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Expediente N° 288-2013Sentencia N° 345-2013
Voto N° 439-2013
Sentencia N° 345-2013. Tribunal Aduanero Nacional. San José, a las diez horas con cuarenta y cinco minutos del once de octubre de dos mil trece.
Conoce este Tribunal del recurso de apelación interpuesto por el señor Xxx en su
condición de agente aduanero, contra la resolución RES-AS-DN-xxx-2013 del 17 de mayo del 2013 emitida por la Aduana Santamaría.
RESULTANDO
I. Mediante resolución número RES-AS-DN-xx-2013 del 19 de abril de 2013, la
Aduana Santamaría, inicia procedimiento sancionatorio por la presunta comisión de
la infracción aduanera establecida en el artículo 236 inciso 25) de la Ley General
de Aduanas (en adelante LGA), contra el Agente Aduanero xxx, por haber
presentado y transmitido con errores la línea 01 del Documento Único Aduanero (en
adelante DUA) 005-2007-xxx del 27 de diciembre de 2007, al consignar
incorrectamente la clase tributaria del vehículo Mitsubishi, estilo Expo LRV,
gasolina, tracción 4x2, extras estándar, año 1992, número de identificación XXX,
por considerar el funcionario encargado de ejecutar el proceso de verificación física
que de acuerdo con las características del vehículo le correspondía la clase
tributaria 2207256 en lugar de la 2189643, lo que le generó un ajuste de
¢97.794,98, el cual no se impugnó en el despacho, sino por el contrario, fue aceptado y cancelado mediante el talón de pago visible a folio 65, hecho que lo
expone eventualmente a una sanción de una multa de quinientos pesos
centroamericanos al tipo de cambio vigente al momento del hecho generador (la
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cual se rebaja en un 50% de acuerdo al artículo 233 LGA). Tal acto fue notificado al
interesado el 07 de mayo de 2013 (Folios 22-33).
II. Con escrito de fecha de recibido 14 de mayo de 2013, el Agente Aduanero Xxx presenta su descargo alegando lo siguiente:
Advierten como si ya fuese caso cerrado que la no cancelación de la presente multa (ya
fijada y absoluta) faculta a la gerencia a solicitar la inhabilitación del auxiliar, que ejecute la
garantía y se proceda con el cobro judicial
El artículo 236 LGA no puede ser usado en materia tributaria, como es el caso de los
ajustes.
Incompetencia de la Aduana según lo establecido en el pronunciamiento C-229-2001 de la
Procuraduría General de la República (Folio 34).
III. La Aduana Santamaría con la resolución RES-AS-DN-xx-2013 del 17 de mayo de 2013 dicta el acto final del procedimiento administrativo sancionador, imponiéndole
al agente aduanero xxx, una multa de doscientos cincuenta pesos centroamericanos al tipo de cambio vigente al momento del hecho generador,
monto resultante de aplicar la rebaja de la multa de quinientos pesos
centroamericanos por estar ante el supuesto del artículo 233 de la LGA. Dicha
resolución fue notificada el 23 de mayo de 2013 (Folios 35-49).
IV. A través de escrito presentado el 12 de junio de 2013, el agente xxx, interpone el
Recurso de Apelación contra el acto final, indicando en lo de interés:
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No es legal que la Aduana esté jugando con los artículos 242 y 236 según la conveniencia
para sancionar, cuando se sabe que los ajustes son situaciones tributarias y no
administrativas.
La Agencia de Aduanas xxx ya no existe.
El pronunciamiento de la Procuraduría General de la República vinculante para todo el
sistema aduanero no es de argumento para la gerencia de la Aduana, ya no hay manera de
superar la indefensión total causada (Folio 50).
V. Con resolución RES-AS-DN-xx-2013 de 04 de julio del 2013, la Aduana
Santamaría, emplaza al agente aduanero ante este Tribunal. Asimismo remite el
expediente correspondiente ante este Colegiado con el fin de que se conozca el
Recurso de Apelación interpuesto (Folios 51-52).
