Libro colectivo 1_el_arbitraje_en_el_peru_y_el_mundo
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- 1. CONTENIDO V CONTENIDOPresentacin
.....................................................................................
XI ARBITRAJE NACIONAL Comentarios a la Ley General de Arbitraje del
Per - Ley N 26572 CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA (Per)
........................................................ 3 Marco
legal aplicable al arbitraje en el Per: Ley General de Arbitraje y
Legislacin aplicable al Estado peruano FERNANDO CANTUARIAS
SALAVERRY (Per)
.................................................... 33 Solucin de
controversias en arbitraje o en el Poder Judicial? Mecanismos para
integrarlas en una sola jurisdiccin FELIPE OSTERLING PARODI (Per)
.................................................................
75 La supletoriedad de las leyes de arbitraje FERNANDO VIDAL RAMREZ
(Per)
................................................................ 87
Arbitraje ad hoc o arbitraje administrado. El rol de las
instituciones arbitrales en el Per CARLOS RUSKA M AGUIA (Per)
..................................................................
91 El aforismo iura novit curia y su posible aplicacin en laudos
arbitrales G UILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA (Per)
................................................. 99 Solucin de
controversias societarias a travs del arbitraje OSWALDO HUNDSKOPF
EXEBIO(Per)
.............................................................
107
- 2. VI CONTENIDO El alma dividida del arbitraje: Solucin
alternativa para los usuarios o fuente alternativa de honorarios
para abogados? Cmo apaciguar y conciliar el corazn consigo mismo
ROBERTO G. MACLEAN UGARTECHE (Per)
...................................................... 117 Es un
arbitraje un juicio? A LFREDO BULLARD GONZLEZ (Per)
............................................................ 145
ARBITRAJE INTERNACIONAL When to arbitrate rather than litigate
CAROLYN B. LAMM (Estados Unidos) ECKHARD R. HELLBECK (Estados
Unidos) ...................................................... 157
Negotiating and drafting an international arbitration clause
STEPHEN R. B OND (Francia)
.......................................................................
173 Reflections on the Definition of an Investment MARTIN H UNTER
(Inglaterra) A LEXEI BARBUK (Inglaterra)
.......................................................................
183 Los efectos de la clusula arbitral y su interpretacin FERNANDO
AGUILAR (Argentina)
.................................................................
201 La nueva forma del acuerdo arbitral: Otra victoria del
consensualismo FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO (Mxico)
.................................................... 209 La
evolucin jurisprudencial de la arbitrabilidad SANTIAGO TALERO RUEDA
(Colombia)
......................................................... 225
Arbitraje Comercial Internacional: La cuestin de la ley aplicable
al fondo del asunto J ULIO C SAR R IVERA (Argentina)
............................................................... 249
El plazo en el arbitraje HCTOR ALEGRA (Argentina)
.....................................................................
281 El Arbitraje Internacional: Costo y duracin YVES DERAINS
(Francia)
.............................................................................
303
- 3. CONTENIDO VII El trato igual y la plena oportunidad de hacer
valer los derechos: Regla fundamental en el arbitraje CECILIA
FLORES RUEDA (Mxico)
...................................................................
311 El deber de revelacin del rbitro J OS M ARA ALONSO PUIG (Espaa)
............................................................. 323
El deber de independencia e imparcialidad de los rbitros en la ley
espaola: Evolucin y aspectos prcticos J ORGE A NGELL (Espaa) NGEL B
RIOSO (Espaa)
..............................................................................
333 Independencia de los rbitros R ODRIGO JIJN LETORT (Ecuador)
................................................................
343 Arbitrajes complejos FERNANDO DEL CASTILLO ELORZA (Mxico)
..................................................... 361 Arbitraje
y procedimiento CSAR CORONEL JONES (Ecuador)
................................................................
365 ICC arbitration and ADR - A brief of resume F. S. NARIMAN
(India)
...............................................................................
375 Comentarios al proceso arbitral de la Cmara de Comercio
Internacional (ICC), Pars-Francia CARLOS A LBERTO CORREDOR RUSSA
(Venezuela) ............................................ 381 El
Estado y el juicio de arbitraje segn la legislacin ecuatoriana
EDGAR NEIRA ORELLANA (Ecuador)
.............................................................. 421
Alternative dispute resolution - The options for CEOs and CFOs DER
HURLEY (Estados Unidos)
....................................................................
435 Planning for commercial dispute resolution in mainland China J
OSEPH T. M CLAUGHLIN (Estados Unidos) K ATHLEEN M. SCANLON (Estados
Unidos) CATHERINE X. PAN (Estados Unidos)
...........................................................
439
- 4. VIII CONTENIDO Provisional relief in arbitration: How things
stand in the United States ALAN SCOTT RAU (Estados Unidos)
.............................................................. 461
Renuncia al recurso de anulacin contra el laudo: Alcances y anlisis
comparativo DYAL JIMNEZ FIGUERES (Chile)
.................................................................
531 Impugnacin judicial de laudos arbitrales. El caso Cartellone -
Un lamentable retroceso HCTOR MNDEZ (Argentina)
......................................................................
539 La responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento
de su obligacin de ejecutar un laudo extranjero A LEXIS M OURRE
(Francia)
..........................................................................
573 El reconocimiento internacional de laudos anulados EDUARDO
ZULETA (Colombia)
......................................................................
585 La intervencin de autoridad judicial espaola en controversias
sometidas a arbitraje MONTSERRAT G UZMN PECES (Espaa)
......................................................... 609 Notas
sobre la adopcin de medidas cautelares por rbitros en Espaa MARA M
ARCOS GONZLEZ (Espaa)
........................................................... 623
Reflections on the use of anti-suit injunctions in international
arbitration EMMANUEL GAILLARD (Francia)
..................................................................
637 Se acab el arbitraje en Amrica Latina? La evolucin del
arbitraje en el Per y en Amrica Latina J ONATHAN C. HAMILTON
(Estados Unidos)
................................................... 649 Un sistema
de arbitraje muy positivo para la Amrica del Sur RAL ANBAL E
TCHEVERRY (Argentina)
........................................................ 661 El
arbitraje en Amrica Latina: La experiencia reciente de la Corte
Internacional de Arbitraje de la CCI K ATHERINE GONZLEZ ARROCHA
(Panam) .................................................. 687
- 5. CONTENIDO IX La globalizacin normativa del Arbitraje
Comercial Internacional: La labor de la CNUDMI/UNCITRAL MARA DEL P
ILAR PERALES VISCASILLAS (Espaa)
........................................... 695 Orden pblico y
arbitraje: Algunos llamativos pronunciamientos recientes en Europa
y el Mercosur J OS ANTONIO MORENO RODRGUEZ (Paraguay)
........................................... 711 Hacia una verdadera
justicia arbitral transnacional del siglo 21 LEONEL PEREZNIETO
CASTRO (Mxico) J AMES A. GRAHAM (Mxico)
.......................................................................
745 Aproximacin a la solucin de controversias en el sector de
telecomunicaciones en Latinoamrica HERNANY VEYTIA (Italia)
............................................................................
757 El rbitro y la lucha contra la corrupcin en el comercio
internacional FABRICIO MANTILLA ESPINOSA (Colombia)
.................................................... 767 ARBITRAJE
DE INVERSIN Arbitrando la Inversin FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA
(Per) .................................................... 783 El
consentimiento en el Arbitraje Internacional en materia de
inversiones LVARO GALINDO C. (Ecuador)
...................................................................
801 The doctrine of assertion and jurisdictional issues in
investment arbitration PAULO FOHLIN (Suecia)
...............................................................................
809 La distinction treaty claims contract claims et la comptence de
larbitre CIRDI: Faisonsnous fausse route? IBRAHIM FADLALLAH
(Francia)
.....................................................................
819 Constitucionalidad de los arbitrajes como resultado de los
Acuerdos de Promocin y Proteccin a las Inversiones? J ORGE LUIS
INCHAUSTE (Bolivia)
..................................................................
831
- 6. X CONTENIDO Sobre los tratados de inversin extranjera y su
contribucin al arbitraje transnacional MARGIE -LYS JAIME RAMREZ
(Panam) ........................................................
839 Canadas accession to the ICSID convention and the 2006 / Canada
- Peru bilateral investment treaty: New protections and
opportunities for investors STEPHEN L. DRYMER (Canad) PATRICK
DUMBERRY (Canad)
.....................................................................
