria,
entre quienes demuestran tener interés legítimo;
d) Se solicitare el cese voluntario del trámite por el requirente o a iniciativa del notario;
o
e) Tuviere conocimiento de que el asunto se está tramitando en el Tribunal.
De lo anterior, el notario preparará un acta notarial y notificará al registro General de
Competencias Notariales el cese de sus actuaciones. En el arto. 7, se establece que toda
manifestación que el requirente le haga al notario y que sea esencial para la tramitación del
asunto, deberá ser hecha bajo juramento. El acta notarial deberá incluir las manifestaciones
del requirente, junto con una mención del notario a los efectos de que las mismas fueron
hechas bajo juramento.
Para aquellos asuntos en que entre los interesados se encuentren menores de edad o
incapacitados, o en los que se solicite el cambio de nombre o apellidos, o los asuntos ad
perpetuam rei memoriam, o declaración de ausencia simple; el notario debe notificar del
trámite al Ministerio Público por correo certificado o por mensajero con acuse de recibo.
Transcurridos treinta (30) días de la notificación al Ministerio Público sin que éste haya
hecho constar su oposición por escrito, el notario continuará con su intervención en el
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
asunto, haciéndolo constar en el acta notarial, e incluyendo evidencia fehaciente de su
notificación. El notario podrá optar por comparecer a las oficinas del Ministerio Público y
requerir personalmente su parecer sobre el asunto bajo su consideración, en cuyo caso así lo
hará constar en el acta notarial con la respuesta del representante del Ministerio Público. En
caso de oposición del Ministerio Público, bastará para que cese la actuación del notario,
quien procederá de acuerdo con lo dispuesto en el Arto. 6 de esta Ley40.
El arto. 2 de la Ley es categórica al señalar que el resultado de la actuación notarial en
asuntos de competencia notarial, descrito anteriormente, no tendrá efecto de cosa juzgada.
Sin embargo, el resultado de la actuación del notario gozará de una presunción de
corrección, por lo que quien la impugne tendrá el peso de la prueba.
Para registrar los resultados de la actuación del notario en asuntos de competencia notarial,
se creó un Registro General de Competencias Notariales que está adscrito a la Oficina de
Inspección de Notarías, el cual es mantenido y administrado por el Director de Inspección
de Notarías bajo la supervisión del Juez Presidente del Tribunal Supremo41.
Cuba
Cuba ha dado pasos importantes en la búsqueda de potenciar alternativas que ofrezcan
mayor amplitud a la función notarial. Recorriendo un poco su historia, se conoce que desde
inicios del siglo pasado, ya el Código Notarial de 1929 autorizaba en competencia notarial,
la transmisión y adjudicación de caudales hereditarios por acuerdo de las partes. Fue con la
aprobación de la llamada Ley Notarial del 17 de Diciembre de 1937, que se dio un
importante y valioso paso en materia de derecho notarial al adicionar al Arto. 1 del Código
Notarial de 1929, un párrafo por el cual se autoriza a los notarios con las facultades
atribuidas a los jueces y tribunales, la competencia en todos los actos de jurisdicción
40 Los procedimientos descritos son tomados textualmente de la Ley 282 para no alterar la esencia y espíritu legal de su contenido. 41 Cf. Arto. 11 de Ley 282 de P. Rico. Op. Cit. Página WEB: http://www.lexjuris.com/LEXLEX/Ley1999/lex99282.htm. Consultado el 19 de Junio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
voluntaria que estaban determinados en dicha ley, es así como se podía tramitar estos
asuntos no contenciosos ante tribunal o ante notario, tales como:
- Declaración de herederos abintestato
- Prevención de abintestato solicitado por parte legítima
- Divorcio por recíproco disenso
- Testamentaría
- Adopción
- Modo de elevar a escritura pública el testamento o codicilo hecho de palabra
- Apertura de testamento cerrado
- Información para perpetua memoria
- Subasta voluntaria judicial
- Cambio, adición o modificación de nombres y apellidos
- Actos de jurisdicción voluntaria en negocios de comercio
- Documentos no inscriptos o inscriptos de las posesiones
- Consejo de Familia
- Testamento ológrafo
- Habilitación de libros de comerciantes
- Todos los actos relativos a las secciones de nacimiento y ciudadanía
- Inscripciones solicitadas fuera de término.
- Subsanación de errores y omisiones no esenciales
- Inscripciones solicitadas fuera de término
La Ley del primero de Diciembre de 193742 no fue derogada, hasta el año 1974 por la Ley
de Procedimiento Civil y Administrativo dando lugar a una gran polémica doctrinal, lo que
hizo que los notarios se abstuvieran de tramitar los asuntos de jurisdicción voluntaria por
respeto al espíritu de la nueva Constitución de 1940. La Ley N°.50, del 28 de Diciembre de
198443 derogó el Código Notarial de 1929, disponiendo en el primer capítulo, en su artículo
42 La Ley de 1937 fue derogada por la Ley de 1974: ley de Procedimiento Civil y Administrativo. 43 Ley 50 de 28 de Diciembre de 1984- De las Notarías Estatales- Cuba. Página WEB:
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
primero, que el notario está facultado para dar fe de los actos jurídicos extrajudiciales; en el
arto. 10 del capítulo III bajo el título: “De las funciones y obligaciones de los notarios y sus
funciones”, se dispone transferir algunos asuntos de jurisdicción voluntaria, y sucesorios a
la función notarial. Se mandó a que el notario tramite y resuelva los expedientes de
jurisdicción voluntaria referentes a sucesorios de declaratoria de herederos conforme lo
establece la Ley y su Reglamento, así como el expediente de consignación, administración
del ausente, declaración de herederos abintestato, información para perpetua memoria44.
El Reglamento establece las normas para la ejecución de la Ley, y dispone los
procedimientos para los asuntos que de jurisdicción voluntaria se refiere. Posteriormente,
el 6 de Septiembre de 1994 se aprobó el Decreto- Ley N°. 154 “Del Divorcio Notarial”, con
el fin de extraer de la función judicial y transferir a la función notarial la tramitación del
divorcio sin contradicción entre los cónyuges ni perjuicios a terceros; esto para garantizar a
través del ejercicio de la fe pública la eficacia jurídica y la legalidad de estos actos. En el
caso que se de controversia o se atente contra hijos, bienes, cumplimiento de deberes, patria
potestad, el notario dará traslado de la solicitud de divorcio al Fiscal y dejará de conocer del
asunto ya que se seguiría por la vía jurisdiccional. Cuba es uno de los países pioneros en la
desjudicialización del divorcio y de su ejemplo, cada día son más los países adaptados a
esta idea.
La tramitación del divorcio notarial se debe regir por los principios y normas del Código de
Familia y lo establecido en la Ley de Las Notarías Estatales y su Reglamento. Entre las
Disposiciones Transitorias del Decreto – Ley Nª 154, se señala que el divorcio puede
obtenerse por sentencia firme judicial cuando las partes lo sometan a esa jurisdicción, o por
http://www.tribunalpr.org/EvaluacionFuncionNotarial/pdf/Cuba-LEY-80-de-notariales-estatales.pdf. Consultado el 19 de Junio de 2007. (Ley N°. 80 “De las Notarías Estatales – Cuba 1985). La Ley fue publicada en la Gaceta Oficial de Cuba el primero de Marzo de 1985, y entró en vigor el primero de Junio de ese mismo año, derogó el Código Notarial de 1929. 44 Reglamento de la Ley 50 por Resolución N°. 70 del 9 de Junio de 1992. El Reglamento es complementario a la Ley 50 y está anexo a ella. Página WEB: : http://www.tribunalpr.org/EvaluacionFuncionNotarial/pdf/Cuba-LEY-80-de-notariales-estatales.pdf . Consultado el 17 de Junio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
escritura notarial cuando es promovida ante el notario y la escritura de divorcio es otorgada
ante notario45.
Así mismo, el notario puede tramitar y resolver los expedientes de jurisdicción voluntaria
referentes a sucesorios de declaratoria de herederos conforme lo establece la Ley y su
Reglamento, así como el expediente de consignación, administración del ausente,
declaración de herederos abintestato, información para perpetua memoria. En la
Disposición Especial Primera de esta misma ley, se dispone que los tribunales se
abstuvieran de conocer y resolver los expedientes de los asuntos de jurisdicción voluntaria
mencionados en párrafo anterior46.
Cabe señalar que hoy en día, asuntos de jurisdicción voluntaria como las declaratorias de
herederos se tramitan de forma usual ante el notario público. De estos asuntos, la
tramitación de la declaratoria de herederos tiene sus particularidades que bien merecen
exponerse47. Se tramita ante notario quien es el funcionario encargado de autorizar las actas
notariales en las que está contenido el hecho notorio del fallecido abintestato y el
llamamiento a favor de sus parientes llamados a la sucesión. La competencia del notario
cabe cualquiera que sea la demarcación en la que ejerce la función notarial.
El Reglamento Notarial de 1992 en su Arto. 109, suprimió la formación de expediente de
declaratoria de herederos y bajo la fe pública del notario dejó a su prudente arbitrio la
práctica de la prueba testifical, que son: la certificación de defunción del causante,
certificaciones acreditativas del parentesco de los llamados a la sucesión, certificado
matrimonial respecto del cónyuge, certificaciones del registro de Actos de Ultima Voluntad
45 El procedimiento del divorcio notarial está establecido en los artículos del 1 al 12 del Decreto- Ley N°. 154: “Del Divorcio Notarial”, promulgado el 6 de Septiembre de 1994. Su Reglamento está contenido en la resolución 182- 1994 del 10 de Noviembre de 1994. Página WEB: http://www.tribunalpr.org/EvaluacionFuncionNotarial/pdf/Cuba-LEY-80-de-notariales-estatales.pdf . Consultado el 17 de Junio de 2007. Cf. En 3.3.3., Cuadro diferenciador del procedimiento de divorcio notarial de Cuba y el procedimiento judicial en Nicaragua. 46 Reglamento de la Ley 50 por Resolución N°. 70 del 9 de Junio de 1992. El Reglamento es complementario a la Ley 50 y está anexo a ella. Página WEB: http://www.tribunalpr.org/EvaluacionFuncionNotarial/pdf/Cuba-LEY-80-de-notariales-estatales.pdf . Consultado el 17 de Junio de 2007. 47 Pérez Gallardo, Leonardo., El acta notarial de declaración de herederos abintestato como título sucesorio: Un enfoque desde el derecho cubano y el español, enviado por correo electrónico: lbpgallardo@hotmail.com; Recibido el 4 de Julio de 2007. El artículo del profesor Pérez Gallardo es inédito y está en proceso de editarse como parte de un libro del autor.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
y de Declaratoria de herederos, documento consular acreditativo de la ley personal del
causante, si [este fuere extranjero, documento expedido por el Archivo de Inmigración y
Extranjería del Ministerio del Interior, que justifica la salida del país de forma definitiva
incapaz para suceder por estar incurso (cuando proceda).
En cuanto a las pruebas, el notario emite un acta de notoriedad donde expresa un juicio
sobre la exactitud de la notoriedad de los hechos en que se funde la declaración de
herederos y lo hace constar en la autorización del instrumento que contiene: Los parientes o
cónyuge del causante y sus generales de ley, los derechos que les corresponde en la
herencia a cada uno. El acta contiene el llamamiento a la sucesión del causante, pero no se
refiere a la investidura de la condición de heredero, la cual solamente la adquiere cuando la
persona decide aceptar la herencia. Los casos en que procede la tramitación del acta de
declaratoria de herederos son48, entre otros:
- En caso de fallecimiento de una persona sin haber hecho testamento,
- Cuando el testamento otorgado se declara judicialmente nulo totalmente,
- Cuando el testamento otorgado por el causante se declara nulo parcialmente, esa
parte no podrá ejecutarse por la vía de la sucesión testamentaria,
- Cuando el testamento no contiene institución de herederos en todos los bienes o de
una parte de los bienes, derechos y acciones,
- Cuando todos los herederos instituidos promueven al testador, son incapaces de
suceder o renuncian a la herencia.
El Reglamento impone que el notario debe remitir al Registro, la copia del acta de
declaratoria autorizada, la cual es encuadernada en el registro, formando los tomos
registrales con su respectivo folio, haciéndose constar su existencia en el Libro Índice.
48 Cf. Arto. 509 del Código Civil de Cuba.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
3.3.3 Jurisdicción Voluntaria en Centroamérica
Guatemala
En Guatemala, desde 1964, el sistema jurídico incorporó al derecho positivo, la
intervención notarial en aquellos asuntos de jurisdicción voluntaria, la que se amplió y
modificó con la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial49, atendiendo la imperiosa
necesidad de resolver la congestión de casos de jurisdicción voluntaria en los despachos
judiciales. Así es que esta ley, da intervención al notario en la tramitación de procesos
sucesorios en forma extrajudicial las cuales, según el Arto. 1 de la Ley, se sustentan en el
requerimiento del consentimiento unánime de todos los interesados. También da amplia
actuación a los notarios en cuanto a las actas notariales se refiere. Así mismo son de
tramitación notarial:
- La declaración de ausencia (Artos. 8 y 9).
- La disposición y gravamen de bienes de menores, incapaces y ausentes (Arto. 11).
- El reconocimiento de preñez y parto (Arto. 14).
- El cambio de nombre, inscripciones de partidas y actas de registro civil (Artos. 21 al
23).
- Patrimonio familiar (Arto. 24).
- Adopción directa50 (Artos. 28 al 33).
- Procesos sucesorios en forma extrajudicial
- Matrimonio.
49 “Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Guatemala”. Se promulgó el 5 de Noviembre de 1977 por Decreto N°. 55-77, en base a los Artos. 156 y 170 de la Constitución de la República de Guatemala. Página WEB: http://www.congreso.gob.gt/archivos/decretos/1977/gtdcx54-1977.pdrf. Consultado el 23 de Julio de 2007. Los actos de competencia notarial son mencionados, señalándose el artículo correspondiente de la ley. 50 Cf. 3.3.3., Cuadro diferenciador entre el procedimiento de adopción notarial en Guatemala y el procedimiento judicial en Nicaragua.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
El Salvador
En el Salvador, se aprobó en 1982 “la Ley de Ejercicio Notarial de la Jurisdicción
Voluntaria y de otras Diligencias”51. La Ley tiene como finalidad ampliar el ámbito de
competencia notarial respecto de algunos casos de jurisdicción voluntaria y de otros tipos
de diligencias, con el objeto de habilitar al Notariado en su actuación como auxiliar del
Órgano Jurisdiccional, todo ello, en beneficio de la administración de una pronta y
cumplida justicia. Se busca pues, desburocratizar al Estado, ayudando a los Jueces
Ordinarios de ciertas diligencias que antes de esta ley habían sido propias de su función y
que actualmente, es compartida con los Notarios.
El procedimiento se puede llevar a cabo ante notario o ante el juez, según lo estimen
conveniente los interesados (Arto. 2); también se establece el requisito primordial para que
se proceda en competencia notarial es que los interesados deben estar de común y unánime
acuerdo entre ellos para dar inicio al trámite notarial (Arto. 3); En el Arto. 4 se deja
explícito que las Resoluciones de las Actas Finales deben ser protocolizadas. Las
diligencias de jurisdicción voluntaria establecidas por la ley para que sean de competencia
notarial son:
- Ausencia del padre o madre que debe dar su consentimiento para el matrimonio de
un menor (Arto. 9).
- Determinación del peculio profesional o industrial de un hijo de familia (Arto. 10).
- Errores u Omisiones en Partidas de Registro Civil (Arto. 11).
- Establecimiento subsidiario de un estado civil o de muerte de una persona (Artos.
12, 13).
- Deslinde Voluntario (Arto.14).
- Remedición de Inmuebles (Arto. 15).
51 “Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de otras Diligencias”, Promulgado por Decreto N°. 1073 el 13 de Abril de 1982 y publicado en el Diario Oficial el mismo día. Página WEB: http://www.csj.gob.sv/leyes.nsf/ed400a03431a688906256a84005aec75/b61b4dd2954a33f10625644f00688c69?OpenDocument. Consultado 23 de Julio 2007
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
- Títulos Supletorios (Arto. 16).
- Apertura y Publicación de Testamento cerrado (Arto. 17).
- Aceptación de herencia (Artos. 18 y 19).
- Discernimiento de tutela, curaduría, testamentarías (Arto. 26).
Nicaragua
En Nicaragua se han manifestado muy pocos avances en la descentralización de asuntos de
jurisdicción voluntaria para ser asignada a competencia notarial, teniendo en cuenta que
en la legislación de Nicaragua, la jurisdicción voluntaria y algunos actos que se tienen
como especiales en la misma, está históricamente sometida a la función judicial. Apenas, en
1991 se aprobó la “Ley que da mayor Utilidad a la Institución del Notariado” (Ley 139)52,
en donde se faculta la competencia del Notario que hubiere cumplido por lo menos de diez
años de ejercicio del Notariado53, para efectuar algunos asuntos como: realizar matrimonios
siguiendo las disposiciones establecidas en el Código Civil y de Procedimiento Civil
vigente; también se establece el procedimiento para que el Notario declare y constituya
como comerciante en Escritura Pública; el otorgamiento de Poder Especial en Escritura
Pública de comerciantes a favor de agencias aduaneras para tramites de desaduanaje; la
rectificación de partida de nacimiento por error evidente constatado con la simple lectura de
la misma; identificación de la persona que ha usado su nombre propio distinto del que
aparece en su partida de nacimiento o que usare nombre incompleto.
Sin embargo, aún quedan otros tantos asuntos de carácter voluntario que pudieran ser
atribuidos a la función notarial, pero que siguen siendo evacuados en la jurisdicción
contenciosa, tales son los asuntos referidos a: la declaratoria de herederos y abintestato,
divorcio por mutuo acuerdo54, administración de bienes del ausente, adopción directa, etc.
52 Ley 139: “Ley que da mayor utilidad a la Institución del Notariado”. Promulgada el 12 de Diciembre de 1991, y publicada en la gaceta N°. 36 del 24 de Febrero de 1992. Anexo en Navas Justo Rigoberto (Coord), Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua., Op. Cit. Págs: 557, 558, 559. 53 El subrayado resalta la idea que a la autora le interesa destacar. 54 El divorcio por mutuo acuerdo está entre los Juicios Especiales del Código de Procedimiento Civil de Nicaragua. Se referirá a este tema posteriormente.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
Del planteamiento anterior se hace necesario señalar algunas consideraciones sobre los
actos de jurisdicción voluntaria, que a diferencia de las legislaciones extranjeras
examinadas y señaladas hasta ahora, en Nicaragua siguen siendo regulados en la
competencia judicial sin ser asuntos contenciosos, ni promueven cuestión entre partes ni
perjuicios a terceros, como es la jurisdicción voluntaria.
- Jurisdicción Voluntaria en el Campo Jurisdiccional
Los asuntos no contenciosos llamados de Jurisdicción Voluntaria están establecidos en el
Código de Procedimiento Civil, y de algunos casos como el divorcio por mutuo acuerdo,
que están señalados como “Juicios Especiales”, en el Título I del Libro II del Código de
Procedimiento Civil55; mismos que histórica y tradicionalmente son tramitados hasta este
momento por los Tribunales de Justicia y le son negados a la función notarial; es decir, que
son manejados en la esfera eminentemente procesal. A continuación mencionamos algunos
de esos asuntos:
- Divorcio por mutuo acuerdo en “Juicios Especiales” (Artos. 1518 a 1528 Pr).
- Declaratoria de herederos, de herederos abintestato, y de la posesión de la herencia
(Artos. 740 a 753 Pr).
- Aceptación de cargo de Guardador (Artos. 584 a 612 Pr).
- Nombramiento de tutor o curador en cuanto a menores (Artos. 584 a 591 Pr).
- Declaración de ausencia simple (Artos. 760 a 763 Pr).
- Administración de bienes del ausente (Artos. 764 a 768 Pr).
- Testamentaría (Artos. 788 a 806 Pr).
- Informaciones para perpetua memoria (Artos. 754 a 759 Pr).
- Adopción (Decreto N°. 862 de 1981 y sus Reformas)56.
55 Navas, Justo Rigoberto (Coord), Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua., Op. Cit., Págs.: 133 a 190. Abarcan los artos. 553 a 812 Pr. 56 Decreto N°. 862: “Ley de Adopción” de 1981. Página WEB:
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
- Elevar a Escritura Pública el Testamento de palabra (Artos. 636 a 650 Pr).
- Apertura y publicación de testamento cerrado (Artos. 656 a 671 Pr).
- Procedimiento para perpetuar hechos que no tenga planteada controversia (Artos.
754 a 759 Pr).
- Emancipación voluntaria (Arto. 278 Pr)
De entre los actos no contenciosos señalados en párrafo anterior, llama la atención la figura
del divorcio por mutuo acuerdo, de la cual se plantean algunas consideraciones. El divorcio
por mutuo acuerdo está regulado en el Código Civil de la República de Nicaragua, en el
Título II: “De la Familia”, en su Capítulo VII57, titulado: “Del Divorcio”, y su
procedimiento lo regula el Código de Procedimiento Civil vigente dentro de los llamados
Juicios Especiales58, bajo el título: “De los Trámites para la Disolución del Matrimonio por
Mutuo Consentimiento”; el divorcio de mutuo acuerdo cabe hasta hoy en la competencia
judicial.
La Ley establece que el notario puede autorizar matrimonio en condiciones normales
(aunque con las limitaciones de temporalidad referidas en la Ley 13959), pero no tiene la
competencia para divorciar ya que ésta es atribución jurisdiccional. Surge la pregunta: si el
notario puede casar, ¿por qué no puede divorciar en condiciones normales, por qué no
puede autorizar un divorcio por mutuo consentimiento de las partes? Recordemos el
principio jurídico “las cosas se deshacen de la misma forma que se hacen”; y si el notario
puede autorizar un matrimonio, con mucha razón también puede divorciar; sin embargo y
muy a pesar, la ley establece que el notario no puede autorizar un divorcio de mutuo
dehttp://64.233.167.104/search?q=cache:8tPdH6S5QxsJ:www.asamblea.gob.ni/opciones/agenda/2007/I%2520SESION/Adendum%2520No%25203/3.11.doc+Decreto+%23+862+de+1981&hl=es&ct=clnk&cd=1&gl=sv&client=firefox-a . Consultado el 17 Julio de 2007. 57 Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Código Civil de la República de Nicaragua., Managua, Jurídica., 2003. Pág: 58 a 60. Artos. 174 a 184. 58 Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua., op. Cit. Pág: Artos. 1518 a 1528. 59 La autora señala que la función notarial en el Notariado Nicaragüense está limitada en la temporalidad de la fe pública limitada al notario ya que en la Ley N°.139. se establece que el notario puede efectuar matrimonio solamente “si tiene al menos diez años de ejercer el notariado”.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
consentimiento, por mucho que la pareja convenga de mutuo acuerdo con disolver su
vínculo matrimonial.
A este cuestionamiento, aduce la ley que esta tarea le compete a la función judicial por las
posibles contiendas que en algún momento pudieran surgir acerca de la institución familiar,
debido a los intereses familiares que se deben proteger, en tal caso, la función del notario
no debe operar en esta esfera eminentemente judicial. Ante el razonamiento jurídico, surgen
varias razones para que el divorcio por mutuo acuerdo sea de competencia notarial
desjudicalizándole de la función jurisdiccional; por mencionar algunas de ellas: el divorcio
por mutuo acuerdo no supone la existencia de litis, no se promueve cuestión alguna entre
voluntades contrarias, no hay proceso, con el divorcio solamente se garantizan derechos,
.cautelan derechos, justicia preventiva atribuible al notario60.