VI. El señor Xxx se apersona ante este Tribunal el 23 de agosto de 2013, efectuando
las siguientes manifestaciones:
Total indefensión que causa nulidad absoluta, al castigarse con multa, cobro judicial e
inhabilitación contraviniendo el artículo 56 constitucional y dejando a su familia en una
situación caótica.
El artículo 236 no puede ser usado en materia tributaria, pues los errores son
administrativos, además es inconstitucional no solo por desproporcionado, sino que entre
las seis situaciones que enumera el 236 inciso 25, no hace referencia a la clase tributaria
que impide conocer el motivo de la sanción.
Se castiga al agente porque al cancelar el ajuste reconoció su falta y como dice la gerencia,
no requiere mayor análisis para demostrar la culpabilidad. El culpable por pagar recibe un
premio según el artículo 233 LGA precisamente por pagar.
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90 evasores de impuestos que si causaban perjuicio fiscal por mucho tiempo, fueron
eximidos de pagar multa si cancelaban esos impuestos., por qué si la agencia aduanal
cancela los ajustes casi de inmediato siempre multan al agente físico?
Ahora se está jugando con los artículos 242 y 236 según la conveniencia de la Aduana para
sancionar
La resolución está firmada por el Sub-gerente existiendo un vicio en su competencia, al no
constar en el escrito o procedimiento una razonada justificación para que pueda firmar en
sustitución del Gerente (Folio 71).
VII. Con el Voto número 006119-2013 del 08 de mayo de 2013, la Sala Constitucional
resolvió la Acción de Inconstitucionalidad referida al expediente 12-009094-0007-
CO, declarando la misma sin lugar (Folios 69-70).
VIII. En las presentes diligencias se han observado las prescripciones legales en la
tramitación del recurso de apelación.
Redacta la Licenciada Chacón Salas
CONSIDERANDO
I- Objeto de la litis: Se discute la imposición de una multa de 500 pesos
centroamericanos (rebajada en un 50% en aplicación del numeral 233 LGA), por
parte de la Aduana Santamaría al agente aduanero señor Xxxpor considerar que
incurrió en la infracción establecida en el artículo 236 inciso 25) de la LGA, por
haber declarado y transmitido con errores el DUA 005-2007-xxx del 27 de 4
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diciembre de 2007, al consignar incorrectamente la clase tributaria 2189643 para
el vehículo Mitsubishi, estilo Expo LRV, gasolina, tracción 4x2, extras estándar,
año 1992, número de identificación XXX, siendo lo correcto la clase tributaria
2207256, lo que generó un ajuste de ¢97.794,98.
II- Admisibilidad del recurso de apelación: Que previo a cualquier otra
consideración, se avoca este órgano al estudio de la admisibilidad del presente
recurso de apelación. En tal sentido dispone el artículo 198 de la LGA que contra
el acto final dictado por el órgano aduanero competente, caben los recursos de
reconsideración y apelación para ante el Tribunal Aduanero Nacional, los cuales
deben interponerse dentro de los quince días siguientes a la notificación del acto
impugnado, condicionando la admisibilidad a dos requisitos procesales, sea en
cuanto al tiempo que dispone el interesado para interponerlo y además el relativo
a la capacidad procesal de las partes que intervienen en expediente. En el caso
bajo estudio el proceso sancionatorio se abre y se constituye como parte al agente
aduanero, en su condición de persona física y es él quien personalmente
interviene en autos, por los posibles efectos que puede causar la decisión final,
siendo en consecuencia la persona legitimada para recurrir por ser la afectada con
el procedimiento, cumpliéndose en la especie con el presupuesto procesal de
legitimación. Además según consta en expediente a folio 48, el acto que le
impone la multa se le notificó el 23-05-2013, y el recurso de apelación se interpuso
el 12-06-2013, dentro del plazo de los quince días hábiles establecido al efecto.
En razón de ello, tiene este Tribunal por admitido el recurso de apelación para su
estudio.