851 Tribunales arbitrales de inversin y tribunales estatales:
Crnica de una liaison dangereuse? G AETAN VERHOOSEL (Francia)
CARMEN MARTNEZ LPEZ (Francia)
............................................................ 867
Atribucin de competencia a travs de la clusula de la nacin ms
favorecida: Lecciones extradas de la reciente prctica arbitral
internacional en materia de inversiones extranjeras ENRIQUE
FERNNDEZ MASI (Espaa)
........................................................... 879
Arbitraje y contratos de concesin: Aplicacin del trato justo y
equitativo como garanta de las inversiones a la luz de la reciente
jurisprudencia de los Tribunales CIADI J ORGE SANTISTEVAN DE N
ORIEGA (Per) LVARO LOREDO ROMERO (Per)
..................................................................
899 La solucin de controversias en el acuerdo de promocin comercial
con los Estados Unidos de Amrica PAOLO DEL A GUILA RUIZ DE
SOMOCURCIO (Per) LVARO GUSTAVO AGUILAR OJEDA (Per)
...................................................... 923 Notas
sobre el alcance de la clusula de conformidad con las leyes del pas
receptor de la inversin despus del caso Fraport v. Filipinas TALO
CARRANO (Per)
................................................................................
935 NDICE GENERAL
......................................................................
951
- 7. CONTENIDO XI P R E S E N TA C I NEl auge del arbitraje en el
Per y el rol del INSTITUTOPERUANO DE ARBITRAJE (IPA)C on absoluta
conviccin afirmamos que en el Per de hoy el arbi- traje constituye
el sistema privado de solucin de controversias comerciales por
excelencia, preferido por inversionistas, empre-sarios, pequeas y
medianas empresas. Este hecho se constata de la lectura de las
estadsticas de los Cen-tros de Arbitraje de la Cmara de Comercio de
Lima, de AmCham -Per, del Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Es-tado Consucode, de la Universidad Catlica,
entre otros. Estas ci-fras, qu duda cabe, no son fruto de la
casualidad sino de la confiabi-lidad que el arbitraje est brindando
a los particulares, tanto por suespecializacin como por su
celeridad y seriedad. A esto se suma laventaja de contar con una
moderna Ley General de Arbitraje (Ley N26572, promulgada el 05 de
enero de 1996), al profesionalismo deprestigiosos rbitros peruanos,
a la enseanza del arbitraje en las fa-cultades de derecho y a la
publicacin de importantes libros(1) sobre(1) Las principales obras
sistemticas sobre la Ley General de Arbitraje son: Fernando
CANTUARIAS SALAVERRY, Arbitraje comercial y de las inversiones,
Fondo Editorial de la UPC, Lima, 2007; Fernando CANTUARIAS
SALAVERRY y Manuel Diego ARAMBUR YZA- GA , El arbitraje en el Per:
desarrollo actual y perspectivas futuras, Fundacin M. J. Busta-
mente de la Fuente, Lima, 1994; Gonzalo GARCA-CALDERN MOREYRA, El
arbitraje internacional en la seccin segunda de la Ley N 26572,
Lima, 2004; Fernando VIDAL RAMREZ, Manual de Derecho Arbitral,
Gaceta Jurdica, Lima, 2003.
- 8. XII PRESENTACINla materia. Mencin especial merece el trabajo
del Comit Editor(2)de la REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE, que mediante
la escrupulosapublicacin semestral de su Revista entrega a la
comunidad jurdicaperuana e internacional importantes trabajos
doctrinarios y oportu-nos comentarios a laudos nacionales y del
CIADI. En este escenario, es preciso destacar la posicin de nuestra
Cons-titucin Poltica(3), que reconoce al arbitraje como una
jurisdiccin denaturaleza excepcional, y en especial la
jurisprudencia del TribunalConstitucional peruano que, en
reiteradas sentencias(4), ha reconoci-do y subrayado que el
arbitraje goza de independencia jurisdiccional,lo que en modo
alguno ha de entenderse como un mecanismo quedesplaza o sustituye
al Poder Judicial, sino como una alternativa quecomplementa el
sistema de administracin de justicia, puesta a dispo-sicin de la
sociedad para la solucin pacfica de sus conflictos. Eneste sentido,
el mximo intrprete de la Constitucin consagr la exis-tencia de la
jurisdiccin arbitral y la plena y absoluta competencia delos
rbitros para conocer y resolver las controversias sometidas al
fue-ro arbitral, sobre materias de carcter disponible, con
independenciajurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de
ninguna autoridad, ad-ministrativa o judicial durante su
desarrollo. Sumado a lo ya men-cionado, comprobamos en nuestro
medio como el Poder Judicial, lasuniversidades, los colegios de
abogados, institutos, revistas especializa-das y otras
instituciones de Lima y provincias, organizan congresos(5),(2)
Integrado por los doctores Jorge Santistevan de Noriega, Fernando
Cantuarias Salave- rry, Franz Kundmller Caminiti, Paolo del Aguila
Ruiz de Somocurcio y por quien dirige la presente obra.(3) El
inciso 1) del artculo 139 de la Carta Poltica establece: Artculo
139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La
unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni
puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin
de la militar y la arbitral. ()(4) Sentencias recadas en el
Expediente N 6167-2005-HC/TC (Caso Cantuarias Salave- rry), en el
Expediente N 1567-2006-PA/TC (Caso Algamarca), en el Expediente N
4972-2006-PA/TC (Caso Corporacin Meier), en el Expediente N
7532-2006-PA/TC (Caso Lider Group), entre otras.(5) Mencin especial
merece el Congreso Peruano Internacional de Arbitraje organizado
por la Universidad San Ignacio de Loyola, la REVISTA PERUANA DE
ARBITRAJE y el INSTITU- TO P ERUANO DE ARBITRAJE . El primer
Congreso (abril, 2007) congreg a 50 expertos en
- 9. PRESENTACIN XIIIseminarios, forums, desayunos y, en general,
eventos de diversa ndo-le, con la finalidad de debatir diversos
aspectos del arbitraje interno einternacional. En este contexto,
debemos mencionar la reciente crea-cin del Captulo Peruano del Club
Espaol del Arbitraje(6) el 29 deenero de este ao, bajo el auspicio
del Club Espaol del Arbitraje, consede en Madrid. Dentro de este
escenario nace el INSTITUTO PERUANO DE ARBI-TRAJE (IPA), con el
objetivo fundamental de promover y difundir elarbitraje interno e
internacional mediante la publicacin de obras es-pecializadas,
organizacin de rigurosos eventos acadmicos, desayu-nos
profesionales y reuniones de trabajo entre rbitros,
magistrados,abogados corporativos y profesionales interesados. El
IPA es una ins-titucin acadmica y profesional cuyas puertas estarn
permanente-mente abiertas a todos los interesados que compartan su
inters por elestudio del arbitraje. Fiel a sus objetivos, el IPA
inaugura sus actividades con la co-organizacin del 2do. Congreso
Peruano Internacional de Arbitrajey la publicacin de la coleccin
jurdica Arbitraje Comercial y Arbi-traje de Inversin, cuyo primer
volumen hoy se publica y tiene porobjetivo principal brindar a sus
lectores un panorama amplio delarbitraje comercial y del arbitraje
de inversin. El primer volumencuenta con la participacin de
cincuenta y nueve (59) expertos na-cionales y extranjeros que
analizan diferentes temas del arbitraje in-terno, del arbitraje
comercial internacional y del arbitraje de inver-sin, con enfoques
dogmticos actuales e innovadores. Es deseo delIPA que esta obra
genere un espacio de dilogo en el medio peruanoy en el
internacional.El arbitraje comercial y el arbitraje de Inversin La
globalizacin ha generado, como es por todos conocido, pro-fundas
transformaciones en la comunidad internacional, particular-mente en
las esferas econmica y jurdica, lo que, a su vez, ha estimu-
arbitraje, 25 rbitros internacionales y 25 rbitros peruanos. El
segundo Congreso (abril, 2008) contar con la presencia de 26
expertos internacionales y otro grupo importante de rbitros
peruanos.(6) Presidido por el doctor Guillermo Lohmann Luca de
Tena.
