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LA LEGISLACIÓN DE EMERGENCIA COMO RESPUESTA FRENTE A LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LA INSEGURIDAD CIUDADANA. RAZONES EN CONTRA DE UNA RUPTURA DE LAS «REGLAS DE
JUEGO» EN UN ESTADO DE DERECHO
Walter Palomino Ramírez∗
I. PREVIO
En agosto del presente año se promulgaron las Leyes n° 30076 y 30077 que, a pesar de tener distintos fundamentos1, reflejan en conjunto una clara apuesta por una mayor represión o endurecimiento del sistema penal como respuesta frente al fenómeno criminal. A su vez, la severidad que se ha buscado imponer a través de dichas leyes, también nos permite apreciar el altísimo grado de confianza que el legislador deposita en la pena así como su falta de interés por la realización de políticas que se fundamenten en ideas distintas a la sola inocuización de delincuentes peligrosos2.
A partir de dicha observación, da la impresión de cierta exasperación por parte del legislador penal al momento de escoger la estrategia que se estima adecuada para hacer frente a la comisión de ilícitos graves, lo que, ciertamente, es una nota distintiva de las últimas modificaciones legislativas3. Sin embargo, ello no ocurre únicamente en nuestro país, por el contrario, es una
∗ Maestrista en Derecho penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresado del Programa peruano de capacitación para la implementación de la reforma procesal penal. Organizado por el Centro de Justicia de las Américas (CEJA) / Agencia de Desarrollo Internacional de Canadá (CIDA)/ Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 1 La Ley n° 30076 tendría por fin, de acuerdo a su título, “combatir” la inseguridad ciudadana; mientras que, la Ley n° 30077 buscaría la represión de la criminalidad organizada a través de la fijación de reglas y procedimientos para la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos cometidos bajo tal modus operandi. 2 No obstante, han de salvarse determinados cambios ciertamente necesarios. Así, a modo de ejemplo, como apunta Oré Sosa, antes de la entrada en vigor de la Ley n° 30076, “(…) carecíamos de un “procedimiento” de determinación judicial de la pena, toda vez que no se contaba con normas que regulasen los pasos a seguir para la determinación de la pena concreta. En efecto, las previsiones de los artículos 45 y 46 del Código Penal −antes de la última modificación−, si bien establecían importantes criterios para la determinación y fundamentación de la pena, no contenían reglas sobre el momento y modo de aplicación de las agravantes cualificadas o de las atenuantes privilegiadas. Peor aún, tampoco se pronunciaba sobre el camino a seguir ante la concurrencia de circunstancias agravantes, atenuantes o ambas a la vez”. Ver: ORÉ SOSA, “Determinación judicial de la pena, reincidencia y habitualidad. Apropósito de las modificaciones operadas por la Ley 30076”. 3 Debe destacarse que las Propuestas de Ley elaboradas recientemente siguen tal dirección hacia la agravación de las sanciones, relajamiento de garantías al interior del proceso, prohibición de la concesión del indulto y de la conmutación de la pena. No obstante que, esta vez, ya no en el plano de la seguridad ciudadana o de la criminalidad organizada, sino en el de los delitos contra la Administración Pública. Ver:
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práctica común que frente al terrorismo, la delincuencia organizada y, en general, ante toda comisión de un delito grave, se recurra a medidas de “emergencia”4.
Desde cierto sector de la doctrina, al destinatario de aquellas leyes se le considera un “enemigo”, esto es, un individuo que no ofrece garantía cognitiva de un comportamiento fiel al Derecho, por lo que, frente a él, la única reacción posible es la inocuización5. En esa línea, el empleo de la legislación de “emergencia” cobra vigor por su pretendida eficacia para paliar la peligrosidad generada por dicho sujeto y así sobrellevar la situación de excepcional conflicto6.
No obstante, como apunta MAQUEDA ABREU, la investigación criminológica hace mucho ha demostrado que el endurecimiento del sistema penal no reduce las tasas de criminalidad ni garantiza de una mejor manera la seguridad de las personas7. Es más, la apresurada adopción de dichas políticas de seguridad genera elevadísimos costes para el sistema de garantías de nuestro
Proyecto Ley n°. 2529/2013-‐ CR/Proyecto Ley n°. 02626/2013-‐CR/ Proyecto Ley n°. 2530/2013-‐CR, entre otros. 4 Esto, en otras palabras, hace referencia a un Derecho penal de índole particular, que se diferencia del Derecho penal de ciudadanos: “El Derecho penal del enemigo”. Al respecto ver: FARALDO CABANA, “Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, pp. 299 – 340. 5 Así, JAKOBS, “¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad”, p. 110. Por su parte, Silva Sánchez, en clave informativa, comenta que “(…) el “retorno” de la inocuización se halla en perfecta sintonía con la evolución ideológica general de la Política criminal; y no solo de la Política criminal norteamericana. En dicha evolución cabe advertir varios elementos determinantes. Así, a mero título de ejemplo, por un lado, el creciente desencanto, fundado o no, en torno a las posibilidades de una intervención resocializadora del Estado sobre el delincuente. Y, por otro lado, la elevadísima sensibilidad al riesgo y la obsesión por la seguridad que muestran amplios grupos sociales. Así, parece estar sentada la base ideológica de los planteamientos inocuizadores.”. Ver: SILVA SÁNCHEZ, “El retorno de la inocuización. El caso de las reacciones jurídico-‐penales frente a los delincuentes sexuales violentos”, p. 701. 6 Jakobs afirma que el “Derecho penal del enemigo” sigue siendo derecho, ya que vincula a los ciudadanos y, con mayor precisión, al Estado en la lucha contra tales riesgos. Agrega, que el derecho penal del enemigo no es una regulación para la aniquilación ilimitada, sino que, “en un Estado de derecho administrado con inteligencia, una ultima ratio que es aplicada conscientemente en cuanto excepción, como algo que no es idóneo para su uso permanente”. Ver: JAKOBS, Günther. “¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad”, p. 111. 7 MAQUEDA ABREU, citada por FARALDO CABANA, “Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, p. 315. Es más, en nuestra Exposición de Motivos del Código Penal de 1991, ya se había advertido la falta de relación entre el aumento de penas y la disminución de la criminalidad. Así, en alusión a los institutos penales de reincidencia y habitualidad, se indicó que “La experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas en nombre de la reincidencia y habitualidad no han servido para atemorizar, de conformidad con criterios de prevención general, todo lo cual ha llevado a la Comisión Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspició con el fin de recomendar la aplicación de medidas eliminatorias y segregacionistas”.
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Estado de Derecho, así como el peligro de caer en un estado de “perenne emergencia”, que puede acabar por convertirse en el modelo de la legislación “normal”8.
