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locacion de servicio
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LOCACIÓN DE SERVICIO
1. DEFINICIÓN: La Locación de Servicios es el contrato mediante el cual una parte se
obliga a realizar uno o más actos lícitos no jurídicos en beneficio de la otra, cuyo
resultado cuando está pactado, no importa la producción o modificación de un ente
material o intelectual, obligándose la otra, a su vez, a pagar por ello un precio en
dinero.
Según el artículo 1764 del Código Civil peruano por la locación de servicios el
locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestar sus
servicios materiales o intelectuales por cierto tiempo para un trabajo determinado
a cambio de una retribución, que por lo general es en dinero.
Comentario del artículo: Según el artículo 1764 de código Civil Peruano El
contrato de locación de servicios es aquel contrato típico y nominado en virtud del
cual un sujeto denominado "locador" asume, en la relación jurídica obligatoria
creada (como deudor), la situación jurídica de desventaja de deber jurídico (de
prestación de hacer) por la que se compromete a realizar una conducta que tiene
por objeto un "servicio" (material o intelectual, conforme al ARTÍCULO 1765 del
Código Civil), teniendo el derecho subjetivo (como acreedor) respecto del sujeto
denominado "comitente o locatario" al pago de una retribución. Resulta importante
indicar que el artículo objeto de análisis establece ciertos rasgos distintivos de la
locación de servicios (o arrendamiento de conducta): la inexistencia de
subordinación para con el comitente; la temporalidad del servicio o la labor de
destajo (trabajo determinado).
2. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS:
Existen dos tipos de elementos en este contrato que son elementos específicos y
esenciales:
2.1 ELEMENTOS ESPECÍFICOS:
a. Consentimiento: Este debe versar para que exista el acuerdo de voluntades, en
la coincidencia de la declaración de voluntad común consistente, por una parte, en
pensar un servicio y por la otra, en pagar por dicho servicio un precio cierto en
dinero.
b. Causa fin específico: Es la realización de un servicio, para distinguirse de otras
formas contractuales, debe consistir en la contraprestación de un servicio y el pago
cierto de dinero determinado.
c. El Objeto específico: Requiere las condiciones de su posibilidad. No debe ser
contrario a la moral y a las buenas costumbres, porque si no
hallarían presupuestos para la validez plena del contrato.
2.2 ELEMENTOS ESENCIALES:
a. Sujetos:
El comitente: Denominado también locatario, es aquel que encomienda la
realización de una prestación de servicios al locador.
El locador: Es aquella persona obligada a prestar el servicio, es decir aquel
encargado de ejecutar la prestación.
Tanto el comitente como el locador pueden ser personas naturales o jurídicas sin
embargo es importante señalar que en algunos casos una de las partes pueden ser
una sociedad de hecho, distinta de las dos formas de personas antes mencionadas.
b. La capacidad: Pueden celebrar contratos personas mayores de edad, los
incapaces, podrán celebrar contratos por medio de sus representantes legales.
Si el contrato es celebrado por personas jurídicas el contrato debe celebrarse por el
representante legal autorizado, entendiéndose con poderes inscritos en registros
públicos.
c. Objeto de la prestación: El Código Civil, respecto al contrato de locación de
servicios, señala en su artículo 1765 lo siguiente: "Puede ser materia del contrato
toda clase de servicios materiales e intelectuales".
Comentario del artículo: Es decir el objeto de la prestación de servicios es la
energía o esfuerzo humano ya sea de naturaleza material (esfuerzo físico) o e
naturaleza intelectual (esfuerzo mental). Si bien el Código distingue los servicios
materiales de los servicios intelectuales coincidimos con Arias Schereiber que "no
se puede afirmar que hay locaciones en las que la labor sea estrictamente material
y otras intelectual. Lo que sucede es que prevalece una sobre la otra".
d. Duración y plazo: El contrato de locación de servicios tiene un carácter
eminentemente temporal, y nuestro Código Civil establece los plazos máximos para
su duración en el artículo 1768.