- 10. XIV PRESENTACINlado un crecimiento sin precedentes del
comercio internacional y delas inversiones extranjeras. Este nuevo
universo es el entorno idneopara el desarrollo del arbitraje, lo
que explica su auge. Estamos presenciando el nacimiento de una
nueva lex mercato-ria. Frente a ello, el Estado, los comerciantes e
inversionistas discu-ten diversos temas, como las nuevas formas de
contratacin, la se-guridad jurdica para sus inversiones, los
beneficios fiscales y labora-les que el Estado puede otorgar a sus
empresas, y, por supuesto, laforma de resolver los conflictos que
surjan a raz de sus transaccio-nes. Como se ha sealado, el
arbitraje es el medio para la solucin deesos conflictos aceptado en
el mundo de las transacciones interna-cionales y de inversin. El
arbitraje comercial internacional se encuentra dirigido a
cual-quier persona natural o jurdica que pretenda resolver
controversiastransigibles, derivadas de las relaciones del comercio
internacional.Por su parte, el arbitraje de inversin est diseado
para resolver losconflictos entre inversionistas y Estados
receptores de la inversin,siempre que la controversia est referida
a una inversin protegidapor un acuerdo multilateral o bilateral de
proteccin de inversiones. Son muchas las ventajas que el arbitraje
nos ofrece. Adems de lasolucin rpida y eficiente de la
controversia, este mecanismo se ca-racteriza por la
confidencialidad de los hechos, por la especializacine idoneidad de
los rbitros designados para resolver el conflicto, porla relacin
flexible entre las partes y los rbitros y, sobre todo, por
laausencia de rigorismos y formalismos (excesos rituales, entre
otros) pro-pios de los procesos judiciales. En este primer volumen
de la coleccin Arbitraje Comercial y Ar-bitraje de Inversin
brindamos a nuestros lectores la visin y posicinjurdica de 59
rbitros nacionales e internacionales sobre el arbitrajeinterno,
internacional y de inversin.Agradecimientos y compromiso El IPA
desea agradecer a todas las personas e instituciones quehan hecho
posible la publicacin de su primer volumen de lacoleccinArbitraje
Comercial y Arbitraje de Inversin.
- 11. PRESENTACIN XV Nuestro agradecimiento: A cada uno de los
autores, reconocidos rbitros peruanos e internacionales, que
desinteresadamente enviaron sus traba- jos para publicarlos en esta
obra colectiva. A las instituciones que patrocinaron la publicacin
de esta obra: el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacio- nal-CCI (Pars-Francia), la Ctedra Garrigues
(Navarra-Espa- a) y el Estudio Miranda & Amado (Lima-Per). A la
Editorial Magna del seor Miguel La Rosa Yarleque, por la pulcritud
en la edicin de la obra. A cada uno de los integrantes del
Instituto Peruano de Ar- bitraje-IPA por el trabajo en la edicin y
correccin de los textos. El INSTITUTO PERUANO DE ARBITRAJE - IPA
informa a todos losrbitros, Estudios Jurdicos e instituciones
arbitrales, peruanos y ex-tranjeros, que las puertas del IPA estarn
abiertas a todos los que de-seen colaborar en la promocin y difusin
del arbitraje interno e in-ternacional. Prximamente, comunicaremos
las actividades que reali-zaremos en el ao 2008. Lima -Per, marzo
de 2008. Carlos Alberto Soto Coaguila Presidente del IPA
- 12. COMENTARIOS A LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE DEL PER - LEY N
26572 1 Arbitraje Nacional
- 13. 2 CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA
- 14. COMENTARIOS A LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE DEL PER - LEY N
26572 3 A RBITRAJE C OMERCIAL Y A RBITRAJE DE I NVERSIN , pp. 3-31
COMENTARIOS A L A LEY GENERAL COMENTARIOS LA DE ARBITRAJE DEL PER -
LEY N 26572 Por: CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA (*) SUMARIO: 1.
Regulacin del arbitraje antes de la promulgacin de la vigente Ley
General de Arbitraje - Ley N 26572. 2. El arbitraje es una
jurisdiccin autnoma e independiente del fuero judicial. 3. Materias
que pueden someterse a arbitraje. 4. Arbitraje de derecho y
arbitraje de conciencia. 4.1. Arbitraje de derecho. 4.2. Arbitraje
de conciencia. 5. Arbitraje ad-hoc y arbitraje institucional o
administra- do. 5.1. Arbitraje ad-hoc. 5.2. Arbitraje institucional
o administrado. 6. Convenio Arbitral. 7. rbitros. 8. Procedimiento
arbitral. 9. Laudo arbitral. 10. Recursos contra el laudo arbitral.
10.1. Recurso de apela- cin. 10.2. Recurso de anulacin. 11. El
arbitraje obligatorio conte- nido en la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado. 12. El Arbitraje Internacional. 13. Por
qu arbitrar?1. REGULACIN DEL ARBITRAJE te Ley General de Arbitraje
- Ley N 26572, ANTES DE LA PROMULGACIN el arbitraje se encontraba
regulado por el DE LA VIGENTE LEY GENERAL Cdigo Civil(1), el cual
recogi las figuras DE ARBITRAJE - LEY N 26572 de la clusula
compromisoria(2) y el Antes de la promulgacin de la vigen-
compromiso arbitral(3); y por el derogado( *) Profesor de Derecho
Civil en la Universidad de Lima y Derecho Civil y Arbitraje en la
Universidad San Ignacio de Loyola. Jefe del rea de Arbitraje
Internacional del Estudio Muiz, Ramrez, Prez-Taiman &
Luna-Victoria Abogados. Director Ejecutivo de la Revista Peruana de
Arbitraje. Presidente del Instituto Peruano de Arbitraje - IPA.
Miembro del Club Espaol de Arbitraje.(1) El Cdigo Civil entr en
vigor el 14 de noviembre de 1984.(2) Segn el derogado artculo 1906
del Cdigo Civil, por la clusula compromisoria las partes podan
obligarse, mediante un pacto principal o una estipulacin accesoria,
a celebrar en el futuro un compromiso arbitral.(3) El compromiso
arbitral, conforme al derogado artculo 1909 del Cdigo Civil, era el
compromiso mediante el cual las partes convenan que una determinada
controversia, materia o no de un juicio, sea resuelta por un
tercero o terceros a quienes designaban y a cuya jurisdiccin y
decisin se sometan expresamente.
- 15. 4 CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILACdigo de Procedimientos
Civiles de mayor esfuerzo, podemos concluir que la1912 (4) , que
haca referencia al deno- regulacin del arbitraje, esto es,
exigien-minado juicio arbitral (5) . do la suscripcin de dos
contratos inde- pendientes, era absolutamente inoperan- La clusula
compromisoria (artculos te(6). En efecto, la clusula
compromiso-1906 al 1908) y el compromiso arbitral ria se suscriba
cuando no exista conflic-(artculos 1909 al 1922) eran dos contra-
to entre las partes, pero una vez surgida latos nominados regulados
en el Cdigo Ci- controversia, para poder acudir a la juris-vil. La
clusula compromisoria era un con- diccin arbitral, era necesario
suscribir untrato preliminar por el cual las partes se segundo
contrato: el compromiso arbitral.obligaban a celebrar, en el
futuro, un com- En este escenario, solicitar la suscripcinpromiso
arbitral; y el compromiso arbitral de un nuevo acuerdo resultaba
casi impo-era el acuerdo expreso de las partes de so- sible, motivo
por el cual el conflicto tenameter una determinada controversia,
ma- que ventilarse en la va judicial(7).teria o no de juicio, a la
decisin de terce-ros designados por las partes, siendo dicha La
nueva Ley General de Arbitraje -decisin de cumplimiento
obligatorio. Ley N 26572 (en adelante LGA), publi- cada el 05 de
enero de 1996, elimin esta Lo que diferenciaba la clusula com-
ineficiente distincin y hoy, de acuerdo apromisoria del compromiso
arbitral era la lo sealado por la doctrina arbitral mo-presencia de
un determinado conflicto derna, el convenio arbitral es el nico
con-entre las partes. As, por la primera figura trato que deben
suscribir las partes parajurdica, los sujetos contratantes nica-
someter a arbitraje sus controversias.mente pactaban someter a
arbitraje susconflictos futuros; en cambio, mediante La LGA fue
redactada tomando comoel compromiso arbitral, estipulaban some-
base la ley modelo de la UNCITRAL deter a arbitraje un conflicto
existente. Sin 1985(8), y opt por regular de manera(4) El Cdigo de
Procedimientos Civiles fue derogado por la primera disposicin
derogatoria del Cdigo Pro- cesal Civil, promulgado por Decreto
Legislativo N 768 de fecha 2 de marzo de 1992 y cuyo Texto nico
Ordenado, fue aprobado por R.M. N 010-93-JUS, publicada el 23 de
abril de 1993.(5) De conformidad con lo establecido en el artculo
548 del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles, por medio del
juicio arbitral se poda solucionar toda controversia, sea o no
materia de un juicio, sometindola a la decisin de uno o ms rbitros.