Desafortunadamente, nuestro legislador ha tomado una posición a favor de dicha opción, que se aprecia también en las normas materia de comentario, no solo a partir de algunas cuestionables modificaciones realizadas a la Parte Especial del Código Penal9; pues la real magnitud de los cambios efectuados, según creemos, se nota en delitos10 o instituciones destinados, de uno u otro modo, a hacer frente a la comisión de ilícitos a través de una organización delictiva, las cuales se hallan tanto en el Código Penal como en el Código Procesal Penal de 2004.
Así, por ejemplo, en el robo con agravantes (art. 189 CP) ya no se requiere, para la imposición de una pena de duración intemporal, que el agente actúe en calidad de integrante de una organización de tales características y que, a consecuencia de esto, se produzca lesiones graves o la muerte de la víctima. Basta con que tal sujeto actúe en calidad de integrante de una organización criminal, suponiéndose de ese modo —de cara a la fundamentación de la mencionada agravante— que la sola pertenencia a la organización es tan grave como la producción de lesiones graves o, incluso, la muerte de la víctima11.
En esa línea, otro ejemplo de la cuestionable posición asumida por el legislador penal, es la inclusión del delito de grave perturbación a la tranquilidad pública (art. 315-‐A CP)12, pues la
8 En esa línea: FARALDO CABANA, “Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, p. 315. 9 Por ejemplo, la innecesaria elevación del extremo mínimo de la pena conminada para el delito de receptación o el injustificado incremento de la pena máxima para el delito de usurpación y, aunado a ello, el que ahora la violencia requerida para la comisión de dicho ilícito pueda ser tanto sobre las personas como sobre las cosas. 10 Como ocurre con el novísimo 315-‐A CP que adelanta la barrera de protección para ciertos bienes jurídicos, pero no determina adecuadamente el supuesto de hecho. 11 Lo último, es más discutible aun si se advierte que, vía la Ley n° 30077, se ha regulado una concepción amplia de lo que se ha de entender por organización criminal: “(…) cualquier agrupación de tres o más personar que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o tiempo indefinido, se crea, existe o funciona (…) con la finalidad de cometer uno o más delitos graves (…)”. En donde, la intervención de sus integrantes, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal e, incluso, ocasional o aislada. Ver el art. 2 de la Ley n° 30077. 12 “Artículo 315-‐A. Delito de grave perturbación de la tranquilidad pública El que perturbe gravemente la paz pública usando cualquier medio razonable capaz de producir alarma, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Se considera perturbación grave a todo acto por el cual se difunda o ponga en conocimiento de la autoridad pública, medios de comunicación social o de cualquier otro por el cual pueda difundirse masivamente la noticia, la inminente realización de un hecho o situación falsa o inexistente, relacionado con un daño o potencial daño a la vida e integridad de las personas o de bienes públicos o privados. Si el agente actúa en calidad de integrante de una organización criminal que, para lograr sus fines, cualesquiera que sean, utiliza como medio la amenaza de la comisión del delito de terrorismo, será sancionado”.
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redacción de dicha disposición se encuentra en tensión con el principio de legalidad penal13, toda vez que, la sanción de aquel que perturbe el citado bien jurídico a través de cualquier medio, refleja un supuesto de hecho sumamente indeterminado14. Se obvia que el simple recurso a tranquilidad pública no debe justificar sin más la proscripción de cualquier tipo de comportamiento, más aun si el Derecho penal solo ha de atender a aquellos que se muestran especialmente perturbadores, debiéndose exigir en todo momento el respeto de los principios mínimos que legitiman la intervención penal, como es el que se tenga detallada claramente la conducta prohibida.
Pese a que son muchas las modificaciones realizadas a la Parte Especial que merecen ser comentadas, en el presente trabajo no nos detendremos en ellas, pues consideramos que es a través del análisis de algunos de los cambios realizados al Código Procesal Penal de 2004 que se podrá cristalizar con mayor contundencia lo desacertado de la posición asumida por el legislador penal.
Buscaremos, en ese sentido, vía el estudio de institutos procesales como la prisión provisional y la confesión sincera, desarrollar dicha crítica, pues sostenemos que los cambios realizados o bien son cuestionables por establecer presunciones donde no las debe de haber (que es el caso de la prisión preventiva), o, por otro lado, por seguir una inadecuada estrategia para “combatir” la inseguridad ciudadana, al prescindir de instrumentos (como la confesión sincera) que podrían haber sido útiles frente al fenómeno criminal.
Para la realización del presente trabajo, partiremos por brindar algunos alcances sobre el concepto de criminalidad organizada y seguridad ciudadana, lo que nos servirá para destacar como la aplicación de normas drásticas o de “emergencia” (“Derecho penal del enemigo”) no es la mejor opción de cara a la prevención y castigo del delito, sino que, por el contrario, únicamente ofrecen una irreal eficacia así como un escaso servicio a los postulados de un Estado social y democrático de Derecho.
13 La doctrina y nuestro propio Tribunal Constitucional han afirmado que dicho principio impone, entre otros, la exigencia de la lex stricta, que ordena un cierto grado de precisión de la ley penal; así como la garantía dela lex certa, que comunica al legislador la necesidad de realizar una descripción exhaustiva de las prohibiciones y de las sanciones. En suma, en virtud de este principio se exige que las normas, ante la violación de algún deber propio del ciudadano, contengan todos los presupuestos que condicionaran tanto la pena como la consecuencia jurídica. 14 El agregar que se considera “perturbación grave” a todo acto por el cual se difunda o ponga en conocimiento de la autoridad pública, medios de comunicación social o de cualquier otro por el cual pueda difundirse masivamente la noticia, la inminente realización de un hecho o situación falsa o inexistente, no consideramos que sea suficiente para levantar la crítica formulada; por el contrario, podría indicarnos que, dado lo indeterminable del “medio” típico, no nos hallaremos —en todos los casos que podrían subsumirse en dicha disposición— ante un injusto cualificado que justifique una consecuencia negativa tan importante como lo es la pena de prisión14. A lo que debe sumarse que la tranquilidad pública ha sido preferentemente invocada por Estados totalitarios y dictatoriales como excusa para llevar a cabo órdenes represivos, valiéndose de la compleja definición de tal bien así como de sus poco visibles límites. Sobre la necesidad de un injusto cualificado ver: FRISCH, “Delito y sistema del delito”, p. 205.
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II. DOS CONCEPTOS QUE EL LEGISLADOR PENAL NO VINCULÓ: LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LA INSEGURIDAD CIUDADANA
Es necesario abordar, de cara a su posterior conceptualización y mejor comprensión, las características de lo que ha de entenderse por criminalidad organizada, dado que se trata de un fenómeno complejo y cambiante, que presenta como primer escollo la falta de consenso común acerca de lo que es; no obstante que, el fenómeno en sí, goza en la actualidad de un apresurado desarrollo propiciado por diversos factores culturales, económicos y políticos.