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IV-Sobre la Excepción de Incompetencia: Recordemos que las excepciones son
un conjunto de actos legítimos del sujeto contra el cual se incoa un procedimiento,
tendientes a proteger un derecho determinado; es un poder facultativo que le
otorga la ley al sujeto pasivo, una vez establecida la relación jurídico procesal, de
dar a conocer ciertos hechos, sustanciales o procesales, que una vez acogidos
por el órgano competente, ante el cual se han hecho valer, produce la
desestimación de la pretensión invocada o la interrupción total o parcial del
asunto. Por esa razón, se conoce a continuación la misma de forma preferente.
Expresamente señala el recurrente que existe incompetencia de la Gerencia de la
Aduana para conocer y resolver el caso, ello de acuerdo con el criterio de la
Procuraduría General de la República C-229-2001 y la sentencia 1963 del 20 de
setiembre de 2011 del Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda.
En ese sentido tómese en cuenta que existe amplia jurisprudencia1 de este
Tribunal en donde se ha pronunciado sobre la figura de la competencia en los
siguientes términos:
“Sobre la Competencia en general. […]
Cuando se habla de la competencia y como aspecto previo al análisis sobre el sujeto que inicia el procedimiento..., debe tomarse en cuenta que es una atribución legal, según lo prescribe el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública que nos reseña:
“1. La competencia será regulada por la ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.
2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio se podrá hacer por reglamento autónomo pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia.
1 Entre otras ver sentencias números 57-00, 061-2000 y 117-20016
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3. Las relaciones entre órganos podrán ser reguladas mediante reglamento autónomo, que estará también subordinado a cualquier ley futura.”
Asimismo el artículo 60 de la Ley General de la Administración Pública indica:
“1. La competencia se limitará por razón del territorio, del tiempo, de la materia y del grado.2. Se limitará también por la naturaleza de la función que corresponda a un órgano dentro del procedimiento administrativo en que participa.”
En ese mismo sentido la doctrina ha señalado que “…la competencia es “la medida de la potestad que corresponde a cada órgano”, siendo siempre una determinación normativa. A través de la norma de competencia se determina en qué medida la actividad de un órgano ha de ser considerada como actividad del ente administrativo; por ello la distribución de competencias entre varios órganos de un ente constituye una operación básica de la organización. La competencia se determina, en consecuencia, analíticamente por las normas (no todos los órganos pueden lo mismo, porque entonces no se justificaría su pluralidad), siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano “que tenga atribuida como propia”..., aunque la misma norma puede prever supuestos de dislocación competencial (delegación, sustitución, avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos; sin la previsión legal expresa esos traslados no son posibles).” (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 460). (el subrayado no es del texto)
Así tenemos que, los actos administrativos deben ser emitidos por los órganos competentes según: la materia, el grado, el territorio y el tiempo. Por la materia se define a favor de un órgano un tipo de asuntos caracterizados por su objeto y contenido (ejemplo en un Ministerio las distintas Direcciones), es decir “se refiere a las actividades o tareas que legítimamente puede desempeñar el órgano. Según el carácter de la actividad la materia puede ser; deliberativa, ejecutiva, consultiva o de control. Impera también el principio de la especialidad, de particular aplicación a los entes administrativos, según el cual éstos sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación.” (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 116)
La competencia por el grado se refiere a la verticalidad de la administración, o sea la relación de jerarquía. “el grado es la posición o situación que ocupa el órgano dentro de la pirámide jerárquica. El inferior en grado está subordinado al superior.” (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 117)
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El elemento temporal en la competencia está referido al momento en que el órgano puede ejercer esa competencia, es decir “comprende el ámbito temporal en que es legítimo el ejercicio de la función”. (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 117)
Por el territorio, tenemos “el ámbito espacial en el cual es legítimo el ejercicio de la función. Se vincula a las divisiones o circunscripciones administrativas del territorio del estado, dentro de las cuales los órganos administrativos deben ejercer sus atribuciones”. (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 117)…”)
Repasadas brevemente las generalidades sobre la figura de la competencia,
encontramos que el Reglamento a la Ley General de Aduanas establece en el
artículo 35, en su inciso n)2 que es competencia de la Gerencia de la Aduana
“Imponer a los Auxiliares de la Función Pública Aduanera la sanción de multa, como resultado de los procedimientos sancionatorios que tramite”. Adicionalmente en la reciente reforma a la LGA3, en el artículo 231 se estableció lo
siguiente:
“Las infracciones administrativas y las infracciones tributarias aduaneras serán sancionables, en vía administrativa, por la autoridad aduanera que conozca el respectivo procedimiento administrativo, ya sea la Aduana de Jurisdicción o la Dirección General de Aduanas, salvo las infracciones administrativas sancionadas con suspensión del auxiliar de la función pública aduanera, cuyo conocimiento y sanción será competencia exclusiva de la Dirección General de Aduanas, así como también la inhabilitación de los auxiliares de la función pública aduanera…”