El nmero de rbitros deba ser impar.(6) DE TRAZEGNIES G., Fernando,
Los conceptos y las cosas: vicisitudes peruanas de la clusula
compromiso- ria y del compromiso arbitral, en: El Arbitraje en el
Derecho Latinoamericano y Espaol, University of Ottawa, Cultural
Cuzco S.A. Editores, Lima, 1989, p. 549.(7) La nueva Ley General de
Arbitraje ya no distingue entre clusula compromisoria y compromiso
arbitral, y regula exclusivamente al convenio arbitral como nico
contrato que deben celebrar las partes para someter sus
controversias a la jurisdiccin arbitral. La Primera Disposicin
Complementaria y Transito- ria de la vigente Ley General Arbitraje
ha eliminado tal distincin y ha establecido que toda referencia
legal o contractual a la clusula compromisoria o al compromiso
arbitral se debe entender como referida al convenio arbitral.(8) La
UNCITRAL (United Nations Commission on Internacional Trade Law) o
CNUDMI (Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional) fue creada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas mediante resolucin 2205 (XXI) de 17 de diciembre de 1966.
Este importante organismo est encargado de promover la armonizacin
y modernizacin progresiva del Derecho del Comercio Internacional,
mediante la preparacin y el fomento de la utilizacin y adopcin
de
- 16. COMENTARIOS A LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE DEL PER - LEY N
26572 5separada el arbitraje nacional o domstico Artculo 139:- Son
principios y de-(seccin primera, del artculo 1 al artculo 87)
rechos de la funcin jurisdiccional:del arbitraje internacional
(seccin segunda, 1. La unidad y exclusividad de laartculo 88 al
artculo 131). funcin jurisdiccional. No existe ni puede
establecerse2. EL ARBITRAJE ES UNA JU- jurisdiccin alguna
independien- RISDICCIN AUTNOMA E te, con excepcin de la militar y
INDEPENDIENTE DEL FUERO la arbitral. JUDICIAL No hay proceso
judicial por co- misin o delegacin. En doctrina arbitral existe un
debatean inconcluso relativo a la naturaleza Sobre la base de esta
norma, el tri-jurdica del arbitraje. Esta discusin ha bunal
constitucional peruano se pronun-generado la formulacin de diversas
teo- ci recientemente en lo relativo a la na-ras, entre las que
podemos mencionar a turaleza jurdica del arbitraje. Al respec-la
teora contractual, la teora jurisdiccio- to, el mximo tribunal seal
que existenalista y la teora mixta. una sola jurisdiccin como
potestad ema- La tesis contractualista atribuye na- nada del
pueblo, la que a su vez se mani-turaleza contractual al arbitraje,
pues con- fiesta en distintas jurisdicciones, algunassidera que el
laudo emitido por el rbitro de las cuales actan fuera del mbito
deles el resultado de un contrato de mandato poder judicial, como
la jurisdiccin mi-celebrado con las partes. Para la teora litar, la
electoral, la consuetudinaria y lajurisdiccionalista, el estado,
nico ente arbitral. Refirindose al arbitraje, el tri-con poder para
conocer y fallar en un de- bunal constitucional reconoci que
seterminado asunto en armona con el orde- trata de una jurisdiccin
de carcter pri-namiento jurdico, delega esta potestad en vado, que
goza de absoluta autonoma elos rbitros para que diriman la contro-
independencia y que, como tal, debe ver-versia, porque el estado y
no las partes, se protegida de cualquier intromisinlos autoriza
para ello. Finalmente, la teo- proveniente del Poder Judicial,
Ministe-ra mixta o eclctica combina elementos rio Pblico u otras
autoridades, inclui-de las dos tesis anteriores y concluye que das
las administrativas, para que los r-el arbitraje tiene naturaleza
jurdica propia. bitros puedan cumplir a plenitud y sin
interferencias su propsito de decir De- El constituyente de 1993
opt por la recho en el caso concreto y resolver losteora
jurisdiccionalista. As, el artculo 139, conflictos de inters que
las partes haninciso 1, de nuestra carta poltica seala: puesto en
sus manos(9). instrumentos legislativos y no legislativos en
diversos temas claves del Derecho Mercantil. Para mayor informacin,
visite http://www.uncitral.org.(9) SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge,
Arbitraje y Jurisdiccin desde la perspectiva del Tribunal
Constitucional del Per, en: Revista Peruana de Arbitraje, Grijley,
Lima, 2005, N 2, p. 17; ABANTO TORRES, Jaime David, El Arbitraje en
las sentencias del Tribunal Constitucional y la procedencia del
Amparo contra laudos arbi- trales, en: Revista Peruana de
Arbitraje, Grijley, Lima, 2006, N 3, p. 144; S OTO C OAGUILA ,
Carlos A. Al arbitraje se le respeta, en: Revista Legal Columnas,
Lima, Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Luna- Victoria Abogados,
Mayo-Junio, 2007, N 147, pp. 22-23.
- 17. 6 CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA3. MATERIAS QUE PUEDEN SO-
cuales las partes contratantes tengan libre METERSE A ARBITRAJE
disponibilidad. De conformidad con lo dispuesto en Resulta
importante reconocer que lasel artculo 1 de la LGA, pueden someter-
materias arbitrables no se encuentran ple-se a arbitraje las
controversias determi- namente definidas o delimitadas. As pornadas
o determinables sobre las cuales las ejemplo, algunas personas se
preguntanpartes tienen facultad de libre disposicin, si un tribunal
arbitral podra pronunciar-as como aquellas relativas a materia am-
se respecto de la nulidad de un negociobiental, pudiendo
extinguirse respecto de jurdico o contrato. Dicho de otro
modo,ellas el proceso judicial existente o evi- sera posible que la
materia arbitrabletando el que podra promoverse. versara sobre la
nulidad de un contrato? En nuestra opinin, no existira inconve-
Igualmente, el legislador seala que niente jurdico para que las
partes some-no pueden someterse a arbitraje las si- tan, a la
decisin de un tribunal arbitral,guientes materias: la validez o
invalidez de un contrato.a) Las que versan sobre el estado o la El
artculo 14 de la LGA (el cual con- capacidad civil de las personas,
ni templa el principio de separabilidad o las relativas a bienes o
derechos de autonoma del convenio arbitral), estable- incapaces,
sin la previa autoriza- ce que la inexistencia, rescisin, resolu-
cin judicial. cin, nulidad o anulabilidad total o par- cial de un
contrato u otro acto jurdico queb) Aquellas sobre las que ha recado
re- contenga un convenio arbitral, no impli- solucin judicial
firme, salvo las con- ca necesariamente la inexistencia, inefi-
secuencias patrimoniales que surjan de cacia o invalidez de ste. En
consecuen- su ejecucin, en cuanto conciernan ex- cia, los rbitros
debern pronunciarse so- clusivamente a las partes del proceso. bre
la controversia que ha sido sometida a su conocimiento, la que
podra versar,c) Las que interesan al orden pblico o inclusive,
sobre la inexistencia, ineficacia que versan sobre delitos o
faltas; sin o invalidez del contrato o acto jurdico que embargo, s
podr arbitrarse sobre la contenga el convenio arbitral. cuanta de
la responsabilidad civil siempre que ella no hubiera sido fi- Como
puede observarse, no existe jada por resolucin judicial firme.