El procedimiento de divorcio en sede notarial permite celeridad en la solución del mismo,
mejor disposición a cumplir los acuerdos convenidos entre los cónyuges y se mantiene
entre ellos una relación armónica para beneficio del futuro de los hijos menores de edad.
Es sostenible creer que si una pareja desea romper el vínculo que los ata, nada puede frenar
el deseo de disolver tal vínculo que en el terreno de los hechos ya ha llegado a su fin, por lo
que ni el legislador, ni el juzgador pueden impedir que por mutuo consentimiento, los
cónyuges disuelvan el matrimonio; tomando en cuenta que en el deseo de romper las
ataduras legales no hay asomo de contienda desprovisto de prejuicios y ni mala voluntad,
donde no hay bienes que litigar, ni hijos menores de edad que sean causa de controversia
entre los intervinientes, en ese caso, el asunto se presenta como un caso de jurisdicción
voluntaria en donde la ausencia de litigio es su característica; por lo tanto, perfectamente
debe abstraerse de la esfera judicial y trasladarse a la función notarial.
En la sabia opinión del profesor Pérez Gallardo61, el Notario es “el funcionario idóneo para
que le sea atribuida a su competencia el divorcio, ello por ser precisamente el profesional
60 Cf. La definición conceptual de la función notarial y sus características. En 4.1. 61 Pérez Gallardo, Leonardo. (lbpgallardo@gmail.com): El divorcio por mutuo acuerdo ante notario: Mitos y tabúes., Correo Electrónico – Recibido el 4 de Julio de 2007. El Dr. Gallardo es Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial de la Universidad de la Habana. Notario de la Dirección de Registros Civiles y Notarías del Ministerio de Justicia de Cuba.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
del Derecho que ejerce una función pública, accede al ejercicio del notariado revestido de
autoridad social y profesional, es excelente mediador, no representa intereses de partes, es
por esencia imparcial e independiente en sus actuaciones; la fe pública de la que es titular
da credibilidad a los documentos autorizados por él. El notario latino como ningún otro,
está apto para asumir este nuevo reto competencial… ”.
El notario, al intervenir en el divorcio, lo haría como creador del nuevo derecho preventivo,
controlando la legalidad de los acuerdos entre los cónyuges, sin oposiciones, ni lesión a los
intereses de los hijos menores, de modo que la escritura de divorcio esté apta para el tráfico
jurídico garantizando la debida publicidad del acto sin el costo económico, el tiempo y las
lesiones emocionales de un proceso en la vía judicial, para los hijos menores y sus padres.
Considerando que se diera el caso en que surja un litigio eventual durante las diligencias
del divorcio por mutuo consentimiento, solamente en ese caso, el mismo notario debe
suspender las diligencias y transferir dicho asunto a la función judicial y con ello a las
partes para su correspondiente juicio. En conclusión, encomendar el divorcio por mutuo
consentimiento a la función notarial, así como otros asuntos de jurisdicción voluntaria,
contribuiría, no solo a dar amplitud de la función notarial en estos casos sino también a
agilizar la administración de justicia evitando trámites largos, costosos y tediosos,
propiciando así a la economía procesal.
Es lógico que ante el cercenado campo de la función notarial en cuanto a la jurisdicción
voluntaria, se propone como alternativa necesaria, que los asuntos no contenciosos de
carácter voluntario, se abstraigan del campo judicial y sean atribuidos al campo de la
función notarial. Habiendo analizado comparativamente los países que han adoptado en
mayor o menor números los asuntos de jurisdicción voluntaria en competencia notarial62, se
presentan dos actos de carácter no contenciosos en una comparación entre el país que lo
62 Cf. Anexo1> Tabla comparativa de países que han adoptado los asuntos de jurisdicción voluntaria en competencia notarial, reflejando el mayor o menor cantidad de estos asuntos en la función notarial.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
regula en sede notarial y la legislación nicaragüense para captar de manera más práctica el
razonamiento que se propone sobre la jurisdicción voluntaria en competencia notarial.
Se presentan las diferencias en el Divorcio por mutuo acuerdo en su procedimiento notarial
en Cuba y judicial en Nicaragua, lo cual lleva concluir que el procedimiento notarial es
más expedito y sencillo, cuenta con medidas que regulan la legalidad del procedimiento y
previene lesiones emocionales en los hijos menores de edad. También juega un papel
importante el Fiscal para dar la debida aprobación con a los acuerdos y manejo del debido
ejercicio notarial dentro del marco ético jurídico correspondiente.
CUBA (Divorcio notarial) NICARAGUA (Divorcio Judicial)
Se rige por: Decreto- Ley Nº. 154, Ley de Notarías
Estatales y su Reglamento, Código de Familia.
Procedimiento
El procedimiento da inicio cuando los cónyuges
solicitan ante Notario conjuntamente, por sí o por
representación, la disolución matrimonial por mutuo
consentimiento. Si los cónyuges no pudieran
comparecer conjuntamente, uno de ellos podrá
declarar bajo juramento ante el notario que elija, su
conformidad con la disolución del vínculo
matrimonial, y demás convenciones sobre los efectos
inmediatos de dicha disolución. En caso de
representación letrada, un mismo notario puede
representar a ambos cónyuges, presentando la
solicitud ante el Notario y entregar la copia de la
declaración jurada al otro cónyuge (Arto. 2). El
Notario debe regirse por el Decreto- Ley N°. 154, los
principios y normas del Código de Familia y lo
Se rige por: Código Civil63 y el Código de
Procedimiento Civil64
Procedimiento
Los cónyuges que desean romper el vínculo
matrimonial por mutuo consentimiento, deben
redactar en la forma común o por escritura pública,
un inventario formal de bienes de la sociedad (si la
hubiere) o de los bienes comunes que poseyeren y
deben presentar tal escrito con copia autorizada,
deben hacerlo personalmente con la correspondiente
solicitud de divorcio ante el Juez de lo Civil del
Distrito correspondiente. Debe acompañar los
documentos también, el certificado de matrimonio
original, sus credenciales personales y de los hijos si
los hubiere (Artos. 174, 175, 176 C). Presentada la
solicitud, el Juez manda a trámite conciliatorio o de
avenimiento en audiencia privada la cual deberá ser
de obligatoria comparecencia de los cónyuges; se
63 Navas, Justo Rigoberto., Código Civil de la República de Nicaragua., Tomo I., 6ta. Edición., Managua, Jurídica. 3003. Págs: 58, 59, 60. 64 Navas, Justo Rigoberto., Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua., 7ma. Edición., Managua, Jurídica. 2003. Págs: 353, 354, 355 Pr).
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
establecido en la Ley de las Notarías Estatales y su
Reglamento (Arto. 3).
En notario debe examinar las convenciones de los
cónyuges y, en especial las referidas a las relaciones
paterno filiales sobre patria potestad, guarda y
cuidado de los hijos comunes menores, pensiones,
cuidando que no atenten contra: el normal desarrollo
y educación de los hijos comunes menores, la
adecuada comunicación entre padres e hijos, la
satisfacción de las necesidades económicas de los
hijos comunes y menores, la salvaguarda de los
intereses de los hijos comunes y menores, el
cumplimiento de los deberes que corresponden a los
padres (Arto. 4)
El notario dará traslado a la solicitud de divorcio al
Fiscal quien examinará la procedencia o no de los
acuerdos en relación con los intereses de los hijos
comunes menores y emitirá un dictamen al respecto,
que enviará al Notario encargado de la tramitación
del divorcio (Arto. 6). Si el dictamen fuera favorable
a las convenciones propuestas por los cónyuges, el
Notario continuará con la tramitación del divorcio
(Arto. 7). La Escritura Notarial que declare el
divorcio, tendrá fuerza ejecutiva directa e inmediata,
a todos los efectos legales a partir de su fecha (Arto.
9). El incumplimiento de los acuerdo por cualquiera
de los ex cónyuges de algunos de los
pronunciamientos contenidos en la escritura pública,
se resolverá en proceso de ejecución ante el Tribunal
Municipal Popular correspondiente; la resolución
judicial que recaiga en el asunto, solo podrá
modificarse por los trámites de incidentes, ante el
Tribunal competente (Arto 12). La escritura pública
de divorcio debe contener los acuerdos de los ex
cónyuges sobre los siguientes aspectos (Arto.9):
debe levantar un acta autorizada por el Juez de lo
hablado en la misma. Si los cónyuges insisten en
llevar a cabo el divorcio, deben presentar ante el
Juez y en escritura pública, los acuerdos sobre la
división de bienes materiales, la guarda de los hijos
menores. Esta escritura se inscribirá en el registro
Público de la Propiedad (Arto. 178 C). La escritura
debe contener también (Arto. 1519 Pr):
Por cuenta de quien de los cónyuges deben ser
alimentados y educados los hijos menores comunes,
y en qué proporción contribuirá cada uno de ellos,
Qué cantidad deberá suministrar el marido a la
esposa si ella no tiene rentas para acudir a sus
necesidades,
La garantía hipotecaria o fianza: la deberá calificar el
Juez y es admisible solo en efecto de bienes y raíces
sobre los cuales debe constituirse la primera, para
cumplir respecto de los hijos las obligaciones todas
que conforme a la ley tienen los padres respecto de
los hijos.
Con el testimonio correspondiente de la escritura, los
cónyuges presentarán de forma personal, con el
escrito solicitando al Juez pronuncie sentencia de la
disolución. Emitida la sentencia será enviada en
consulta a la sala de lo Civil de Corte de Apelaciones
respectiva quien la reverá sin ulterior recurso. Esta
segunda sentencia se inscribirá en el registro del
Estado Civil, poniendo nota al margen de la partida
de matrimonio de los cónyuges y se publicará en el
periódico oficial (Arto. 181 Pr). Si no se hubieran
avenido los cónyuges respecto a la guarda de los
hijos, el Juez nombrará un guardador y en seguida
dictará el fallo el cual solo será apelable en cuanto a
la designación del guardador. Si la desavenencia
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
La disolución del vínculo matrimonial,
La determinación en relación a la patria potestad
sobre los hijos comunes menores, salvo que existiere
fallo judicial en contrario, acreditado por alguno de
los cónyuges,
Discernimiento de la guarda y cuidado de los hijos
comunes menores,
La determinación de la cuantía de la pensión
asignada a los hijos comunes menores y al ex
cónyuge, en su caso,
El régimen de comunicación de aquel de los padres
al que no se le confiriere la guarda y cuidado de los
hijos comunes menores con estos,
Las convenciones de los cónyuges sobre el destino
de la vivienda, si procediere,
Las advertencias legales correspondientes en cuanto
a la liquidación de la comunidad matrimonial de
bienes, en caso que declinaran su derecho a realizarla
en el propio acto.
Si cuando el Notario da traslado de la solicitud de
divorcio al Fiscal y a su juicio, los acuerdos de los
cónyuges atentan contra cualquiera de los aspectos
señalados en el Arto. 4, o cuando pretendan deferir la
patria potestad, sobre los hijos comunes menores, a
favor de uno solo de los padres; el Fiscal emite
dictamen en contrario a alguna de las convenciones
propuestas por los cónyuges, el Notario lo hará saber
a los interesados por sí, en atención a lo señalado por
el Fiscal, aceptan modificar sus acuerdos; si los
cónyuges modificaren sus acuerdos de mutuo
consentimiento y en correspondencia a lo señalado
por el Fiscal, el Notario continuará la tramitación del
divorcio (Artos. 5 y 8).
Si los cónyuges no modificaren sus acuerdos en
fuera por los bienes, el Juez dicta la resolución
dejando a las partes para que desluciden después
según sus derechos (Arto. 180 C).
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
correspondencia a lo señalado por el Fiscal, el
Notario interrumpirá su substanciación dejando
expedita la vía judicial, lo que certificará a los
interesados. El Fiscal emitirá el dictamen en
contrario, por lo que el Notario se abstendrá y el
asunto se sustanciará por los trámites de los
incidentes en el Tribunal Municipal Popular
correspondiente, ante el cual se presentará copia de
la escritura de divorcio. De lo resuelto por el
Tribunal, se remitirá certificación a la Notaría
correspondiente donde obra la escritura de divorcio
(Arto. 11).
Según el Arto. 50, el divorcio puede obtenerse por
Escritura Notarial (que es este caso) o por sentencia
judicial y cualquiera que sea la nacionalidad de los
cónyuges si hubiere sido celebrado el matrimonio en
Cuba.
El divorcio notarial65, procede cuando exista mutuo acuerdo entre los cónyuges para
disolver el vínculo matrimonial y no se emita dictamen en contrario por el Fiscal. A falta de
acuerdos o se emita dictamen en contrario, el divorcio se debe tramitar por la vía judicial
(Arto. 1).
El cuadro comparativo entre los procedimientos notarial y judicial en el divorcio por mutuo
acuerdo, indica elementos diferenciadores que llevan a considerar que el divorcio por
mutuo acuerdo notarial es más expedito, y privado en su desarrollo notarial lo que facilita el
trámite legal sin lesionar emocionalmente a los interesados. Cuenta con un procedimiento
muy detallado en la preocupación de asegurar el cumplimiento de los acuerdos de los
cónyuges para la seguridad y efectividad del derecho en los hijos menores de edad.
65 El procedimiento del divorcio notarial está establecido en los artículos del 1 al 12 del Decreto- Ley N°. 154: “Del Divorcio Notarial” el cual fue promulgado el 6 de Septiembre de 1994 en la Habana, Ley de las Notaría Estatales y su Reglamento. Página WEB: http://www.tribunalpr.org/EvaluacionFuncionNotarial/pdf/Cuba-LEY-80-de-notariales-estatales.pdf . Consultado el 17 de Junio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
DIFERENCIAS GUATEMALA – NICARAGUA: GUATEMALA (Adopción directa notarial) NICARAGUA (Adopción directa judicial)
Regulado por el Decreto 55-7766: “Ley Reguladora
de la Tramitación Notarial de Asuntos de
Jurisdicción Voluntaria (Artos. 28 a 33). Código de
Familia, Código Civil.
La adopción se regula por el Código Civil, puede
formalizarse ante Notario Público sin que se requiera
de la aprobación judicial de las diligencias (Arto.
28).
La solicitud de la persona que desee adoptar a otra,
puede hacerse ante Notario presentando certificado
de nacimiento correspondiente de la persona y
presentar el Testimonio de dos personas honorables a
efecto de acreditar las buenas costumbres del
adoptante y su posibilidad económica y moral para
cumplir las obligaciones que la adopción le impone;
debe también presentar el informe u opinión
favorable bajo juramento, de una trabajadora social
adscrita al Tribunal de Familia de su jurisdicción
(Arto. 29).
Si el menor tiene bienes, elaborar un inventario
notarial y se constituirá garantía suficiente para el
adoptante a satisfacción del Notario (Arto. 30). Si el
solicitante hubiere sido tutor del menor, el Notario
deberá tener a la vista los documentos en que conste
que fueron aprobadas sus cuentas y que los bienes
Regulado por Decreto 86267: Ley de Adopción de
1981. Su Procedimiento tiene dos trámites:
Administrativo y judicial.
- Trámite administrativo:
Los interesados acuden al MIFAMILIA “Oficina del
Consejo de la Adopción”, a presentar la solicitud
(Arto. 11). El Consejo se asesora del equipo técnico
que se encarga de asesorar al consejo en las
resoluciones y realiza los estudios conforme la ley.
Este equipo es interdisciplinario y está conformado
por un abogado, un trabajador social, un psicólogo,
un médico pediatra (Arto. 13). El equipo emite su
dictamen o resolución al Consejo de Adopción. Esta
resolución se les hace llegar a los interesados.
- Procedimiento judicial:
Es competente para conocer las diligencias el Juez
de Distrito de lo Civil del domicilio del menor (Arto.
16). Todas las diligencias se hacen en papel común.
Los solicitantes comparecen personalmente, o en su
caso con apoderado, ante el Juez con la Resolución
favorable del Consejo de Adopción y el escrito de
solicitud (Artos. 14, 17). El escrito de solicitud
deberá acompañarse de: partida de nacimiento de los
adoptantes y del menor, certificado de matrimonio o
en su caso, certificado del Consejo de Adopción de
66 Decreto N°. 55-77: Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria, República de Guatemala. Aprobada el 5 de Noviembre de 1977. Página WEB: http://www.congreso.gob.gt/archivos/decretos/1977/gtdcx54-1977.pdrf. Consultado el 23 de Julio de 2007. 67 Decreto N°. 862: Ley de Adopción, aprobado el 12 de Octubre de 1981, publicado en la Gaceta N°. 259 del 14 de Noviembre de 1981. Página WEB: http://64.233.167.104/search?q=cache:8tPdH6S5QxsJ:www.asamblea.gob.ni/opciones/agenda/2007/I%2520SESION/Adendum%2520No%25203/3.11.doc+Decreto+%23+862+de+1981&hl=es&ct=clnk&cd=1&gl=sv&client=firefox-a. Consultado el 17 de Julio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
fueron entregados (Arto. 31). Llenados los requisitos
anteriores, el Notario oirá al Ministerio Público y si
esta institución no pusiere objeción alguna, se
otorgará la escritura de adopción correspondiente. En
el caso de que el Ministerio Público objetara, se
remitirá el expediente al tribunal correspondiente
para que dicte la resolución correspondiente (Arto.
32).
En la escritura de adopción, deberá comparecer el
adoptante y los padres del menor, o la persona o
institución que ejerza la tutela. El Notario extenderá
el respectivo testimonio para enviarlo a los Registros
que procede, a fin de que se hagan las anotaciones
relativas a la adopción (Arto.33).
que la unión de hecho es estable, Certificación
favorable del Consejo de Adopción, inventario de
bienes (Arto. 19).
Una vez presentada la solicitud con los respectivos
documentos ante el Juez, se les darán intervención a
los adoptantes, al procurador civil, al coordinador del
Consejo y a los padres del menor en su caso, para
que expresen lo que tengan a bien (Artos. 15, 20). El
Juez a solicitud de parte o de oficio, ordenará las
investigaciones que estime convenientes. Una vez
concluido el informe e investigación, el Juez citará a
todos los sujetos referidos a una audiencia en la que
se tomará el consentimiento de quienes deban darlo
(Artos. 21, 22).
Si el adoptando tuviere bienes, el Juez mandará a
rendir fianza. Si los adoptantes tuvieren hijos
menores de 15 años, se mandarán a oír, antes de la
sentencia (Arto. 24). Cumplidos todos los términos
sin oposición el Juez dictará la sentencia. El fallo es
apelable en ambos efectos (Arto. 29). La Resolución
de segunda instancia no admite recurso alguno (Arto.
28). Otorgada la adopción el juez ordenará la
cancelación de partida en el asiento que existieren y
que la nueva se haga como reposición (Arto. 29). La
adopción es un acto jurídico irrevocable, e
inexpugnable.
La adopción directa notarial es un procedimiento rápido y se toman las provisiones
necesarias para que el acto esté revestido de eficacia y seguridad jurídica.
Es importante señalar que en estos dos ejemplos, el Fiscal Público juega un papel
importante ya que su decisión es determinante en la continuación del procedimiento por la
vía notarial.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
- La Jurisdicción Voluntaria en el Campo Académico
A nivel académico, se ha hecho poco énfasis en el tema que nos ocupa, siendo su excepción
el interés de algunos pocos que señalan pautas en este sentido, entre los que se encuentran
los Licenciados Jorge Moreno y Myriam Palma, quienes en 1999 desarrollaron el trabajo
monográfico titulado: “Jurisdicción Voluntaria en el ámbito Notarial”. Los cuales coinciden
señalando que la jurisdicción voluntaria debe estar comprendida en el ámbito notarial
dando mayor utilidad del notariado y recomiendan la revisión y posible reforma a la
legislación Civil y Notarial, para darle su verdadero lugar a los actos que se llaman de
jurisdicción voluntaria en sede notarial.
Resumiendo los antecedentes investigados en el marco del estudio propuesto, se concluye
que los asuntos voluntarios de carácter no contenciosos forman parte de la jurisdicción solo
por razones históricas y tradicionales es que son regulados por la legislación procesal sin
tener carácter jurisdiccional.
La experiencia internacional del Notariado Latino han enriquecido las legislaciones
notariales de los países miembros con propuestas alternativas para ampliar e innovar la
legislaciones procesal y notarial de acuerdo a los cambios que viven los pueblos en este
nuevo siglo. La legislación comparada permitió conocer que, son cada vez más los países
que trasladan los asuntos de jurisdicción voluntaria a competencia notarial buscando dar
mayor ampliación a la función notarial y consecuentemente, ofrece ayuda efectiva al
Estado con la descongestión en la actividad judicial, y agilidad y economía a la comunidad.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
IV. MARCO TEORICO
Tomando en consideración los antecedentes y todas las fuentes que se relacionan con el
tema de investigación, se elaboró el Marco Teórico que contiene la base conceptual, sobre
los enfoques teóricos, investigaciones y antecedentes en general, que se consideran válidos
para el propósito del trabajo.
En este sentido, se consideró de suma importancia conocer la opinión doctrinaria clásica y
moderna que se han dado a la tarea de hacer una exégesis doctrinaria de cuyo resultado han
surgido diversas posiciones para explicar la naturaleza jurídica de la función notarial y la
función jurisdiccional, así como sus coincidencias y diferencias, señalando también la
naturaleza de la jurisdicción voluntaria, y sus diferencias con respecto a la jurisdicción
contenciosa, a fin de llegar al tema central que señalan ciertos actos calificados de
jurisdicción voluntaria, los que, siempre que sean compatibles con la función notarial,
podrán se atribuidos a los notarios.
4.1 Función Notarial y Función Jurisdiccional
4.1.1 Conceptos Generales de Función Notarial
El concepto de Función Notarial, ha sido objeto de exégesis de muchos doctrinarios que
encuentran en las definiciones de las legislaciones notariales un concepto raquítico de lo
que es la verdadera función del notario. Así mismo, desde el punto de vista doctrinal no se
puede dar un concepto que abarque la verdadera naturaleza de la función notarial, por lo
que han surgido diversas y encontradas teorías que serán estudiadas en su momento. Se
señalan algunas de las definiciones, de las que se puede extraer con más claridad el
significado de este concepto y que ofrezca una ayuda en el desarrollo de este trabajo.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
La Legislación Notarial Nicaragüense68, define de manera concisa lo que es el ejercicio del
Notariado. El Arto. 2 reza: “El Notariado es la institución en que las leyes depositan la fe
pública, para garantía, seguridad y perpetua constancia de los contratos y disposiciones
entre vivos y por causa de muerte”. Complementa el Arto. 10 en su primer párrafo al definir
la función del Notario de la manera siguiente: “Los Notarios son ministros de fe pública,
encargados de redactar, autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se
otorgaren, y de practicar las demás diligencias que la ley les encomiende”. Por
consiguiente, del concepto de Notario se conoce y define el desempeño de la función
notarial.