Dicho lo anterior, conviene apuntar que la visión que más influencia ha tenido en la concepción mundial sobre lo que es la criminalidad organizada es la de Estados Unidos, como expresión de los tráficos ilícitos, principalmente el de las drogas15. Esta se impuso en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del año 2000 que, en su artículo segundo, definió a la criminalidad organizada como un grupo estructurado de tres o más personas, que existe durante cierto tiempo y actúa concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material16.
Adicionalmente a las mencionadas características (organización, finalidad lucrativa y comisión de delitos graves), debemos precisar que, desde distintos sectores de la doctrina, al mencionado fenómeno se le suma el ser transnacional, esto es, gozar de una expansión que no se restringe al ámbito interno de un determinado Estado, sino que se disemina a través de los nuevos mercados que ofrece el mundo globalizado, posibilitándosele por ese medio la ilícita comercialización, en diversos países, de bienes y servicios prohibidos17.
El comentado fenómeno criminal, como se podrá inferir, representa un serio riesgo para la tutela de distintos intereses valiosos, ya que comprende un conjunto de comportamientos delictivos que, bajo la genérica denominación de criminalidad organizada, tienen en común la comisión de delitos
15 Así ver: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difícil conjunción”, p. 289. 16 En esta línea, grosso modo, podrá indicarse que la criminalidad organizada comprende, toda actividad delictiva ejecutada a través de una organización con estructura (jerárquica o flexible), dedicada de manera continua al comercio de bienes y servicios prohibidos en virtud de una dinámica funcional permanente y orientada al abuso o a la búsqueda de posiciones de poder político, económico o tecnológico. Ver: PRADO SALDARRIAGA, Criminalidad organizada, p. 44. Por otro lado, en el ámbito regional europeo, los avances en la lucha contra la criminalidad organizada realizaron principalmente a partir del Tratado de Ámsterdam de 1997, en cuya virtud se potenció la creación de un espacio común de seguridad, justicia y libertad, que se ha apuntado como el Tercer Pilar. Ver: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difícil conjunción”, 298. 17 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal. Contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal, p. 156. Así también, TERRADILLOS BASOCO, “Delincuencia organizada y globalización”, p.50: “La economía globalizada constituye el marco idóneo para el desarrollo de la criminalidad organizada (…). No solo porque las modalidades paradigmáticas de macrocriminalidad —narcotráfico, tráfico de armas o de personas, etc. — incluyen el elemento «transnacionalidad», sino también porque las demás, en sus modalidades más significativas, alcanzan, en su ejecución o en sus consecuencias, esa dimensión”.
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sumamente graves, constituyéndose —en opinión de un sector de la doctrina— como una nueva criminalidad18.
Por ello, no debería sorprender que los modelos de política propiamente penal contra tal fenómeno criminal se debatan constantemente entre la adopción de un “Derecho penal del enemigo” o uno garantista. La preferencia por esto último, sin embargo, no debe generar la idea de un “Derecho penal débil” contra semejante tipo de criminalidad, sino que, como indica ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, bajo el prisma del principio de proporcionalidad19, los casos de criminalidad organizada grave merecen una respuesta contundente por parte del Estado20.
Lo apuntado, obviamente, va en sintonía con la búsqueda y desarrollo de una adecuada estrategia que, so pretexto de “combatir” a cierto tipo de criminales especialmente peligrosos, no termine por reducir arbitrariamente los derechos y garantías individuales que —se supone— se busca defender. Así, como opina FARALDO CABANA, frente a la apuesta por una política de endurecimiento del sistema penal como solución a los problemas de la criminalidad “(…) se ha de reaccionar proponiendo no la limitación de los derechos y garantías individuales a los delitos del núcleo “duro”, lo que es manifestación de una política criminal de signo profundamente regresivo, sino su extensión a todo el Derecho penal, sin excepciones. Éste es el desafío al que debe enfrentarse la Ciencia del Derecho penal en los próximos años”21.
En ese sentido, en aras a una estrategia eficaz, pero también garantista, frente al fenómeno criminal se podría echar un vistazo a algunos aspectos de la legislación de emergencia que puedan considerarse adecuados para tal fin, siempre que los podamos rodear de las garantías necesarias, de manera que no se produzcan intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las
18 Lo esencial, entonces, aun cuando los ilícitos consumados por la organización criminal se caractericen por su alta lesividad, será el cómo éstos se llevan a cabo, pues tal tipo de criminalidad se muestra como un método que emplea una gran variedad de ilícitos de distinta configuración. Así, por ejemplo, delitos-‐medio/delitos-‐fin, delitos determinados/delitos indeterminados, delitos activos/delitos de omisión, entre muchos más. Ver: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal. Contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal, p. 165. 19 En definitiva, debe respetar las garantías materiales y procesales propias de un Estado democrático de Derecho, dentro de la que destaca el principio de proporcionalidad, entre otros bienes constitucionales, que se constituyen en el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Ver, entre otras, la STC n° 0012-‐2006-‐PI/TC. Caso: Colegio de Abogados de Lima (FJ 14). Es más, sobre la base de los principios de exclusiva protección de bienes jurídico y de lesividad, se sostiene que “la prohibición de una conducta mediante la limitación de derechos fundamentales sólo será constitucionalmente válida si ésta tiene como fin la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la medida prohibida lesione o ponga en peligro tal bien jurídico justifican que este bien sea merecedor de protección por parte del Estado”. Ver: STC n° 00008-‐2012-‐PI/TC. Caso: 10609 ciudadanos (FJ 31). Disponible en internet: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/00008-‐2012-‐AI.pdf [última visita: 16.09.13] 20 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difícil conjunción”, p. 311. 21 FARALDO CABANA, “Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, p. 315. (resaltado nuestro)
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personas22. Debe advertirse que no basta con la promulgación de leyes penales rigurosas, es decir, que también se debe poner énfasis en que la efectividad de la lucha eficaz contra el delito no pasa por “combatir” a los delincuentes con penas graves o elevadas, sino por el empleo de un sistema penal justo, eficiente y capaz de reaccionar con prontitud, racionalidad y proporcionalidad frente al delito.
De ese modo, de acuerdo a un reconocido sector de la doctrina, se podrá atinar a señalar que “(….) la ley penal no basta para hacer frente a un fenómeno social tan complejo, con raigambres profundas. Subsidiariedad, primacía de otras políticas de prevención no penales y proporcionalidad, intervención penal rigurosa cuando sea necesario, son los dos pilares de cualquier modelo de intervención penal contra la criminalidad organizada [y, a nuestro criterio, contra cualquier tipo de criminalidad]”23.