22 Reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 34475 de 4 de abril de 2008.
3 Ley Nº 9069 del 10 de setiembre de 2012, publicada en el Diario Oficial La Gaceta Nº del 28 de setiembre de 2012, misma que entró en vigencia ese mismo día.
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Debe tenerse aclararse que el criterio emitido por la Procuraduría General de la
República, nació hace 12 años, y que la sentencia 1963-2011 del Juzgado
Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, se encuentra relacionada con
hechos ocurridos en el año 2002; de manera que al emitirse dichos documentos,
no existían las disposiciones supra citadas (artículos 231 LGA y 35 inciso n)
RLGA), las cuales en la actualidad resuelven cualquier interrogante que se
presente sobre el tema. Situación que fue prevista en el criterio y sentencia ya
señalados, al indicar ambos:
“…En consecuencia, esta potestad sancionatoria, como tal, debe entenderse atribuida al órgano superior jerárquico, con excepción de que el Ordenamiento Jurídico expresamente la encargue a otro…” (el resaltado es nuestro).
Tampoco se comparte el argumento del recurrente en relación con la
incompetencia del Subgerente de la Aduana para suscribir la resolución RES-AS-
DN-xx-2013, con la cual se le emplaza para que se apersone ante este Tribunal,
lo anterior por cuanto reglamentariamente se ha dispuesto que dicho funcionario
reemplaza al Gerente en su ausencia, sin que se establezca mayor requisito para
que ello proceda más que su simple actuación, en ese sentido el artículo 35 del
Reglamento a la Ley General de Aduanas señala en lo de interés:
“Compete a la Gerencia de la aduana de jurisdicción territorial dirigir técnica y administrativamente la aduana. La Gerencia está conformada por un Gerente, un Subgerente quien estará subordinado al Gerente y lo reemplazará en sus ausencias, con sus mismas atribuciones, para lo cual bastará su actuación…”.
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Según el texto citado, tenemos que la normativa aduanera faculta tanto al Gerente
como al Subgerente para dirigir técnica y administrativamente la Aduana y ejercer
en razón de ello las funciones que se les han otorgado, ajustándose por tanto lo
actuado a la norma de cita, la situación apuntada por el señor Xxx no incide sobre
la validez de los actos emitidos, mucho menos en actos de este tipo en donde se
realiza el emplazamiento de ley, el cual es ejercido efectivamente por el interesado
y en donde no se produce ninguna clase de indefensión capaz de anular el
procedimiento seguido por el A Quo.
De acuerdo con lo expuesto, no queda duda que al tenor de la normativa
aduanera vigente, la Gerencia de la Aduana normativamente cuenta con la
competencia necesaria para imponer sanciones de multa, como es la que nos
ocupa en este procedimiento, no procediendo así la excepción invocada.
IV-Hechos probados. Se tienen por probados los siguientes hechos de
relevancia:
1) Que a través del DUA 005-2007-xxx del 27 de diciembre de 2007, el señor
Xxxen su condición de agente aduanero persona física, en representación de su
cliente xxxx, presentó a despacho un vehículo Mitsubishi, estilo Expo LRV,
gasolina, tracción 4x2, extras estándar, año 1992, número de identificación XXX,
bajo la clase tributaria 2189643 (Folios 54-68).