Comentario del artículo: Este artículo busca proteger al locador que es la parte
más débil en la relación contractual, evitando que sus servicios se prolonguen
indefinidamente en el tiempo y se convierte en sirviente o empleado del comitente
sin gozar de los beneficios propios de quien tiene un vínculo laboral con la
empresa.
Así mismo el contrato de locación de servicios tiene naturaleza temporal y ello se
reconoce en la norma bajo comentario, la misma que descansa en su antecedente
del Código de 1936, donde el artículo 1549 establecía los mismos plazos máximos
de duración, aunque con matices algo diferentes: seis años en el caso de servicios
profesionales o técnicos, y tres años en el caso de servicios materiales.
3. CARACTERÍSTICAS:
Se considera bajo la modalidad de Locación de Servicios, aquel personal que es
contratado para desempeñar un servicio especializado, con un resultado pre-
definido y en cuyo caso el contratado deberá aportar los materiales y elementos de
trabajo.
3.1 Consensual: Por la cual basta el simple consentimiento recíproco de las partes
para que quede formalizado y las obligaciones de él emergentes resulten
exigibles.
3.2 Bilateral: Lo que implica que las dos partes quedan obligadas, una hacía la
otra, razón por la cual la doctrina moderna los llama contratos
con prestaciones recíprocas. Tal es la denominación que se da a esta categoría
en el derecho italiano.
3.3 Oneroso: Por cuanto la ventaja que procura a cada parte le es concebida por
una contraprestación que asume la otra. De este carácter se deriva que el
trabajo realizado conlleva la garantía de evicción, en virtud de la cual el locador
responde por su calidad y por su actitud para cumplir con el fin para el que fue
pactado.
3.4 Conmutativo: Si bien el servicio puede estar solo designado por su género al
contratar y guardar por ello cierto grado de determinación, esto no convierte a
este contrato en aleatorio, por cuanto ambas partes se obligan con la certeza de
que lo que van a dar y lo que van a recibir habrán de ser valores equivalentes.
3.5 No formal: La Ley no determina que deba sujetarse a formalidad alguna,
rigiendo a su respecto el régimen de amplia libertad en cuanto a los modos de
exteriorizar la voluntad vinculante.
3.6 "Intuito personae": Puede revestir este carácter cuando las cualidades
personales del locador hayan determinado su elección por parte del comitente.
4. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES:
4.1 Obligaciones del locador:
Se resumen en las siguientes:
a. Ejecutar el trabajo en tiempo propio;
b. Del modo como fue intención de las partes que se ejecutaría;
c. Realizarlo por sí mismo cuando fue contratado teniéndose en mira sus
cualidades personales, caso contrario puede hacerlo ejecutar por otro;
d. No puede exonerarse de la obligación pagando daños y perjuicios.
4.2. Obligaciones del comitente: Este asume la obligación de pagar la suma de
dinero. Se trata de deuda dineraria y no de valor, se haya o no determinado el
precio al contratar, por cuanto la suma a pagar por el comitente es sustitutiva de
otro bien que deba medirse monetariamente en el momento del pago, sino que el
dinero constituye el objeto propio de la obligación.
4.3 Obligaciones comunes: Cabe agregar que rige para los dos contratantes el
deber de colaboración, que cobra una relevancia especial cuando se trata de
prestaciones personales, las que requieren, infinidad de veces, la cooperación de
ambas partes e incluso el contacto personal y la interconsulta.
5. TRATAMIENTO DE LAS RETENCIONES:
El tratamiento de las retenciones corresponde a Rentas de Cuarta Categoría, es
decir queda sujeto a la retención por concepto de Impuesto a la Renta e Impuesto
Extraordinario de Solidaridad. Ver Apéndice Instructivo Nº2 de la Directiva Nº002-
2001 de la SUNAT.
6. MECANICA OPERATIVA:
6.1 Procedimiento:
a. El Director o Funcionario de la Oficina o Dirección deberá presentar su
requerimiento al Director General de la Oficina General de Administración para su
conformidad por lo menos quince días antes de iniciar el servicio requerido.