Se desprende de las definiciones señaladas que la actividad que el Notario desempeña como
fedatario público y profesional del derecho consiste en recibir, interpretar y dar forma legal
a la voluntad de los particulares, redactar los instrumentos adecuados a ese fin
confiriéndoles autenticidad, conservando los originales de éstos y expedir copias que den fe
de su contenido. Se observa entonces que, la función no es una en sí, sino que es amplia,
desempeñándose en forma concatenada para su eficiente desempeño.
El sistema latino adoptado por el notariado nicaragüense, señaló una definición más clara y
precisa del concepto de función notarial69. Se determinó que el notario latino es un
profesional del derecho que desempeña una función pública basada en tres aspectos
esenciales:
El primer aspecto de la función notarial es la función Directiva o Asesora que consiste en
“recibir, asesorar e interpretar la voluntad de las partes” en el negocio que a través del
instrumento se formalice, expresando así la verdadera intención de los otorgantes; el
notario hace pues, el oficio de consejero y asesor jurídico de las partes.
68 Navas Justo Rigoberto (Coord)., “Ley del Notariado” . Anexo en Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua., Managua, Jurídica, S.A. 2003. Pág.511. 69 Primer Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino celebrado en Buenos Aires, en 1948. Página WEB: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/podium/cont/29/pr/pr2.pdf. Consultado EL 19 de Junio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
El segundo aspecto tiene que ver con la función Moldeadora o Legalizadora, ya que
“califica la naturaleza jurídica del acto o negocio que las partes pretenden realizar, examina
la legalidad del acto o negocio, consintiendo a través de sus firmas”, y da forma legal a la
voluntad de las partes a través de la redacción del documento, expresando con fidelidad la
voluntad de las partes y cumpliendo las formalidades que la ley señala en cada una de las
especificaciones del acto o contrato.
El tercer aspecto tiene que ver con la función Autenticadora por medio de la cual el Notario
da fe pública a los actos o hechos jurídicos ocurridos en su presencia, a través de la
declaración exacta de lo que ve, oye y percibe por sus sentidos, lo cual hace al documento
público auténtico y fehaciente; es el carácter jurídico de la fe pública la que activa la
legalidad reconocida por el Estado para imprimir la autenticidad y eficacia a los actos,
contratos y declaraciones que ante sus oficios se otorguen.
Posteriormente, se expresó que en todos los países de la Unión Internacional del Notariado
Latino, donde se ejerce el notariado del tipo latino, “El notario desempeña una doble
función activa70:
Como profesional del derecho, aconseja o asesora a las partes e interpreta la voluntad de
ellos a través de la redacción del documento dando contenido jurídico a las intenciones de
ellos. Ejerce la fe pública notarial certificando la autenticidad del contenido de los actos, de
la identidad de las partes, de la fecha y del lugar donde se efectuó el acto o contrato.
Consecuentemente, y basados estos aspectos en el Cuarto Congreso Internacional del
Notariado latino71, se concluyó que “El Notariado Latino, por el hecho de estar encargado
de aplicar la ley en los contratos que autoriza, actúa como asesor de las partes en cuanto a
ella, ante su oscuridad, sus contradicciones y omisiones, él está llamado a aclararla e
70 El III Congreso Internacional del Notariado Latino se efectuó en Paris en 1954. 71 Cuarto Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino celebrado en Río de Janeiro en 1956.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
interpretarla. La práctica notarial es así una fuente de derecho que complementa la obra del
legislador…”
La redefinición del concepto de la actividad notarial72, como prefieren llamar a la función
notarial algunos tratadistas, fue retomada en la Resolución del Parlamento Europeo del 18
de Enero de 1994, para referirse a la organización del notariado de los Estados miembros de
la Comunidad, donde es señalada la actividad notarial como “Una delegación parcial de la
soberanía del Estado que garantiza, en particular, el servicio público de autenticación y
legalización de los acuerdos, su fuerza ejecutoria y probatoria, así como el asesoramiento
imparcial prestado a las partes, lo que reduce el recurso a los tribunales, teniendo funciones
preventivas de los judiciales, al eliminar o reducir los riesgos de litigio, así como funciones
de asesoramiento y consejo asesor”.
Voces autorizadas en esta materia como el profesor Hugo Pérez Montero73, indica que la
función notarial es una exitosa combinación entre la función pública y profesional del
Derecho con toda fuerza legal de aquella, y la libertad de intervención técnica que supone
una profesión liberal.
Así mismo, Santiago Sentís Melendo74, indica muy acertadamente que el notario no es
solamente el funcionario encargado de la fe pública, ya que sería disminuir su jerarquía
porque su función también es fundamentalmente, la de asesor y consejero, de manera que la
función notarial no comienza con la formalización de la escritura matriz, sino desde la
primera entrevista con las partes. La función notarial no termina con la redacción y la forma
72 Cita de Chinea Guevara, Josefina., Jurisdicción Voluntaria y Función Notarial. Página WEB: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007 73 Pérez Montero, Hugo., La Imparcialidad del Notario: Garantía del orden Contractual. Ponencia presentada en el XXIV Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en la ciudad de México, D. F, en Octubre de 2004, en su calidad de representante de la República de Uruguay. Página WEB: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=915095. Consultado el 19 de Junio de 2007. 74 Cita de Ramírez Pérez Benjamín., Limitaciones al Ejercicio de la Función Notarial. Tesis Doctoral ., San Salvador. 1977. Página WEB: http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/dce5c19468b2cff606256b3e00747ba8?OpenDocument. Consultado el 17 de Julio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
legal, sino que se prolonga a través de la fase documental hasta la conservación temporal
del instrumento notarial75.
4.1.2 Principios Fundamentales
Los principios fundamentales que inspiran la función notarial, son los lineamientos que el
notario debe aplicar en la técnica notarial, la cual proporcionará una eficaz realización en
las tareas profesionales y documentales que están unidas estrechamente a su función. Estos
principios que definen la función del Notario76 son:
4.1.2.1 Principio de Conocimiento
El notario debe tener conocimiento de los hechos, o situaciones jurídicas concretas que
expresen la voluntad de los otorgantes de lo que se quiere realizar, las condiciones, los fines
y efectos que se busca obtener. Rufino Larraud77, define mejor este principio: “Es necesario
que el escribano penetre hasta lo íntimo del designio de las partes, en relación con el asunto
que someten a su atención; no es por mera curiosidad indiscreta que el notario procede de
tal modo. Es para colocarse en una posición de máxima eficacia respecto al asunto en que
interviene”.
El principio puesto en detalle es el mismo que el Tebellión hacía: captaba lo que veía, oía y
caía bajo sus sentidos con el propósito de interpretar la voluntad de los contratantes. El
notario debe también tener su conocimiento del derecho aplicable al hecho que posee como
fondo cultural establecido o permanente.
75 Vásquez López, Luís., Curso de Derecho Notarial., San Salvador, Cuzcatlán. 2003. Pág: 28. 76 Cf. 4.1.1.La definición que se estableció en el I Congreso Internacional del Notariado Latino en Buenos Aires en 1948. 77 Vásquez López, Luís., Derecho y Práctica Notarial., Sal Salvador, Cuzcatlán. 2001. pág: 94.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
4.1.2.2 Principio de Legalidad
El notario debe ineludiblemente analizar de manera minuciosa la situación jurídica de los
otorgantes procurando establecer el ajuste perfecto al derecho; por ejemplo: debe analizar la
capacidad de los otorgantes, su legitimidad para comparecer, etc., debe pues, examinar la
legalidad del acto para decidir si admite o rechaza su legitimación.
4.1.2.3 Principio de Representación
El principio de representación le atañe a la función notarial por cuanto el notario debe
materializar los actos o negocios jurídicos para evitar que desaparezcan. Esto se logra
cuando el notario reconstruye mentalmente esas ideas que le proporcionan los otorgantes
sobre determinado actos, cobrando forma a través de una estructura que es la expresión
material y permanente de la realidad percibida.
4.1.2.4 Principio de Permanencia
El principio de Permanencia o conservación es el sustento material de la representación,
que se plasma en los instrumentos notariales para darle autenticidad pública. Según la Ley
del Notariado Nicaragüense78, estos instrumentos son Escritura matriz, Testimonio y Actas,
4.1.3 Características
En razón del desempeño de la función notarial, se destacan las particularidades que la
caracterizan:
- La función notarial es Jurídica, porque confiere certeza y seguridad a los actos o
hechos solemnizados en instrumentos públicos, logrando así estos fines jurídicos.
78 Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Ley del Notariado. Op. Cit. Pág: 516. Arto. 15, inciso 4.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
- La función notarial es Precautoria, porque el Notario interviene previniendo
contiendas y discusiones futuras; es en esencia una función de profilaxis jurídica
preventiva.
- La función notarial es Imparcial, porque el Notario asesora imparcialmente a las
partes, actuando libre de cualquier nexo que pueda servir de impedimento para
aconsejar a las partes.
- La función notarial es Pública, porque el Notario es depositario de la fe pública
delegada por el Estado, como garantía para que éste dé constancia de los actos y
hechos a través del instrumento público. El Arto. 10 de la Ley del Notariado
nicaragüense es explícito al afirmar que: “los notarios son ministros de fe pública”79
que reciben esa autoridad del Estado a través de la Corte Suprema de Justicia.
4.1.4 Naturaleza de la Función Notarial
En el I Congreso de Unión Internacional del Notariado Latino80 se definió la función
notarial partiendo del concepto descriptivo del Notario como “… el profesional del
Derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma
legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y
confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de
su contenido; en su función está comprendida la autenticación de hechos”.
Estudiosos del derecho notarial, tratadistas y ponencias en congresos internacionales, se
han dado a la tarea de estudiar la naturaleza de la función notarial que algunos prefieren
llamarla “actividad notarial”. La actividad del notario se puede ver desde la actuación y
finalidad del notario, así como las relacionadas con actividades privada, de jurista y
pública, de interposición de la autoridad que inviste.
79 Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Ley del Notariado de Nicaragua. Op. Cit. Pág: 512. Arto. 10. 80 Cita de Ávila, Pedro., Estudios del Derecho Notarial, Madrid, MONTACORVO, S.A., 1982 (Pág. 22).
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
De la exégesis del tema, los estudiosos formularon diversas teorías de gran valor
doctrinario, señalando tres de ellas que juzgan al notario desde el carácter del desempeño
de su función y la legitimación de los actos jurídicos que le exigen de esa función, como
son: la función pública desempeñada por el notario como funcionario público
independiente y retribuido por los particulares a quienes brinda sus servicios (Teoría
Funcionalista); como el servicio que brinda el notario con carácter profesionalista (Teoría
Profesionalista), o como función pública desempeñada por un profesional privado (Teoría
Ecléctica).
También se formularon varias teorías para explicar la naturaleza de la función notarial en
cuanto a su campo de aplicación, adquiriendo determinados matices de acuerdo a la
legislación interna del país que la adopte; entre las que se cuentan: las teorías de la Fe
Pública, de la Forma Pública y de la Jurisdicción Voluntaria. Reconozcamos cada una de
estas corrientes:
4.1.4.1 Delimitación de la Función Notarial en cuanto al desempeño del Notario:
Se mantiene una gran discusión entre doctrinarios acerca si el Notario es o no es un
funcionario público. Las teorías que se exponen a continuación señalan las consideraciones
resultantes en esta divergencia de criterios.
- Teoría Funcionalista:
Esta teoría concibe al notario como un funcionario público cuya función es pública por
delegación del Estado ya que actúa como fedatario, lo cual es considerado en el Primer
Congreso Notarial Argentino81 efectuado en 1917, donde se sostuvo que “el Notario es el
funcionario público que, investido de autoridad suficiente por el Estado, da fe de todos los
actos Intervolentes y de última voluntad, que requieren por las leyes su intervención para
darles validez en juicio o fuera de él”.
81 Castán Tobeñas, José., Función Notarial y Elaboración Notarial del Derecho. Pág. 39.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
Representantes de esta corriente de pensamiento, entre los que se cuenta Mengual82,
apuntan que “La función notarial es la función pública que corresponde presidir y
representar al Estado, y en su representación al poder publico”. Siguiendo esta teoría,
Castán Tobeñas83 expresa: “… desde luego, no puede negarse el carácter público de la
función y la legitimación de los actos jurídicos que exigen que el Notario sea un
funcionario público que intervenga en ellos, en nombre del Estado y para atender, mas que
al interés particular, al interés general o social de afirmar el imperio del derecho,
asegurando la legalidad y la prueba fehaciente de los actos y hechos de que penden las
relaciones privadas”.
- Teoría Profesionalista:
Esta segunda corriente determina que la función notarial no tiene carácter público. El
Notario como jurista es un profesional libre que se desempeña en el doble sentido: En su
carácter profesional contribuyendo a la formación de la voluntad de las partes, asesorando
sobre fines, medios y consecuencias, e instrumentándolas para darle forma a la misma por
medio de su redacción dándole así, certeza, seguridad y permanencia.
Siguiendo esta teoría, Francisco José Martínez Segovia84 afirma que “la función notarial es
jurídica y compleja, compuesta de acciones y ejercicios profesionales y documentos
indivisibles, siendo este dualismo inescindible en la figura actual del notario. Tiene por fin
proveer la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, al documento notarial y
a su objeto o contenido, fines que se fusionan entre sí de manera indiscutible”. Sigue
diciendo Martínez Segovia que “para obtener estos fines, la función se sirve de un medio
subjetivo, que es su órgano, o sea, el notario y su pericia jurídica, y de un medio que es el
documento notarial”.
82 Cita de Ramírez Pérez, Benjamín., Op. Cit. Página WEB: http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/dce5c19468b2cff606256b3e00747ba8?OpenDocument. Consultado el 17 de Julio de 2007. 83 Castán Tobeñas, José., Ibid., Pág.38. 84 Martínez, Francisco José., Función Notarial., Buenos Aires, Jurídica Europea- América. 1961 Pág. 41.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
En este mismo criterio, Ignacio M. Allende85, señala que; “el Notario no es un funcionario
público y ni siquiera la función certificante o autenticadora es función pública; el
instrumento que autoriza el Notario alcanza una presunción de autenticidad y no de otra
cosa. El ejercicio de la función notarial no es más que el ejercicio de una profesión libre y
como toda profesión de trascendencia social, se encuentra especialmente reglamentada.
Somos escribanos profesionales del Derecho y ello basta para definirnos”.
- Teoría Ecléctica:
Según esta corriente, la naturaleza de la función notarial es ecléctica; es decir, que es
intermedia entre su naturaleza pública y privada. El Notario desempeña funciones públicas
ya que interesa al Estado en cuanto al orden y la paz, pero por el consejo y cuidado de los
intereses de su clientela, actúa como profesional, con personalidad propia y plena soberanía
en el ejercicio de su función. Las reflexiones que se suscitan al respecto son expuestas por
Enrique Jiménez Arnau86 cuando afirma que: “…la autenticidad del documento exige que
el Notario sea un funcionario público, pero no un funcionario del Estado; el ejercicio
privado de la función pública notarial niega el carácter de funcionario del Estado. El
Notario, es un profesional del Derecho, que ejerce una función pública, para robustecer con
una presunción de verdad los actos en que interviene”.
Analizando la legislación notarial nicaragüense se observa que esta se inclina por la
corriente ecléctica, en una posición intermedia que no ubica al notario como funcionario
público, sino como un delegado del Estado en función fedante, la cual originalmente le
pertenece, y su función jurídica como profesional del Derecho. Retomando lo que se
establece en el Arto. 2 de la Ley del Notariado nicaragüense: “…el Notariado es la
institución en que las leyes depositan la fe pública…”, y más adelante, en su Art.10
determina que “Los Notarios son ministros de fe pública…”; se concluye que los notarios
85 Cita de Martínez, Francisco José., Ídem 86 Cita de Ramírez Pérez, Benjamín., Op. Cit. Página WEB: http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/dce5c19468b2cff606256b3e00747ba8?OpenDocument. Consultado el 17 de Julio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
son pues fedatarios públicos con la triple responsabilidad de redactar, autorizar y guardar
documentos.
En cuanto a la competencia, el Art. 3 dispone que la fe pública no se limite por la
importancia de actos, actas, convención o contrato, ni por las personas, ni por el lugar, ni
por el tiempo (día, hora). Se establece en ese mismo artículo, entre otras cosas, que el
Notario está autorizado por la Corte Suprema de Justicia para cartular dentro y fuera del
territorio nacional, según lo establecido en la correspondiente ley y convenios
internacionales; su competencia abarca en el orden teórico toda la esfera extrajudicial.
En efecto, el notariado nicaragüense considera al Notario como un funcionario especial y
complejo, por cuanto a su función pública se une una función privada; la función que
desempeña es pública ya que es investido de autoridad por el Estado para el ejercicio de su
función, pero no lo convierte en un funcionario del Estado, porque no es dependiente
directo de la autoridad administrativa, en el ejercicio privado de la función pública, niega
el carácter de funcionario del Estado. Como profesional del derecho está autorizado para el
ejercicio de la función del notariado y requiere que cumpla previamente con los requisitos
establecidos en el Art. 10 de la Ley del Notariado vigente; entre otras cosas, debe estar
autorizado previamente para ejercer la profesión de abogado en la República
Cabe hacer notar, que el Arto. 5 establece el uso del sello notarial que es autorizado por la
Corte Suprema de Justicia y debe presentar el nombre y apellido del notario, lo que
demuestra su actuación a nombre propio y bajo su propia responsabilidad. En cuanto a su
remuneración, el Art. 7 señala que debe ser satisfecha por los particulares a quienes sirve y
con quienes hubiesen convenido; solamente en caso que no hubiere habido convenio, los
emolumentos del Notario se deben tasar según lo establecido por la Ley correspondiente87.
87 El Arto. 91 Pr señala que los abogados, notarios, y procuradores podrán publicar tarifas conforme a las cuales cobrarán sus honorarios en caso de no existir convenio al respecto con las partes. El Art. 7 de Ley del Notariado fue reformado por la Ley de Aranceles Judiciales del 15 de Noviembre de 1949.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
El documento en que actúa, adquiere una triple finalidad, pues construye jurídica y
técnicamente el instrumento notarial, solemniza el acto y autentica el documento. Los
Artos. 15, 17, 18, 19, 46 al 55, señalan muy específicamente que el notario forma por sí el
Protocolo, que según la legislación notarial nicaragüense en los Artos. 17 al 19, lo describe
como una colección ordenada de escrituras matrices que se van foliando hasta formar un
conjunto coherente y ordenado; es decir, que construye técnicamente el instrumento cuya
guarda y conservación está bajo su responsabilidad hasta su muerte “con perpetua
constancia”.
Resumiendo del análisis anterior y de acuerdo al sistema latino que sigue la legislación
notarial de Nicaragua, se considera al Notario como un profesional del Derecho encargado
de ejercer la función pública en su triple labor asesora, configuradora y autenticadora, pero
sin ser dependiente directo de autoridad administrativa alguna.
4.1.4.2 Delimitación de la Función Notarial en cuanto a su campo de aplicación.
Estudiosos del Derecho Notarial Latinoamericano formularon varias teorías para explicar
las delimitaciones de la función notarial según su campo de aplicación. De los conceptos
vertidos sobre el tema se señalan tres corrientes: La Teoría de la Fe Pública, la Teoría de la
Forma Pública y la Teoría de la Jurisdicción Voluntaria, esta última, tema central de esta
investigación que es analizado en capítulos posteriores.
- Teoría de la Fe Pública
Son muchas las definiciones que se han suscitado acerca de lo que significa la fe pública,
pero se debe partir de lo que es la Fe para comprender más ampliamente su propio
significado en el campo notarial. Fe significa certeza, convicción de lo que no se ve.
Cabanellas88, la define como “Creencia, crédito que se da a una cosa por la autoridad del
88 Cabanellas, Guillermo., Op. Cit. Pág: 167.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
que la dice o por forma pública. Confianza o seguridad que en una persona o cosa se
deposita”.
El significado de Fe nos guía para conocer la definición de la Fe Pública89 como: “La
veracidad, confianza o autoridad legítima atribuida a Notarios, Secretarios Judiciales,
Escribanos, Agentes de Cambio y Bolsa, Cónsules y otros funcionarios públicos, o
empleados y representantes de establecimientos de igual índole, acerca de actos, hechos y
contratos realizados o producidos en su presencia, y que se tienen por auténticos y con
fuerza probatoria mientras no se demuestre falsedad”.
Vásquez López90 expresa que “La Fe Pública es la potestad de infundir certeza a las
actuaciones, hechos y actos jurídicos, robusteciéndolos con una presunción de verdad, por
medio de la autenticidad conferida a los documentos que los prueban; su fundamento radica
en la necesidad social de estabilidad y armonía”. Cabe hacer notar que la fe pública es
única y solamente se divide en diferentes tipos y clases para efectos didácticos.
De las diferentes clases de Fe Pública, nos interesa - por razón de este trabajo -, conocer el
significado conceptual de Fe Pública Notarial, que Larroud91 la denomina como fe pública
extrajudicial y la define como “La potestad de asegurar la verdad de los hechos y de actos
jurídicos que constan a quien la ejerce y que, en virtud de sus aseveraciones, serán tenidos
por auténticos mientras no se demuestre judicialmente su falsedad”.
Se subraya que la fe pública notarial es de carácter permanente por cuanto el notario que la
recibe tiene una autorización que no está sujeto a época; se ejerce de manera principal y es
de carácter general, porque tiene un campo de aplicación vasto en una esfera extrajudicial o
contractual.
El Estado le otorga a cada notario su autorización para que ejerza sus funciones entre
particulares y autentique sus declaraciones; en su calidad de fedatario público, con su
89 Idem. 90 Vásquez López Luís., Op. Cit. Pág: 57. 91 Cita de Vásquez López Luís., Loc. Cit. Pág: 57.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
presencia garantiza los convenios que ellos hacen. La forma de la dación es por escrito y
debe cumplir con los requisitos esenciales que son: evidencia, objetividad y simultaneidad
o coetaneidad.
La forma en que se manifiesta la fe pública notarial es el modo en que el notario narra sus
actos y los ajenos - redacción del hecho ajeno -, siguiendo el principio de matricidad, y por
último, la fe pública le da a los documentos carácter probatorio92; es decir, que la fe pública
notarial es la seguridad otorgada por el Estado para afirmar que un acto o hecho es
verdadero.
El fundamento de la fe pública - señala Pedro Verdejo Reyes93-, lo constituye la necesidad
de certidumbre que deben tener los actos de particulares, a fin que el Estado pueda proteger
los derechos de éstos, garantizándolos contra cualquier violación y en tal sentido, la fe
pública notarial llena una misión preventiva al constituir los actos que ella ampara en una
forma de prueba preconstituida suficiente para resolver e impedir posibles litigios; por lo
tanto, es obligatorio creer en el documento público porque lo elaboró y testó un fedatario
público, lo que los convierten en auténticos y el Estado se obliga a tenerlos por ciertos.
La Ley del Notariado de Nicaragua94 señala en su Arto.2 que; “La fe pública es depositada
en el notariado para garantía, seguridad y perpetua constancia de los contratos y
disposiciones entre vivos y por causa de muerte”. En el Arto. 3 explica que la fe pública
concedida a los notarios, no se limitará por importancia del acto, acta, convención o
contrato, ni por las personas ni por el lugar, día y hora…”.