Por todo ello, no consideramos acertado que se establezcan medidas que supongan el relajamiento de principios básicos del sistema penal al establecerse presunciones donde no las debe de haber (como, a nuestro criterio, sucede con la pertenencia a una organización criminal para calificar el peligro de fuga en la imposición de la prisión provisional) o, en otros casos, que se prescinda de instrumentos (como la confesión sincera) que podrían haber sido útiles frente al fenómeno de la criminalidad organizada —sin significar una intervención ilegítima en derechos fundamentales— y de ese modo logren “combatir” la inseguridad ciudadana, que es precisamente la finalidad hacia la que ha apuntado la Ley n° 30076.
Somos de la opinión de que la comisión de ilícitos cualificadamente graves a través del modus operandi de la criminalidad organizada —y, por tanto, en donde el hecho de delinquir con la cobertura de tal clase de organizaciones comporta una mayor eficacia en la comisión de cada acto y la posibilidad de reiteración en el futuro, importando un mayor grado de riesgo para los bienes jurídicos que la delincuencia común24— no dejaría de ser una de las razones por las cuales se aprecie una alta percepción de inseguridad por parte de los ciudadanos.
En efecto, la percepción es uno de los indicadores para realizar el análisis sobre la inseguridad ciudadana en una determinada sociedad, lo que se verá reforzado ante la ocurrencia real de hechos graves (comisión de ilícitos), que es una de las principales características de la criminalidad organizada, y cobrará aun mayor importancia ante la escasa confianza de la ciudadanía en las instituciones encargadas de la seguridad (pues, evalúa la confianza de la población frente a la posibilidad de que esos hechos sean prevenidos, o investigados y sancionados en caso de que ocurran)25.
22 Así lo propone: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difícil conjunción”, p. 312. 23 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difícil conjunción”, p. 314. 24 LLOBET ANGLÍ, “Tenencia, tráfico y depósito de armas o municiones, organizaciones y grupos criminales y delitos de terrorismo”, p. 677. 25 COSTA/ROMERO, Inseguridad en el Perú ¿Qué hacer?, p. 41.
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Todos aquellos elementos, es decir, la percepción de inseguridad, la victimización y el nivel de confianza de la ciudadanía en las instituciones encargadas de la seguridad, son los indicadores más relevantes para realizar un análisis sobre los niveles de inseguridad ciudadana. Por eso no extraña que, en nuestra realidad, una vez advertido que en los últimos años se ha elevado la comisión de eventos delictivos pertenecientes a la criminalidad tradicional26, se erija a la inseguridad ciudadana como uno de los principales problemas de nuestra sociedad y que, a modo de mensaje a la población, el Gobierno declare su inmediata solución como uno de sus principales objetivos27.
En esa línea, si el incremento en la comisión de ilícitos comunes genera tal clima de alarma, consideramos pertinente preguntarnos: ¿se traducirá en una mayor sensación o percepción de inseguridad el plus de desvalor de los delitos perpetrados a través de una organización criminal? La respuesta debería ser afirmativa, más aun si tomamos en cuenta que el legislador penal, para realizar el conjunto de modificatorias a través de la Ley n° 30077, parece partir precisamente de tal premisa: el plus de desvalor de los delitos perpetrados a través de la organización criminal respecto a los delitos cometidos por sujetos de manera individual o, en todo caso, no organizada.
Siendo esto así, no parece recomendable introducir cambios que, por pretender una mayor severidad en el castigo (esto es, por ejemplo, una imposición de pena sin reducción por bonificación procesal de hasta una tercera parte por debajo del mínimo legal, que es propio de la confesión sincera), dejen de lado una adecuada estrategia contra el delito, que no pase solo por “combatir” a los delincuentes con penas graves o elevadas, sino por el empleo de un sistema penal que presente las características anotadas. En el cual, si bien se podría adoptar algunos instrumentos de la legislación de emergencia, los que se acojan deberán emplearse solo en tanto los podamos rodear de las garantías necesarias, de manera que no produzcan intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas.
Lo sostenido va de la mano con un concepto sobre seguridad ciudadana como acción integrada que desarrolla el Estado ajustado a lo estrictamente necesario para proteger a la sociedad, pues de lo contrario se podría incurrir en una intervención desproporcionada en las libertades de los
26 Puede apuntarse, a modo de ejemplo, que en el caso de los delitos contra el patrimonio (robos, estafas, fraudes, entre otros), la incidencia pasó de 60, 165 en el año 2010 a 70, 021 en el 2011; mientras que, con relación a los delitos contra la libertad sexual, éstos se incrementaron de 2,642 violaciones en el 2010 a 2, 951 en el año 2011. Los actos pandillaje juvenil también aumentaron, pues de un registro de 341 delitos en el año 2010 se pasó a 1,448 en el 2011, lo que muestra un incremento aproximado del 400%. Ver: Lima Cómo Vamos. Evaluando la gestión en Lima al 2011. Segundo informe de resultados sobre calidad de vida -‐ Encuesta del Instituto de Opinión Pública de la Pontificia Universidad Católica del Perú de noviembre de 2012, p. 7. Disponible en internet: http://www.limacomovamos.org/cm/wp-‐content/uploads/2012/09/SegundoInformeEvaluandoLima2011.pdf 27 Plan de Seguridad Ciudadana 2013 – 1018. Disponible en internet: http://www.mininter.gob.pe/pdfs/Plan.Nacional.Seguridad.Ciudadana.2013-‐2018.pdf (última visita: 22.09.13). Así también ver: CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf ; CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2011, http://www.peru.gob.pe/docs/PLANES/132/PLAN_132_Plan%20Operativo%20Nacional%20de%20Seguridad%20Ciudadana%202011_2010.pdf [última visita: 16.09.13]
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ciudadanos. Así, la búsqueda de los citados fines, deberán llevarse a cabo en correspondencia con los postulados del Estado constitucional y democrático de Derecho, lo que en opinión de la Comisión Andina de Juristas ha de denominarse como seguridad ciudadana democrática28, resaltándose de esa manera la importancia de que las medidas a realizarse garanticen el respeto, promoción y tutela de los derechos humanos, así como las garantías consagradas en la Constitución29.
Tal premisa ideológica cobra mayor importancia al tomarse en cuenta que en el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, así como en el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2013 – 2018, se indica que “(…) la seguridad ciudadana está relacionada a la prevención de delitos y faltas en el marco de una delincuencia individual y colectiva”30, reconociéndose así, como parte de la política de seguridad ciudadana, una necesaria labor político-‐criminal en aras a la obtención de sus fines.