Adjunto al requerimiento deberá acompañarse los siguientes documentos:
Términos de Referencia por cada requerimiento de Locación de Servicios,
en el cual deberán precisar el servicio requerido o las características del
servicio, el tiempo de duración y el valor referencial del mismo (Formato
Anexo Nº1).
Conformidad Presupuestal (Anexo Nº2).
b. Una vez aprobada la solicitud el Director General de la Oficina General de
Administración enviará la documentación a la Oficina de Abastecimientos y
Servicios Auxiliares-OASA-, para que efectúe el respectivo proceso.
Realizado el proceso de selección respectivo, el expediente generado deberá
contar con los siguientes documentos:
Curriculum Vitae del (los) candidato(s) (Formato Anexo Nº3), el cual deberá
entregarse documentado la primera vez que postule.
Declaración Jurada (Anexo Nº4)
Declaración Jurada de relación de Parentesco.
c. Una vez efectuado el proceso y comunicado al candidato elegido, se procederá a
suscribir el contrato. Finalmente, al culminar el servicio prestado y entregado el
producto final acordado, el locador procederá a emitir su recibo por Honorarios
Profesionales para el pago correspondiente.
7. FORMAS DE PRESTAR EL SERVICIO:
Si bien es importante la personalidad del locador para cumplir con la prestación, el
Código Civil permite que el locador pueda, bajo su
propia responsabilidad y dirección, valerse del auxilio de sustitutos para cumplir con
su obligación. Este aspecto se encuentra normado en el artículo 1766 del Código
Civil.
ARTÍCULO 1766 El locador debe prestar personalmente el servicio, pero puede
valerse, bajo su propia dirección y responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la
colaboración de otros está permitida por el contrato o por los usos y no es
incompatible con la naturaleza de la prestación.
Comentario del artículo: La norma contiene, en primer término, una regla general,
que consiste en precisar que el servicio debe ser prestado personalmente por el
locador. Esto responde a la naturaleza de los contratos relacionados con la
prestación de servicios, que se entienden intuito personae, pues es usual la
celebración de este contrato en contemplación a las cualidades del que ha de
prestarlo. En esta doctrina y en la mayoría de legislaciones, se admite la posibilidad
del concurso de terceros, de modo que "tratándose de servicios de complejidad
técnica se acepta que el locador se valga de auxiliares y colaboradores que trabajen
bajo su dirección, si ello no se encuentra prohibido en el contrato y es conforme a los
usos profesionales.
8. FIN DEL CONTRATO:
El contrato finaliza al vencerse el plazo o cumplirse el servicio, también puede
concluirse anticipadamente antes del vencimiento si existe algún motivo justo y no
cause perjuicio al comitente. Este último aspecto se encuentra normado en el
artículo 1769 del Código Civil.
También, puede extinguirse el contrato por la muerte o incapacidad del prestador
del servicio, salvo que la consideración de su persona no hubiese sido motivo
determinante del contrato.
Extinción del contrato: Se extingue por las siguientes causales:
1. Por muerte del Contratista (Art.1787)
ARTÍCULO 1787 En caso de terminarse el contrato por muerte del contratista, el
comitente está obligado a pagar a los herederos hasta el límite en que le fueren
útiles las obras realizadas, en proporción a la retribución pactada para la obra
entera, los gastos soportados y los materiales preparados.
CONCORDANCIAS: C.C. arts. 660, 1218, 1363
Comentario acerca del artículo: La muerte del contratante no extingue el contrato
porque serán sus herederos los que recepcionen y paguen la obra. Se justifica la
conclusión del contrato de obra por la muerte del contratista en razón de que se
base en las cualidades personales de éste, tales como confianza, prestigio,
habilidades, gusto estético y demás, virtudes. El comitente, sin embargo, puede
permitir que continúen la obra los herederos del contratista, en razón de que en el
Perú, generalmente, los hijos siguen la ocupación de los padres, y cuando estos
fallecen los reemplazan con eficiencia.