Esta teoría establece que la fe pública es la certeza jurídica que otorga el Estado al notario,
autorizándolo y delegándole a través de su función, para dar autenticidad a los actos que
entre particulares se verifiquen, de esta manera garantiza con su presencia la autenticidad
92 Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Op. Cit., Pág: 261 a 269, 394 a 395. 93 Cita de Vásquez, López., Ibid. Pág: 59 94Navas, Justo Rigoberto (Coord)., “Ley del Notariado”. Anexo al Código de Procedimiento Civil del República de Nicaragua., Op. Cit. Pág: 511.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
de los mismos. La certeza se plasma en el instrumento público y el valor del mismo hace fe
de su existencia y de su contenido.
La exégesis de esta teoría hace coincidir a sus autores en que la fe pública conlleva
presupuestos esenciales y sustanciales que la caracterizan para que ésta pueda llevarse a
cabo:
a) Presencia del fedatario público: El notario
Es a través de la intervención del notario en la esfera de los hechos, que da fe por la
exactitud de lo que él ve, oye o percibe de sus sentidos. Es la intervención del notario en su
autoridad de fedatario público quien da garantía a determinados documentos, dándoles
calidad de instrumento público lo cual nos obliga a tener como ciertos.
Rodrigo Sánchez Mc. Rea95 señala que la fe pública emana del Estado dando valor a los
actos jurídicos de los particulares, la cual se hace efectiva con la intervención del notario
que es el funcionario en el que el Estado ha delegado su fe y que ha facultado para que
dichos actos estén revestidos de esa certeza jurídica, esto como condición necesaria para
surtir plenos efectos en el desarrollo del Derecho.
b) Actuación solemne
Al ejercer la función notarial, el notario debe cumplir rígidamente con la norma jurídica
vigente observando “las diligencias que la ley le mande”96, ya que son estas las que regulan
y autorizan su presencia; así, el notario debe dar cumplimiento a las normas generales que
regulan su función profesional y a las especiales que autoricen su presencia.
95 Sánchez Mc. Rea, Rodrigo., Estudio sobre el Derecho Notarial, León, UNAN., 1960. Pág: 22. 96 Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Ley del Notariado. Op. Cit. Pág. 514. Arto. 10.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
La Ley del Notariado de Nicaragua establece la función notarial no solamente a los
notarios, sino también a los Jueces de Distrito y Locales de lo Civil, según lo establecido en
el Arto.6. Además, el Art.8 de la misma ley y en convenios internacionales, donde se
establece que pueden ejercer las funciones de Notarios los agentes diplomáticos y
consulares97 de Nicaragua en el lugar de su residencia, “respecto de los actos o contratos
que se ejecuten u otorguen, por nicaragüenses, observando en cuanto fuere posible, las
disposiciones legales de Nicaragua”. Destacamos sin embargo que es el Notario quien
ejerce la función notarial en virtud de su investidura académica de abogado y debidamente
autorizado por el Estado para ejercer esa función como Notario.
c) Objetividad
El notario debe materializar el derecho escribiendo todo lo percibido de manera sensorial, o
por lo dicho de otros, debe constar por escrito en un instrumento en papel sellado, en el
Protocolo, que es donde se plasman las escrituras matrices u originales, dejando así
constancia de lo que hacen y dicen los contratantes, cuidando que haya perdurabilidad y
seguridad de las declaraciones contractuales; de esta manera se plasma el principio
doctrinal de Matricidad.
d) Imparcialidad
La función notarial se apoya fuertemente en la imparcialidad del Notario; este debe de
actuar libre de cualquier nexo que le impida aconsejar debidamente a las partes y en la
redacción del instrumento público.
97 Ley del Servicio Consular de Nicaragua. Página WEB: http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic2_nic_anexo7.pdf. Consultado el 17 de Julio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
- Teoría de la Forma Pública Notarial
Esta teoría señala que el notario debe darle forma jurídica a las relaciones contractuales que
por él se realizan y se autorizan, produciendo efectos jurídicos respecto a las partes y a
terceros. Esta teoría permite explicar mejor los efectos sustantivos del instrumento público.
En el caso del documento privado que es redactado por las partes y produce efectos entre
los mismos; solamente se le puede dar validez jurídica a través de un reconocimiento
judicial.
González Palomino98, apunta a la importancia que reviste la forma en la función notarial y
expresa que “por virtud de sus propios caracteres, la función notarial es función de
afirmación, cabalmente legal y formalmente pública: afirmación de verdades, afirmación de
evidencias, afirmación de formas, afirmación de cumplimiento de deberes. En concreto:
afirmación de voluntades lícitas dentro de la formación pública del instrumento a
proveerse”.
- Teoría de la Jurisdicción Voluntaria
Algunos autores conciben la función notarial como una actividad de jurisdicción voluntaria.
Se ha venido señalando como un principio solemne, que lleva a fundamentar la existencia
del derecho notarial en su aspecto propio de la función notarial; en este caso, nos avenimos
a examinar esta teoría referida a la función notarial conociendo la opinión de Neri
Argentino en torno de la cual la jurisdicción voluntaria entraña una fundamental
consonancia con la forma pública dadora de fe. Argentino99 expresa que “… en torno a la
función notarial y por ende, dentro del derecho notarial, la jurisdicción voluntaria entraña,
por lo fácilmente perceptible, un elemento bien fundamental, de armónica conexión y
ensamble con la forma pública dadora de fe”.
98 Cita de Argentino, Neri., Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial., Vol. I: Parte General., Buenos Aires, Desalma. Pág: 402. 99 Argentino, Neri., Idem.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
Manresa100 opina de la jurisdicción voluntaria, que se actúa intervolentes, esto es, a
solicitud de una o varias partes que hallándose de acuerdo en sus respectivas pretensiones,
buscan el ministerio del Juez para imprimir un sello de autenticidad, sin más que sustituir el
Juez por el Notario”.
Esta teoría facilita las reivindicaciones planteadas en el capítulo introductorio de este
trabajo, donde se propone que los actos de jurisdicción voluntaria sean trasladados a la
competencia notarial. La asimilación de la función notarial a la jurisdicción voluntaria
solamente puede admitirse si se diferencia y separa la función notarial de aquellos aspectos
ya establecidos como jurisdicción voluntaria donde pueda surgir pugna en una de las
partes. En capítulos posteriores será objeto de estudio la jurisdicción voluntaria con mayor
amplitud, por ser éste, el tema central de esta monografía.
4.2 Función Jurisdiccional
4.2.1 Conceptos Generales de función Jurisdiccional
De acuerdo a la definición legal del Arto. 1 y 190 del Código de Procedimiento Civil
Nicaragüense101, sobre el concepto de jurisdicción102, es menester conocer la definición de
lo que es la función jurisdiccional, para profundizar posteriormente en los rasgos
diferenciales que configuran la función notarial frente a la función jurisdiccional, buscando
llegar a una caracterización adecuada de la jurisdicción voluntaria, porque si la jurisdicción
comprende a la voluntaria, no cabrá atribuir competencias de tal naturaleza a funcionarios
distintos de los jueces y tampoco a los notarios. Por el contrario, si la jurisdicción
voluntaria no es jurisdicción, ciertos actos calificados de jurisdicción voluntaria, en cuanto
sean compatibles con la función notarial, podrán ser atribuidos a los notarios. De las
100 Cita de Ávila, Pedro., Estudios de Derecho Notarial., Madrid., Montecorvo, S.A. Pág: 17. 101 Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua., Managua, Jurídica. 7ª. Edición.2003. Págs.: 1 y 42. Artos. 1 y 190 Pr. 102 Solórzano Reñazco, Aníbal.., Op. Cit. Pág.: 422.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
diversas definiciones de Jurisdicción, podemos apuntar que sus varias acepciones nos
indica el significado de la función jurisdiccional:
- Declarar el derecho y aplicarlo cuando se invoca la lesión de él.
- Autoridad que se tiene para gobernar y poner en ejecución las leyes.
- La potestad de que están envestidos los jueces para administrar justicia.
- Siempre habrá jurisdicción cuando hay juicio, ya que este se encamina a la cosa
juzgada.
- Si no hay juicio, no hay jurisdicción, sino simples diligencias encargadas a los
órganos jurisdiccionales.
El Estado tiene tres funciones fundamentales: la ejecutiva - llamada también administrativa
-, la legislativa y la jurisdiccional - conocida como judicial -. En este apartado se aborda a
esta última - función jurisdiccional - que puede ser considerada desde dos puntos de vista:
desde un punto de vista puramente formal - que es la actividad desarrollada por el Órgano
Judicial -, aunque este criterio no ofrece una conceptualización exacta de la función, pues
en nada hace referencia al contenido de la misma. Y desde el punto de vista donde se
estudia el término jurisdicción como función y se emplea como sinónimo de poder. Se
utiliza cuando se hace mención al privilegio, autoridad o poder de determinados órganos
públicos. Por ejemplo: todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos tienen
competencia; ésta es un fragmento de la jurisdicción. También todos los jueces de lo civil
gozan de jurisdicción para conocer de asuntos civiles, pero no todos tienen competencia
para ese conocimiento; el término "jurisdicción" es amplio; el de competencia es
restringido.
La jurisdicción se ejerce y se cumple mediante un adecuado proceso, el cual debe dar las
garantías de ser escuchadas las partes y de permitirse la prueba de la verdad de sus
proposiciones de hecho, asegurando así la efectividad del derecho y la continuidad del
orden jurídico. Couture103 aclara que el cometido inmediato de la jurisdicción es decidir
103Couture, Eduardo., Op. Cit., Pág: 43.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
conflictos y controversias de relevancia jurídica. En base a lo expuesto, el maestro Couture
define el concepto de función jurisdiccional como: "La función pública, realizada por
órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual,
por acto de juicio, se determinan el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus
conflictosy controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa
juzgada, eventualmente factibles de ejecución".
La sentencia judicial es acreedora de normas jurídicas, como también lo son el testamento y
los contratos. En ocasiones, no toda la función jurisdiccional supone la existencia de un
conflicto, ya que pueden darse intervenciones necesarias, por ejemplo: pretensión
insatisfecha en materia de divorcio unilateral (que no es el caso de nuestro estudio).
Ugo Rocco104, define la función jurisdiccional así: "Entendemos por jurisdicción la
actividad con que el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, interviene a petición
de los particulares, sujetos de intereses jurídicamente protegidos, se sustituye a los mismos
en la actuación de la norma que tales intereses ampara, declarando, en vez de dichos
sujetos, qué tutela concede una norma a un interés determinado, imponiendo al obligado, en
lugar del titular del derecho, la observancia de la norma y realizando mediante el uso de su
fuerza coercitiva, en vez de titular del derecho, directamente a aquellos intereses cuya
protección está legalmente declarada."
Se concluye que la Jurisdicción es una función propia del poder soberano, ejercida en la
medida que las leyes disponen. Dentro de este criterio, la función jurisdiccional es el poder
o autoridad que tiene alguno para gobernar y poner en ejecución las leyes y especialmente
la potestad de que se hallan revestidos los jueces para administrar justicia105.
104 Cita de Argentino, Neri., Op. Cit. Pág: 447 105Argentino I. Neri., Loc. Cit. Pág: 424.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
4.2.2 Naturaleza de la Función Jurisdiccional
La función jurisdiccional tiene por objetivo crear situaciones jurídicas nuevas, que nacen
con la sentencia. Antes de resolverse el conflicto, hay inseguridad sobre cual es el interés
jurídicamente protegido; existe una situación de incertidumbre y de pugna. Una vez
resuelta ésta con la sentencia y pasada en autoridad de cosa juzgada, la situación de
incertidumbre desaparece, pues se declara el derecho. También logra su cometido cuando
las decisiones jurisdiccionales son susceptibles de ser cumplidas, entonces se cuenta con la
coercibilidad, lo que da la posibilidad jurídica de hacerse cumplir con la fuerza, en caso que
el obligado no se avenga a cumplirlas de manera voluntaria, o de que se adopten medidas
reparadoras o sustitutivas, si el cumplimiento es materialmente imposible.
La función jurisdiccional es determinada a través de actos jurisdiccionales, en los cuales, se
distinguen tres elementos: la forma: que está constituida por los factores externos del acto,
cuales son la presencia de partes, de jueces y de procedimientos; el contenido: que lo
determina la existencia de una controversia, de un diferendo que tiene trascendencia
jurídica; el cometido: que es el de lograr la justicia.
Su naturaleza está referida a la resolución de asuntos litigiosos, que son sometidos al
órgano natural, aunque también puede la función jurisdiccional ser ejercida en causa que no
presente necesariamente una contradicción de partes. Esta dualidad de funciones ejercidas
por el juez ha dado lugar a diferentes posiciones en la doctrina procesalista, entre las que
cuenta la opinión de Alsina106, quien define la función jurisdiccional como “la potestad
conferida por el Estado a sus órganos, para resolver mediante sentencia, las cuestiones
litigiosas que le sean sometidas y hacer cumplir sus propias resoluciones”. Esta función
concebida como potestad, es tratada como poder- deber en la opinión de Carnelutti.
106 Cita de Couture, Eduardo., Fundamentos del Derecho Procesal Civil., Op. Cit. Pág: 41.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
Aportan sus valiosas opiniones L. Prieto y Castro Ferrandiz107, cuando consideran la
jurisdicción como poder y como función. Este poder y esta función se distinguen de
acuerdo a la naturaleza de la actividad que realizan los órganos especializados que
constituyen la jerarquía de tribunales judiciales, y son la jurisdicción contenciosa y la
jurisdicción voluntaria.
Señala el maestro Couture que para llegar al concepto de función jurisdiccional, se debe
comenzar por analizar el vocablo "jurisdicción", expresando que la palabra "tiene, a lo
menos, cuatro acepciones: como ámbito territorial, como sinónimo de competencia, como
conjunto de poderes o de autoridad de ciertos órganos del poder público, y su sentido
preciso y técnico de función pública de hacer justicia."
La profesora Josefina Chinea Guevara108, designa el concepto de Jurisdicción como
función, coincidente en su esencia con el maestro Couture, y lo define como; “una función
en la que se manifiesta la actividad del Estado en la esfera de las relaciones sociales y que
se establecen con motivo de la administración de justicia a cargos de órganos creados para
esta finalidad”. En la misma línea doctrinal, Manuel Serra109, afirma que el concepto de
jurisdicción es relativo ya que por formar parte del Derecho Público, su definición está en
función variable del concepto del Estado; por tal motivo existen diferentes acepciones.
Serra lo llama “actividad jurisdiccional” para designar la actividad que a ella se refiere, es
decir, al concreto ejercicio del poder de jurisdicción.
Chiovenda110 , también es del mismo pensamiento cuando explica que la Jurisdicción es la
actividad del Estado encaminada a la actuación del derecho objetivo, mediante la aplicación
de la norma general al caso concreto y mediante la realización forzosa de la norma general
107 Prieto, L- Castro Ferrandiz., Derecho Procesal Civil., Madrid, Artes Gráficas. 1968. Pág. 28. 108 Chinea Guevara, Josefina., Jurisdicción Voluntaria y Función Notarial., Op. Cit. Página WEB: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007. 109 Serra D, Manuél., Jurisdicción., Managua, UCA. 1976. Pág.: 22. 110 Cita de Ramírez Pérez, Benjamín., Limitaciones al Ejercicio de la Función Notarial. Tesis Doctoral., San Salvador, Universidad del Salvador. 1977. Página WEB: http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/dce5c19468b2cff606256b3e00747ba8?OpenDocument. Consultado el 17 de Julio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
misma. Para Hugo Alsina111, la palabra Jurisdicción es referida en derecho procesal, como
la facultad conferida a ciertos órganos para administrar justicia en los casos litigiosos.
Prieto y Castro Ferrándiz112, observan que la jurisdicción es una y única como poder y
como función, solamente que con el propósito de distribuir el trabajo se cuenta con órganos
especializados, quienes se atribuyen a una pluralidad de tribunales. Por eso se destaca que
más que diversidad de jurisdicciones, se debe hablar de diferenciación de esos órganos
especializados. Solamente hay una distinción de jurisdicción y es de acuerdo a la naturaleza
de la actividad que realizan estos órganos y son la jurisdicción contenciosa y la voluntaria.
En ese mismo pensamiento, coincide el maestro Guasp113, afirmando que jurisdicción y
proceso son conceptos inescindibles: “No hay jurisdicción sin proceso, ni proceso sin
jurisdicción, y la jurisdicción es función específica estatal que tiende a la satisfacción de
pretensiones”.
En consecuencia a lo expuesto, la función jurisdiccional es un conjunto de poderes o
facultades y también de deberes de los órganos competentes que componen el poder
público, cuyo fin es asegurar la efectividad del derecho que se hace efectivo en las
sentencias judiciales. Normalmente, los órganos de la jurisdicción son los del Poder
Judicial.
4.2.3 Coincidencias y diferencias entre la Función Notarial y Jurisdiccional
La definición de función jurisdiccional ha tenido históricamente, una aplicación y
significado eminentemente procesal, y no se encuentra en ello parecido alguno con la
definición que se examinó de función notarial. Con anterioridad se mencionó que las
delimitaciones114 de la función notarial le dan diversos matices que son acogidas por la
111 Cita de Chinea Guevara, Josefina., Op. Cit. Página WEB: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007. 112 Prieto L- Castro Ferrándiz., Op. Cit. Pág: 28. 113 Guasp Jaime., Derecho Procesal Civil., Madrid, Instituto de Estudios Políticos. 1962. Pág: 106. 114 Cf. Las teorías de la Fe Pública de la Forma Pública y de Jurisdicción Voluntaria que se estudió en numeral anterior.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
legislación interna que la adopte de acuerdo a sus funciones públicas y privadas. De
acuerdo a lo expuesto, de las diversas opiniones doctrinales, cabe señalar en este apartado,
las coincidencias y diferencias entre las funciones notarial y jurisdiccional de manera
específica, que ofrezca una caracterización adecuada de la Jurisdicción Voluntaria.
4.2.3.1 Coincidencias
Las coincidencias que se destacan entre las funciones notarial y jurisdiccional son, de
manera específica:
- En ambas funciones se declara el derecho.
- Ambas persiguen la moralidad en las relaciones civiles, es decir, ambas son
funciones de justicia.
- Ambas aplican la ley al caso concreto.
- Ambas requieren de igual ciencia para el conocimiento de la ley.
- Ambas requieren del mismo arte para ligar a la ciencia del derecho, la voluntad
expresa de las partes o presunta de la ley.
4.2.3.2 Diferencias
Las diferencias que se establecen entre las funciones notarial y jurisdiccional son
significativas y se determinan a partir de tres supuestos:
a) Según la forma de intervención:
El notario actúa cuando la voluntad de las partes conviene a cumplir las normas del derecho
objetivo, a diferencia del juez que actúa cuando presume o demuestra que las normas han
sido violadas o vulneradas por las partes.
El notario actúa a solicitud de las partes que puedan tener intereses aislados o recíprocos, a
diferencia del juez que actúa a solicitud de las partes en contienda, o a solicitud de una de
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
ella que tiene intereses contrapuestos o conflictivos con la otra parte, o puede actuar de
oficio.
b) Según el tipo de intervención:
La intervención del notario es de profilaxis jurídica preventiva ya que tiene como fin evitar
o prevenir contiendas y conflictos futuros; a diferencia de la intervención del juez que es
reintegradora porque devuelve a la normalidad una relación jurídica alterada por el
incumplimiento de alguna de las partes.
c) Según sus efectos
El notario crea el documento notarial que alcanza la calidad de prueba plena, alcanza la
presunción juris tantum: presunción de legalidad y verdad; en tanto, y por causa de falsedad
comprobada del mismo, no se admita en juicio; a diferencia del juez que dicta sentencia
definitiva que trae consigo el efecto de cosa juzgada, lo que significa que las partes no
podrán en el futuro someter nuevamente a decisión judicial la cuestión ya resuelta, es decir,
que es inatacable, y el juez agota su jurisdicción en la sentencia y por lo tanto no puede
modificarla. Cabe recordar que donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y donde no hay
cosa juzgada no existe función jurisdiccional.
4.3 El Notario dentro del Orden Jurídico
Se ha examinado en apartado anterior que cuando se habla de jurisdicción se refiere a
materia procesal, ya que tiene aplicación y significación eminentemente procesal, lo cual
nos lleva a preguntarnos ¿Es adecuado aplicar esta definición a la función notarial, o es
que no cabe Jurisdicción para atribuirla al campo de la función notarial? Antes de contestar,
se analizará la acepción que los doctrinarios dan a la Competencia.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
El Código de Procedimiento Civil de Nicaragua115, define “Competencia” como “La
facultad de conocer de negocio determinado”, a diferencia de otras definiciones de algunos
procesalistas como Carnelutti116, quien señala que la competencia es “la extensión del
poder que pertenece o compete a cada juez en comparación de los demás”.
Sobre el mismo tema, Manuel Urrutia Salas117 discrepa indicando que, cuando el legislador
define la Competencia como facultad, no aparece clara la diferencia entre este concepto con
el de Jurisdicción, aún cuando en la jurisdicción se define en general de “conocer y juzgar”
y en la Competencia, de la “facultad de cada juez….”. Urrutia Salas118, apunta la diferencia
entre ambos institutos a partir de la definición de Competencia como “esfera o campo de
atribuciones dentro del cual se ejercita esa facultad de conocer y juzgar que es la
jurisdicción: Si el Juez ejerce este poder subjetivo de juzgar dentro de la esfera, actúa con
competencia; si lo ejercita fuera de ella, obra con incompetencia”.
Por tal motivo, para el profesor Urrutia Salas decir que la Jurisdicción es un todo y la
Competencia es la parte, constituye un error, porque, la jurisdicción es un poder y como tal
es indivisible, y la competencia es la esfera o campo dentro del cual se ejerce el poder.
Resumiendo las ideas aportadas, el Notario tiene competencia pero carece de jurisdicción.
El problema radica en determina cuáles cosas caen dentro de la competencia notarial, ya
que no queda dudas que a la función notarial no comprende los actos de carácter judicial,
ya que ésta es de carácter anti procesal y no es contenciosa; la competencia del Notario
tampoco es la función legislativa, porque sobrepasaría su competencia para lo cual fue
envestido, convirtiéndose en legislador. Tampoco le compete los de carácter administrativo
para efectuar actos que corresponden al Derecho Público, porque para esta clase de actos
hay funcionarios públicos investidos de Fe Pública, en donde la Fe Pública Notarial no
debe interferir porque tornaría los actos en nulos.
115 Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua., Op. Cit.., Art. 2, Página 1. 116 Carnelutti , Francisco., Sistema de Derecho Procesal Civil., Buenos Aires, UTEHA. 1944. Pág: 286. 117 Urrutia S, Manuél., Manual de Derecho Procesal., Chile, Jurídica de Chile. 1949. Páginas: 276 y 277. 118 Idem.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
Aclarado lo anterior, y si el Notario tiene competencia notarial pero no le compete el campo
judicial, legislativo, ni lo administrativo, cabe preguntarse: ¿Tiene capacidad para conocer
de toda materia que incumba a la función notarial? ¿Cuál es el campo que está asignado a la
función notarial? ¿Cuáles son sus limitaciones?
Se retoma pues de las definiciones expuestas, y en particular, la que establece el Código de
Procedimiento Civil y la Ley del Notariado de Nicaragua, para contestar a esas preguntas
que darán un mejor esclarecimiento al tema de estudio.