impedimento para que un tribunal arbitral resuelva sobre la
validez, ineficacia o nu-d) Las directamente concernientes a las
lidad de un contrato, ms an si las par- atribuciones o funciones de
imperio tes, sobre la base de su autonoma priva- del Estado, o de
personas o entida- da, plasmada en el convenio arbitral, as des de
derecho pblico. lo han declarado expresamente. En suma, son
materias arbitrables Ello ha sido recogido por el proyectotodas las
controversias respecto de las modificatorio de la LGA(10) (en
adelante(10) El Ministerio de Justicia, mediante la Resolucin
Ministerial N 027-2006-JUS de fecha 25 de enero de 2006, cre una
Comisin Tcnica encargada de revisar la Ley General de Arbitraje,
Ley N 26572. Dicha
- 18. COMENTARIOS A LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE DEL PER - LEY N
26572 7el proyecto modificatorio), el cual esta- Orden pblico
transnacional: Se tra-blece que: (...) los rbitros podrn deci- ta
de un concepto relativamente re-dir sobre la controversia sometida
a su ciente. Comprende las normas fun-conocimiento, la que podr
versar, in- damentales de la ley natural, los prin-clusive, sobre
la inexistencia, rescisin, cipios de justicia universal ius
co-resolucin, nulidad y anulabilidad, in- gens en el derecho
internacionaleficacia o invalidez total o parcial del pblico y los
principios generalescontrato o acto jurdico que contiene un de
moralidad aceptados por las na-convenio arbitral (...). ciones
civilizadas. Otra discusin frecuente en doctrina Es de vital
importancia tener clarasnacional y extranjera es la referida al
con- estas nociones pues muchos instrumen-cepto y alcances del
orden pblico. Se- tos internacionales hacen referencia algn afirma
el prestigioso rbitro interna- orden pblico como un lmite a lo
arbi-cional Henri lvarez(11), existen tres con- trable o como una
causal para denegar elceptos tradicionales de orden pblico:
reconocimiento y la ejecucin de laudos extranjeros. Orden pblico
interno: En un con- texto puramente interno o nacional, En este
contexto, es aconsejable que el orden pblico comprende todas las
partes, al momento de pactar un con- aquellas normas cuya aplicacin
no venio arbitral, tomen en cuenta no slo puede ser evadida por las
partes. el orden pblico interno sino tambin el orden pblico
internacional y el transna- Orden pblico internacional: El al-
cional, a efectos de evitar posteriores in- cance del orden pblico
internacio- convenientes. nal es generalmente menor que el del
orden pblico interno. Pero al igual 4. ARBITRAJE DE DERECHO Y que
su contraparte domstica, el or- ARBITRAJE DE CONCIENCIA den pblico
internacional cambiar de Estado a Estado y con el trans- La LGA
reconoce dos clases de ar- curso del tiempo. Se trata del con-
bitraje: el arbitraje de derecho, encarga- junto de principios y
reglas recono- do a abogados, los que debern fallar to- cidas por
un Estado y que, por su mando en cuenta el ordenamiento jurdi-
propia naturaleza, podran impedir el co vigente, y el arbitraje de
conciencia, reconocimiento o ejecucin de un confiado al leal saber
y entender de los laudo arbitral emitido en un proceso rbitros,
quienes pueden ser abogados o de arbitraje comercial internacional.
no. A falta de pacto entre las partes, se Comisin present un
Proyecto de Modificaciones Parciales a la Ley General de Arbitraje,
proyecto que todava no se ha convertido en Ley y que puede
consultarse en: www.minjus.gob.pe/Proyectos/ leyarbitraje.htm.(11)
LVAREZ , Henri, Guiado por una mano invisible. El orden pblico al
amparo del captulo II del Tratado de Libre Comercio de Amrica del
Norte (TLCAN), en: Revista Peruana de Arbitraje, N 1, Grijley,
Lima, 2005, pp. 13-70.
- 19. 8 CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILApresume que su voluntad fue
someterse a es de conciencia cuando, dentro de los l-un arbitraje
de conciencia(12). mites del orden pblico, resuelven con- forme a
sus conocimientos sobre la mate- ria y su sentido de equidad
(...).4.1. Arbitraje de derecho Consideramos que al incluir la re-
En el arbitraje de derecho, el tri- ferencia al orden pblico como
lmite abunal arbitral resuelve el conflicto sus- la competencia de
los rbitros, se estcitado entre las partes aplicando el de-
zanjando la discusin respecto de si enrecho vigente. Por ello, su
decisin debe este tipo de arbitraje se pueden contra-fundarse en lo
previsto por el ordena- venir normas legales imperativas.
Recor-miento jurdico. Desde luego, en los ar- demos que la LGA
seala en su artculobitrajes de derecho, los rbitros no es- 1 que no
se pueden someter a arbitrajetn limitados a la aplicacin exclusiva
las controversias que interesan al ordende la ley o norma legal
escrita, sino que pblico; por ende, tampoco se podratambin deben
acudir a las dems fuen- laudar en contra de ste.tes del derecho,
como la jurisprudencia,la doctrina, los principios generales del En
un arbitraje de conciencia, el tri-derecho y la costumbre. bunal
arbitral no est compelido a aplicar el derecho vigente, sino que
goza de un Como dijimos, la LGA seala que los mayor campo de accin,
teniendo mayorarbitrajes de derecho deben ser conduci- flexibilidad
para dar solucin a la contro-dos por abogados, ello debido a su
cono- versia que se le plantea.cimiento de la disciplina jurdica.
Es conveniente precisar que, confor-4.2. Arbitraje de conciencia me
a la actual LGA, las partes al someter sus controversias a
arbitraje pueden ele- En este tipo de arbitraje, el tribunal gir el
tipo de arbitraje que utilizarn paraarbitral resuelve la
controversia sobre la dar solucin a sus futuros conflictos. Em-base
de sus conocimientos y de acuerdo a pero, si stas no estipulan
expresamentesu leal saber y entender. Dado que esta el tipo de
arbitraje al cual desean someterdefinicin resulta bastante ambigua,
el sus conflictos, tratndose de un arbitrajeproyecto modificatorio
propone modifi- domstico se entender que se someten acar la norma
que regula este tipo de arbi- un arbitraje de conciencia(13).
Solucintraje para precisar que (...) (El arbitraje) distinta se
presenta en caso de un arbitraje(12) El Proyecto Modificatorio de
la Ley General de Arbitraje propone algunos cambios respecto a las
definicio- nes de las clases de arbitraje y las presunciones, como
veremos ms adelante (www.minjus.gob.pe/Pro-
yectos/leyarbitraje.htm.)(13) Artculo 3 de la LGA: Artculo 3.-
Arbitraje de derecho o de conciencia.- El arbitraje puede ser de
derecho o de conciencia. Es de derecho cuando los rbitros resuelven
la cuestin controvertida con arreglo al derecho aplicable. Es de
conciencia cuando resuelven conforme a sus conocimientos y leal
saber y entender. Salvo que las partes hayan pactado expresamente
que el arbitraje ser de derecho, el arbitraje se enten- der de
conciencia.
- 20. COMENTARIOS A LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE DEL PER - LEY N
26572 9internacional, donde el tribunal arbitral 5. ARBITRAJE
AD-HOC Y ARBI-decidir en conciencia y equidad slo si TRAJE
INSTITUCIONAL O AD-las partes as lo han autorizado expresa-
MINISTRADOmente en el convenio arbitral(14). Dado que el arbitraje
se funda en la El proyecto modificatorio propone autonoma privada o
la libertad de con-que se invierta esta regla supletoria, es-
tratacin que tienen las partes para some-tableciendo que, a falta
de acuerdo en- ter la solucin de sus conflictos a la juris-tre las
partes o en caso de duda, se en- diccin arbitral, designar a los
rbitros,tienda que se ha querido pactar un arbi- establecer las
reglas del procedimientotraje de derecho. Segn los autores del
arbitral, entre otros; la LGA prev dos ti-mencionado Proyecto, este
cambio tie- pos de arbitraje: el arbitraje ad-hoc y elne como
objetivo seguir la tendencia in- arbitraje institucional o
administrado.ternacional, pero sobre todo, la expe-riencia
observada que muestra que loque se suele pactar con mayor
frecuencia 5.1. Arbitraje ad-hoces el arbitraje de derecho.
Mediante el arbitraje ad-hoc o arbi- traje no administrado, las
partes encargan Tratndose de arbitrajes comerciales, la solucin de
sus controversias a un tri-el tribunal arbitral al resolver las
contro- bunal arbitral conformado por personas deversias, deber
tomar en cuenta los usos reconocido prestigio, sin la
intervencinmercantiles aplicables al caso. La LGA no de una
institucin arbitral como podra serprecisa si esta norma imperativa
(artculo el Centro de Arbitraje de la Cmara de3) slo ser aplicable
a los arbitrajes de Comercio de Lima, AMCHAM, SNCA -derecho o si
tambin resulta aplicable a CONSUCODE, etc.los arbitrajes de
conciencia. Dado que laley no distingue, debemos interpretar que En
opinin de Paolo del Aguila,tanto en el arbitraje de derecho como
enel de conciencia, los rbitros debern te- (...) en el arbitraje
ad-hoc solamen-ner presentes el carcter comercial, los te se
presentan las partes con losusos y las costumbres mercantiles impe-
rbitros, prescindiendo del apoyo derantes en el mercado. terceros
para la organizacin y Los rbitros tendrn en cuenta, de tratarse de
asuntos de carcter comercial, los usos mercantiles aplicables al
caso.(14) Artculo 117 de la LGA: Artculo 117.- Normas aplicables al
fondo del litigio.- El tribunal arbitral decidir el litigio de
conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como
aplicables al fondo del litigio. Se entender que toda indicacin del
derecho u ordenamiento jurdico de un Estado determinado, se
refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo
de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. Si las
partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicar la
ley que estime conveniente. El tribunal arbitral decidir en
conciencia y equidad slo si las partes le han autorizado
expresamente a hacerlo as. En todos los casos, el tribunal arbitral
decidir con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendr en
cuenta, de tratarse de un asunto de carcter comercial, los usos
mercantiles aplicables al caso.