2) Que el DUA supra señalado, fue objeto de revisión física determinándose
durante dicho proceso que la clase tributaria correcta era la 2207256 de acuerdo 10
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con las características del vehículo, lo que le generó un ajuste en la obligación
tributaria aduanera de ¢97.794,98, hecho que le fue notificado al declarante a
través del sistema informático Tica “Notificaciones de DUAS” en fecha 28-12-2007,
sin que conste que se presentara ninguna impugnación. El adeudo fue
cancelado con el talón de pago visible a folio 65 (Folio 10).
3) Que el procedimiento sancionatorio objeto de la presente controversia se inicia
en contra del agente xxx, persona física, al tener por probado la Aduana
Santamaría que con el DUA de repetida cita, se presentó y transmitió la línea 01
con errores en cuanto a la correcta clase tributaria que le correspondía al vehículo
importado, imponiéndole en el acto final una multa al determinar que se cometió la
infracción administrativa regulada en el artículo 236 inciso 25) de la LGA (Folios
22-33, 35-49).
III-Sobre las Nulidades: Por ser este Tribunal un órgano contralor de legalidad y
en atención a la solicitud expresa del recurrente, se procede a efectuar en forma
precedente, la revisión de las actuaciones administrativas desde el punto de vista
del respeto de los derechos constitucionales y legales que el Ordenamiento
Jurídico garantiza al afectado, pues se está ante una manifestación directa del
ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Administración.
Doble sanción.
Alega el recurrente que se viola el artículo 56 de la Constitución Política al castigarlo con multa, su cobro judicial e Inhabilitación, dejando a su familia en una situación caótica.
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No considera este Tribunal que en autos exista una doble sanción al agente
aduanero, siendo que el objeto del procedimiento dirigido contra el recurrente tuvo
como resultado la imposición de una multa que asciende a $250, la advertencia
que efectúa la Aduana en relación con la eventualidad de aplicar la inhabilitación o
acudir a la vía del cobro judicial en caso de que no se cancele la sanción, es un
hecho futuro e incierto, sin que conste siquiera en expediente que ello se
encuentra en proceso, no violentándose el principio constitucional del non bis in
idem contemplado en el artículo 42 de la Constitución Política, el cual ha sido
entendido de la siguiente forma:
“…el principio de “non bis in idem” que en su acepción general constituye una prohibición a la doble persecución judicial por un mismo hecho, es tutelado en el artículo 42 de la Constitución Política y en el 1 del Código Procesal Penal, y determina una protección más a la libertad personal y una conquista de la seguridad individual. La prohibición que impide el doble pronunciamiento frente a una misma incriminación, integra en su contenido dos principios fundamentales: a la cosa juzgada que es atributo que la ley asigna a la sentencia cuando se dan los requisitos necesarios para que quede firme y sea inmutable, y es contemplada como uno de los principios integrantes del debido proceso…” (Sala Constitucional, Voto 5967-93)
Teniendo en cuenta lo expuesto, al no configurarse en la especie la imposición de
una doble sanción, no le corresponde a este Tribunal ahondar pronunciamiento en
ese sentido, ni sobre el potencial quebranto al numeral 56 de la Constitución
Política que por esa situación podría acontecer.
Inconstitucionalidad de la sanción impuesta por ser desproporcionada
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Estima que existe una desproporción en la sanción fijada y porque las seis situaciones que fija el artículo 236 inciso 25 LGA no hace referencia a la clase tributaria.