4.3.1 Competencia Notarial
4.3.1.1 En el Campo Procesal
En materia procesal, el Código de Procedimiento Civil119 define Competencia de manera
general y procesal, la cual está delimitada en base a cuatro criterios:
- Por razón de la cuantía, la competencia está determinada por el valor económico
de la relación jurídica que constituye objeto de la causa,
- Por razón de la materia, está constituida por la esencia de la relación jurídica, es
decir, por la pretensión procesal,
- Por razón del territorio, está referida al territorio de manera directa. La
competencia territorial es prorrogable y se determina a través de la Sumisión
expresa o tácita, la cual abarca:
a) El domicilio de las personas (Artos. 265, 267, 268, 269 PrC),
b) La situación de las cosas (Arto. 266 PrC).
119 Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua., Op. Cit. Pág: 1. Arto. 2.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
- Según la Jerarquía o Función Procesal, la Competencia se basa en diferentes
grados de jurisdicción, cuyas características pueden ser de aplicación obligatoria o
ser no prorrogables. Según el Código de Procedimiento, se cuenta con dos
Instancias y un Recurso Extraordinario:
a) Primer Grado: Para el caso de mayor cuantía, le corresponde al Juez de Distrito;
para el caso de menor cuantía le corresponde al Juez Local.
b) Segundo Grado: Para mayor cuantía, le compete al tribunal de Apelaciones, para
la menor cuantía le compete al Juez de Distrito
c) Tercer Grado: Solamente abarca para mayor cuantía y le compete a la Corte
Suprema de Justicia.
En el Campo Notarial
En el campo notarial, la Ley del Notariado de Nicaragua120, apunta que la competencia
notarial es muy amplia. El Arto. 3 de la Ley del Notariado reza: “Podrán cartular en toda
clase actos, actas, convención, y contratos, fuera de su oficina, y aún fuera de su domicilio,
en cualquier punto de la República”. La ley establece que el notario no tiene limitación de
la función por razón de la materia, del territorio, ya que además de cartular en cualquier
punto de la República, podrá hacerlo en país extranjero si el contrato produce efecto en
Nicaragua y es celebrado por nicaragüenses; tampoco tiene limitación por razón del cargo
ni por la temporalidad de su cargo.
A pesar de esa amplitud y generalidad que la ley le da a la función notarial en cuanto se
refiere a las relaciones de derecho privado en las que priva el interés particular y se dan
entre particulares, o entre éstos y las entidades públicas cuando éstas actúan como sujetos
de derecho privado y no de derecho público, se puede observar que en realidad la función
notarial está restringida, inhibiéndola de conocer aquellos asuntos que siendo actos
eminentemente particulares, patrimoniales y extra patrimoniales, asuntos de jurisdicción
voluntaria que sin ser contenciosos están bajo el ámbito de la función jurisdiccional y son
120 Navas, Justo Rigoberto (Coor)., Ley del Notariado de Nicaragua., Ibid., Págs: 511, 512, 514.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
vedados para ejercerlos en función notarial; es el caso de el divorcio por mutuo
consentimiento, la apertura de testamento cerrado, sucesión abintestato, (por mencionar
algunos). Lo anterior lleva a reconocer limitaciones a la función notarial como es el caso en
que el notario no puede imprimir la fe pública notarial en todo acto o hecho que se presente
como reza la legislación notarial, sino solamente en aquellos actos o hechos que
pertenezcan al derecho privado.
El Art. 3 de la Ley del Notariado121 dispone que, todos los notarios estén facultados de
actuar independientemente de la materia, de cualquier naturaleza, ya que “La fe Pública
concedida a los notarios no se limitará por la importancia del acto, acta, convención o
contrato, ni por las personas, ni por el lugar, día y hora. Podrán cartular en toda clase de
actos, actas, convención y contratos, fuera de la oficina, y aún fuera de su domicilio, en
cualquier punto de la República”; es decir, todo lo que no sea judicial, legislativo, ni
administrativo, sino que abarca todo lo que es de interés eminentemente particular,
patrimonial, o extra patrimonial. No hay duda que por razón de la materia, a la función
notarial le compete las relaciones jurídicas del Derecho Privado, en donde se vea una
relación jurídica de interés particular, pero se limita a la función notarial, lo que contradice
al Arto. 3 que se menciona antes.
Este mismo artículo es contrariado por la Ley 139122 titulada como la “Ley que da Mayor
Utilidad a la Institución del Notariado”, que traslada funciones relacionadas con
jurisdicción voluntaria, pero solamente abarca unos cuantos asuntos no contenciosos y se
limita la competencia del Notario en cuanto a que debe tener, por lo menos diez años de
ejercicio del Notariado123 para poder celebrar matrimonios, autorizar declaración y
constitución de comerciante; autorización de poderes especiales en Escritura Pública de
121 No se tienen dudas que la competencia por razón de cargo, territorio y temporalidad en el campo procesal está perfectamente claro. Este apartado se refiere de manera crítica, a la competencia por razón de la materia y temporalidad en el campo notarial, que es el meollo de la función notarial en cuanto a las limitaciones que se presentan en el ejercicio del mismo. 122 Navas, Justo Rigoberto (Coord)., Ley N°. 139: “Ley que da Mayor Utilidad a la Institución del Notariado”. Op. Cit., Pág: 557, 558, 559. La Ley 139 fue promulgada el 2812 de Diciembre de 1991 y publicada en la Gaceta No. 36 del 24 de Febrero de 1992. 123 Navas Justo Rigoberto (Coord)., Ley 139, Ibid. Pág: 559. Arto. 8.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
comerciantes a favor de agencias aduaneras para trámites de desaduanajes; la rectificación
de partida de nacimiento, la traducción de documentos.
Esta limitación a la materia y temporalidad del ejercicio de la función notarial nos trae a la
memoria, el análisis doctrinario sobre la naturaleza de la función notarial que ya fue
mencionado, a lo establecido en la Ley del Notariado en sus Artos. 2, 3, 10, y lo que
dispone la Unión Internacional del Notariado Latino, que de forma resumida dice, que; “la
función notarial cuenta esencialmente con uno de los elementos más importantes: La Fe
Pública Notarial, que es la certeza jurídica que otorga el Estado al notario, autorizándolo y
delegándole a través de la función del notario para dar autenticidad a los actos que entre
particulares se verifiquen, de esta manera garantiza con su presencia la autenticidad de los
mismos”124.
Es clara la disposición de los artículos mencionados de la Ley del Notariado, que indican
que la función notarial es de por vida e indefinidamente, a no ser que excepcionalmente el
notario sea suspendido y restringido sus derechos civiles (no es el caso que planteamos). Lo
expuesto nos lleva a señalar que el carácter de la Fe Pública Notarial es PERMANENTE125,
el notario que la recibe tiene una autorización que NO ESTÁ SUJETO A ÉPOCA; por lo
tanto la limitación del ejercicio de la función notarial en los asuntos señalados es evidente
y contradice el espíritu de la ley.
Se concluye este apartado señalando algunos elementos concretos que resultaron del
análisis del mismo, lo que llevó a concluir que:
La función jurisdiccional es una sola como poder y como función; es la potestad para
administrar justicia atribuida a los jueces y tiende a la satisfacción de pretensiones; su
instrumento específico es el Poder Judicial, por lo que tiene aplicación y significación
eminentemente procesal y de carácter contencioso; se establece claramente que jurisdicción
124 Cf. La definición de Fe Pública Notarial en 4.1.4.2. 125 Se escribe en mayúsculas para resaltar la importancia de la idea expuesta.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
y proceso son conceptos íntimamente ligados, ya que no hay jurisdicción sin proceso ni
proceso sin jurisdicción De lo anterior se lleva a establecer que el notario no tiene función
jurisdiccional.
Asimismo, se concluyó que el Notario tiene competencia en actuaciones que se encuadren
en el Derecho Privado y de conformidad con la ley, y de carácter no contencioso: el notario
tiene pues competencia, pero no tiene jurisdicción, lo que obliga a seguir indagando en la
doctrina para conocer si cabe o no la jurisdicción voluntaria en el campo de la función
notarial. El siguiente apartado señala el camino
4.4 La Jurisdicción Voluntaria en Competencia Notarial
En este apartado se continúa el hilo conductor del estudio propuesto lo que hace necesario
conocer los conceptos de jurisdicción voluntaria, su definición y establecer la distinción
entre la jurisdicción voluntaria y jurisdicción contenciosa. También se hace imprescindible
conocer el criterio de la doctrina procesalista moderna acerca de la naturaleza jurídica de la
misma, para entender si en la jurisdicción voluntaria existe una verdadera administración de
justicia o no, porque si la jurisdicción comprende a la voluntaria, no cabrá atribuir
competencias de tal naturaleza a funcionarios distintos de los jueces, tampoco a los
notarios. Por el contrario, si la jurisdicción voluntaria no es jurisdicción, ciertos actos
calificados de jurisdicción voluntaria, en cuanto sean compatibles con la función notarial
podrán ser atribuidos a los notarios y cuáles serían esos actos.
4.4.1 Jurisdicción Voluntaria
4.4.1.1 Conceptos Generales
En este apartado, se busca conocer en la clasificación doctrinaria de la jurisdicción, aquella
que no está basada en la naturaleza del conflicto o litigio, mismo que es el elemento
necesario de la jurisdicción para que exista el proceso, y por ende, para el desempeño de la
función jurisdiccional.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
La mayoría de los autores, distinguen dos especies de jurisdicción: la judicial y la
administrativa; a su vez, la jurisdicción judicial se divide en dos: la contenciosa y la
voluntaria; las dos son según la legislación vigente, competencia del Poder Judicial. En
términos generales, se define la Jurisdicción Contenciosa, aquella que se ejerce por el juez
y ante el cual se tramitan los juicios contradictorios, donde existe litigio o controversia
entre las partes, reconociendo mediante sentencia el derecho de una parte y negándoselo a
la otra; la jurisdicción contenciosa es lo que hasta ahora hemos estudiado como la
jurisdicción propiamente dicha y agota toda la problemática del verdadero derecho
procesal.
La jurisdicción Voluntaria en oposición a la jurisdicción contenciosa, se define como;
aquella que es ejercida por el juez motivado por demandas en que no hay promoción de
controversia alguna y sin lesionar a terceros. Se trata de una comprobación y la realización
de derechos controvertidos. Tiene como fin la solución de asuntos jurídicos no
contenciosos de carácter privado por necesidad de aseguramiento y regulación jurídica.
El concepto de Jurisdicción Voluntaria es definido por Guillermo Cabanellas126 en su
Diccionario: “Se consideran actos de jurisdicción voluntaria todos aquellos en que sea
necesaria o se solicite la intervención del juez sin estar empeñada ni promoverse cuestión
alguna entre partes conocidas y determinadas…”. Son materia de esta jurisdicción, entre
otras, la adopción, el nombramiento de tutores, los depósitos personales, la protocolización
de testamentos, las informaciones para dispensa de la ley y las de perpetua memoria, la
enajenación de bienes de menores e incapacitados, las medidas para administración de los
bienes del ausente, las subastas judiciales voluntarias, el deslinde y amojonamiento.
Voces autorizadas en el campo procesalista dan su opinión al respecto; Escriche127 dice:
“Llámese así por oposición a la contenciosa, la que se ejerce por el juez en las demandas,
126 Cabanellas Guillermo., Op. Cit., Pág.: 221. 127 Cita de Pallares, Eduardo., Derecho Procesal Civil., México, D.F., PORRUA, S. A. 1961., Pág.: 646.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
que ya por su naturaleza, ya por razón del estado de las cosas, no admiten contradicción. La
jurisdicción voluntaria se ejerce siempre inter volentes, esto es, a solicitud o por el
consentimiento de las dos partes”
Chiovenda128 estima que la jurisdicción voluntaria es una actividad del Estado ejercida en
parte por los órganos judiciales y en parte por los administrativos, que pertenece a la
función administrativa. En la misma línea Calamandrei129 señala que “La jurisdicción
voluntaria entra en la rama más vasta de la función administrativa que se suele llamar
administración pública del derecho privado”.
El Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua130 le da a estos asuntos un
carácter procesal sin realmente serlo; reza así: “Son actos de Jurisdicción Voluntaria todos
aquellos que no tengan señalado un procedimiento en el Libro III de este Código, y en los
cuales sea necesaria o se solicite la intervención del Juez, sin estar empeñada ni promoverse
cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas, y sin que al verificarlo el Juez
adquiera poder para obligar a nadie a hacer o no hacer alguna cosa contra su voluntad”.
Partiendo de las definiciones anteriores, se observa que lo que caracteriza a la jurisdicción
voluntaria es que:
- No es necesaria la demanda porque no media la controversia
- No hay presencia de conflicto ni controversia de partes
- La voluntariedad es respecto de la competencia y no respecto de la jurisdicción
- Los procedimientos no se dictan de oficio sino a petición de parte
- No produce efectos de cosa juzgada
128 Cita de Herce Quemada, Vicente., Derecho Procesal Civil., Madrid., 1976. Pág.: 377. 129 Idem. 130 Navas, Justo Rigoberto. (Coord)., Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua., Op. Cit., Pág.: 133. Artos. 553 a 573 Pr.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
4.4.1.2 Diferencias entre Jurisdicción Voluntaria y Jurisdicción Contenciosa
Desde muchas épocas atrás la jurisdicción sea contenciosa o voluntaria ha sido atributo de
los jueces131, de tal manera que, cuando el juez apenas interviene para determinar el
acuerdo o voluntad de las partes, se habla de jurisdicción voluntaria; en tanto que la
jurisdicción contenciosa se da a través de la actividad primordial del juez que es la de
resolver por sentencia el litigio surgido entre las partes.
Para mejor ubicación del tema, se señalan las diferencias significativas entre la jurisdicción
voluntaria y la jurisdicción contenciosa, aún cuando en párrafos anteriores ya se
mencionaron las características de la jurisdicción voluntaria; éstas son ampliadas con
respecto a la jurisdicción contenciosa de acuerdo a los siguientes criterios:
- La jurisdicción contenciosa toma su nombre de la contención o disputa que sigue
ante el juez sobre derechos o delitos de las partes. La jurisdicción voluntaria toma
su nombre en oposición a la jurisdicción contenciosa, cuya naturaleza o razón del
estado de las cosas no admiten contradicción.
- En la jurisdicción contenciosa se presenta como finalidad el restablecimiento del
derecho, el cual se logra con el cese el litigio. En la jurisdicción voluntaria, su
finalidad es prevenir el litigio o controversia.
- En la jurisdicción contenciosa se procura la restitución de un derecho que se juzga
violado. En la jurisdicción voluntaria se procura la homologación de un derecho que
se posee.
- En la jurisdicción contenciosa, se trata de la realización de derechos controvertidos
a diferencia de la jurisdicción voluntaria, donde se trata de la realización de asuntos
jurídicos no contenciosos de carácter privado.
- La jurisdicción contenciosa se ejerce Inter Invictoso Interinvitor, es decir, entre
aquellos que no estando de acuerdo tienen que acudir al juicio aún contra su
131 Cf. 3.1.1, para conocer más detalladamente el origen de la jurisdicción voluntaria a partir del Derecho Romano y como se fue evolucionando hasta la actualidad.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
voluntad o a instancia de uno de ellos. La jurisdicción voluntaria se ejerce Inter
Volentes o Invelentes, es decir, por consentimiento de las partes que desde un
principio están de acuerdo.
- En la jurisdicción contenciosa, el juez procede con conocimiento legítimo para
pronunciar un fallo con arreglo a las pruebas recibidas y en la medida en que hayan
sido disputadas, dándole el derecho a quien corresponde. En jurisdicción voluntaria,
a lo sumo, el juez procede con conocimiento de causa, o carácter informativo,
certificando u homologando algún acto sometido a su conocimiento y teniendo
como fundamento los informes de los interesados.
- La sentencia de jurisdicción contenciosa produce efecto de cosa juzgada, lo que
significa que las partes no podrán en el futuro someter nuevamente a decisión
judicial la cuestión ya resuelta; es decir, hay presunción de veracidad y rige el
principio de regularidad por la cual las partes no pueden poner en cuestión la
validez del procedimiento en que se hubiere dictado el fallo. En la jurisdicción
voluntaria, la decisión del juez no produce efecto de cosa juzgada y el acto puede
ser revisado nuevamente. Aquí no se activa la presunción de veracidad ni el
principio de regularidad.
- En la jurisdicción contenciosa, el juez agota su jurisdicción en la sentencia y por lo
tanto no puede modificarla. En la jurisdicción voluntaria, no se agota la jurisdicción
con la decisión adoptada.
- La jurisdicción contenciosa tiene procedimientos sin contradictorios pero no sin
partes; por ejemplo: puede tomarse una resolución judicial in audita parte, pero
siempre es contra o frente a una parte a la cual se le debe comunicar la resolución
para que pueda cumplirse o ser impugnada. En la jurisdicción voluntaria se dan
casos de varios solicitantes, pero no de partes en el proceso ya que no se promueve
cuestión entre partes por estar en ausencia de litis, y está encaminada a solemnizar
o declarar el derecho, nunca a restablecerlo.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
Naturaleza Jurídica de la Jurisdicción Voluntaria
Luego de analizar conceptualmente la jurisdicción voluntaria, sus características y las
diferencias significativas con respecto a la jurisdicción contenciosa, puede afirmarse que lo
que caracteriza esencialmente a la jurisdicción voluntaria es la no contención de partes,
inexistencia de controversia, y se da a petición de los interesados en base al principio de
rogación132. Lo anterior lleva a la Doctrina a considerar que la jurisdicción voluntaria ni es
jurisdicción ni es voluntaria, afirmación de la que se dará razones significativas más
adelante.
En la actualidad, la doctrina prefiere llamar a la jurisdicción voluntaria, ante el equívoco de
la frase: “Actividad no Contenciosa”, “Procedimiento Extralitigioso”. Mezquita del
Cacho133, prefiere la denominación “Amparo Judicial Preventivo”, Carnelutti la llama
“Proceso Voluntario”; los franceses la llaman “graciosa”. En Nicaragua se le sigue
llamando “Jurisdicción Voluntaria” por comodidad histórica y tradición legislativa,
tomando en cuenta que el Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua
data de hace ya más de un siglo desde su promulgación en 1905. Al igual que el notariado
nicaragüense, los países centroamericanos como El Salvador y Guatemala siguen la misma
designación de “Jurisdicción Voluntaria”.
Haciendo un repaso por las opiniones más relevantes de la doctrina procesalista moderna,
se encuentra en la diversidad de criterios tres teorías que consideran a la jurisdicción
voluntaria como: una actividad jurisdiccional; una actividad administrativa, y como una
actividad mixta, tratando esta última de conciliar la divergencia conceptual de las dos
teorías anteriores.
132 El Principio de Rogación significa que el Notario no actúa de oficio sinol que siempre necesita una petición para actuar, el impulso o la solicitud de los intervinientes. Este Principio no es exclusivo del derecho Notarial. 133 Mezquita del Cacho José Luís., “La Función Notarial y la Seguridad Jurídica”. En cita de Gómez- Ferrer S, Rafael., Jurisdicción Voluntaria. Trabajo enviado por Perez Gallardo, Leonardo., Correo electrónico: recibido el 4 de Julio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
- Teoría de la Naturaleza Jurisdiccional
Entre los procesalistas modernos, algunos siguen la concepción tradicional de considerar a
la jurisdicción voluntaria como verdadera jurisdicción, basándose en sus antecedentes
históricos y en su etimología; se señala que la jurisdicción voluntaria es actividad
jurisdiccional porque interviene un órgano imparcial e indiferente respecto del efecto
jurídico, o porque ambas tutelan un interés privado; en este criterio coinciden los
procesalistas134 Gian A. Micheli, Gómez Colomer, y Ramos Méndez, Satta y De Marini.
Siguiendo esta teoría, Carnelutti135 puntualiza que hay distinción entre “proceso
contencioso y proceso no contencioso”, entendiendo que en el primero existe un conflicto
actual, mientras que en el segundo existe un conflicto eventual; por lo tanto la función
jurisdiccional en la primera es de carácter represiva, y en la segunda es de carácter
preventiva, sin embargo siguen siendo de naturaleza jurisdiccional. En este sentido, el
maestro Couture136 especifica que todo acto no contencioso lleva la contienda en potencia,
ya sea de la parte interesada, o de parte de los órganos del Ministerio Público, a quienes
normalmente se da ingerencia en estos procedimientos137, sostiene que la jurisdicción
contenciosa y voluntaria tienen elementos de un sustrato común, que es la actuación del
derecho objetivo, en el caso concreto para la tutela de intereses particulares reconocidos por
el mismo derecho por obra de un órgano estatal imparcial, y siendo precisamente este
sustrato común la definición de jurisdicción generalmente admitida, es que la jurisdicción
voluntaria debe estimarse como verdadera jurisdicción.
Francisco Ramos Méndez138, argumenta también a favor del carácter jurisdiccional de la
jurisdicción voluntaria, respondiendo al planteamiento dualista de las relaciones entre
derecho y proceso. Lo señala de la siguiente manera:
134 Cita de Gómez- Ferrer S, Rafael., Jurisdicción Voluntaria., idem. 135 Cita de Argentino, Neri., Op. Cit.. Pág.: 435. 136 Couture Eduardo., Op. Cit. Pág.: 49. 137 Cita de Vásquez Ramírez, Wilson A., Jurisdicción Voluntaria Notarial y Función Jurisdiccional. PáginaWEB:http://www.monografias.com/trabajos36/jurisdiccion-voluntaria/jurisdiccion-voluntaria.shtml. Consultado el 17 de julio de 2007. 138 Ramos Méndez Francisco., “Derecho Procesal Civil”. En cita de Vásquez Ramírez Wilson.,idem.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
- La presencia judicial es uno de los elementos fundamentales en la atribución de
estas actividades a la jurisdicción. La actividad jurisdiccional es ejercicio de la
jurisdicción y enjuiciamiento.
- No tiene que existir controversia para que exista proceso. Se puede constatar que en
muchas actuaciones de jurisdicción voluntaria existen o pueden existir precisamente
controversias.
- Teoría de la Naturaleza Administrativa
Es la que predomina en la doctrina italiana, francesa, alemana y española. Esta teoría
considera a la jurisdicción voluntaria como actividad administrativa porque no se declara
un derecho ni se aplica la ley a un caso concreto, sino que entra en la actividad social, no
jurídica del Estado, a pesar que se atribuya en parte a los órganos judiciales; sin embargo,
tratándose de actos especiales que requieren garantías de autoridad en los órganos a que se
confían, es el Estado el que ejerce la administración a través de los órganos judiciales. En
este mismo espíritu doctrinario, comulgan Guasp, Calamandrei, Chivenda, Rocco,
expresándose así:
Guasp139, sostiene que el órgano jurisdiccional actúa como administrador, pero como
administrador del derecho privado; esto es, realizando las relaciones jurídicas de derecho
privado cometidos que no son jurisdiccionales sino administrativos. Calamandrei y Rocco,
siguen esta teoría señalando que “la jurisdicción contenciosa es jurisdicción, mientras que
la jurisdicción llamada voluntaria no es jurisdicción, sino que es administración ejercida
por órganos judiciales”.
