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MÉTODOS ALTERNOS A LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
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Sesión No. 3
Nombre: Métodos alternos a la solución de controversias. Tercera parte.
Contextualización
Los MASC, las herramientas alternativas para resolver
conflictos de que hemos venido hablando, han sido
hasta el momento estudiados en su naturaleza,
conceptualizados, descritas sus características
generales e incluso fundamentadas jurídicamente a nivel
internacional y nacional, pero no es suficiente, es
indispensable detallar aún más sobre ellos. Es menester
clasificarlos y abordar a detalle aquellos que son reconocidos legalmente en México,
en específico la Mediación, Arbitraje y Conciliación, estudiando incluso aquellas
características que en común se identifican entre dichas figuras.
Continuemos aprendiendo sobre los MASC, porque además de los beneficios
directos como la resolución rápida y eficaz, lo económico, la seguridad jurídica que
prevalece, el apego a derecho, la agilidad, la confidencialidad, coercitividad y el
respeto a la voluntad de las partes, el beneficio es de orden social dado que al
trastocar los conflictos valores como la identidad, el amor propio, el respeto, la
confianza, etcétera, afectan directamente a la sociedad de manera medular. Por lo
tanto, al ser resueltos de la manera descrita, también conlleva a que las situaciones
regresen al orden general y social en que la situación se encontraba hasta antes del
conflicto, manteniéndose con ello la legalidad y el respeto de la norma que todos
debemos respetar y seguir (de observancia general obligatoria), permitiendo que el
Estado realice de una manera más eficiente su función sustantiva de impartir justicia,
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con la posibilidad de evitar el conflicto y resolverlo con la voluntad de las partes, lo
cual beneficia a la sociedad en general. Reflexiona en torno a la siguiente pregunta:
¿En qué tipo de sociedad prefieres vivir?
Empecemos por intentar nuevas opciones para resolver nuestras diferencias, al final
siempre existen las opciones tradicionales de impartición de justicia.
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Introducción al Tema
En la presente sesión abordarás el subtema correspondiente a los
tipos de métodos alternos, para poder identificar cuáles y en
que temáticas puede acudirse a ellos y estés en condiciones de
continuar con la visión panorámica de ellos en la sesión que
precede.
Hay una variedad de tipos de métodos alternos (clasificación teórica
estrictamente), que son Negociación, Mediación, Conciliación, Arbitraje,
Transacción y en algunos países se consideran aún más figuras como
en el caso de Colombia donde también consideran al arreglo directo y
la transacción como MASC, o como en Perú donde además de los ya
mencionados a los siguientes: la mano propia, autotutela, autojusticia
o justicia por la propia mano, la negociación, transacción y la
justicia comunal.
En nuestro país los métodos alternos más comunes son la mediación, la conciliación
y el arbitraje, es por eso que el estudio se enfocará estrictamente en las tres figuras
que se conocen en México, anticipando que a primera vista pueden parecer iguales
pero no lo son, cada uno si bien es cierto que comparten algunas características que
ya abordaremos, también existen diferencias puntuales que los definen y evitan la
confusión.
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Explicación Tipos de métodos alternos
Clasificación de los MASC
Existen diversos tipos de métodos alternos: Negociación, Mediación, Conciliación,
Arbitraje, Transacción e intervención Jurisdiccional. Cada uno de ellos tiene
cualidades en específico y a la vez los define y diferencia entre sí mismos, estando
disponibles en diversas áreas del Derecho por el tema, la cuantía o donde son más
eficaces para su aplicación.
• Negociación
Se da con dos o más partes que intervienen en un conflicto, llevando a cabo una
conversación y con la finalidad de llegar a un mejor arreglo, encontrando la solución
más adecuada a sus problemas exponiendo sus necesidades e intereses de manera
siempre pacífica.
La ONU considera que la negociación implica desde resolver diferencias públicas
hasta acordar compromisos comunes y que no es ajena a la autoridad, derecho o
uso de la fuerza, sino que las sustituye en primera instancia, no de manera definitiva.
Asimismo, la considera como el método más natural y menos peligroso para conducir
las relaciones entre los distintos intervinientes.
En la negociación:
a. Generalmente no implica la intervención de un tercero.
b. Las partes son las únicas que intervienen salvo en el caso de que tengan
representantes legales.
c. Es un proceso extrajudicial o de orden privado.
d. De llegar a una decisión de común acuerdo, ésta sólo es tomada por las
partes.