Dicha labor de política criminal no podrá desarrollarse, entonces, como un proyecto de consolidación de las desigualdades sociales o de fomento de la exclusión social de ciertos colectivos ciudadanos31 ni sobre la base de un protagonismo exagerado de los intereses de las (potenciales) víctimas, en donde cualquier elemento en favor del delincuente (garantías procesales, beneficios penitenciarios, entre otros) se entienda como una pérdida para ellas32. Tal camino es incorrecto, pues se fundamenta en una opción en la que prima la efectividad a corto plazo sobre otros intereses valiosos, ocasionando efectos devastadores en la estructura de racionalidad del Derecho penal33, que en nada coadyuva a la adecuada persecución y castigo del delito, como medio para el mantenimiento de estándares deseables de seguridad.
En virtud de todo lo afirmado, no es acertado ni estratégico que, para hacer frente a la inseguridad ciudadana, se amplíen las restricciones a la aplicación de la confesión sincera haciéndola inalcanzable para los reincidentes o habituales, pues entendemos que la inclinación hacia el delito, que se alega como una característica propia de tales individuos, podría argüirse con mayor fuerza en aquellos que forman parte de una organización criminal; esto es, que será muy probable que entre los integrantes de una organización criminal se halle sujetos reincidentes o habituales.
28 Comisión Andina de Juristas, Seguridad ciudadana. Cambios necesarios, Lima (CAJ), 1999, pp. 36 – 69. 29 En este sentido, se resalta que uno de los elementos centrales de la seguridad ciudadana democrática consiste en que “(…) la protección de los ciudadanos debe darse dentro de un marco de respeto de la Constitución y las leyes por parte de los agentes del orden, especialmente de sus libertades y derechos fundamentales. En tal sentido, la seguridad ciudadana se constituye en un marco central para el desarrollo de los derechos humanos”. Ver: Comisión Andina de Juristas -‐ Disertación a cargo de Enrique Bernales Ballesteros, “Seguridad ciudadana y gobernabilidad”, p. 106. 30 Ver: Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 5 y Plan de Seguridad Ciudadana 2013 – 2018, p. 7. (resaltado nuestro) 31 A criterio de Díez Ripollés, esto es lo que se viene realizando como consecuencia de una opción que prima la eficacia y efectividad de la intervención penal sobre cualquier otra consideración. Ver: DÍEZ RIPOLLÉS, “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, p. 01: 28. 32 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, p. 03:9. 33 DÍEZ RIPOLLÉS, José. “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, p. 01: 30.
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Siendo ello así, se debe tomar en cuenta que en tales casos, será sumamente importante contar con la sincera y espontanea admisión de cargos que —sin enmarcarnos dentro de lo que es la colaboración eficaz— consiga, aunque de modo indirecto, acercarnos a los integrantes de un grupo criminal, vía la consecución de información de calidad, debidamente corroborada con otros elementos. No olvidemos que, como hemos apuntado, apostar por una posición garantista no implica la resignación a un “Derecho penal débil” contra la criminalidad, sino que, bajo el prisma del principio de proporcionalidad, se ofrezca una respuesta racional y contundente por parte del Estado.
Señalado aquello, debemos manifestar que tampoco estamos de acuerdo con el establecimiento de medidas que supongan el relajamiento de principios básicos del Derecho procesal penal al imponerse presunciones donde no las debe de haber. Ese es el caso, para nosotros, de la pertenencia a una organización criminal para calificar el peligro de fuga de cara a la imposición de la prisión provisional.
Advertimos con ello, siguiendo a BERNARDO FEIJOÓ, que el modelo del derecho penal del enemigo no afronta de manera adecuada el tratamiento de la represión de la criminalidad, pues presenta como su principal problema la justificación de estrategias estandarizadas y generales de inocuización contra “tipos de delincuente”, lo cual — como sostiene el citado autor— es contrario al Estado democrático de derecho e, incluso, podríamos agregar, supondría el recurso a un método estadístico que apuntaría a la emisión de pronósticos de peligrosidad sobre grupos o clases de sujetos sin necesidad de entrar en estudios del individuo en concreto, convirtiéndose un indicio de peligrosidad en una presunción iuris et de iure de peligrosidad criminal34.
La crítica, sin embargo, no se reduce a lo expuesto, pues una presunción de peligrosidad criminal no guardaría sintonía con lo que —en estricto— se busca a través de la imposición de la prisión provisional, que de ningún modo debería ser entendida como un adelantamiento de la pena, así como tampoco cabría esperarse de ella control alguno del peligro de reiteración delictiva o de preservación del orden público, sino únicamente el asegurar que no se impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no se eludirá la acción de la justicia.
III. LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO “ANTICIPO DE PENA” Y LA EXCLUSIÓN DE LA CONFESIÓN SINCERA PARA REINCIDENTES Y HABITUALES
De acuerdo a GONZALO DEL RIO LABARTHE, la concepción de un cuerpo normativo que regula los tipos delictivos, reglas de imputación y sanciones penales (Código Penal), y la formación de otro que establece el procedimiento para aplicar aquellas (Código Procesal Penal) “constituyen —con la Constitución— la base de un sistema penal y la carta de presentación de un Estado de Derecho, en
34 FEIJOÓ SÁNCHEZ, “El derecho penal del enemigo y el Estado democrático de derecho”.
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tanto regulan las fórmulas y las reglas de aplicación de las figuras más intensas de control social de una nación”35.
Siendo esto así, la búsqueda de la inocuización del delincuente y el relajamiento de las garantías procesales como parte de una estrategia político-‐criminal, cristalizada a través del empleo de la legislación de “emergencia”, adoptada por su pretendida eficacia para paliar la peligrosidad generada por ciertos sujetos y así sobrellevar la situación de excepcional conflicto, pese a que no son idóneas ni necesarias y, por el contrario, muchas veces ni siquiera “eficaces”, no podrán ser de recibo en nuestro ordenamiento jurídico.
No le falta razón a ODONE SANGUINÉ cuando sostiene que, aunque las leyes de emergencia son muy heterogéneas debido a su naturaleza de mera respuesta contingente caso por caso, “presentan un rasgo unitario en el aspecto de degradación de los derechos fundamentales y por el endurecimiento de su carácter represivo”36. Para nosotros, es claro que las últimas acciones del Estado, denotan la preferencia por una política de endurecimiento del sistema penal como solución frente al fenómeno criminal, en lugar de la realización de políticas de cohesión social, que se fundamenten en ideas distintas a la sola inocuización de los delincuentes peligrosos como mecanismo de represión37.
Tampoco nos cabe duda, de que los errores de la Administración de Justicia que más repudia una sociedad son la impunidad de un delincuente y el ingreso a prisión de un inocente38. Es por esto que, el conflicto entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano constituye el pilar sobre la base del cual se debe constituir un sistema penal ya que, en un Estado social y democrático de Derecho, no cabe la consolidación de las desigualdades sociales o el fomento de la exclusión social de ciertos colectivos ciudadanos como modo de asegurar la eficacia del ius puniendi estatal.