Añade también Calamandrei que esta función administrativa comprende según él, todas
aquellas actividades con las cuales, en formas múltiples y a través de diversos órganos, el
139 Los comentarios de los procesalistas mencionados están en cita de Chinea Guevara, Josefina.,., Jurisdicción Voluntaria y Función Notarial., Op.Cit. Página WEB: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.%20Indice.doc. Consultado el 17 de Julio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
Estado interviene para integrar la actividad de los particulares, dirigida a la satisfacción de
sus intereses mediante el desarrollo de relaciones jurídicas. La jurisdicción voluntaria, por
lo tanto, formaría parte de la actividad social y no de la actividad jurídica del estado, ya que
para ésta, lo mismo que para la actividad administrativa, el derecho no es el fin sino el
medio para la satisfacción de otros fines, esto es, para la constitución de nuevas relaciones
correspondientes a intereses sociales dignos de especial asistencia.
Chiovenda coincide en que la jurisdicción voluntaria siempre tiene un fin constitutivo; los
actos de jurisdicción voluntaria tienden a la constitución de estados jurídicos nuevos y
cooperan al desarrollo de relaciones existentes a diferencia de la jurisdicción propiamente
como tal, tiende a las actuaciones existentes. Meyer140 apunta que todo lo que se refiere a
jurisdicción voluntaria es extraño a los órganos judiciales por cuanto son asuntos en los
cuales no existe contienda, en que el juez desempeña un papel meramente pasivo y en que,
aún cuando la ley lo someta a su conocimiento, la actuación del juez es semejante a la de
los demás funcionarios públicos, lo que hace que esta actividad de jurisdicción voluntaria
ejercida en esta forma sea netamente de orden administrativo.
- Teorías Mixtas
Ante la divergencia de criterios de las dos teorías expuestas, la doctrina trata de conciliar
entre los dos extremos: la posición jurisdiccional y la administrativa, exponiendo una
posición doctrinaria intermedia llamada Teorías mixtas.
Exponentes de esta teoría señalan que la jurisdicción voluntaria constituye un tertium genus
entre jurisdicción y administración porque presenta caracteres que la diferencian de la
generalidad de los actos administrativos y la aproximan a la actividad judicial sin ser
actividad judicial; esto señala el criterio de que la jurisdicción voluntaria podría ser una
actividad intermedia entre la jurisdicción y la administración. En este criterio señalan las
140 Cita de Vásquez Ramírez, Wilson., Op. Cit. Página WEB: :http://www.monografias.com/trabajos36/jurisdiccion-voluntaria/jurisdiccion-voluntaria.shtml. Consultado el 17 de Julio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
posiciones de procesalistas como Font Boix, Alcalá Zamora y Serra Domínguez; este
último tratadista141, expresa que la mayor parte de los actos voluntarios en el derecho
positivo español corresponden a una actividad administrativa del órgano jurisdiccional; así,
el juez actúa más como funcionario público, por ejemplo, en la apertura de testamento,
habilitación para comparecer al proceso o en las informaciones para perpetua memoria.
El problema que se presenta, señala Serra, es con los actos constitutivos, posesión efectiva,
designación de guardadores, porque la sentencia es constitutiva, su carácter jurisdiccional
es mas manifiesto. Sin embargo, sigue teniendo carácter administrativo, aunque no se debe
confundir con los actos administrativos propiamente como tales, derivados de la
administración pública.
Referente a este criterio, Alcalá Zamora142 expresa que el concepto de jurisdicción
voluntaria es muy impreciso, ya que presenta una serie de circunstancias que obliga a no
considerarla como jurisdicción ni como actividad administrativa; recomienda por lo tanto
que la jurisdicción voluntaria pueda ser considerada una actividad intermedia entre la
jurisdicción y la actividad administrativa. Las circunstancias a las que se refiere Alcalá
Zamora son, por ejemplo, el nombre inadecuado, ya que no es jurisdicción por cuanto los
asuntos de jurisdicción voluntaria no presentan controversias, ni es voluntaria porque la
intervención judicial resulta obligatoria para los interesados en promoverla; otra
circunstancia es la ubicación desorientada en los códigos, la terminología impropia, ya que
se le da diversas asignaciones a la misma situación.
En este mismo sentido, Jorge Bollini143 considera que es difícil establecer el concepto de la
jurisdicción voluntaria y de poder establecer una diferencia entre ella y la jurisdicción
contenciosa No obstante, expresa que es dudoso que se pueda atribuir a los asuntos de
141 Idem. 142 Chinea Guevara, Josefina., Jurisdicción Voluntaria y Función Notarial. Op. Cit. Página WEB: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007. 143 Bollini Jorge., “Competencia del Notario en la llamada Jurisdicción Voluntaria”. Ponencia ofrecida al VIII Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en México en 1965. Cf. 3.2.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
jurisdicción voluntaria el carácter de una verdadera jurisdicción. Recuerda Bollini que
desde las Instituciones de Marciano se viene aplicando el término de jurisdicción voluntaria
a través del ejercicio de los procónsules, quienes tenían “jurisdicción” pero no contenciosa,
sino voluntaria, con poder para emancipar a libres como a esclavos, hacer adopciones.
Hugo Pereira Anabalón144, opina respecto a los actos no contenciosos y su calidad de
actuaciones que no existe tal jurisdicción, lo más adecuado eshablar de “procedimientos
judiciales no contenciosos, porque el examen de tales “actos” evidencia que se trata de
sucesiones de actos singulares vinculados entre sí”. Concluye Pereira que en términos
modernos, sería propio denominar a esta función como “administración pública del derecho
privado”.
Font Boix145, afirma que la llamada jurisdicción voluntaria constituye “Una actividad
autónoma del estado, caracterizada por la circunstancia de actuarse una función pública
sobre relaciones o intereses jurídicos privados”. Boix concluye que la jurisdicción
voluntaria no es verdadera jurisdicción, porque no concurren en ella los rasgos que la
definen como tal; tampoco puede afirmarse que sea administración porque ella se ejercita
sobre intereses privado.
Luego de analizar el estado de la doctrina, pudiera concluirse afirmando coincidentemente
con la opinión de los doctrinarios de la teoría mixta, que la jurisdicción voluntaria no es
jurisdicción ni es voluntaria. Su ubicación entre las atribuciones de los órganos
jurisdiccionales obedece a razones históricas, pero nunca a una correcta técnica jurídica. La
llamada jurisdicción voluntaria no tiene naturaleza jurisdiccional y tampoco resulta del todo
exacto que sea una actividad administrativa. Finalmente se podría afirmar que la
jurisdicción voluntaria es un mecanismo de seguridad jurídica de los derechos adquiridos,
144 Cita de Vásquez, Wilson., Op. Cit. Página WEB: http://www.monografias.com/trabajos36/jurisdiccion-voluntaria/jurisdiccion-voluntaria.shtml. Consultado el 17 de Julio de 2007. 145 Font Boix, Vicente., “El Notario y la Jurisdicción Voluntaria”. Ponencia presentada al VIII Congreso Internacional del Notariado Latino en México, D.F, en 1965.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
entregado por razones históricas, y no técnicas, a la función judicial; que tributa exclusiva y
esencialmente a la garantía de cualquier derecho.
Clasificación de los Actos de Jurisdicción Voluntaria
La clasificación de los actos de jurisdicción voluntaria ha sido preocupación de la doctrina,
lo cual se atiende desde sus distintos elementos diferenciadores y criterios doctrinarios que
atienden a la finalidad del acto. Se presenta la clasificación formulada por Serra
Domínguez146 se pueden agrupar en:
- Actos de constitutivos o de constitución de derechos, que a su vez pueden ser:
• De carácter necesario, como es el caso relativo a la adopción directa,
enajenación de menores, nombramiento de tutores, declaración de fallecimiento.
• De carácter supletorio, de lo que normalmente hubieran podido realizar los
interesados; como nombramiento de coadministradores, de árbitros y peritos,
enajenación de efectos comerciales.
- Actos de homologación, que consisten en la comprobación de ciertos hechos y aún
la existencia del derecho, del que dichos hechos son el presupuesto, protocolización
del testamento ológrafo, apertura de testamentos cerrados, declaración de herederos
abintestato.
- Actos de constatación, como es el caso de las informaciones a verificar la existencia
de un hecho determinado.
- Actos de autorización, por ejemplo la autorización para enajenar bienes de menores
por utilidad o necesidad, enajenación de bienes del ausente o incapaces.
- Actos de mera documentación.
- Actos de simple presencia, se busca el prestigio inherente a la persona del juez para
conseguir determinadas finalidades: subastas voluntarias.
146 En cita de Gómez- Ferrer, Rafael., Jurisdicción Voluntaria. Idem.- Consultado el 4 de Julio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
4.4.2 Jurisdicción Voluntaria Notarial
Se ha dicho a lo largo de este capítulo que el Notario tiene competencia en actuaciones que
se encuadren en el Derecho Privado147, siempre que se refieran a actos, contratos y
declaraciones que ante sus oficios se otorguen, y a los hechos que presencie y que estos
hechos, por su índole no puedan calificarse de contratos, además que todo ello sea de
conformidad con la Ley. Estas relaciones jurídicas de derecho privado en las que se
vislumbra un interés particular deben estar exentas de toda contienda o litigio.
Se concluyó también que la jurisdicción voluntaria no puede ser considerada como
jurisdicción propiamente dicha, ya que es la función estatal la que se encarga de aplicar las
normas de orden jurídico en relación a una demanda; por el contrario la jurisdicción
voluntaria es de naturaleza administrativa y subsidiaria en los órganos que administran
justicia, y que por razón histórica y tradicional ha sido atribuida al Poder Judicial.
Efectivamente, la jurisdicción voluntaria así como la función notarial pertenecen al mismo
plano de la normal realización del derecho e integran ambas esferas de actuación, un
sistema de administración pública del derecho privado; en este mismo sentido, el profesor
brasileño José Federico Márquez148 expresa que; “La impropiamente llamada jurisdicción
voluntaria, que no es voluntaria ni es jurisdiccional, constituye una función estatal de
administración pública de derechos de orden privado, que el Estado ejerce
preventivamente, a través de los órganos judiciales, con el objeto de constituir relaciones
jurídicas o de modificar o desarrollar relaciones ya existentes.”
La función notarial no es otra que dar realidad efectiva al derecho privado; si al notario le
competen actos de administración pública de los derechos privados, entonces la función
notarial debe actuar en el campo de la jurisdicción voluntaria. Opiniones de tratadistas
147 Navas, Justo Rigoberto., “Ley del Notariado”. Op. Cit. Pág.: 511 y 514., Artos. 2, 3, 10. 148 Marquez, José Federico., “Ensario sobre a Jurisdicado Voluntária”, en cita de Ramírez Pérez, Benjamín., Limitaciones al Ejercicio de la Función Notarial. Op. Cit. Página WEB: http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/dce5c19468b2cff606256b3e00747ba8?OpenDocument. Consultado el 17 de Julio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
recomiendan que la actividad propia de la jurisdicción voluntaria que se califica como
extrajudicial deben pasar a la función notarial. Alcalá Zamora y Carlos Pelosi149
concuerdan señalando que “toda actividad que es hoy materia de la llamada jurisdicción
voluntaria, ha de llegar en determinado momento a ser materia de la función del Notario”.
Así mismo, gran cantidad de especialistas en notariado han defendido el principio de la
reintegración de actos de jurisdicción voluntaria a la competencia notarial, entre los que se
cuentan: Mengual, Jiménez Arnau, Navarro, de los que ya se ha conocido su posición
doctrinaria. Concluye el maestro Eduardo Couture150: “La jurisdicción voluntaria
perteneció en sus primeros tiempos a los Notarios y con el andar del tiempo fue pasando a
los órganos del poder Judicial. Nada impide que pasen mañana a la administración y que
aún vuelvan a su fuente de origen como se ha propuesto”.
4.4.3 La Prueba de Documentos Públicos como Autenticadora de Hechos que interesa
al Derecho: Actas Notariales
Se ha mencionado anteriormente que al notario se ha encomendado la misión de conformar
y custodiar la verdad oficial en relación con los actos de los particulares en su calidad de
depositario de la fe del Estado; es fedatario público con la múltiple función de asesorar a las
partes y de adaptar la verdadera voluntad de estos a la ley; esto es, diseñando una forma
propia de regular el acto dentro del marco de la autonomía de las voluntad permitida por la
ley de manera tal que, el documento notarial redactado se convierte en una obra de
ingeniería jurídica. En consecuencia, se puede afirmar que la actividad notarial se
caracteriza como “una delegación parcial de la soberanía del Estado que garantiza, en
particular, el servicio público de autenticación y legalización de los acuerdos, su fuerza
ejecutoria y probatoria, así como el asesoramiento imparcial prestado a las partes; es decir,
que en materia de actas, lo que reduce el recurso a los tribunales, teniendo funciones
149 Idem 150 Idem.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
preventivas de las judiciales, al eliminar o reducir los riesgos de litigio, así como funciones
de asesoramiento y consejo asesor”.
El valor probatorio del instrumento otorgado por el notario está dado por el principio de
indubitabilidad del instrumento público, y consiste en que la actuación del notario de
acuerdo a sus atribuciones y de las solemnidades establecidas por la ley151, le dan al acto
que contiene una presunción de autenticidad que lo legitima en el trafico jurídico e impide
que sea desvirtuado, a no ser cuando judicialmente se demuestre su falsedad civil o
penal152. El documento notarial tiene eficacia privilegiada y reconocida, refiriéndose a la
verdad comprobada por el notario; este documento es reconocido como título legalizador en
el ejercicio de los derechos que constan en el documento.
La función notarial se caracteriza por una múltiple actividad en materia de actas notariales,
que por la naturaleza propia de las mismas, constituyen un instrumento eficaz para dar fe de
un hecho que el notario presenció o le consta, o que de forma personal realice o compruebe.
Las actas notariales son consideradas verdaderos soportes documentales por ser
consideradas como medios de prueba con ciertas particularidades, que a veces abarcan la
conservación del derecho para el que la solicita, lo que conlleva a describir las actas y su
eficacia probatoria como soporte documental de la función notarial.
Actas Notariales. Generalidades
Las Actas Notariales son una manifiesta actividad funcional del notario, distinta de la que
ejerce en las Escrituras Públicas, sin perjuicio de la que ejerce en las actividades de los
instrumentos públicos. La finalidad de las mismas es hacer constar cualquier hecho que no
consista en prestación de consentimiento y que voluntariamente se quiera probar por medio
de acta. En las actas notariales se verifican hechos o circunstancias tales como la fecha
cierta de un documento, autenticación del contenido de un documento, constatación de
151 Cf. Los principios fundamentales que inspiran la función del notario en capítulo anterior. 152 Vásquez López, Luís., Curso de Derecho Notarial., Op. Cit. Pág: 265.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
funciones de persona, la constatación de la existencia o condición de una cosa, la
comprobación de un hecho o suceso.
Como se puede observar, la actividad notarial en materia de actas es múltiple y diversa
ejerciendo las funciones de asesoramiento, imparcialidad, control de legalidad y ética
profesional - respeto por la persona y su privacidad - que desarrolla el notario cuando narra,
controla, califica o recepciona la información de un hecho dado.
Valor probatorio de las Actas Notariales
El instrumento público tiene eficacia probatoria desde dos circunstancias: una es según se
admita una presunción de exactitud de cuanto afirma el notario (iuris et de iure); la otra es
meramente una presunción susceptible de prueba en contrario (iuris tantum). En la segunda
circunstancia, se trata de establecer límites a la posibilidad de una impugnación judicial o
anulación del acto autenticado, hasta conceder al juzgador la facultad de apreciación libre
de la eficacia probatoria del instrumento público, en su concurrencia con los demás medios
de prueba admitidos en Derecho.
El instrumento público considerado en sí, tiene pleno valor entre partes y frente a terceros,
porque el notario interviene apegado al cumplimiento de la legalidad, lo cual da la certeza
legítima que legaliza el documento como expresión de un hecho o circunstancia de
importancia jurídica en el caso de las actas. La fuerza probatoria del instrumento público
ampara y procede de las afirmaciones que el notario hace de los hechos que puede ver y
comprobar con sus propios sentidos, pero no se refiere a los hechos que relata por lo dicho
de los comparecientes, los cuales se extienden a: la intervención del notario, la presencia de
los comparecientes ante el notario, las circunstancias relacionadas al acto o hecho que se
documenta, siempre y cuando el notario de fe de lo que presencie o compruebe, el tiempo y
el lugar de la autorización del documento.
Las actas son en sí mismas, consideradas como medios de prueba, y en ocasiones
constituyen la conservación del derecho para el que lo solicita, como por ejemplo:
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
interrumpir la prescripción de acciones, colocar a un deudor en mora. Las calificaciones
hechas por el notario no pueden incluirse en el mismo rango de efectividad probatoria,
porque como lo mencionamos al inicio de este apartado, contienen una mera presunción
iuris tantum en la esfera de legalidad del acto notariado, y son susceptibles de ser
impugnadas por el ejercicio de una acción de nulidad. Entre las calificaciones más comunes
están: la capacidad jurídica de las partes, la identidad, la calificación técnica del acto, la
legalidad del acto, el juicio de suficiencia en la comprobación del hecho notorio.
4.4.3.3 Actas de Calificaciones Jurídicas: Acta de Notoriedad
Puede afirmarse que el instrumento documental idóneo en los asuntos de jurisdicción
voluntaria en la función notarial son las actas de calificaciones jurídicas de notoriedad,
porque contienen un juicio que el notario se forma y emite de la notoriedad de un hecho, a
partir de elementos probatorios para declarar el derecho aplicable a la situación que se
ofrece como notoria153. De entre las actas de calificaciones jurídicas, la más valiosa es acta
de notoriedad, en que se dice que se tiene conocimiento público o creencia sobre las
cualidades de determinadas cosas, hechos o reputación de determinadas personas.
Para que este conocimiento sea admitido como cierto y que las leyes lo permitan, requiere
que su notoriedad se investigue y sea certificado por el notario, quien está investido por el
Estado para autenticarlo. El Notario da fe de lo que se dice y consigna pruebas de
determinados hechos que son conocidos y se tienen por ciertos. El acta de notoriedad tiene
como objeto, por una parte, la comprobación y fijación de hechos notorios; por otra parte,
su objeto es la fundamentación y declaración de derechos y cualidades, de tal manera que
con el acta de notoriedad se atestigua y afirma que determinados hechos tienen la calidad
de notorios porque así ha sido probado a través del instrumento público.
153 En cita de Chinea Guevara, Josefina., Jurisdicción…Loc. Cit. Página WEB:http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.%20Indice.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
Al respecto, Sanahuja y Soler154 señalan que en este tipo de actas, el notario no da fe de lo
que percibe, sino de lo que es notorio, y para confirmar la notoriedad o para justificarla, se
vale de los medios que estime más adecuados; en el caso de desconocer los hechos
notorios, es entonces la propia notoriedad la que es objeto de prueba. Cabe señalar que la
notoriedad es una cualidad en razón de la cual un hecho no necesita ser probado, ya que es
de conocimiento público en un lugar determinado.
Lo que persigue el acta de notoriedad es convertir el carácter notorio de un hecho, en
conocido por todos en virtud del reconocimiento notarial; es decir, en convertirlo en hecho
público para todas las personas en un determinado lugar. Persigue como fin salvar los
límites del carácter notorio del hecho y convertirlo en virtud del reconocimiento notarial en
hecho público para la generalidad.
Así pues, vemos que el juicio notarial acerca de la notoriedad del hecho puede formarse a
través de elementos probatorios y diligencias notariales con una doble finalidad; por un
lado, comprobar la certeza del hecho que no se percibe directamente por los sentidos, y por
otro, para que el notario forme un juicio de notoriedad sobre el mismo, declarando el
derecho aplicable a la situación que se ofrece como notoria155. Notoriedad y calificación
legal están pues respecto al acta de notoriedad en íntima relación jurídica.
Para constatar la notoriedad de los hechos tenidos como notorios y que tengan valor
indiscutible o auténtico, existen dos caminos: por la vía judicial o el procedimiento notarial,
dependiendo de la preferencia del juez o del notario y de la función respectiva que a cada
uno de ellos corresponde en el país en que se aplican. Cabanellas156 aclara que: “la
notoriedad puede ser de derecho y de hecho. La notoriedad de derecho es la prueba plena
proveniente de un documento auténtico. En cambio la notoriedad de hecho es prueba cierta
154 Cita de Chinea Guevara, Josefina., Actas Notariales. Actas en Especie. Op. Cit. Página WEB:. http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Teoria%20de%20las%20actas%20notariales.%20Actas%20notariales%20en%20especie%20CHINEA%20GUEVARA.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007. 155 Idem. 156 Cabanellas Guillermo., Op. Cit. Pág: 270.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
hasta donde resulte posible, que procura la declaración armónica de testigos sinceros y
exactos”.
La profesora Josefina Chinea157, puntualiza que la notoriedad es “una cualidad en razón de
la cual, un hecho no necesita ser probado por ser de público conocimiento en un
determinado círculo territorial o de personas”. El notario en las Actas de Notoriedad, no da
fe de lo que percibe, sino de lo que es notorio, y para confirmar la notoriedad o para
justificarla, se vale de los medios probatorios que estime adecuados; puede desconocer los
hechos notorios, y es entonces la propia notoriedad la que es objeto de prueba. Los
supuestos de aplicación para las actas de notoriedad los resume la ley en caso de doctrina,
de práctica y de legislación.
En consecuencia, las reflexiones referentes a la jurisdicción voluntaria en competencia
notarial, han dado lugar al señalamiento que el notario asesor y calificador tiene a su
disposición la técnica notarial de las actas de notoriedad, en la comprobación de los hechos
y dichos de los requirentes, ofreciendo un juicio acerca de la legalidad de las actuaciones
documentadas sobre el hecho que se somete a la competencia notarial.
Font Boix158, expresa que las actas notariales, en especial el acta de notoriedad, “es el
vínculo apto para instrumentar las materias de jurisdicción voluntaria ante notario, ya que
dentro de la jurisdicción voluntaria caben actos que implican solemne e indirecta publicidad
jurídica, previo proceso de calificación, comprobación, publicación de trámites y
declaración terminal de suficiencia”. A estos actos, el autor les llama actos de ius additio y
en todos ellos, el notario puede sustituir al juez.
157 Chinea Guevara, Josefina., Teorías de las Actas … Op. Cit. Página WEB: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Teoria%20de%20las%20actas%20notariales.%20Actas%20notariales%20en%20especie%20CHINEA%20GUEVARA.doc. Consultado el 19 de Junio de 2007. 158 Chinea Guevara, Josefina., Jurisdicción…. Loc. Cit. Página WEB: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Notarial%20%20Fac.%20Derecho%20Cuba/Derecho%20Notarial.%20Indice.doc.Consultado el 19 de Junio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
Dentro del notariado latino159, las actas de notoriedad han dado un avance cualitativo y
cuantitativo, ya que se sigue el interés para que se integre a la función notarial los actos de
jurisdicción voluntaria atribuidos a los jueces. Dentro de estos asuntos se cuentan, por
ejemplo: las actas de notoriedad en materia de declaratoria de herederos abintestato,
información para perpetua memoria, existencia o inexistencia de parientes de una persona y
determinación de un grado de parentesco, identidad o inexistencia de una persona, actos de
estado civil en casos de no existir las actas correspondientes, hechos que no se puedan
probar mediante títulos o respecto de los cuales no pueda producirse título correspondiente.