2. Por resolución del contrato.
Puede producirse en los siguientes casos:
Cuando las diversidades y los vicios son tales que hagan inútil la obra para la
finalidad convenida(Art.1783)
Cuando el comitente comprueba que el contratista no ejecuta la obra de acuerdo al
convenio o según las reglas del arte o especificaciones técnicas.
Si la obra se pierde por deteriora por culpa de las partes.
ARTÍCULO 1783 El comitente puede solicitar, a su elección, que las diversidades o
los vicios de la obra se eliminen a costa del contratista, o bien que la retribución sea
disminuida proporcionalmente, sin perjuicio del resarcimiento del daño. Si las
diversidades o los vicios son tales que hagan inútil la obra para la finalidad
convenida, el comitente puede pedir la resolución del contrato y la indemnización
por los daños y perjuicios. El comitente debe comunicar al contratista las
diversidades o los vicios dentro de los sesenta días de recepcionada la obra. Este
plazo es de caducidad. La acción contra el contratista prescribe al año de
construida la obra. CONCORDANCIAS: C.C. ar/s. 1151, 1371, 1372,2003 a 2007
Comentario del artículo: El artículo bajo comentario se refiere a las acciones que
tiene el comitente una vez que identifica vicios o diversidades. Se plantean, en
principio, dos alternativas a discreción del comitente. La primera eliminar los vicios
o diversidades. La segunda disminuir proporcionalmente el precio. Se reconoce así
al comitente el derecho de solicitar a su elección que las diversidades o los vicios
de la obra se eliminen a costa del contratista o bien que la retribución sea
disminuida proporcionalmente sin perjuicio del resarcimiento del daño.
9. IMPORTANCIA ACTUAL DE LA LOCACIÓN DE SERVICIOS :
Es un fenómeno sociológico la transferencia, cada vez en mayor medida, de
actividades humanas al plano en libertad de la locación de servicios. Existen en el
medio, en gran número, obreros especializados o técnicos que se han alejado del
régimen laboral, por lo cual, es normal observar la diaria celebración de este
contrato del derecho civil para tareas accidentales que no requieren permanencia,
pero cada vez más necesarias por las exigencias de la coexistencia en grandes
comunidades urbanas.
10. DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS CIVILES DE LOCACIÓN DE
SERVICIOS :
En nuestro país, muchas empresas tienen la tendencia de utilizar este contrato para
incorporar personal, con la finalidad de evitar los costos colaterales que exige la
relación laboral (pago de beneficios sociales, aportes y contribuciones a la seguridad
social, etc.). El contrato de locación de servicios es uno de naturaleza civil, no
laboral. Se distingue del contrato de trabajo, principalmente, porque no lleva
intrínseco el elemento de la subordinación. En los hechos, un contrato de locación
de servicios no debe manifestarse en ninguna situación que evidencie la existencia
de subordinación, caso contrario el contrato aparentemente de locación de
servicios quedará desnaturalizado y se entenderá que es uno de carácter laboral, a
plazo indefinido. Esta desnaturalización opera justamente por aplicación del
principio de primacía de la realidad ya que se comprobará la existencia de una
relación de dependencia, naturalmente encubierta o "maquillada" por conveniencia
exclusiva del empleador con el objetivo de eludir el pago del costo laboral, pues los
contratos de locación no están gravados con ellos.
11. BENEFICIOS:
Con la suscripción del contrato de locación de servicios se genera para el locador el
derecho al pago de una retribución. Adicionalmente, también tendrá derecho a
cualquier otro beneficio que pudiera estipularse en el contrato. Por lo demás, al no
comprender este tipo de contratos una relación laboral, no genera derecho a los
beneficios tales como Vacaciones, Gratificaciones Legales, Compensación por
Tiempo de Servicios, Utilidades, entre otros.