Es en aquel marco en donde resalta precisamente la importancia de la correcta regulación de la prisión preventiva, toda vez que es “el patrón más importante entre las instituciones procesales para valorar el carácter democrático de un Estado, porque en ella se refleja más que en ninguna otra institución, más incluso que en la propia pena, la ideología que subyace a un ordenamiento jurídico determinado”39, su regulación tiene, entonces, la tarea de resolver el conflicto que supone el respeto de los derechos a la libertad personal y la presunción de inocencia del imputado de cara la potestad de castigo por parte del Estado.
35 DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p. 619. 36 SANGUINÉ, Prisión provisional y derechos fundamentales, p. 164. 37 Sobre el particular puede verse: MADRID VALERIO/PALOMINO RAMÍREZ, “Aproximación crítica sobre las recientes acciones frente a la inseguridad ciudadana”, pp. 335 – 359 38 DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p. 620. 39 DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p. 620. (cursivas en el original)
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En esa línea, todo apunta a que lo más acertado ha de ser el tratamiento de aquel instituto procesal de manera acorde con su naturaleza, esto es, que responda a exigencias estrictamente cautelares y, al igual que cualquier otra medida que restrinja derechos, acate las exigencias del principio de proporcionalidad. Más aún si tomamos en cuenta la especial importancia del derecho subjetivo a la presunción de inocencia y, con ello, la prohibición de que la prisión preventiva pueda ser usada como un castigo o, en otras palabras, como un anticipo de pena40.
No podríamos ser partícipes en una posición que considere a la prisión preventiva como un instrumento que cumpla fines similares a la pena y no únicamente la persecución de fines vinculados al aseguramiento del desarrollo, así como del resultado, del proceso penal en clara correspondencia con las características de instrumentalidad y provisionalidad para la imposición de una privación cautelar de la libertad, que es propio de la prisión preventiva41.
Brevemente, siguiendo a HASSEMER, se podrá sostener que los fines de la prisión preventiva no son otros que los ya comentados, pues la legitimación de la prisión preventiva se deriva de manera exclusiva de tales intereses de aseguramiento: hacer posible un procedimiento en presencia del imputado con oportunidad de averiguar la verdad y la imposición de las consecuencias penales42.
Ello, justifica los fundamentos de la detención en tanto privación cautelar de la libertad, pero de ningún modo un tratamiento de ésta como pena anticipada o medida de seguridad oculta o encubierta en claro detrimento de la libertad personal. La decisión de imponer dicha medida debe basarse en suficientes —y bien fundamentados— motivos que justifiquen su adopción, pues no es por nada que la doctrina procesalista la ha considerado como una de las más grandes intromisiones en la esfera de la personalidad del ciudadano43.
Solo de ese modo podría salvarse la contradicción material consistente en privar de libertad a un imputado antes de que se le condene44, por lo que, la forma cómo se regule aquello —siguiendo a ODONE SANGUINÉ— pondrá de manifiesto ante qué tipo de Estrado nos encontramos, de ahí que la legislación sobre la prisión preventiva funcione como una especie de barómetro del Estado de Derecho45.
40 DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p. 622. 41 Así, DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p. 622. A ello, agrega que: “Si se admite que la prisión preventiva pretende fines distintos de los de índole procesal, y que se asienta en razones de Derecho penal sustantivo u otros que versen sobre el fondo del hecho investigado, se pervierte su finalidad y naturaleza. Su utilización para satisfacer demandas sociales de seguridad, mitigar la alarma social, evitar la reiteración delictiva, anticipar los fines de la pena, o impulsar el desarrollo de la instrucción, carece de justificación en un Estado democrático de Derecho. Por eso cualquier función que se aleje de una noción estrictamente procesal-‐cautelar, es ilegítima” (p. 623) 42 HASSEMER, Críticas al Derecho penal de hoy, p. 110 43 Ver: BARONA VILAR, Prisión provisional y medidas alternativas, p. 19. 44 DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p. 622. 45 SANGUINÉ, Prisión provisional y derechos fundamentales, p. 159.
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Por todo esto, resulta harto dudoso que el Código Procesal Penal de 2004 señale —dentro de los principios y finalidades de las medidas de coerción procesal— que la restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y “evitar el peligro de reiteración delictiva”46.
Frente a esto último, debería alegarse que el peligro de “reiteración delictiva” es un criterio de prevención especial cimentado sobre el concepto de peligrosidad, esto es, un juicio de prognosis sobre cuál puede ser la conducta de un determinado sujeto en un futuro inmediato, lo que supondría encauzar a la prisión provisional hacia los fines propios de la pena y medida de seguridad, que, conforme hemos venido señalando, no es lo más acertado, pues en tanto medida cautelar son fines que no le corresponden. Asimismo, con relación a lo que tal tratamiento supondría, un destacado sector de la doctrina procesal comparada señala drásticamente que:
“No es legítimo atribuir a la prisión provisional la finalidad espuria de prevención especial dirigida a evitar la comisión de delitos por el preso preventivo, porque esta concepción se asienta en una presunción de culpabilidad. La asimilación de la categoría de imputado a la de condenado es tanto mayor cuando se le asocia el cumplimiento de funciones que son específicas de la pena. Cuando la prisión preventiva se adopta con base en la atribución de una peligrosidad concreta al imputado, o bien con la finalidad de evitar la reiteración de otros actos delictivos similares por el mismo sujeto, y también cuando lo que se busca es asegurar ya directamente el cumplimiento de la pena futura (que pudiera imponerse), no hay duda de que la valoración de dicha peligrosidad sólo puede encontrar su normal fundamento en la hipótesis de que efectivamente sea culpable del delito que se le imputa”47
Al asignársele tales fines, basándose para esto en el peligro de reiteración delictiva, se parte —en definitiva— de una “presunción de culpabilidad” y se implanta la prisión preventiva con un fin de prevención especial, lo que conlleva a una ejecución anticipada de la pena, que va en dirección opuesta a los objetivos estrictamente cautelares del presente instituto: la evitación del riesgo de fuga y de obstaculización de la averiguación de la verdad por parte del imputado para asegurar el desarrollo del proceso y de la eventual ejecución de la pena.
En la actualidad, la desnaturalización de la prisión preventiva podría ser más evidente, pues a partir de la emisión de la Ley n° 30076, se ha considerado que la sola pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a la misma deba servir como un criterio a tomar en cuenta para evaluar el peligro de fuga48. Lo cuestionable de tal modificación es que, a diferencia
46 Ver: numeral 3 del artículo 253 del CPP de 2004. 47 SANGUINÉ, Prisión provisional y derechos fundamentales, p. 228. 48 No obstante, consideramos acertado que ya no se la considere como un presupuesto material, que es el tratamiento que se le dio al interior del art. 268 del CPP de 2004, pues no es indispensable para aplicar la
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de su predecesora, ya no se exige que la mencionada pertenencia permita advertir que el sujeto utilizará los medios que la organización criminal le brinda para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.