El Tribunal en varios antecedentes, ha reconocido que el procedimiento
sancionatorio en sede administrativa, debe respetar una serie de principios y
garantías constitucionales del Derecho Penal. Dentro de esas garantías se
encuentran entre otros los principios de tipicidad, culpabilidad (que serán
analizados al desarrollar el fondo del asunto) y el de proporcionalidad como
delimitadores de las normas sancionadoras. Con respecto al “principio de
proporcionalidad de las sanciones”, debemos señalar que el mismo deriva del
conocido "principio de proporcionalidad de las penas" formulado en los orígenes
modernos del Derecho Penal. Este principio se traduce en la garantía de que la
sanción que se aplique de manera proporcional a la infracción cometida. Este
principio ha sido calificado por el Tribunal Supremo de España como "principio
propio del Estado de Derecho". 4
Estos principios se reflejan necesariamente en el régimen de las sanciones e
infracciones. El establecimiento de una determinada sanción respecto de una
infracción administrativa se enmarca bajo el principio básico de "proporcionalidad
de las sanciones", según el cual la sanción debe corresponder de forma plena al
ilícito administrativo. La sanción impuesta debe constituir una medida
estrictamente necesaria para alcanzar el objetivo buscado. Por ende, no sólo es
necesaria la previa tipificación legislativa de la infracción y la sanción aplicable,
4 Corte de Justicia de la Comunidad Europea 20 febrero 1979, SA Buitoni c/Forma, aff. 122-78, citado por J.F. MILLET: "L’appréciation par le juge administratif des principes du droit communautaire, note sous CAA Nantes, 29 décembre 2000, S. A. Périmedical), p. 273, AJDA, mars 2001, página 273.
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sino la posterior adecuación de la sanción al caso específico, lo que requiere la
valoración de la culpabilidad del infractor, así como la gravedad de los hechos y,
en algunos casos, hasta la personalidad o capacidad económica del partícipe. En
consecuencia, con la valoración de todos estos aspectos hace posible que frente a
circunstancias propias del caso que, al fin y al cabo, serán las que determinarán la
sanción a imponer.5
Así las cosas, la violación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en
la aplicación de la sanción, por constituirse parámetros de constitucionalidad y que
orientan la aplicación del procedimiento sancionatorio por infracciones
administrativas, conforme al artículo 231 de la LGA6, nos permite señalar que
estos temas por su carácter constitucional, están reservados por competencia a la
Sala Constitucionalidad, misma que al conocer la acción de inconstitucionalidad
número 12-009094-007-CO a las quince horas cinco minutos del día 08 de mayo
del año 2013, promovida contra el inciso 25 del artículo 236 de la Ley General de
Aduanas, la declara sin lugar, y de esa forma obliga al Tribunal Aduanero acatar
su contenido por principio de legalidad prescrito en los artículos 11 de la
Constitución Política de la República, 108 del CAUCA y 11 de la LGAP, y por su
relación con el principio de inderogabilidad singular de las normas, consagrado en
el numeral 13 de la Ley General de la Administración Pública, teniendo que
5 Dictamen C-222-2001 de la PGR.6 Principio expresamente reconocido en la LGA, artículo 231 que reza: “…Las infracciones administrativas y las infracciones tributarias aduaneras serán sancionables, en vía administrativa, por la autoridad aduanera que conozca del respectivo procedimiento administrativo. Serán eximentes de responsabilidad, los errores materiales o de hecho sin incidencia fiscal, la fuerza mayor y el caso fortuito, en aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad…”(El resaltado no es del original)
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continuar con la tramitación del expediente administrativo, por cuanto el tipo
sancionador aplicado mantiene su vigencia y efectos en el ordenamiento jurídico.
Cabe aclarar que el señor Xxx señala que adicionalmente existe nulidad por la
aplicación de la sanción establecida en el artículo 236 inciso 25 LGA, sin embargo
este tema lo abordaremos en el siguiente apartado.
IV- Sobre la Sanción Impuesta: Revisados los hechos y establecido que no
existen vicios del acto administrativo que generen nulidad, se procederá a analizar
las consideraciones por las cuales se confirma la imposición de la sanción
establecida por la Autoridad Aduanera al recurrente.
Estima este Tribunal que la sanción aplicada al recurrente ha sido impuesta en
estricto cumplimiento con las disposiciones que la normativa exige al efecto,
observando los preceptos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad como se
analizará de seguido. En efecto, el A Quo fundamenta la pretensión estatal
acusando la violación del régimen jurídico, conducta infraccional cuyo tipo y
sanción es regulada en el artículo 236 inciso 25) de la LGA, el cual literalmente
dispone:
“Artículo 236.- Multa de quinientos pesos centroamericanos.Será sancionada con multa de quinientos pesos centroamericanos, o su
equivalente en moneda nacional, la persona física o jurídica, auxiliar o no de la función pública aduanera que:
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25. ) Presente o transmita los documentos, la información referida en el inciso
anterior o la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción
mayor.” (El resaltado no es del original).