Finalmente se concluye este cuarto acápite que en análisis exegético de la doctrina y las
teorías pertinentes, se logran las siguientes conclusiones que justifica la propuesta de este
estudio:
- La función notarial tiene primordial importancia social y jurídica, en cuanto tutela la
aplicación y actuación de la ley, por cuanto es una función pública que está a cargo
de un profesional del derecho que ejerce una función fedante, tendiente a fijar, dar
forma y certeza a los actos en que conviene a través de los instrumentos públicos,
controlando la legalidad que constituye la esencia de la jurisdicción voluntaria,
asegurando la eficacia, la seguridad y la normalidad en las relaciones jurídico
privadas, y cuidando que el derecho sea correctamente aplicado.
- La jurisdicción voluntaria no es jurisdicción ni es voluntaria. Algunos procesalistas
prefieren llamarla “amparo judicial preventivo”, otros la tratan como “Derecho
cautelar”, y otros la nombran como “actividad no contenciosa”. La teoría más
aceptada sobre la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria es la Teoría
Mixta: “La jurisdicción voluntaria constituye una actividad entre la jurisdicción y
administración ya que es actividad autónoma del Estado, caracterizada por la
circunstancia de actuarse una función pública sobre relaciones o intereses jurídicos
privados”.
159 Cf. 3.2, la tarea notarial de la UINL respecto a las Actas de Notoriedad.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
- Se ha establecido que los actos de jurisdicción voluntaria constituyen actos
claramente de naturaleza notarial, ya que se consideran todos aquellos actos que no
son de carácter contencioso ni promueve cuestión alguna entre partes conocidas y
determinadas pues se solemniza un acto por voluntad espontánea de los interesados
únicamente, y que solamente el devenir histórico y tradicional justifica que sigan
regulándose en las leyes procesales.
- La jurisdicción voluntaria ha sido tema de estudio a nivel internacional tanto en la
Unión Internacional del Notariado Latino, como a nivel regional de los cuales han
surgido propuestas para que en lo referente a la jurisdicción voluntaria, es la función
notarial a la que se le debe atribuir los actos de la jurisdicción voluntaria ya que el
Notario está investido de la fe pública para conocer los asuntos que no son litigiosos
y que la intervención notarial debe cesar cuando el acto se torna litigioso. Estos
asuntos en sede notarial ofrecen consecuentemente, relevar al juez de una tarea que
no es jurisdiccional por lo que los jueces tendrían una mayor disponibilidad para
dirimir los asuntos propiamente de carácter contenciosos.
- El análisis de la legislación comparada, muestra que muchos países han legislado
sobre el tema y conferido la competencia de los asuntos no contenciosos llamados
de jurisdicción voluntaria a los Notarios, dando un gran impulso a la legislación
positiva, proveyendo la economía fiscal y un servicio de plena aceptación de la
comunidad Otros siguen estudiando anteproyectos sobre la misma posibilidad
buscando la incorporación de la jurisdicción voluntaria a la competencia notarial; y
otras, tienen miedo al cambio y aún siguen considerando a los actos no
contenciosos dentro de la función jurisdiccional sin serlo.
Queda para los capítulos siguientes, la tarea de buscar en la opinión directa de jueces y
notarios de gran prestigio en el marco jurídico de Nicaragua, la oportuna ayuda que dará
contestación a las interrogantes, e hipótesis planteadas en este trabajo.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
V. METODOLOGÍA
Los capítulos anteriores presentaron el diseño del trabajo y la investigación bibliográfica,
que permitió establecer las bases históricas y conceptuales, señalando aquellas teorías que
ayudaron a situar con claridad, su pertinencia en el estudio propuesto. La experiencia
internacional y de la legislación comparada, ha dado pasos importantes en cuanto a la
renovación en las legislaciones notarial y procesal en los asuntos de jurisdicción voluntaria,
buscando dar mayor amplitud al Notario y aligerando la carga procesal a la función
jurisdiccional; lo que anima a otros países a considerar estos cambios que lleven a la
modernización en el ordenamiento jurídico y sus legislaciones, y por ende, un mejor
servicio a su comunidad.
En este capítulo metodológico, se describe como se llevó a cabo el desarrollo de la
investigación efectuada en el campo de la práctica. Por la profundidad del conocimiento se
empleó el método descriptivo, el cual permitió analizar el objeto de estudio en sus rasgos
más sobresalientes. Por la naturaleza del mismo trabajo, se siguió la metodología de
carácter cualitativo que no buscó medir el objeto de estudio numéricamente, que estudió la
realidad del fenómeno en su contexto actual, dando profundidad a los datos y riqueza
interpretativa en los resultados obtenidos.
5.1 Contexto de la Investigación:
La investigación práctica se llevó a cabo en la Ciudad de Managua en cuatro campos de
acción y de sujetos de estudio:
- Jueces de Distrito de lo Civil en los Juzgados de la ciudad de Managua, por cuanto
es ese el campo jurisdiccional donde el Juez resuelve los asuntos de jurisdicción
voluntaria de carácter no contencioso, establecidos por la ley.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
- Docentes de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Centroamérica
(UCA), por cuanto son multiplicadores en la tarea de formación de profesionales
del Derecho y algunos de ellos(as) han participado en Seminarios y Ponencia en ese
tema en Centroamérica, Cuba, Colombia, en la capacitación perenne en el campo
notarial para dar mejor servicio al la comunidad académica y en el campo privado
de su profesión. Cabe hacer notar que la facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad Centroamericana (UCA) ofrece cursos de Maestrías y Post Grado, lo
que lleva a invitar a ofrecer clases y conferencias a notables procesalistas y
notaristas de renombre internacional, entre los que es materia de estudio, la
jurisdicción voluntaria en el campo notarial, conocimientos que son también
aprovechados por el estudiantado y los docente de esta institución.
- Bufete Jurídico de la Universidad Centroamericana (UCA): por cuanto la autora de
este trabajó desarrolló su práctica Pre profesional en la rama civil durante once
meses de trabajo, de los cuales los cinco últimos fueron de carácter voluntario (27
Febrero de 2006 a 15 de Enero de 2007. Esta experiencia le permitió participar en
el impuso judicial de algunos de estos casos de jurisdicción voluntaria en los
diferentes juzgados de Managua, de la cual la llevó a cuestionar críticamente
algunas situaciones observadas en el campo de la sala judicial: Dilación en el
desarrollo de los expedientes, así como en la resolución de los mismos, entre los que
que se encontraban de jurisdicción voluntaria; la pérdida y archivo de algunos de
ellos aún sin ser resueltos en varias ocasiones, y de otros expedientes que,
heredados de años anteriores, aún hoy en día, siguen en espera de su resolución,
causando verdaderos problemas a los interesados en su economía y tiempo160.
- Notarios Públicos en el ejercicio privado de su profesión por cuanto son ellos los
que en su calidad de profesional del Derecho también alimentan los juzgados, con
casos que someten a la función jurisdiccional devaluando su verdadera función
160 Cf. Anexo IV, Tabla de Expedientes Bufete Jurídico (UCA). Muestra los casos de jurisdicción voluntaria impulsados por estudiantes en los diferentes juzgados de Distrito de lo Civil de Managua, en 2006.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
notarial ante los casos de jurisdicción voluntaria que podrían ser de su competencia,
teniendo presente que el Notario está revestido por el Estado como fedatario del
mismo ante la sociedad, con capacidad para conocerlos por la vía notarial.
Dentro del esquema cualitativo, seguimos dos guías científicas que fueron el hilo conductor
de la investigación de campo para lograr la obtención de los objetivos planteados:
- Las preguntas planteadas a partir del problema a investigarse, las cuales constituyen la
base de las entrevistas que en su momento fueron utilizadas para la recolección de datos y
que son contestadas al concluir el trabajo:
¿Debe incorporarse a la función notarial esos casos de carácter voluntario no
contenciosos, que hasta hoy en día son resueltos en la esfera jurisdiccional, llamados
de Jurisdicción Voluntaria, tomando plena conciencia de la importancia de la
participación de la actividad notarial en los mismos?
¿Se hace indispensable considerar la reforma de la legislación Civil y Notarial
buscando el espíritu reformador que actualice la Norma, para brindar una eficaz e
inmediata solución al congestionamiento de casos de Jurisdicción Voluntaria en la
esfera jurisdiccional de nuestro país?
¿Considera que el notario colabora con el Estado al aliviar la carga jurisdiccional en
virtud del volumen de asuntos no contenciosos que debe atender y la dilación en la
solución de estos?
¿Cuál es su trascendencia para la sociedad, quienes serán los más beneficiados?
¿Los resultados de la investigación pueden ayudar a considerar nuevas perspectivas
y mejores concepciones en la materia en estudio?
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
- Se hizo uso de la hipótesis como proposición tentativa del fenómeno investigado, la cual
ayudó a cotejar los resultados de la investigación:
“El creciente volumen de casos de jurisdicción voluntaria en los juzgados, afectan
directamente a las partes interesadas por la lentitud para la evacuación de los
mismos, lo cual lleva a la necesidad de examinar y proponer reformas en las
legislaciones Notarial y Procesal, con el objeto de que se establezca la incorporación
de los asuntos de la llamada Jurisdicción Voluntaria a la función notarial; con ello,
se contribuye a la solución de esos asuntos para los particulares, se amplía la
actuación del Notario y colabora con el Estado al aliviar la carga jurisdiccional que
es crítica, por el volumen de asuntos no contenciosos que debe atender y la falta de
tiempo, elementos técnicos y humanos para poder asumirlos, facilitando a los Jueces
que ejerzan una actividad expedita en los asuntos contenciosos propios del sistema
jurisdiccional”.
5.2 Diseño utilizado
5.2.1 Instrumentos de recolección
Los instrumentos161 utilizados en la recolección de datos fueron:
- La observación directa: la cual fue realizada en un primer momento, algunos
meses antes de efectuar las entrevistas. La investigadora visitó repetidamente los
juzgados Segundo, Tercero, Cuarto y Sexto del Distrito de lo Civil de Managua, en
calidad de pasante de último año de estudios en su práctica pre profesional en el
Bufete Jurídico de la UCA. Se hicieron periódicas visitas a los juzgados, en las que
se tuvo la oportunidad de impulsar expedientes asignados a la investigadora, la cual
fue dirigida profesionalmente desde el Bufete por una tutora a quien fue asignada
por el tiempo de la práctica. Esta experiencia le permitió conocer en el campo de
161 Cf. Anexo II.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
investigación, a los funcionarios que laboran en las salas judiciales, su
comportamiento rutinario, el seguimiento de los expedientes, archivo, recepción de
los mismos y traslados, y las opiniones de los funcionarios al respecto.
Posteriormente y en el marco de esta investigación, la autora visito en varias
ocasiones dichos juzgados; así como la oficina de recepción de causas, con el
objetivo de recolectar información para la investigación y las entrevistas que
previamente solicitó de forma escrita y con el aval de la facultad de Ciencias
Jurídicas de la UCA.
- La Entrevista162: no estructurada o abierta, compuesta de siete preguntas claras y
sencillas; que permitió obtener información fidedigna y más amplia, mostrando el
punto de vista único y profundo del entrevistado(a), a través de un leguaje sencillo y
directo. Se utilizó como herramienta para recoger la información: grabación de
audio, apuntes y notas, recolección de entrevista por correo electrónico. La
entrevista a jueces fue hecha de forma personal, lo que permitió obtener respuestas
directas propiciando se fueran ampliando durante el diálogo, nutriendo la
información obtenida. Los notarios docentes y profesionales privados, desarrollaron
las entrevistas, algunos de manera personal y otros, por correo electrónico. Los
profesionales entrevistados se guiaron por las entrevistas previamente elaboradas.
- Datos estadísticos de informes de expedientes de jurisdicción voluntaria
impulsados en el año 2006 y 2007, en el Bufete Jurídico de la Universidad
Centroamericana (UCA), cuyo propósito fue obtener información estadístico del
número de casos de jurisdicción voluntaria, que habiéndose iniciado en 2002163, aún
siguen pendientes de solucionarse en los juzgados antes mencionados.
162 Cf. Anexo II, donde se presentan las preguntas de las entrevistas. 163 2002 es la fecha de expedientes que la investigadora recibió en febrero de 2006 cuando inició la práctica pre profesional. En Enero de 2007, aún estaban sin solucionarse.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
5.2.2 Sujetos y datos profesionales
Los sujetos de estudio164 son 10 profesionales, mujeres y hombres, con edad promedio
entre 35 y 60 años, todos de profesión abogados y Notarios Públicos, cuyo campo de
trabajo es el ejercicio de la función notarial en diferentes instituciones. Algunos de ellos
son profesionales docentes, otros se desempeñaron en ese campo; asimismo, han ejercido o
ejercen su profesión en el campo privado.
5.3 Resumen del desarrollo de la investigación
Previo a las entrevistas, la investigadora se apersonó en los Juzgados de Distrito de lo Civil
en la ciudad de Managua, entregando en las secretarías de dichos juzgados, carta que la
facultad de Ciencias Jurídicas extendiera para que las autoridades judiciales dieran el apoyo
necesario a la investigadora en el desarrollo práctico del trabajo monográfico, a través de
entrevistas. Los Jueces de los Juzgados Tercero y Cuarto de Distrito fijaron fecha para
atender a la investigadora; los Jueces del Quinto y Sexto no dieron respuesta a la solicitud
para dar entrevistas; la Jueza del Juzgado Primero se negó categóricamente y la Jueza del
Juzgado Segundo dijo que ya había dado entrevistas anteriores a otros estudiantes que
estaban en la misma situación, consecuentemente, se negó a recibir a la investigadora.
La oficina de Distribución de causa se negó a proporcionar datos sobre el movimiento de
entrada de casos aduciendo que estaba prohibido por las instancias superiores. Así mismo
se obtuvo similar respuestas en cada juzgado, por lo que se privó a la investigadora de
obtener datos al respecto.
En la fecha prevista se desarrollaron las entrevistas previstas en los Juzgados Tercero y
Cuarto, en diferentes horas de ese mismo día. El transcurso de las mismas, se desarrollaron
de manera cordial y los entrevistados se expresaron libremente dando su opinión a la
pregunta respectiva, registradas en grabadora. Los entrevistados ampliaron las preguntas
164 Cf. Anexo III, referida a las características personales de los sujetos de estudio.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
señalando recomendaciones pertinentes y valiosas para los resultados y conclusiones del
trabajo. Las entrevistas efectuadas de forma personal a los docentes, se llevaron a cabo a
través de la redacción de las respuestas por los propios entrevistados; no así las de los
profesionales en el ejercicio privado de su profesión; porque prefirieron enviarlas por
correo electrónico a la investigadora, los cuales fueron entregadas con debida rapidez y
contestadas muy concienzudamente.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
VI. RESULTADOS Y DISCUSIÓN
6.1 Resultados
Teniendo en cuenta que las entrevistas siguen el carácter cualitativo de la investigación, los
datos recolectados y los análisis efectuados arrojaron resultados que se señalan, siguiendo
el orden de las preguntas referidas en dichas entrevistas.
1) ¿Considera usted que la función notarial debe tener una mayor actuación y un papel
más relevante en asuntos de carácter voluntario y privado que el que hasta ahora la
ley le ha otorgado?
2) ¿Qué opina usted sobre los casos de jurisdicción voluntaria que pudieran ser
resueltos en sede notarial?
3) ¿Cree usted que sería favorable para el descongestionamiento y agilización procesal
judicial?
4) ¿Puede mencionar que casos específicos de jurisdicción voluntaria deberían estar en
sede notarial? ¿Por qué?
5) ¿Debe reformarse la ley notarial y procesal civil para actualizar disposiciones como
la jurisdicción voluntaria?
6) ¿Qué efectos cree usted que pueda traer en el seno judicial y notarial, la
descentralización de asuntos de jurisdicción voluntaria?
7) ¿Cree usted que habría una mayor concurrencia de personas con interés en asuntos
de jurisdicción voluntaria ante sede notarial que en la judicial? ¿Por qué?
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
El cien por ciento de los entrevistados fueron contundentes al afirmar positivamente a las
siete preguntas, coincidiendo en todas que:
1) Se daría una dignificación merecida al notariado ya que actualmente está en
desmérito su actuación a pesar que tiene la autoridad y capacidad que le dio el
Estado, a través de fe pública de la cual está investido; el Notario debe desempeñar
un papel protagónico en la solución de casos de naturaleza privada, no contenciosa,
como en los asuntos de jurisdicción voluntaria.
2) Sería provechoso que los actos de jurisdicción voluntaria, de carácter no
contenciosos, pudieran ser resueltos en sede notarial, porque en nuestro país
contamos con un proceso civil escrito y lento, de manera que con una incidencia
directa del notario en casos de jurisdicción voluntaria o en los que las partes estén
de acuerdo, daría solución expedita a las personas que acuden en busca del servicio
notarial.
3) Todos los entrevistados afirmaron no tener dudas de que se incrementaría la
capacidad de resolución de estos casos si estos estuvieran en manos privadas;
propiciando de esta forma una liberación de recursos humanos y monetarios por
parte del sistema judicial, a fin de que éstos sean destinados a suplir necesidades
mas apremiantes en el ámbito de la jurisdicción contenciosa.
4) Del cien por ciento de los entrevistados que afirmaron positivamente que los asuntos
de jurisdicción voluntaria sean trasladados de la esfera jurisdiccional a la
competencia notarial; el diez por ciento expresó que los actos que deben ser de
competencia notarial son aquellos que no tienen litigio, sin especificar cuáles de
ellos. Otro diez por ciento en asuntos no litigiosas y que no se discuta sobre niños,
niñas y adolescentes. Ochenta por ciento expresaron que los asuntos relativos al
estado civil de las personas, son los que deben pasar a sede notarial, entre otros
señalaron los siguientes:
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
- Diligencias matrimoniales,
- Elevación a Escritura Pública de Testamentos de palabras,
- Apertura de Testamento
- Protocolización de Memorias Testamentarias,
- Aposición de sellos,
- Forma de Inventarios,
- Rendición de cuentas de Guardadores,
- Rectificación de Partidas de Nacimiento,
- Divorcio por mutuo acuerdo,
- Guarda de Incapacitados,
- Actos de familia.
Cabe hacer notar que uno de los entrevistados amplió este punto de la entrevista
comentando que por experiencia personal en la práctica, el nombramiento de
Guardador de un menor por Escritura pública no es aceptado por el Registro del
Estado Civil de las Personas, quizá por desconocimiento, a pesar que el Código
Civil lo regula.
5) El total de entrevistados están a favor de que se produzcan reforma en la legislación
vigente, para ajustarlas a las exigencias propias de nuestro tiempo, establecer
mecanismos que permitan la seguridad de estos nuevos actos otorgados en sede
notarial y establecer efectivo control al ejercicio del notario en los asuntos de
jurisdicción voluntaria. El diez por ciento señaló que es el momento oportuno para
proponer estas reformas, por encontarse el Poder Judicial en un proceso de
modernización de los despachos judiciales con el objetivo de mejorar la eficacia de
los mismos
6) La descentralización de los asuntos de jurisdicción voluntaria, llevaría al seno del
notariado una restauración del verdadero valor del ejercicio del Notario, que tiene la
capacidad intelectual y ética necesaria para atender asuntos de jurisdicción
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
voluntaria. Por otro lado, los entrevistados señalaron unánimemente, que esto
coadyuvaría en la descongestión de los despachos judiciales.
7) Todos los entrevistados concordaron que sería mayor la cantidad de los usuarios
que necesitaren resolver actos de carácter no contenciosos en sede notarial, porque
no tendrían que ir a los juzgados, sería menos engorroso en los trámites, supondría
mayor agilidad en la solución y la privacidad que se le daría al acto correspondiente;
además sería económicamente más ventajosos para ellos.
6.2 Discusión
Cabe hacer notar algunos puntos importantes que surgió en los resultados obtenidos: uno de
ellos es que el total de entrevistados indicaron que ante los actos de jurisdicción voluntaria
en competencia notarial, se da la necesidad de que el poder judicial implemente medidas de
control para que no surjan abusos en el ejercicio de la función notarial en estos actos no
contenciosos. Por lo que sugieren que a la par de la reforma de las legislaciones notarial y
procesal convendría establecer regulaciones y normativas que sirvan de garante para la
eficaz y legítima práctica del Derecho.
El segundo punto refiere un cincuenta por ciento de los entrevistados de la necesidad de
que exista Concurso de Oposición ante la Corte Suprema de Justicia para que sea ésta la
que determine la capacidad de los Notarios para que se mantenga la excelencia profesional,
en especial, en lo referente a estos actos en sede notarial y examinar con severidad el
accionar de los Notarios. Un cuarenta por ciento señalan que también debe crearse la
colegiación para crear normas que regulen el buen ejercicio del notario así como sanciones
para los abusos en que puedan incurrir; un diez por ciento no dieron ninguna
recomendación en este punto.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
Los resultados obtenidos de los informes de casos en el Bufete Jurídico165 (UCA), muestra
que durante el año 2006 se impulsaron casos de jurisdicción voluntaria, de los cuales,
algunos se iniciaron en el año 2002, y al 30 de Diciembre de 2006 aún no habían sido
solucionados por la vía judicial. Algunos de ellos han sido archivados en los juzgados como
“expirados”, otros fueron rescatados y reabiertos en el año 2006 para continuar el proceso
donde había quedado.
165 Cf. Anexo IV referida a casos de jurisdicción voluntaria que fueron impulsados durante el año 2006 y que se iniciaron algunos en el año 2002. Al 30 de Diciembre siguen sin solucionarse.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
VII. CONCLUSIONES
Sobre la base de los antecedentes, resultados y discusión antes presentados, se llega a
corroborar que la hipótesis planteada al inicio del trabajo, coincide positivamente con los
resultados de la investigación, lo que llevó a establecer las siguientes conclusiones:
1) La jurisdicción voluntaria comprende todos aquellos actos no contenciosos, que a
solicitud de partes interesadas se tramita solo si existe el consentimiento unánime de
los mismos, siendo su característica esencial, la ausencia de conflicto de intereses
entre los intervinientes.
2) Cada vez es más consistente la idea que se ha ido desarrollando en la doctrina, de que
los asuntos de Jurisdicción voluntaria deben ser atendidos por el Notario, ya que la
actividad notarial es un desprendimiento de lo que antes fue la actividad
jurisdiccional, el cual debe continuar hasta que los actos no contenciosos que se
estiman como de jurisdicción voluntario, se incorporen al quehacer notarial.
3) El Notario es un Ministro de la fe pública, perito bien equipado en las leyes, en cuyos
hombros descansa una función: la función pública del notariado.
4) Su función preventiva del litigio, nivelador de los derechos y obligaciones de las
partes, y principalmente de custodio de la seguridad y certeza jurídica, le posibilita el
marco adecuado para que su actuación en los asuntos de jurisdicción voluntaria sea
ejercitada.
5) Las razones que hacen del Notario el funcionario competente para tramitar estos
asuntos no contenciosos, son:
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
- El Notario, al igual que el Juez, son imparciales y objetivos en sus actos en los
que intervienen como funcionarios; se orientan por la verdad, la justicia y la
realidad sin subjetivismos.