En otras palabras, ahora se presume que la sola pertenencia a la organización criminal puede ser una razón válida para calificar el peligro de fuga, dejándose de lado, por lo menos a partir del texto expreso de la norma, que dicha pertenencia permita advertir que el sujeto utilizará los medios que le brinde la organización criminal para llevar a cabo alguno de los fines señalados en el párrafo anterior.
Esto último, es más discutible aun si se advierte que, vía la Ley n° 30077, se ha regulado una concepción amplia de lo que se ha de entender por organización criminal: “(…) cualquier agrupación de tres o más personar que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o tiempo indefinido, se crea, existe o funciona (…) con la finalidad de cometer uno o más delitos graves (…)”. En donde, la intervención de sus integrantes, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal e, incluso, ocasional o aislada49.
Ante ello, nos preguntamos: ¿la existencia del peligro de fuga no debe, acaso, apoyarse en un análisis concreto del caso y basarse en hechos determinados? ¿No debería requerirse que se ponga de manifiesto un especial riesgo de fuga u obstaculización proveniente de los elementos materiales o personales de la organización?
Opinamos que para la imposición de la prisión preventiva a un imputado no debe admitirse como criterio a tomar en cuenta la sola pertenencia a la organización —aun cuando pueda señalarse que ello no es más que un “refuerzo” de los otros elementos a considerar para calificar el peligro de fuga— pues esto implicaría que —en algunos casos— se pueda justificar dicha imposición en base a una estrategia estandarizada y general de inocuización contra cierto “tipos de delincuente”, lo cual es contrario al Estado democrático de Derecho, pues, incluso, podría suponer el recurso a un método estadístico que apuntaría a la emisión de pronósticos de peligrosidad sobre grupos o clases de sujetos sin necesidad de entrar en estudios del individuo en concreto, convirtiéndose un indicio de peligrosidad en una presunción de peligrosidad criminal50.
Sin embargo, como se podrá inferir, el problema es aún más grave, pues se termina asignando a la prisión preventiva fines que no habrían que aceptarse si es que no se la entiende como un adelantamiento de pena, sino como un instrumento para asegurar que no se impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones o que no se eludirá la acción de la justicia. Esto termina
prisión preventiva a diferencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, que sí lo son y precisamente por dicha razón se les califica como presupuestos. Estamos en desacuerdo, sin embargo, en que ya no se exija que la mencionada pertenencia permita advertir que el sujeto utilizará los medios que la organización criminal le brinda para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad. 49 Ver el art. 2 de la Ley n° 30077. 50 FEIJOÓ SÁNCHEZ, “El derecho penal del enemigo y el Estado democrático de derecho”.
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dándonos la idea de que la excesiva preocupación por la “eficacia” frente al fenómeno criminal hace que el legislador crea —de manera errada— que las garantías procesales, así como los principios del debido proceso, son contraproducentes para los fines que pretende conseguir, los cuales no parecen ser otros que dar la imagen de que la prisión preventiva es instrumento “eficaz” para la represión del delito y, conseguir a partir de ello, aquietar a la opinión pública51.
Nosotros nos apartamos de dicha postura, pues entendemos que lo más acertado ha de ser el tratamiento de aquel instituto procesal de manera acorde con su naturaleza, es decir, que responda a exigencias estrictamente cautelares. Es más, siguiendo a ODONE SANGUINÉ, sostenemos que “(…) la prisión preventiva en ningún caso puede perseguir objetivos del derecho penal material, propios de la pena. La persecución de fines de prevención general o especial presupone la firmeza del presupuesto de ese derecho penal material: la culpabilidad del afectado. La evitación de un peligro de reiteración, la intimidación general, la ejemplaridad, el restablecimiento del Orden jurídico violado, o la integración normativa de la generalidad, o de la confianza y la seguridad ciudadana, o los esfuerzos de resocialización sólo pueden ser ejecutados sobre una persona con respecto a la cual el derecho penal se ha asegurado de su culpabilidad en la forma prevista por el ordenamiento. Por ello, son fines que solo pueden perseguirse con la pena, no con la prisión provisional”52.
Ahora bien, en aras a una estrategia eficaz, pero a su vez garantista, frente al fenómeno criminal, debemos indicar que emplear algunos aspectos de la legislación de emergencia no será desacertado si es que a los instrumentos que se acojan se les rodee de las garantías necesarias para que no se produzcan intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas, poniendo énfasis de ese modo en que la efectividad de la lucha eficaz contra el delito se obtiene a través del empleo de un sistema penal justo, eficiente y capaz de reaccionar con prontitud, racionalidad y proporcionalidad frente al delito.
Dicho aquello, discrepamos de que se prescinda de instrumentos que, como la confesión sincera, podrían haber sido útiles frente al fenómeno de la criminalidad organizada y, a su vez, para enfrentar la inseguridad ciudadana, que es precisamente la finalidad hacia la que ha apuntado la Ley n° 30076, sobre todo cuando la línea seguida por el legislador para la consecución del citado fin ha pasado por la apuesta hacia la adopción de medidas que implican la desnaturalización de instituciones como la prisión preventiva, cuando hubiese sido más adecuado reaccionar de manera estratégica frente al fenómeno criminal y no a través de un endurecimiento del sistema que a fin de cuentas produce elevadísimos costes para el sistema de garantías de nuestro Estado de Derecho.
51 Al respecto, Sanguiné señala que “La función de prevención de la prisión provisional hacia la satisfacción de sentimientos colectivos y la prevención de delitos futuros ha sido el resultado de la crisis de la seguridad ciudadana surgida como consecuencia del aumento de la criminalidad callejera, de la alarma social producida y del temor colectivo que generó el sentimiento de la seguridad ciudadana”. Ver: SANGUINÉ, Prisión provisional y derechos fundamentales, p. 237. 52 SANGUINÉ, Prisión provisional y derechos fundamentales, p. 246.
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Si lo que se quiere es reducir el nivel de comisión de ilícitos graves propios de la criminalidad organizada, fenómeno que incide sobre la percepción de inseguridad, lo más conveniente hubiese sido adoptar otro tipo de estrategia y no una que solo incida en la flexibilización de garantías de cara a la inocuización de ciertos grupos de sujetos considerados peligrosos. Así, a nuestro criterio, dentro de los instrumentos que se debió considerar, se halla la posibilidad de acceso a los beneficios de la confesión sincera.