- 21. 10 CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA administracin del
arbitraje. No se in- cin arbitral existente y con vocacin de
volucra, por tanto, a ninguna institu- permanencia (por ejemplo, el
Centro de cin arbitral como facilitadora de las Arbitraje de la
Cmara de Comercio de partes y rbitros para la resolucin de Lima,
AMCHAM, SNCA CONSUCO- la controversia; siendo, en ese senti- DE,
etc.) para que se encargue de admi- do, la administracin y
organizacin nistrar, organizar y desarrollar el arbitra- aludidos
de cargo de tales actores(15). je. En razn de ello, las partes se
someten a los reglamentos y procedimientos de la El arbitraje
ad-hoc tambin es cono- institucin arbitral, la que se encuentracido
como arbitraje personalizado(16), de- facultada para designar a los
rbitros enbido a que la designacin de los rbitros defecto de las
partes o en caso de falta desupone el encargo de una obligacin in-
acuerdo en la designacin del tercer rbi-tuito personae. Ello
implica que las per- tro, fijar el procedimiento a seguirse,
es-sonas fsicas que ejercen la funcin de tablecer los plazos
aplicables, etc.rbitros son las que asumirn directamentela
responsabilidad del arbitraje(17). Por lo La intervencin de una
institucintanto, la solucin del conflicto en este tipo arbitral
tiene la finalidad de apoyar a lasde arbitraje no puede
delegarse(18). partes y a los rbitros en el desarrollo del
arbitraje, llenando los vacos que existan Las partes en el
arbitraje ad-hoc cuen- al interior del proceso arbitral(20).tan con
todas las facultades para regular elprocedimiento arbitral. Pueden
crear reglas Para llevar a cabo su funcin, lasespecficamente
aplicables a la solucin instituciones arbitrales deben con-de su
controversia. Debido a la libertad y tar con un reglamento
arbitral, enflexibilidad en el desarrollo del arbitraje, el que
conste la forma de nombrar ala doctrina lo califica como un
arbitraje los rbitros, el procedimiento dellibre o arbitraje
flexible(19). arbitraje, los plazos, las tarifas y las normas de
organizacin interna.5.2. Arbitraje institucional o adminis- Estos
reglamentos facilitan la ad- trado ministracin de los
procedimientos arbitrales; de este modo, cuando las En el arbitraje
institucional o admi- partes someten la solucin de susnistrado, las
partes eligen una organiza- conflictos a las reglas de una(15) DEL
AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo, Arbitraje Institucional o
Arbitraje Ad-Hoc He ah el dilema?, en: Revista Peruana de
Arbitraje, N 2, Grijley, Lima, 2005, p. 237.(16) Guillermo LOHMANN
, prefiere denominar a esta clase de arbitraje: arbitraje
personalizado, pues el trmino arbitraje ad-hoc, invita a pensar que
los rbitros han sido designados especialmente lo cual siempre ha de
suceder y que no necesariamente tienen por cometido habitual
dedicarse a estas labores. (LOHMANN LUCA DE TENA , Juan Guillermo,
Arbitraje, Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1987, pp. 74-75).(17)
Loc. cit.(18) MUNN CATARINA, Frederic, La administracin del
arbitraje: Instituciones arbitrales y procedimiento arbitral,
Navarra, Aranzadi, 2002, p. 22.(19) DEL AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO,
Arbitraje Institucional o Arbitraje Ad-Hoc (...), cit., p. 237.(20)
Loc. cit.
- 22. COMENTARIOS A LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE DEL PER - LEY N
26572 11 institucin arbitral(21), anticipada- obligaciones
establecidas en este mente pueden conocer y prever los Reglamento y
en el Estatuto. Las fun- alcances de dicho pacto. En este ciones
administrativas del Centro sentido, la predictibilidad y la se-
para efectos de la designacin de guridad son las ventajas ms apre-
rbitros y la organizacin y desarro- ciadas al momento de pactar
clu- llo de procesos arbitrales se inician sulas arbitrales y
someter las con- en la fecha de presentacin de la troversias a un
arbitraje adminis- peticin de arbitraje(23). trado. En
consecuencia, el arbi- traje institucional y la consiguien- Cabe
sealar entonces que las dispo- te intervencin del tercero la enti-
siciones de los reglamentos de las institu- dad arbitral se
justifica porque las ciones arbitrales deben estar acordes con
partes, conscientes del carcter de- lo que sealado por la LGA.
finitivo y, muchas veces, inapelable del laudo arbitral, quieren
llegar a ste premunidas de toda la seguri- 6. CONVENIO ARBITRAL dad
y estabilidad posibles, tanto en el nivel administrativo, como
orga- El convenio arbitral es el acuerdo por nizativo del proceso,
y en el even- el que las partes deciden someter a arbitra- tual
control del comportamiento de je las controversias que hayan
surgido o los rbitros y de ellas mismas(22). que puedan surgir
entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contrac- A
modo de ejemplo, sobre el some- tual o no contractual, sean o no
materia detimiento a la organizacin y desarrollo un proceso
judicial (artculo 9 de la LGA).de un arbitraje institucional, el
artculo El convenio arbitral es indispensa-4 del reglamento
procesal del Centro de ble para dar nacimiento al arbitraje.
Me-Arbitraje de la Cmara de Comercio de diante su estipulacin las
partes sometenLima establece que: sus conflictos a la competencia
de un tri- bunal arbitral. Las partes quedan sometidas al Centro
como entidad administrado- Al respecto, el reconocido rbitro in- ra
del arbitraje, con las facultades y ternacional Bernardo Cremades
afirma que:(21) Tal es el caso de la Clusula Arbitral Modelo que
propone el Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de
Comercio de Lima, la misma que seala lo siguiente: Todo litigio o
controversia, derivados o relacionados con este acto jurdico, ser
resuelto mediante arbitraje, de conformidad con los Reglamentos
Arbitrales del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima,
a cuyas normas, administracin y decisin se someten las partes en
forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su
integri- dad. Ello no implica que no debamos ser cuidadosos al
pactar clusulas arbitrales, a fin de no incurrir en clusulas
patolgicas que afecten el desarrollo del procedimiento arbitral.
Precisamente acerca de este tema hablaremos en el punto 6 del
presente artculo.(22) DEL AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Arbitraje
Institucional o Arbitraje Ad-Hoc (...), cit., p. 237.(23) Puede
consultarse el Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cmara de
Comercio de Lima en: http://
www.camaralima.org.pe/arbitraje/descargas/ReglamentoProcesaldeArbitraje.doc.
Tambin puede revisarse el Reglamento del Centro de Arbitraje de la
Cmara Peruana Americana Amcham en: http://
www.amcham.org.pe/arbitraje/frame.htm.
- 23. 12 CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA El convenio arbitral es la
piedra mismos efectos que un convenio arbitral angular del
arbitraje, el cual nace y al cual, desde luego, se le aplicarn las
como consecuencia de la autonoma reglas del mismo. Resulta
necesario pre- de la voluntad de las partes, dentro cisar que los
causahabientes no podrn de los lmites establecidos por el or-
cuestionar la decisin de su causante. denamiento jurdico(24). Otra
forma de convenio arbitral es el que nace del acuerdo plurilateral,
como el Por regla general, el convenio arbi-tral nace del acuerdo
de voluntades, vale contenido en los estatutos o normas
equiva-decir, del consentimiento de las partes que lentes de
sociedades civiles o mercantiles,intervienen en la relacin
contractual; sin asociaciones civiles y dems personas jur-embargo,
la LGA tambin permite que el dicas, donde se pacta el arbitraje
respectoarbitraje nazca de un acto unilateral como de las
controversias que pudieran tener conel testamento. En efecto, el
artculo 13 de sus miembros, socios o asociados, las quela LGA
prescribe que surtir los efectos surjan entre stos respecto de sus
derechos,de convenio arbitral la estipulacin testa- las relativas
al cumplimiento de los estatu-mentaria que establezca el arbitraje
para tos o validez de los acuerdos, y en general,solucionar las
diferencias que puedan sur- para las dems que versen sobre
materiasgir entre herederos no forzosos o legata- relacionada con
el objeto social(25).rios, para la porcin de la herencia no su-
Tratndose de la representacin dejeta a legtima, para las
controversias que las personas jurdicas, el Proyecto Modi-surjan
relativas a la valoracin, adminis- ficatorio seala en su artculo
8-A:tracin o particin de la herencia, o paralas controversias que
se presenten en to- Salvo disposicin estatutaria dis-dos estos
casos con los albaceas. tinta o en contrario, el gerente ge- En tal
sentido, el testador puede in- neral o el administrador
equivalen-corporar en su testamento una clusula en te de una
persona jurdica est fa-la que expresamente establezca que cual-
cultado por su solo nombramientoquier controversia derivada de su
acto de para celebrar convenios arbitrales,ltima voluntad se
resuelva en la va arbi- representarla en procesos arbitralestral.