- El Notario actúa al servicio del derecho, envestido de fe pública y cumple una
función pública al servicio del Estado, confiriéndole autenticidad a los actos
que documenta, para que la instrumentación pública sea tenida como cierta.
- El Notario, en lo que refiere al derecho privado y en la práctica, es el intérprete
en primer grado de la norma, de los hechos y de la voluntad de los ciudadanos e
imprime imparcialidad, credibilidad y seguridad jurídica a los instrumentos.
6) Además de las razones anteriores, se han considerado como los beneficios más
relevantes del traslado de los asuntos de jurisdicción voluntaria en competencia del
Notario, las siguientes:
- La liberación de la carga económica que el estado dispone para estos asuntos,
ya que los ciudadanos asumen el coste económico del servicio solicitado al
demandar la tramitación de algunos de estos asuntos en la función notarial.
- Se alivia la carga procesal al relevar al juez de los asuntos que no son de los
jurisdiccionales, permitiéndole poner mayor dedicación en la resolución de los
asuntos propiamente contenciosos que le son sometidos.
- La ampliación de la competencia notarial en actos de jurisdicción voluntaria,
permite ofrecer un servicio de plena aceptación de la comunidad, por la
celeridad y simplificación de trámites, ofreciendo la eliminación de un proceso
burocrático.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
7) La experiencia de la legislación extranjera ha demostrado que los Notarios son
colaboradores excelentes en la administración de la justicia ya que la intervención de
estos en la tramitación de asuntos de jurisdicción voluntaria es una verdadera
alternativa; la cual se puede lograr a través de las reformas en las legislaciones
actuales y la creación de leyes que ofrezcan seguridad jurídica a los actos de carácter
no contenciosos en sede notarial.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
VIII. RECOMENDACIONES
El mundo va transformándose a pasos agigantados generando dudas en incertidumbres en
los pueblos, a través de cambios que surgen ante los sistemas económicos y políticos que
van englobando poco a poco todos los estratos que rigen nuestra vida. Lo notarial no está
ajeno a tal realidad, generando también dudas y resistencia al cambio. Sin embargo ante el
panorama “de progreso”, se debe ser racional y realista en buscar nuevas alternativas para
que la principal misión del Notario sea siempre la de encontrar el debido equilibrio en el
ejercicio de su profesión
A fin de ser consecuentes con nuestra realidad y en base a las conclusiones alcanzadas en el
apartado anterior, se debe hacer las siguientes recomendaciones:
1) Inferir en la necesidad de que algunos asuntos de jurisdicción voluntaria pasen a
formar parte del quehacer notarial: lo que pertenece a la jurisdicción voluntaria,
encuentra en el Notario su verdadero ministro de fe ya que la fundamental actividad
de legalidad debe ser ejercida en plenitud por el notario. Sus conocimientos y muy
principalmente sus cualidades morales y principios deontológicos deben ser los que
conducen el ejercicio de su función a litigiosa, mediadora y de conciliación.
2) El Notario debe ser considerado como colaborador oportuno con el Estado ya que no
desplaza ni sustituye al Juez, sino que lo ayuda en un descongestionamiento más
efectivo y expedito de los quehaceres de actividad jurisdiccional, aliviando la carga
de los tribunales, en consecuencia, permite a los jueces dedicarse a su labor
primordial de resolver controversias y garantizar de esta forma mayor acceso a la
justicia de los ciudadanos que lo demanden.
3) Una ampliación de la actuación del notario, amerita realizar una serie de reformas en
las leyes correspondientes a fin de insertar estos procedimientos no contenciosos en la
legislación vigente, lo que permitiría obtener el debido equilibrio entre eficacia,
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
agilidad, y resultados jurídicamente correctos en el servicio que se brinda al Estado y
a la sociedad.
4) Se recomienda que esos asuntos de jurisdicción voluntaria en sede notarial que deban
ser transferidos a la competencia notarial sean los siguientes:
- Diligencias matrimoniales,
- Elevación a Escritura Pública de Testamentos de palabras,
- Apertura de Testamento
- Protocolización de Memorias Testamentarias,
- Aposición de sellos,
- Forma de Inventarios,
- Rendición de cuentas de Guardadores,
- Rectificación de Partidas de Nacimiento,
- Divorcio por mutuo acuerdo,
- Guarda de Incapacitados,
- Actos de familia.
5) Convencidos de la importancia de la participación de la actividad notarial en el
contexto de cambios en nuestra realidad, exige que el Notario adquiera cada día
mayor conocimiento de las materias que se deben aplicar en el ejercicio de sus
funciones, en la constante tarea de mejorar en calidad y eficacia del servicio a la
sociedad y al Estado, lo que hace indispensable que se establezca un concurso de
oposición ante la corte Suprema de Justicia, previo a obtener la acreditación como
Notario, para que sea esa institución quien determine la capacidad académica, del
profesional del derecho, obligando con ello a buscar la excelencia profesional para
brindar un servicio eficaz a la sociedad.
6) Es necesario que se establezca la colegiación que implemente mecanismos de control
que permitan monitorear un correcto ejercicio de la profesión a través de normas que
regulen las obligaciones y responsabilidad del Notario en su actuación como a
profesional del derecho. Se debe asumir respeto por el cumplimiento del compromiso
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
que el Notario adquiere al ser solicitado para ejercer su función en los asuntos de
jurisdicción voluntaria; sirvan también de control previniendo abusos en la solución
respecto a los actos no contenciosos, estas medidas darían así mismo seguridad
jurídica de estos nuevos actos otorgados en sede notarial.
7) Se recomienda la creación de un Registro de Competencia Notarial que tenga como
fin la recepción y registro de lo referente a expedientes de asuntos de jurisdicción
voluntaria en competencia notarial que no caben en los registros protocolares de los
asuntos ajenos a los mencionados.
8) Cabe el momento actual para presentar estas recomendaciones, a la Coste Suprema de
Justicia, en vista del proceso renovador que se esta llevando a cabo a través del
proyecto “Modelos de Gestión de Despachos Judiciales”, con el fin de dar un mejor y
eficaz servicio a la comunidad.
Creo haber concluido con el presente trabajo, en el convencimiento que hoy más que nunca
el notariado debe enrolarse en las fuerzas del cambio actual que le permitan avanzar en
mejorar lo mejorable en el cumplimiento de su función que, además de ser imparcial, tiene
que ser honesta, leal, fraterna; toda una garantía para la sociedad que cada día exige ser
mejor y bien servida.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
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La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
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%23+862+de+1981&hl=es&ct=clnk&cd=1&gl=sv&client=firefox-a. Consultado el
17 de Julio de 2007.
- LEY DE REFORMA Y ADICIÓN AL DECRETO N°. 862: “Ley de Adopción”, de
2007. WEB: http://64.233.167.104/search?q=cache:rZ8OTX-
hBZ0J:legislacion.asamblea.gob.ni/Normaweb.nsf/fb812bd5a06244ba062568a3005
1ce81/34ff78300a34c2d7062572ed005635e8%3FOpenDocument+reforma+de+la+l
ey+614+del+25+de+abril+de+2007+La+Gaceta+%23+77&hl=es&ct=clnk&cd=1&
gl=sv&client=firefox-a. Consultado el 17 de Julio de 2007.
- DECRETO N°57-77: “Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de
Jurisdicción Voluntaria”, 1977, República de Guatemala. WEB:
http://www.congreso.gob.gt/archivos/decretos/1977/gtdcx54-1977.pdrf. Consultado
el 23 de Julio de 2007.
- DECRETO N°. 218: “Ley del Notariado”, 1975, República de El Salvador. WEB:
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- DECRETO N°. 1073: “Ley del ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de
otras Diligencias”, 1982, República de El Salvador. WEB:
http://www.csj.gob.sv/leyes.nsf/ed400a03431a688906256a84005aec75/b61b4dd295
4a33f10625644f00688c69?OpenDocument. Consultado el 23 de Julio de 2007.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
- DECRETO N°. 772: “Reforma a la Ley del Notariado”, 1991, República de El
Salvador”. WEB:
http://www.csj.gob.sv/leyes.nsf/ed400a03431a688906256a84005aec75/b61b4dd295
4a33f10625644f00688c69?OpenDocument. Consultado el 23 de Julio de 2007.
- DECRETO N°. 133: “Reformas a la Ley del Notariado”, 1994, República de El
Salvador. WEB:
http://www.csj.gob.sv/leyes.nsf/ed400a03431a688906256a84005aec75/b61b4dd295
4a33f10625644f00688c69?OpenDocument. Consultado el 23 de Julio de 2007.
- Declaratoria de Puerto Rico: Vigésima Conferencia Judicial y la primera
conferencia Notarial de Puerto Rico- 1997., WEB.
http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/b3b710eb17e086b206256b3e006d8a6e/a8ae8e8
0dff4f01e06256b3e007465cb?OpenDocument. Consultado el 30 de Julio de 2007.
…..
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
X. ANEXOS
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
ANEXO I: JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
TEMA
Alemania
Argentina Colombia Cuba El Salvador España * Guatemala Nicaragua * Pto. Rico Venezuela
Apertura y publicación de testamento cerrado X X X X X - X - X X
Divorcio por mutuo acuerdo X - X X - - - - - (*) - Cambio de nombre de menores de edad por escritura pública X - X X - - X - X -
Correcciones de partidas de Registro Civil X - X X X - X X (*) X -
Separación de cuerpo por mutuo consentimiento - - X - - - - - - -
Declaración de ausencia - - - X X - X - X - Reconocimiento de preñez o parto - - - - X - X - - - Disposición y gravamen de bienes de menores e incapaces o ausentes. X - - - - - X - X X
Adopción directa X X - - - - X - (*) - - Declaratoria herederos y abientestato X X - X (*) - X (*) - - X - Patrimonio familiar X - - X - - X - - - Aceptación de herencia X X - - X - - - X - Deslinde voluntario - - - - X - - - - - Discernimiento de tutela, curaduría X - - X X - X - - - Elaboración de acuerdos previos al divorcio - X X - - - - - X -
Nombramiento de tutor- Albacea X - - - X - - - X - Confección de inventarios en juicios sucesorios, civiles, comerciales - X - - - - - - -
Protocolización de testamentos hológrafos - X - - - - - - X -
Información para perpetua memoria. - - - X (*) - - - - X X Actas de hechos que no pueden probarse por título. - - - X - - - - X -
Administración de Bienes del ausente - - - X - - - - X - Proceso suces. de declarat. Herederos. X
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
La Tabla comparativa muestra significativamente el mayor o menor número de actos de
jurisdicción voluntaria adoptada por la legislación extranjera. El número cada vez mayor de
estos asuntos no contenciosos en la función notarial es una alternativa a los problemas
originados por la saturación del trabajo jurisdiccional y en procura de una mejor asignación
de recursos y economía procesal. De acuerdo a lo señalado de cada uno de estos países,
procede explicar a continuación sobre ciertas particularidades que se indican en la tabla:
(*) Cuba: La Ley N°. 50 y su Reglamento, atribuyó competencia a los notarios para
conocer de la tramitación y autorizar acta de declaratoria de herederos abintestato como
título sucesorio. Cuba fue el segundo país hispanoamericano que contó con un Registro
General de Actos de Última Voluntad166 en el que se dispone la inscripción de todos los
testamentos otorgados en ella, así como las actas de declaratorias de herederos.
(*) España: Los actos de jurisdicción voluntaria están comprendidos en el Anteproyecto de
Ley de Jurisdicción Voluntaria167, que actualmente se encuentra en estudio y contempla la
elaboración de actas de notoriedad tramitadas conforme a la legislación notarial en la
declaratoria de herederos ab intestato.
(*) Nicaragua: La Ley 139 contempla el matrimonio por notario pero limita el ejercicio del
notariado, de tal manera que debe tener al menos 10 años de ejercicio del notariado para
poder realizar matrimonios, limitando así la función notarial se presenta restringida en sus
funciones.
166 Fue creado por Real Decreto y comenzó a funcionar el primero de Mayo de 1898. El registro fue adscrito a la Sección de los Registros y del Notariado, hoy se conoce como Dirección de Registros Civiles y del Notariado del Ministerio de Justicia. El 1940 y por Decreto Presidencial N°. 1915 del 31 de Julio de 1940, se creo el Registro General de Declaratorias de Herederos y que se rige por su propio Reglamento. El Decreto- Ley 117-1989 se reformó incorporando el sistema registral de la actividad notarial, con lo dispuesto en la Ley N°. 50 sobre conocimiento, tramitación y resolución de expedientes de jurisdicción voluntaria y las declaratorias de herederos al conocimiento de los notarios. Es el actual Registro de Actos de Última Voluntad y de Declaratoria de Herederos contenido en la Resolución. 7- 1990 del 16 de Enero de 1990. En cita de Pérez Gallardo Leonardo., “Acta Notarial de declaración de herederos ab intestato como título sucesorio: Un enfoque desde el Derecho Cubano y el Español. Enviado por correo electrónico: lbpgallardo@hotmail.com, recibo el 04 de julio del 2007. 167 El Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia Español. En cita de Pérez Gallardo, Leonardo. Idem.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
ANEXO II: ENTREVISTA I. Datos Personales:
- Nombre y Apellidos:
- Profesión:
- Institución:
- Cargo que ocupa:
- Fecha de la Entrevista:
II. Contenido:
1. ¿Considera usted que la función notarial debe tener una mayor actuación y un papel
más relevante en asuntos de carácter voluntario y privado que el que hasta ahora la
ley le ha otorgado?
2. ¿Qué opina usted sobre los casos de jurisdicción voluntaria que pudieran ser
resueltos en sede notarial?
3. ¿Cree usted que sería favorable para el descongestionamiento y agilización procesal
judicial?
4. ¿Puede mencionar que casos específicos de jurisdicción voluntaria deberían estar en
sede notarial? ¿Por qué?
5. ¿Debe reformarse la ley notarial y procesal civil para actualizar disposiciones como
la jurisdicción voluntaria?
6. ¿Qué efectos cree usted que pueda traer en el seno judicial y notarial, la
descentralización de asuntos de jurisdicción voluntaria?
7. ¿Cree usted que habría una mayor concurrencia de personas con interés en asuntos
de jurisdicción voluntaria ante sede notarial que en la judicial? ¿Por qué?
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
ANEXO III: SUJETOS DE ESTUDIO
No. Nombre del Entrevistado Profesión Cargo/Sitio Fecha de entrevista
1 Vida Benavides Abogado y Notario Público
Juez Juzgado Tercero Distrito-Civil
27/03/2007
2 Nestor Castillo Abogado y Notario Público
Juez Juzgado Cuarto Distrito-Civil
27/03/2007
3 Erick Manuel Casco Muñoz Abogado Asesor Legal/Enitel 18/04/2007 4 Donald Francisco Ramírez Espinoza Abogado y Notario
Público Asesor Legal 20/04/2007
5 Karla Matus Roa Abogado y Notario Público
Docente/UCA 07/04/2007
6 Virginia Araceli Acevedo Benítez Abogado y Notario Público
Asesor Legal/Enitel 05/06/2007
7 Agnes López Jarquín Abogado y Notario Público
Asesor Legal/Enitel 24/07/2007
8 Eves Yasmin Ruíz García Abogado y Notario Público
Asesor Legal/Enitel 28/07/2007
9 Roger Mauricio Riguero Raudes Abogado y Notario Público
Vicepresidente – Buffete Jurídico Riguero y Asociados
08/08/2007
10 Mauricio Riguero Cortez Abogado y Notario Público - Militar
Jefe de Oficina de Enlace Asamblea Nacional – Ejército de Nicaragua
08/08/2007
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
ANEXO V: EXPEDIENTES BUFETE JURIDICO (UCA)
Período: 01 de enero del 2006 al 30 de julio del 2007 No. Juzgado Inicio Caso Estado Actual 1 3 Civil D 08/10/2002 Rect. Part. de Nacimiento Pendiente sentencia
2 3 Civil D 22/11/2002 Divorcio Ya está sentenciada, pero no la han
notificado
3 3 Civil D 08/10/2002 Rect. Part. de Nacimiento Para sentencia
4 3 Civil D 22/04/2003 Rect. Part. de Nacimiento Sra. no viene a pesar de
telefonograma
5 3 Civil D 22/04/2003 Rect. Part. de Nacimiento Sra. no viene a pesar de
telefonograma
6 3 Civil D 29/09/2004 Declaratoria de heredero Pendiente sentencia
7 3 Civil D 29/09/2004 Declaratoria de heredero Pendiente sentencia
8 4 Civil D 13/07/2005 Rectificación de Part. Nacimiento Pendiente certificación
9 4 Civil D 13/07/2005 Rectificación de Part. Nacimiento Pendiente certificación
10 2 Civil D 07/09/2005 Rectificación de Part. Nacimiento Pendiente de dictamen de registro
11 4 Civil D 25/05/2006 Declaratoria Pendiente certificación
12 5 Civil D 27/06/2006 Rectificación de Certific. Nacimiento Pendiente dictamen de proceso y
registro
13 3 Civil D 08/09/2006 Rectificación de Certific. Nacimiento Pendiente resp a repo de auto que
no admite la DEM
14 6 Civil D 26/09/2006 Rectificación de Certific. Nacimiento Pendiente dictamen de proa y
registro
15 4 Civil D 25/05/2006 Declaratoria Pendiente certificación
16 5 Civil D 27/06/2006 Rectificación de Certific. Nacimiento Pendiente dictamen de
procuraduría y registro
17 5 Civil D 09/12/2004 Anulación de Certific. Nacimiento Tienen certificación de la sentencia
18 2 Civil D 31/01/2005 Reposición Part. Nacimiento Tienen copia del acta
19 2 Civil D 31/01/2005 Rectificación Certific. Nacimiento Hay que introducir escrito pidiendo
certificado sentencia
20 5 Civil D 22/08/2005 Anulación de Certific. Nacimiento Fenecido, se va a archivar
expediente
21 3 Civil D 08/09/2006 Rectificación de Certific. Nacimiento Hubo desistimiento de la parte
interesada
22 3 Civil D 28/09/2004 Declaratoria de herederos Seguimos esperando se dicte
sentencia
23 5 Civil D 04/07/2006 Rectificación Certific. Nacimiento Ya está lista la certificación de la
sentencia por tanto ya está fenecido
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
No. Juzgado Inicio Caso Estado Actual 24 5 Civil D 04/10/2006 Reposición Partida Nacimiento Ya se realizó la reposición
respectiva y por tanto el caso está fenecido
25 6 Civil D 09/11/2005 Declaratoria de herederos Ya está lista la certificación de la sentencia y ya fue entregada a la parte actora
26 4 Civil D 26/10/2006 Rectificación Certific Nacimiento Ya vino la parte interesada a traer la certificación de sentencias
27 4 Civil D 05/06/2006 Declaratoria de herederos Ya está la certificación
28 4 Civil D 14/11/2004 Nulidad de certific nacimiento Se espera certificado sentencia, se tiene que llevar el papel sellado
29 6 Civil D 26/09/2004 Guarda de menores Ya se dio fallo a favor de la demandada y esta fenecido
30 4 Civil D 09/10/2004 Anulación certific nacimiento No se encuentra el expediente
31 4 Civil D 25/10/2004 Rectificación Certific nacimiento Se espera dictamen del Procurador y del registrador civil Managua
32 3 Civil D 10/02/2005 Rectificación Certific nacimiento El juzgado continua cerrado
33 5 Civil D 23/03/2007 Rectificación Certific nacimiento No se presentaron las pruebas testificales por problemas del actor. Se esta esperando que dicten
34 1 Civil D 09/03/2007 Rectificación Certific nacimiento Se pidió que se librara certificación de la sentencia
35 4 Civil D 18/05/2005 Reconocimiento de firma Continua sin venir la parte
36 5 Civil D 02/05/2007 Reposición de partida nacimiento Se volverá a hacer la demanda porque se archivo la causa, pero esta vez con la firma del señor
37 4 Civil D 07/05/2007 Rectificación de acta matrimonio Seguimos esperando aceptación de la demanda
38 4 Civil D 28/03/2007 Reposición de partida nacimiento Se cree se encuentra en apertura a prueba
39 5 Civil D 01/06/2007 Declaratoria de herederos Esperando le asignen secretario y que nos acepten la demanda
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
GLOSARIO
• Ab intestato168: Sin testar
• Actio Legis: Acciones de la Ley
• Ad perpetuam rei memoriam: Para perpetua memoria
• Ad probationem: Para prueba. Exigencia de determinadas formas que deben
observarse en los actos jurídicos a los efectos de su prueba, no de su validez.
• Ad Quem: Al cual, para el cual. Sirve para indicar el juez o tribunal al cual recurre
contra una resolución determinada de otro inferior.
• Ad solemnitatem: Es la formalidad impuesta por la ley para la validez del acto jurídico
y no solamente por su prueba. Se opone a la fórmula “Ad probationem”
• Conditio (Condictio): Condición, situación, estado, estipulación, acuerdo, pacto,
requisito.
• Coertio: Potestad de constreñir al cumplimiento del rito procesal.
• Dominus: Dueño, señor.
• Imperium: Mando, Orden. Autoridad sobre los suyos. El Magistrado tenía la autoridad
para hacer ejecutar el derecho por la fuerza pública.
168 Diccionario Latín - Español., Página WEB: http://recursos.cnice.mec.es/latingriego/Palladium/5_aps/esplap03.htm. Consultado el 13 de Julio de 2007
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
• In iudicio: Ante el iurex. Para decir sentencia aplicando la ley con fidelidad.
• In iure: Ante el Magistrado.
• Inter Invitos: Entre o contra la voluntad de partes que no están de acuerdo
• Inter nolentes: Entre personas que deben acudir a juicio contra su voluntad por no
hallarse de acuerdo sobre sus pretensiones.
• Inter vivos: Entre vivos.
• Inter volentes: Entre interesados. Por consentimiento entre interesados que están de
acuerdo en sus pretensiones.
• In iure cessio: Antiguo modo de adquirir el dominio quiritario de las cosas en el
Derecho Romano. Fue derogado ya en tiempos de Justiniano.
• Iudex: Juez.
• Iudices chartularti (Iudices chartularix): Jueces cartularios o jueces escribanos.
• Iudictio voluntaria: Jurisdicción voluntaria
• Judicatus: Juzgado; y mejor aún, condenado.
• Judicium: Instancia organizada. El Instituto que consentía el examen de un litigio para
finiquitarlo con la sentencia.
• Juditio: Juicio, proceso.
La actuación del notario en los asuntos de jurisdicción voluntaria
• Jure dicendo: Aplicar o declarar el Derecho. Es similar que “a jurisdictio” que
significa jurisdicción.
• Jurisdictio: Jurisdicción. Declarar el derecho en sus varias manifestaciones.
• Jus: Derecho
• Lex fori: Ley del fuero
• Lex juris: De Derecho. Ajustado a Derecho. Legalmente
• Mortis censu: Por causa de muerte. Determinar o evaluar la muerte.
• Notio: El derecho de mandar a que se pongan en práctica las pruebas y diligencias
necesarias en juicio.
• Preceptum du solvendo: Mandato de ejecución
• Tebeliano (Tebeliones): Nombre dado antiguamente a los notarios o escribanos
públicos, antecedentes de los actuales notarios.
• Up supra: Como arriba. Se emplea para deferirse a lo citado o dicho antes.
• Vocatio: Invitación, convite. Llamar a juicio.
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