Corresponde, en consecuencia, analizar la norma en relación con lo actuado en el
presente caso, considerando la función de este Colegiado de ser un órgano
contralor de la legalidad de las actuaciones del Servicio Nacional de Aduanas, y
partiendo de que por la materia que trata esta litis, consiste en el ejercicio de la
potestad represiva del Estado y de la pena impuesta al recurrente, con las
garantías propias del Derecho Penal aplicable al asunto y bajo los lineamientos
doctrinales del Derecho Sancionador7.
Principio de Tipicidad: El principio de tipicidad es una aplicación de la máxima
de legalidad consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y de la
LGAP, que exige la delimitación concreta de las conductas que se hacen
reprochables a efectos de su sanción.
Para que una conducta sea constitutiva de una infracción, no es suficiente que sea
contraria a derecho, es necesario que además esté tipificada, sea que se
encuentre plenamente descrita en una norma; esto obedece a exigencias de 7 Sobre los principios y garantías del Derecho Penal que resultan aplicables en materia sancionatoria administrativa con matices ha sido amplia la jurisprudencia de este Tribunal. Entre otras sentencias se puede ver las número 002-98, 21-98, 21-99, 57-00, 61-00, 67-00, , 67-00, 039-01, 043-01, 044-01, 046-01, 049-01, 050-01, 051-01, 052-01, 053, 054-01, 079-01, 080-01, 098-01, 100-01, 101-01, 108-01, 109-0117-01, 118-01, 132-01, 018-02 y 053-02. 056-02, 063-02, 069,00, 25-2003, 188-05, 124-2005, 192-2006, 254-2006, 314-2007, 354-2007, 142-2008, 218-2008, 115-2009,003-2099,051-2009,109-2009,034-2010,043-2010,082-2010,009-2011,013-2011, 034-2011, 025-2012.
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Expediente N° 288-2013Sentencia N° 345-2013
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seguridad jurídica, pues siendo materia represiva, es necesario que los
administrados sujetos a un procedimiento sancionatorio puedan tener entero
conocimiento de cuáles son las acciones que deben abstenerse de cometer, so
pena de incurrir en una conducta infraccional. Toda sanción debe estar antecedida
de una clara demostración de los hechos, pero también de la acreditación de la
ilegalidad de la conducta. En ese mismo sentido, nuestra Constitución Política
contempla como uno de los pilares fundamentales de los derechos individuales, el
artículo 39, que en lo conducente señala:
“A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta sancionadas por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa audiencia concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de la culpabilidad ...”
De esta forma, el tipo infraccional se constituye en una descripción de un acto
omisivo o activo, establecido en un presupuesto jurídico de una ley anterior,
mientras que la tipicidad es la adecuación o subsunción de una conducta humana,
concreta y voluntaria, al tipo, sea a la descripción hecha en la ley, configurándose
en el primer elemento de la conducta punible, derivada del principio de legalidad
señalado, “nullum crimen sine lege”. Con base en lo expuesto, el juicio de tipicidad
es el proceso mediante el cual, los aplicadores del derecho entran a determinar si
el comportamiento específico que se les ha presentado para análisis, coincide o
no con la descripción típica contenida en la norma.
Así, en aras de analizar la tipicidad del asunto en cuestión, debe primeramente
determinarse, no solo la conducta constitutiva de la infracción regulada en la
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norma que se considera contraria a derecho, sino también es necesario clarificar
quién es el sujeto infractor, esto es, el sujeto activo de la infracción.