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e. Al ser de carácter privado su incumplimiento no tiene sanción alguna.
• Mediación
Es la manera de resolver un conflicto emanado de dos o más personas, con el
auxilio de un tercero, que es estudioso en el tema y que ayudará a las partes
facilitando la comunicación para que lleguen a un acuerdo y solucionar el conflicto.
Para Ovalle Favela, la mediación es:
La función de este tercero puede limitarse a propiciar la comunicación, la negociación
entre las partes, para tratar de que ellas mismas lleguen a un acuerdo que resuelva
el conflicto. En este caso, el tercero será simplemente un mediador, que hace posible
las condiciones para que las partes intercambien sus puntos de vista sobre el litigio y
al invitarlas para que lleguen a un acuerdo, hace propicia la solución. A la función que
desempeña este tercero se denomina mediación.
La figura de mediador en México se utiliza en asuntos de lo familiar o civil, por
ejemplo: una deuda o en pensiones y patria potestad, pero cada ordenamiento
dependiendo del estado del país en que se encuentren las partes, establece
específicamente sobre que asuntos si se puede hacer uso de la figura, por ello debe
tenerse siempre presente la denominada jurisdicción que corresponda.
• Conciliación
Se acude con un tercero nombrado por las partes que intervienen en un conflicto,
para llegar a una solución, para que no tengan la necesidad de entrar a un proceso
judicial y/o arbitral. Aquí el tercero nombrado no guía a las partes para un mejor
arreglo, el conciliador se encarga de dar la solución al conflicto.
El Programa Nacional de Conciliación de Colombia aporta un significado por demás
claro cuando dice de esta figura lo siguiente:
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La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o
más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda
de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.
La conciliación es un procedimiento con una serie de etapas, a través de las cuales
las personas que se encuentran involucradas en un conflicto desistible, transigible o
determinado como conciliable por la ley, encuentran la manera de resolverlo a través
de un acuerdo satisfactorio para ambas partes. Además de las personas en conflicto,
esta figura involucra también a un tercero neutral e imparcial llamado conciliador que
actúa, siempre habilitado por las partes, facilitando el dialogo entre ellas y
promoviendo fórmulas de acuerdo que permitan llegar a soluciones satisfactorias
para ambas partes.
Desde una perspectiva diferente además de ser un procedimiento, la conciliación es
un acto jurídico en el cual intervienen sujetos con capacidad jurídica y distintos
intereses y en donde su consentimiento y voluntad están dirigidos directamente a dar
por terminada una obligación o una relación jurídica, a modificar un acuerdo existente
o a crear situaciones o relaciones jurídicas nuevas que beneficien a ambas partes.
• Arbitraje
El arbitraje es el proceso más formal de todos los métodos alternos y una antigua
figura jurídica en México (más de 500 años el arbitraje comercial –Garza-), se basa
mucho en los principios de la autonomía de la voluntad de las partes, aquí interviene
una figura llamada pacta sunt servanda (lo pactado se cumple), esto es que las
partes al final deciden voluntariamente someterse a las observaciones y decisiones
que sean tomadas por un árbitro, quien siendo un experto en la materia del conflicto,
tomará la mejor decisión conforme a su experiencia, conocimiento y pericia. En
palabras más simples, las partes solicitan su intervención, pagan sus honorarios y
costos y acatan la solución impuesta por el arbitraje.
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• Transacción
Es un mutuo acuerdo y de intereses, no es necesario acudir a un juez o árbitro.
Queda sujeto sólo entre las partes involucradas.
San Cristóbal dice que la transacción en España se entiende como:
Atendiendo a la finalidad del contrato de transacción, se pueden distinguir dos tipos
de transacción: La transacción cuya finalidad es evitar el proceso judicial o arbitral.
Este tipo de transacción es siempre preprocesal (por ser anterior al proceso judicial o
arbitral); y la transacción para poner fin al juicio jurisdiccional o arbitral ya iniciado.
Esta segunda, puede ser a su vez de dos clases: procesal o extraprocesal.
Se hace referencia a la opinión española en virtud de que la figura de la Transacción
no existe en México en calidad de MASC, sin embargo si es considerada en otros
países, de ahí la importancia de su estudio.