En efecto, de acuerdo a las características de la confesión sincera, esta no solo se define porque es cierta o verosímil, sino también porque proporciona la motivación, los detalles o la forma en que se realizó el delito (tanto antes, durante y después de su perpetración)53. En ese sentido, para su configuración tendría que exigirse el relato expreso y pormenorizado de cómo se desarrollaron los hechos objeto de imputación, así como —en algunos casos— la identificación y participación de otros sujetos, entre otros datos útiles para la reconstrucción del evento delictivo54.
Visto aquello, el que la Ley n° 30076 haya limitado el acceso a los beneficios de disminución de la pena para casos en los cuales el imputado que confiese sea reincidente o habitual ha sido una decisión poco coherente con la idea postulada por el propio legislador penal de “combatir” el fenómeno criminal pues se prescinde de un instrumento que incentiva la declaración, que si bien es autoinculpatoria, está también enlazada a un conjunto de requisitos externos (sede y garantías) e internos (voluntariedad o espontaneidad y veracidad55)56, que lo hacen legítimo y útil dentro del marco de nuestro Estado de Derecho.
Opinamos que la adquisición de información de calidad hubiese sido fundamental para cumplir con lo apuntado, esto es, una lucha eficaz contra el delito, pues, aunque en nuestra legislación se regula el proceso especial por colaboración eficaz para casos de ilícitos propios de la criminalidad organizada (lavado de activos, delitos contra la humanidad, entre otros), no en todos los casos el imputado deseará presentar su solicitud para ser considerado como «colaborador» ni querrá arremeter contra los principales integrantes de la organización criminal o dar a conocer a otros miembros de aquella ilícita organización.
Sería adecuado, para tales supuestos, poder seguir contando con la confesión sincera y, con ello, tener la posibilidad de acceso a sus beneficios, que sirven de incentivo al imputado. Suena contradictorio que su acceso se restrinja a los reincidentes o habituales cuando es ante aquellos “sujetos peligrosos” que convendría conocer al detalle cómo hacen para realizar actos ilícitos, sea por su propia cuenta o en coautoría con otros o, incluso, dentro de una organización criminal (dada, ahora, la concepción extensiva de la misma).
La afirmación de que la amenaza de imposición de una pena de prisión extensa a un sujeto impedirá que éste delinca, como venimos señalando, desde distintos sectores de la doctrina se 53 SÁNCHEZ VELARDE, El nuevo proceso penal, p.247. 54 TABOADA PILCO, Giammpol. “La confesión en el nuevo Código Procesal Penal”, p. 13. 55 Los mismos que serán comprobados a través de otros recaudos de la causa. 56 Ver: Acuerdo Plenario n° 5-‐2008/CJ-‐116 (FJ 19). Disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/especiales/euj2010/17.pdf [última visita: 11.09.13].
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considera falaz así como tampoco garantiza la seguridad de las personas. No se impedirá, además, que, cuando se hubiese realizado el hecho ilícito, el citado sujeto recupere —en un tiempo más o menos lejano— su libertad, de modo que el remedio de la “inocuización” solo será temporal.
Considero que la postura asumida por el legislador penal pone mayor peso en la amenaza de sanción o, de manera más general, en medidas que busquen inocuizar a ciertos sujetos considerados peligrosos, tanto por su pasado criminal (reincidencia o habitualidad) como —lo que ha sido desarrollado principalmente en este trabajo— por su pertenencia a una organización delictiva; con lo cual se desnaturaliza ciertos institutos procesales (prisión preventiva) y se prescinde de instrumentos adecuados para hacer frente a distintos tipos de criminalidad.
También nos llama la atención, como último punto a tomar en cuenta, que la Ley n° 30076 al modificar el artículo 160 del Código Procesal Penal de 2004, ha dejado —literalmente— sin valor probatorio la confesión del imputado cuando no sea sincera ni espontanea. Con anterioridad a tal modificatoria, dichos requisitos eran tomados en cuenta únicamente para la configuración de la confesión sincera y, a partir de ello, para el acceso a la reducción prudencial de hasta una tercera parte por debajo del mínimo legal (reducción por bonificación procesal); sin embargo, a consecuencia de los cambios anotados, deberán tomarse en consideración para dotar de valor probatorio a la confesión realizada por el imputado, lo que para nosotros es desacertado así como sumamente cuestionable desde una perspectiva de la teoría general de la prueba que basa la admisibilidad de la misma en su pertinencia, licitud y utilidad.
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN
a) El legislador ha tomado una posición a favor de una mayor represión o endurecimiento del sistema penal como respuesta frente al fenómeno criminal. Para nosotros, la real magnitud de los cambios efectuados con las Leyes n° 30076 y 30077 se nota en delitos o instituciones destinados, de uno u otro modo, a hacer frente a la comisión de ilícitos a través de una organización delictiva, las cuales se hallan tanto en el Código Penal como en el Código Procesal Penal de 2004.
b) A partir del análisis de algunos de los cambios realizados al Código Procesal Penal de 2004 se podría cristalizar con mayor contundencia lo desacertado de la posición asumida por el legislador penal. Así, se han establecido medidas que producen un relajamiento de principios básicos del derecho procesal penal al establecerse presunciones donde no las debe de haber (como, a nuestro criterio, sucede con la pertenencia a una organización criminal para calificar el peligro de fuga en la imposición de la prisión provisional) o, en otros casos, se ha prescindido de instrumentos (la confesión sincera) que podrían haber sido útiles —sin ocasionar una intervención ilegítima en los derechos fundamentales— frente al fenómeno criminal.
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c) La comisión de ilícitos cualificadamente graves a través del modus operandi de la criminalidad organizada no se encontrará alejada de las razones por las cuales se aprecia una alta percepción de inseguridad por parte de los ciudadanos. En efecto, la percepción es uno de los indicadores para realizar el análisis sobre la inseguridad ciudadana en una determinada sociedad, lo que se verá reforzado ante la ocurrencia real de hechos graves (comisión de ilícitos), que es una de las principales características de la criminalidad organizada, y cobrará aun mayor importancia ante la escasa confianza de la ciudadanía en las instituciones encargadas de la seguridad (evalúa la confianza de la población frente a la posibilidad de que esos hechos sean prevenidos, o investigados y sancionados en caso de que ocurran).
d) No es recomendable introducir cambios que, por pretender una mayor severidad en el castigo (esto es, por ejemplo, una imposición de pena sin reducción por bonificación procesal de hasta una tercera parte por debajo del mínimo legal, que es propio de la confesión sincera), dejen de lado una adecuada estrategia contra el delito, que no pase solo por “combatir” a los delincuentes con penas graves o elevadas, sino por el empleo de un sistema penal que presente las características de ser justo, eficiente y capaz de reaccionar con prontitud, racionalidad y proporcionalidad frente al delito.
e) Si bien se podría adoptar algunos instrumentos de la legislación de emergencia, los que se acojan deberán emplearse solo en tanto los podamos rodear de las garantías necesarias, de manera que no produzcan intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas.
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