12. DIFERENCIA ENTRE CONTRATO DE TRABAJO/CONTRATO DE LOCACIÓN
DE SERVICIOS:
Cabe señalar que en materia de contratación de personal se presentan, a menudo,
confusiones entre el contrato de locación de servicios y el contrato de trabajo. Así,
debe tenerse en cuenta que son dos contratos totalmente distintos; el primero
responde a una prestación independiente, sin sujeción a la jornada ordinaria de la
empresa y en la cual no existe subordinación; por tanto el locador no tiene derecho
a los beneficios laborales que normalmente corresponden a un trabajador que ha
celebrado un contrato de trabajo. El contrato de trabajo, por su parte, responde a
una prestación de servicios dependiente, sujeta a fiscalización y a una jornada de
trabajo. En este sentido es muy común encontrar en la práctica que las empresas,
en un afán por ahorrar costos, contraten personal que ejecuta labores dentro de un
horario determinado, bajo subordinación y dependencia (características propias de
un contrato de trabajo) bajo la modalidad de Locación de Servicios, produciéndose
una simulación o alteración de la realidad vinculante entre empleador y trabajador.
En caso se efectúe una Inspección Laboral en el centro de trabajo por el MTPE, y
se determine la existencia de las características antes mencionadas, que son
propias de una relación laboral, en aplicación del principio de Primacía de la
Realidad, y pese a que existe de por medio un Contrato de Locación de Servicios,
se ordenará la inclusión de ese trabajador en planillas y el pago de todos los
beneficios laborales que se le adeuden desde su fecha de ingreso, con los
respectivos intereses, independientemente del pago de la multa que corresponda
aplicar, con lo cual el aparente beneficio que significó la suscripción de éste
contrato resultará efímero. Y es que según el Principio de Primacía de la Realidad,
«… el contrato de trabajo es por esencia un contrato-realidad, porque emerge
predominantemente de los hechos antes que de la apariencia formal que se le dé»
(Análisis Laboral, El contrato de trabajo: Elementos esenciales y la aplicación del
Principio de Primacía de la Realidad, Lima, Perú, Mayo 2005). Este es el criterio
que se puede observar en diversos pronunciamientos jurisprudenciales, como por
ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. 02215-2009-
PA/TC en la cual se señala “Por consiguiente, de los medios probatorios que se
han adjuntado al presente caso se desprende que las labores del recurrente eran
de naturaleza subordinada y permanente, razón por la que en aplicación del
principio de primacía de la realidad queda establecido que entre las partes ha
existido una relación de naturaleza laboral a plazo indeterminado.” Teniendo en
cuenta lo señalado anteriormente bien vale, en consecuencia, dimensionar los
riesgos que se corren cuando se altera la realidad vinculante entre empleador y
trabajador.
http://www.mintra.gob.pe/contenidos/portal_de_transparencia/administracion/
directiva_contratacion_personal.pdf
https://www.google.com.pe/webhp?sourceid=chrome-
instant&ion=1&espv=2&ie=UTF-8#q=contrato+de+locacion+de+servicio
1. http://www.monografias.com/trabajos97/contratos-locacion-servicios-y-su-desnaturalizacion/contratos- locacion-servicios-y-su-desnaturalizacion.shtml#ixzz3yq9gW7l5
2. http://www.adapt.it/boletinespanol/fadocs/NL_3_1.pdf 3. http://www.mintra.gob.pe/contenidos/portal_de_transparencia/administracion/
directiva_contratacion_personal.pdf
Conclusiones:
Conclusión 1: El contrato de locación de servicios es aquel contrato típico y
nominado en virtud del cual un sujeto denominado "locador" asume, en la relación
jurídica obligatoria creada (como deudor), la situación jurídica de desventaja de
deber jurídico (de prestación de hacer) por la que se compromete a realizar una
conducta que tiene por objeto un "servicio".
Conclusión 2: El contrato de locación de servicios es temporal y no permanente.
De este modo se busca evitar que mediante la figura del contrato de locación de
servicios se simule (oculte) un "contrato de trabajo" (simulación relativa) o una
situación de explotación. Así el artículo 1768 del Código Civil peruano regula plazos
máximos de ejecución: "El plazo máximo de este contrato es de seis años si se
trata de servicios profesionales y de tres años en el caso de otra clase de servicios.