• Intervención Jurisdiccional:
Debe entenderse que la figura de resolver conflictos no es propiamente un MASC,
sin embargo en la teoría es una forma de resolución en general, por ello debe
abordarse necesariamente en el estudio de medios de resolución de conflictos, de
manera que la intervención jurisdiccional se refiere a la aplicación de la norma y
resolución de un conflicto por una autoridad jurisdiccional, es decir, el ejercicio de
potestad en la impartición de justicia del Estado (tribunales jurisdiccionales oficiales).
En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación estable sobre el particular:
RESOLUCION JURISDICCIONAL. SU CONNOTACION. Por resolución jurisdiccional
no debe entenderse únicamente la emitida por un tribunal, ya que por resolución se
entiende también la determinación o fallo de una autoridad administrativa, y por
jurisdicción, el decir o mostrar el derecho (deriva de la locución latina jurisdictio), tal
como lo sostiene la Enciclopedia Jurídica Omeba; por tanto, en el ámbito
administrativo la resolución que emita una autoridad de esta característica, en uso de
sus facultades, constituye una resolución jurisdiccional.
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CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER
CIRCUITO. Amparo en revisión 704/93. Gloria Girón Figueroa. 19 de mayo de 1993.
Unanimidad de votos. Ponente: Jaime C. Ramos Carreón. Secretaria: Silvia Martínez
Saavedra.
Mediación, conciliación y arbitraje
• Mediación
El Tribunal Superior de Justicia del Estado de Baja California Sur, define a la
mediación como:
Método auto compositivo de solución de controversias mediante el cual dos o más
personas, de manera voluntaria y a través de un procedimiento flexible, buscarán
llegar a una solución, respecto de una controversia, con la ayuda de un tercero
imparcial y neutral denominado Mediador, quien facilitará la comunicación entre las
partes, sin la facultad para sustituir las decisiones de las mismas, bajo los principios
de Justicia Alternativa.
Mismo que se rige bajo los principios de voluntariedad, neutralidad, confidencialidad,
imparcialidad, equidad, flexibilidad, honestidad y legalidad.
Entonces se entiende que es un proceso informal y voluntario donde las partes son
guiadas por un tercero estudioso en la materia que guía a las partes por el mejor
camino para entablar la conversación y así lograr que las partes lleguen a un arreglo
sólo para hacer énfasis, el mediador no da la solución sólo guía la solución final,
proporciona opciones a las partes involucradas y facilita la comunicación y equidad
de las pretensiones. Es una acuerdo que EN EL CASO DE MÉXICO SI TIENE OBLIGATORIEDAD Y EXISTE LA COERCITIVIDAD PARA EL CUMPLIMIENTO DE LO PACTADO, se especifica el hecho porque existen países donde su práctica
es privada y no es coercible en caso de incumplimiento.
Para el maestro Fernando Martín Díaz (citado por Cuadra Ramírez):
La mediación es un concreto medio de solución alternativa de conflictos siendo un
mecanismo alternativo al judicial, caracterizado por la intervención de una tercera
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persona (mediador) cuyo objetivo es facilitar la avenencia y solución dialogada entre
las partes enfrentadas, tratando de lograr que éstas logren una solución satisfactoria
y voluntaria al conflicto, pero nunca ofreciéndola o imponiéndola.
Lo anterior explica que el mediador participe como un facilitador en la resolución del
problema ya que es quien con todos sus sentidos recoge inquietudes, traduce
estados de ánimo y ayuda a las partes a confrontar sus pedidos con la realidad, es
decir, el mediador calma los estados de ánimos exaltados, rebaja los pedidos
exagerados, explica posiciones y recibe confidencias, por lo que no sólo debe
conocer del tema a tratar, del derecho que lo regula y de aspectos humanos, incluso
sicológicos ya que el manejo de personas es difícil y delicado, y debe serlo más aún
cuando se presentan con un conflicto entre ellos.
• Conciliación
Dice la Ley de Mediación, Conciliación y Promoción de la Paz Social para el Estado
de México en su artículo cinco, fracción VIII que debe entenderse por conciliación:
“Al proceso en el que uno o más conciliadores asisten a los interesados
facilitándoles el diálogo y proponiendo soluciones legales, equitativas y justas al
conflicto”
Es necesario definir la palabra conciliar para entender el efecto de ésta que resulta
en conciliación, por ello es que el diccionario RAE, indica que proviene del latín
(conciliatĭo, -ōnis), y que en derecho se entiende como: Acuerdo de los litigantes
para evitar un pleito o desistir del ya iniciado. Significado que coincide con los aquí
proporcionados sobre la figura, aclarando que si bien las partes permiten la
intervención de un tercero, no descargan en éste la determinación de la solución final
que depende de ellos exclusivamente si le permiten la intervención y colaboración
para llegar a la solución.