En estos casos, no estamos ante un y ejercer todos los dems
derechosconvenio arbitral propiamente dicho ya y facultades
previstos en esta ley,que no existe acuerdo o pacto, sino ms sin
restriccin alguna, incluso parabien ante una declaracin unilateral
que, actos procesales de disposicin depor razones de opcin
legislativa, surte los derechos sustantivos.(24) Cfr. CREMADES,
Bernardo, Regulacin nacional del arbitraje y la Convencin de Nueva
York, en: Revista Peruana de Arbitraje, N 2, Grijley, Lima, 2005,
p. 185.(25) Artculo 12 de la LGA: Artculo 12.- Arbitraje
Estatutario.- Constituyen convenio arbitral vlido las
estipulaciones contenidas en los estatutos o normas equivalentes de
sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y dems
personas jurdicas, que establecen arbitraje obligatorio para las
controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o
asociados; las que surjan entre stos respecto de sus derechos; las
relativas a cum- plimiento de los estatutos o validez de acuerdos,
y para las dems que versen sobre materia relacionada con las
correspondientes actividades, fin u objeto social.
- 24. COMENTARIOS A LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE DEL PER - LEY N
26572 13 En el convenio arbitral, las partes pue- de cartas o
cualquier otro medio deden estipular sanciones y garantas. San-
comunicacin o correspondencia queciones (penalidades) para la parte
que in- deje prueba documentaria incuestio-cumpla algn acto
necesario a fin de darle nable de la voluntad de las partes deal
convenio arbitral la eficacia necesaria y someterse al
arbitraje.garantas con el fin de asegurar el cumpli- b) El convenio
arbitral tambin se hamiento del laudo arbitral. formalizado por
escrito cuando a pe- Asimismo, en el convenio arbitral se sar de no
existir acuerdo previo, porpueden otorgar facultades especiales a
los iniciativa de una de las partes invo-rbitros para que exijan la
ejecucin del lucradas se somete una controversialaudo arbitral a la
parte del procedimien- a la decisin de uno o ms rbitrosto arbitral
que se encuentre en rebelda. que aceptan resolver el conflicto,
mediando asentimiento posterior de El convenio arbitral, por regla
gene- la otra u otras partes a dicho someti-ral, debe celebrarse
por escrito bajo san- miento. Hay asentimiento cuando,cin de
nulidad(26). Por lo tanto, la LGA notificada la parte contraria de
la ini-exige una formalidad ad solemnitatem para ciativa de quien
promovi la inter-la celebracin del convenio arbitral(27). vencin de
l o los rbitros, se aper- El convenio arbitral puede constar sona
al procedimiento arbitral sinen instrumento pblico o privado; sin
em- objetar dicha intervencin.bargo, el artculo 10 de LGA admite
laexistencia de convenio arbitral en los si- Tratndose de convenios
arbitra-guientes supuestos: les contenidos en contratos predispues-
tos o estandarizados, el artculo 11 dea) El convenio arbitral
tambin puede la LGA establece que el convenio ar- formalizarse a
travs del intercambio bitral referido a relaciones jurdicas(26)
Artculo 10 de la LGA: Artculo 10.- Forma del convenio arbitral.- El
convenio arbitral se celebra por escrito, bajo sancin de nulidad.
Podr adoptar la forma de una clusula incluida en un contrato o la
forma de un acuerdo independiente. Se entiende que el convenio
arbitral se ha formalizado por escrito no solamente cuando est
contenido en documento nico suscrito por las partes, sino tambin
cuando resulta del intercambio de cartas o de cualquier otro medio
de comunicacin o correspondencia que inequvocamente deje constancia
docu- mental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje.
Se entiende adems que el convenio arbitral se ha formalizado por
escrito cuando a pesar de no existir acuerdo previo, por iniciativa
de una de las partes involucradas se somete una controversia a la
decisin de uno o ms rbitros que aceptan resolver el conflicto,
mediando asentimiento posterior de la otra u otras partes a dicho
sometimiento. Se entender que hay asentimiento cuando, notificada
la parte contraria de la iniciativa de quien promovi la intervencin
de el o los rbitros, se apersona al procedimiento arbitral sin
objetar dicha intervencin.(27) Dicha formalidad es cuestionada por
un sector de la doctrina. La Asamblea General de las Naciones
Unidas ratific la aprobacin que otorg a la UNCITRAL para dictar las
nuevas disposiciones sobre arbitraje comercial internacional.
Dichas disposiciones constituyen la primera reforma a la Ley Modelo
de la UNCITRAL y precisamente, tienen entre sus tpicos, a la forma
escrita del convenio arbitral.
- 25. 14 CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILAcontenidas en clusulas
generales de las arbitrales, pues de su correcta
estipu-contratacin(28) o contratos por adhe- lacin depender el
adecuado desarrollosin(29) slo es exigible a las partes, siem- del
procedimiento arbitral. No debemospre que dicho convenio haya sido
cono- permitir que se conviertan en clusulascido o conocible por la
contraparte (par- de media noche (midnigth clauses) o ente que se
adhiere a las condiciones im- clusulas de estilo, caracterizadas
porquepuestas) usando la diligencia ordinaria. se copian y pegan de
un contrato a otro,El citado artculo establece los supues- como si
de formatos predeterminados setos en los cuales se presume que el
con- tratara. Las bondades que proporciona elvenio arbitral era
conocible(30). arbitraje pueden verse seriamente mer- madas por la
presencia de la presencia El convenio arbitral puede pactarse de
las denominadas clusulas arbitralescomo parte integrante del
contrato (por patolgicas, esto es, clusulas que ado-ejemplo, como
una clusula del contrato) lecen de defectos que, a la postre,
obsta-o como un acuerdo independiente. Las culizan el normal
desenvolvimiento delpartes tienen la libertad de pactar el con-
proceso arbitral. As por ejemplo, es pa-venio arbitral al tiempo de
celebrar el con- tolgica la clusula que posee un conte-trato e
insertarlo como una clusula o pac- nido ambiguo o de difcil
comprensin,tarlo con posterioridad, exista o no con- expresado en
deficiencias de redaccinflicto entre las partes. o acuerdo de las
partes y, debido a ello, Es importante tener en cuenta que impide
que el procedimiento arbitral sedebemos ser cuidadosos al pactar
clusu- desarrolle con normalidad(31).(28) Segn lo prescribe el
artculo 1392 del Cdigo Civil, las clusulas generales de contratacin
son un con- junto de clusulas o condiciones redactadas de forma
previa y unilateral por una persona, natural o jurdi- ca, con la
finalidad de fijar el contenido normativo de una serie indefinida
de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.
Se caracterizan por: a) la predisposicin o preformulacin; b) la
generali- dad; c) la uniformidad; d) la abstraccin; y, e) la
inmutabilidad (SOTO COAGUILA, Carlos Alberto, Transforma- cin del
Derecho de Contratos, Grijley, Lima, 2005, p. 49-50).(29) Los
contratos por adhesin son aquellos en los que una parte
contratante, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar la
celebracin de un contrato, acepta ntegramente las condiciones
fijadas por la otra parte. Se caracterizan por: a) la
unilateralidad, pues slo una de las partes establece las
estipulaciones del contrato; y, b) la adhesin en bloque, que coloca
a la otra parte en la alternativa inmodificable de la aceptacin o
el rechazo ntegro de la oferta (SOTO COAGUILA , Transformacin del
Derecho de Contratos, cit., pp. 48-49).(30) El artculo 11 de la
LGA, establece que se presumir, sin admitir prueba en contrario,
que el convenio arbitral era conocible si cumple con alguno de los
siguientes supuestos: 1. Fue puesto a conocimiento del pblico
mediante adecuada publicidad. 2. Si las condiciones generales que
incluyen el convenio arbitral se hallan insertas en el cuerpo del
contrato principal y este ltimo es por escrito y est firmada por
ambas partes. 3. Si las condiciones generales, a pesar de no estar
reproducidas en el cuerpo del contrato principal, estn reproducidas
en el reverso del documento y se hace referencia al arbitraje en el
cuerpo del contrato principal y ste es por escrito y firmado por la
otra parte. 4. Si el convenio arbitral se encuentra incluido en
condiciones estndares separadas del documento principal, pero se
hace referencia en el cuerpo del contrato principal a la existencia
del arbitraje y este es por escrito y firmado por la otra
parte.(31) SOTO COAGUILA, Carlos A., Clusulas arbitrales
patolgicas: no al copy-paste, en: Revista Legal Columnas, Lima,
Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Luna-Victoria Abogados,
Julio-Agosto 2007, N 148, pp. 26-27.