Si se pacta un plazo mayor, el límite máximo indicado solo puede invocarse por el
locador".
Conclusión 3: La actividad del locador es la prestación de un servicio que no
implique ningún cambio material del estado de cosas, sino que se trate de
actividades intelectuales o inmateriales, aun cuando en determinados casos
aquellas se plasmen documentalmente; por ejemplo en el caso de un abogado que
diseña una estrategia de defensa y esta se expresa en un informe escrito; o el
análisis que se encarga a un auditor sobre los sobre costos o la situación financiera
de una empresa y cuyas conclusiones se expresan igualmente por escrito, en estos
casos las prestaciones son principalmente intelectuales o inmateriales; y
eventualmente puede tratarse de servicios profesionales o técnicos.
Conclusión 4: Dentro del contrato de locación de servicios la retribución puede ser
dineraria como en especie, según lo establezca el contrato. Si bien es cierto la
retribución habitualmente es en dinero (unidades monetarias), ello no puede ser
impuesto sobre la voluntad de las partes. El carácter dinerario de la retribución es el
resultado de una regulación histórica del contrato, por otro lado si no se hubiera
establecido la retribución del locador y no puede determinarse según las tarifas
profesionales o los usos, será fijada en relación a la calidad, entidad y demás
circunstancias de los servicios prestados
Conclusión 5: Dentro del contrato de locación el acreedor, al momento de celebrar
el contrato, valora la calidad del servicio del prestador o locador y es por ello que
confía en su pericia o especialidad. Es por tal razón que el locador debe prestar
personalmente el servicio, pero puede valerse, bajo su propia dirección y
responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la colaboración de otros está permitida
por el contrato o por los usos y no es incompatible con la naturaleza de la
prestación.
ANEXO N° 1
TERMINOS DE REFERENCIA PARA LOCACION DE SERVICIOS
I. DEPENDENCIA QUE REQUIERE EL SERVICIO
II. DESCRIPCION BASICA DEL SERVICIO O CARACTERISTICAS DEL SERVICIO REQUERIDO
2.1
2.2
2.3
2.4
III. GRADO DE CALIFICACION
3.1 Profesional : ............................3.2 Técnico : ............................
IV. REQUISITOS MINIMOS
4.1 Profesión y/o Especialidad:4.2 Experiencia en años:
V. DURACION DEL SERVICIO
INICIO: – 2004 TERMINO: de 2004.
VI. VALOR REFERENCIAL
TOTAL S/. Mensual S/.
VII. CADENA FUNCIONAL
................................................................................ VºBº DEL DIRECTOR O FUNCIONARIO
Anexo Nº2
DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL
E F M A M J J A S O N D
Periodo a Ejecutarse:
Saldo Inicial Monto Requerido Saldo Final
----------------------------------------------------Sello y Firma
Director de la Oficina de Presupuesto
Fecha
DEPENDENCIA
Partida Presupuestal
Cadena Funcional
AÑO
ANEXO 4 DECLARACIÓN
JURADA
El que se suscribe, don(a) …………...……........……………...................……….............……, identificado con L.E./D.N.I. N°......................................................................, con domicilio en................................................................………………… DECLARO BAJO JURAMENTO lo siguiente:
1. No tener impedimento contratar con el Estado, conforme al Artículo 9° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado;
2. No tener sanción vigente en el registro de Inhabilitados para contratar con el Estado.
3. Conocer, aceptar y someterme a las Bases, condiciones y procedimientos del proceso de selección.;
4. Ser responsable de la veracidad de los documentos e información que presenta para efectos del proceso de selección;
5. Conocer las sanciones contenidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 y demás disposiciones reglamentarias, complementarias y modificatorias; así como, las establecidas en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, aprobados mediante Decretos Supremos N° 012-2001-PCM y N° 013-2001- PCM, respectivamente;
Lima, ....... de ........................... del 2004
.....................................................................Firma
L.E/D.N.I Nº ....................................
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