Las principales características de la conciliación son:
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a. Acto jurídico por el que las partes recurren a un tercero para que éste les
proporcione ayuda para obtener un acuerdo respecto del negocio o conflicto
planteado.
b. Requiere de la asistencia de un tercero para que con sus propuestas, consejos,
sugerencias y conocimientos les conmine y oriente en el negocio o resolución del
conflicto
c. Es un MASC por sus características y porque las partes pueden recurrir a él a
través de las instancias judiciales tradicionales o a través de algún medio
alternativo de resolución, ya que se entiende de las 2 maneras, como un MASC
directo o como el proceso a seguir en los MASC existentes.
d. Es un proceso sujeto a los principios de oralidad e inmediatez desde su origen, lo
que lo pone a la vanguardia de los procesos orales actuales en el país a partir de
la reforma constitucional al respecto.
e. Trata, de manera similar a los otros MASC, de acercar y facilitar la comunicación
con las partes, demostrándoles que es una excelente opción antes de llegar a los
medios tradicionales en donde por medio de terceros y representantes legales se
resuelve un conflicto, dificultando hasta cierto punto que las partes directamente
decidan algo que podrían hacer sin la intervención de terceros y que la ley les
permite hacer.
f. Es un proceso formal, legal, flexible, coercitivo, confidencial y voluntario.
• Arbitraje
Es un término que está asociado a la capacidad o el acto de arbitrar. El verbo
proviene del latín arbitrāre, se refiere por su parte a conceder o sugerir arbitrios,
por tanto debe entenderse que en el caso de que a una persona sea designada
árbitro u ofrezca sus servicios como tal, en derecho, emitirá una solución a un
conflicto preexistente entre varias partes.
La jurisprudencia en México dice sobre la figura del arbitraje lo siguiente:
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... se refiere al proceso de solución de conflictos -distinto a la jurisdicción estatal-
mediante el cual se dirimen controversias entre intereses particulares y surge de sus
voluntades, las que se expresan en un compromiso por medio del cual prefieren
concordar sus entredichos con base en el consejo o avenencia de otra persona de su
confianza (física o colectiva) a la que regularmente se le llama ‘árbitro’, ‘avenidor’ o
‘arbitrador’, en cuyas manos las partes eligen colocar voluntariamente la respuesta al
problema que las enfrenta, buscando lograr así el esclarecimiento del conflicto con
una decisión práctica y sustancialmente diversa de la jurisdicción, que proviene de la
autodeterminación de las sociedades que deciden entregar al Estado la potestad
pública de tutelar los conflictos intersubjetivos en juicios.
Características comunes entre la mediación, la conciliación y el arbitraje
En el cuadro siguiente, se han resumido las características más comunes entre los
tres tipos de métodos alternativos, se observa que en general la mediación y la
conciliación tienen mucho en común, por lo que se entiende que es fácil confundirse,
veamos:
Características Comunes
MEDIACIÓN CONCILIACIÓN ARBITRAJE
Intereses público y privado. Se termina cuando las partes lo indican.
No es vinculante. Método rápido y económico. El tercero debe ser estudioso de la materia.
El cumplimiento de lo pactado es
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obligatorio.
Conclusión
Como se aprecia, es una constante que las posibilidades de solucionar una gran
cantidad de conflictos es real, es práctica y es una tendencia actual en México, de
hecho ya es una obligación legal el que en el caso de la actividad jurisdiccional, ésta,
indique, informe o inste a las partes a llegar a un arreglo antes de continuar con el
proceso, para ello la materia de que se trate debe permitirlo, de manera que si
existiera duda al respecto, la propia Suprema Corte de la Nación ha expresado su
criterio al respecto en caso de ser vulnerado algún derecho con tal omisión.