- 26. COMENTARIOS A LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE DEL PER - LEY N
26572 157. RBITROS En el convenio arbitral, las partes pueden
acordar establecer requisitos adi- En el ambiente arbitral se
afirma que cionales para la designacin de sus rbi-un arbitraje vale
lo que valen los rbi- tros. Por su parte, las instituciones
arbi-tros(32). En tal sentido, los rbitros consti- trales tambin
pueden hacerlo, sealandotuyen un elemento importante en el arbi-
claramente dichos requisitos adicionalestraje, ya que su desempeo
en el arbitraje en sus reglamentos arbitrales (por ejem-determinar
el xito o fracaso de la insti- plo, tener experiencia como abogado,
ejer-tucin arbitral. cer la docencia, etc.). A diferencia de lo que
sucede en el De no cumplir con los requisitos le-Poder Judicial
donde no se elige a los jue- gales exigidos por el artculo 25 de la
LGAces o magistrados, en el arbitraje las par- o con los requisitos
convencionales esta-tes pueden elegir a los rbitros que resol-
blecidos por las partes en el convenio ar-vern sus controversias.
Por ello, los r- bitral o, en su defecto, con los previstosbitros
deben ser personas idneas, que en los reglamentos de las
institucionesconozcan la materia sometida a su com- arbitrales, es
factiblera impugnar el lau-petencia, pero adems y sobretodo de- do
arbitral por la causal de inadecuadaben actuar con independencia e
imparcia- composicin del rgano arbitral.lidad. De acuerdo a lo
expresado por elprestigioso rbitro internacional y actual Como se
mencion anteriormente, enpresidente del Club Espaol del Arbitra-
los arbitrajes de derecho la designacinje, Jos Mara Alonso(33), la
independen- de los rbitros debe recaer en abogados,cia es un
concepto objetivo, apreciable a mientras que en los arbitrajes de
concien-partir de las relaciones del rbitro con las cia pueden ser
designados como rbitrospartes; mientras que la imparcialidad
personas fsicas, sin distincin alguna.apunta ms a una actitud o un
estado men- Cuando se designe a una persona ju-tal del rbitro,
necesariamente subjetivo, rdica como rbitro, dicho
nombramien-frente a la controversia que se le plantea. to debe
entenderse referido a su actua- Segn el artculo 25 de la LGA, los
cin como entidad nominadora, esto es,requisitos para ser designados
como como una institucin que designar losrbitros son: rbitros, ms
no como el rbitro que re- solver el conflicto. Ser mayor de edad.
Es conveniente precisar que los r- No tener incompatibilidad para
ac- bitros no representan los intereses de nin- tuar como rbitro.
guna de las partes, an cuando sean de- Estar en pleno ejercicio de
sus derechos signados por ellas. Como mencionamos civiles. lneas
arriba, los rbitros deben ejercer el(32) SOTO C OAGUILA , Carlos
A., El arbitraje vale lo que valen los rbitros, en: Revista Legal
Columnas, Lima, Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Luna-Victoria
Abogados, Setiembre-Octubre 2007, N 149, pp. 26-27.(33) ALONSO, Jos
Mara, La independencia e imparcialidad de los rbitros, en: Revista
Peruana de Arbitraje, N 2, Grijley, Lima, 2005, p. 98.
- 27. 16 CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILAcargo con estricta
independencia e impar- Las partes debern recurrir al Juezcialidad y
con absoluta discrecin. para la designacin de los rbitros, en los
siguientes casos: La aceptacin del cargo por los rbi-tros o por la
institucin arbitral genera Cuando las partes no consigan
po-derechos y obligaciones para las partes y nerse de acuerdo sobre
la designa-para los propios rbitros. Debido a ello, cin del rbitro
nico o los rbitros.los rbitros pueden ser compelidos a cum-plir con
el encargo dentro del plazo esta- Cuando una de las partes
incumplablecido, bajo pena de responder por los con efectuar la
designacin del rbi-daos y perjuicios que ocasionen por su tro que
le corresponde.demora o incumplimiento. Cuando los dos rbitros
designados El nmero de rbitros que se designe por las partes no
consigan ponersedepender de aquello que resulte ms con- de acuerdo
sobre la designacin delveniente para las partes, siempre y cuando
tercer rbitro.no se vulnere el principio de igualdad entre Cuando
el tercero encargado de laellas (el cual se manifiesta en la
designa- designacin del rbitro o rbitros nocin de los rbitros y en
la determinacin lo hace dentro del plazo establecido.de las reglas
del procedimiento arbitral). Alrespecto, la LGA establece que la
designa- El Juez competente para el nombra-cin de los rbitros debe
realizarse en n- miento del rbitro o los rbitros es el Juezmero
impar y que, en caso de duda o en de- Especializado en lo
Civil(34).fecto de acuerdo de las partes, el tribunalarbitral estar
conformado por tres rbitros. El proyecto modificatorio proponeSi
las partes acordaron designar un nmero que, a falta de acuerdo
entre las partespar de rbitros, los designados procedern o entre
los rbitros, se aplicarn las si-a nombrar a un rbitro adicional que
actua- guientes reglas:r como presidente del tribunal arbitral. En
caso de rbitro nico o cuando Las partes tienen amplia libertad para
las partes han acordado que el nom-establecer el procedimiento de
designacin bramiento de todos los rbitros o deldel tribunal
arbitral. A falta de acuerdo en- presidente del tribunal se efecte
detre ellas, en el caso de arbitrajes con tres comn acuerdo entre
ellas, tendrnrbitros, cada parte nombrar a uno de los un plazo de
diez (10) das de recibi-rbitros y los dos designados nombrarn do el
requerimiento de designacinal tercero que presidir el tribunal
arbitral. para que cumplan con hacerlo.(34) La competencia de los
Juzgados Civiles respecto del nombramiento y la designacin de
rbitros se ha transferida a los Jueces Comerciales, en virtud de la
Resolucin Administrativa N 006-2004-SP-CS, publi- cada en el Diario
Oficial El Peruano el 2 de octubre de 2004, la misma que, en su
parte pertinente, seala: 1.Los Juzgados de la subespecialidad
Comercial conocen: (...) h. Las pretensiones sealadas en la novena
disposicin complementaria y transitoria de la Ley General de
Arbitraje que se refieren a las materias sealadas en los incisos a)
al f) del presente numeral.
- 28. COMENTARIOS A LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE DEL PER - LEY N
26572 17 En caso de tres rbitros, cada parte nados como rbitros,
bajo sancin de nu- nombrar un rbitro en el plazo de lidad del
nombramiento y del laudo: diez (10) das de recibido el requeri-
miento para que lo haga, y los dos Los magistrados, con excepcin de
rbitros as designados, en el plazo los jueces de paz, los fiscales,
los de diez (10) das de producida la procuradores pblicos y los
ejecuto- aceptacin del ltimo de ellos, nom- res coactivos. brarn al
tercero, quien presidir el tribunal arbitral. El Presidente de la
Repblica y los vicepresidentes, los parlamentarios En caso de
pluralidad de demandan- y los miembros del tribunal consti- tes o
de demandados, los primeros tucional. nombrarn de comn acuerdo un
r- bitro y los segundos, tambin de co- Los oficiales generales y
superiores de mn acuerdo, otro rbitro en el plazo las fuerzas
armadas y polica nacional, de diez (10) das de recibido el reque-
salvo los profesionales asimilados. rimiento para que lo hagan,
salvo que Los ex magistrados en las causas que otra cosa se hubiese
dispuesto en el han conocido. convenio arbitral o en el reglamento
arbitral aplicable. Los dos rbitros as El contralor general de la
repblica designados elegirn al tercero, quien en los procesos
arbitrales en los que presidir el tribunal arbitral. participen las
entidades que se en- cuentran bajo el control de la con- Si por
falta de acuerdo entre las par- tralora general de la repblica. tes
o entre los rbitros o varios de- mandantes o varios demandados no
Los rbitros no pueden renunciar a su se llega a nombrar uno o ms
rbi- designacin, salvo que se configure algu- tros, entonces el
nombramiento ser na de las siguientes causales taxativas: efectuado
a solicitud de cualquiera de las partes por la Cmara