Es claro que en México si bien se manejan sólo tres figuras de MASC, no por ello
son menos efectivas, cada país determina cuantos medios alternativos necesita y
porque debe realizar un profundo trabajo legislativo para su fundamentación, de
manera tal que si la regulación jurídica de los MASC proporciona en nuestro país la
herramienta adecuada no necesitamos tener más, pero lo que si necesitamos es
hacerlos extensivos a otras áreas jurídicas en las que podría beneficiarse
significativamente a las partes, como lo proponen algunas tesis desde hace años.
Continuemos ahora con otra unidad en la que se estudiarán distintas visiones
panorámicas y de aproximación a las clases de conciliación y mediación que existen
y los principios que deben seguirse en ellas.
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Para aprender más
• Charles, Jhon (2013). Ejemplo de conciliación etapa por etapa. Consultado el
23 de septiembre del 2013:
http://brd.unid.edu.mx/ejemplo-de-conciliacion-etapa-por-etapa/
• En relación con el alcance de la presente tesis, destaca la diversa jurisprudencial 2a./J. 209/2009, de rubro: "ETAPA DE CONCILIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL. LA OMISIÓN DE DESAHOGARLA DENTRO DE LA AUDIENCIA TRIFÁSICA, CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN PROCESAL EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 159, FRACCIÓN VI, DE LA LEY DE AMPARO.", que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXX, diciembre de 2009, página 302.
• Época: Décima Época, Registro: 2004154, Instancia: CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGESIMO CIRCUITO, Tipo Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Localización: Libro XXIII, Agosto de 2013, Tomo 3, Materia(s): Laboral, Tesis: XX.4o. J/1 (10a.), Pág. 1367, J]; 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XXIII, Agosto de 2013, Tomo 3; Pág. 1367. http://brd.unid.edu.mx/audiencia-de-conciliacion/
• Grupoconcepto. (2012). Mediación y Arbitraje. Consultado el 23 de septiembre
del 2013:
http://brd.unid.edu.mx/mediacion-y-arbitraje/
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Actividad de Aprendizaje Instrucciones
La actividad de aprendizaje te permitirá reforzar los contenidos aprendidos en la
sesión, por lo que consiste en: Diseñar un cuestionario sobre lo aprendido y estudiado hasta aquí, que aplicarás a 5 personas (cualquiera), con tus propias palabras sobre el tema.
Requisitos de Fondo: diseñar un cuestionario en los términos que se indica que con
un máximo de 10 preguntas (simples, aclaras y directas), que indaguen sobre su
opinión, conocimiento y opción alterna para resolver sus conflictos (en su caso o a
futuro o en un caso hipotético).
Las preguntas sobre los MASC en México deben despertar la curiosidad y comprobar
sus conocimientos e interés como antecedente/aporte de una cultura de la resolución
de conflictos en México por estos medios. Deberás diseñarlo y entregarlo a cinco
personas y una vez contestado de manera autógrafa, escanearlo y adicionarlo a tu
trabajo para poder hacer la entrega al profesor de la clase a través de un archivo final
que subirás a la plataforma.
Requisitos de Forma: datos generales, fuente de información, bibliografía y/o
cibergrafía (excelente ortografía y redacción). Deberás subir el trabajo a la plataforma
de la asignatura, en formato de archivo tipo PDF, con una extensión máxima de
nueve cuartillas en total (5 de ellas son los cuestionarios escaneados). Podrás
utilizar si así lo deseas para mejorar la representación gráfica del mismo, cualquier
software o programa que desees y deberás referirlo como herramienta dentro de la
bibliografía.
Contenido: título en la portada, introducción en una cuartilla, contenido
(cuestionario), conclusión y fuentes de información. En la introducción expondrás la
idea principal de forma clara y adecuadamente argumentada, en las fuentes de
información no olvides utilizar el estándar APA para referir medios informáticos y/o
electrónicos que hayas consultado (sitios, documentos, videos, software, etcétera).
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Bibliografía
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Cibergrafía
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septiembre del 2013: http://www.youtube.com/watch?v=IPYRxiRcs1Y
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OAPLICATIVAS.%20DISTINCION%20BASADA%20EN%20EL%20CONCEPTO%20
DE%20INDIVIDUALIZACION%20INCONDICIONADA&Dominio=Rubro,Texto,Preced
entes,Localizacion&TA_TJ=1&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=15&Epp=20
&Desde=-100&Hasta=-
100&Index=0&ID=198200&Hit=15&IDs=2001335,2001336,2001418,2001417,200141
9,2001422,2001423,2001424,2000246,167217,169670,170292,179628,191309,1982
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