Sujeto: Para el caso concreto el sujeto activo, es decir, la persona que puede
cometer la infracción de cita, y de acuerdo a lo estipulado en el artículo bajo
análisis, no debe tener una condición especial previamente determinada por el
legislador, es decir, no requiere necesariamente ser agente aduanero u otro
auxiliar de la función pública, sino que cualquier persona que adecúe su conducta
a lo establecido por la norma puede convertirse en sujeto activo de esta infracción.
Así las cosas, no existe duda de que el agente aduanero xxx, que en todo caso
tiene la condición de auxiliar de la función pública aduanera, definido por la
legislación como aquellas “personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que participen habitualmente ante el Servicio Nacional de Aduanas, en nombre propio o de terceros, en la gestión aduanera.” (Artículo 28 LGA),
puede ser autor de dicha infracción, no presentándose ningún problema en cuanto
a la determinación del elemento subjetivo del tipo.
Descripción de la Conducta: Para la aplicación de la norma citada corresponde
verificar cuáles son los presupuestos básicos para su aplicación. De principio es
una norma que contiene varias conductas como ocurre en la mayoría del
articulado de la ley aduanera. Parte de una acción realizada que se relaciona con
una obligación exigida por la normativa y para su cumplimiento se debe dar en dos
posibles formas:
1- “Presente”
2- “Transmita”
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Cualquiera de los dos medios deben utilizarse para hacer llegar al órgano
aduanero “los documentos” escritos o impresos o “la información” entendida como
la transcripción en un medio informático de datos exigidos en la declaración
aduanera para cualquier régimen aduanero. Siguiendo el texto, la construcción de
las conductas hace referencia al inciso anterior (inciso 24 del artículo 236 de la
LGA) por lo que se debe entender que se refiere a “los requisitos documentales” o
“la información” que requieran la ley o sus reglamentos. Adiciónese que se
contemplan las conductas con errores o con omisiones pero que se cometan en
alguno de los datos o documentos que se requieran para efectuar una declaración
aduanera correcta.
En todos los casos se debe cumplir una condición que exige el tipo y es que cada
conducta realizada con errores u omisiones requiere que cause un “perjuicio
fiscal”, estimándose como una disminución en la Obligación Tributaria Aduanera
que legalmente corresponde, por alteración de alguno de sus elementos y no
tipifique como infracción tributaria. Finalmente el ordinal agrega otras conductas
que tienden a sancionar la “presentación tardía” de documentos bajo las
condiciones ya apuntadas, eliminando del tipo el error o la omisión.
En concreto, el inciso 25) del artículo 236 LGA regula las siguientes conductas:
1-presentar o transmitir los documentos, la información requerida por esta ley o sus
reglamentos para determinar la obligación tributaria aduanera o para demostrar el
cumplimiento de otros requisitos, o la declaración aduanera con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal.
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2. presentar los documentos, la información requerida por esta ley o sus reglamentos
para determinar la obligación tributaria aduanera o para demostrar el cumplimiento de
otros requisitos, o la declaración aduanera en forma tardía.
Transmisión con errores: Para el presente caso basta determinar la conducta
activa realizada por el sujeto a fin de ver si encuadra en algún supuesto de los
expuestos. Recordamos que los hechos que se tienen por acreditados consisten
en haber presentado y transmitido la línea 01 del DUA 005-2007-xxx con errores
al consignar incorrectamente la clase tributaria del vehículo Mitsubishi, estilo Expo
LRV, gasolina, tracción 4x2, extras estándar, año 1992, número de identificación
XXX, el cual fue debidamente cancelado con el talón de pago según corre a folio
65, cuadro fáctico que en expediente se ha calificado de error cometido en la
declaración aduanera al someterse la mercancía al régimen de importación
definitiva, a través de la presentación del DUA 005-2007-xxx .
Es así como la acción imputada al recurrente, indiscutiblemente es violatoria del
Régimen Jurídico Aduanero toda vez que de conformidad con lo estipulado en el
numeral 86 de la LGA, según se señaló supra, se detalla la responsabilidad del
agente aduanero en la declaración de los datos que el Ordenamiento Jurídico
exige al efecto, e inclusive la obligatoriedad de tomar todas las previsiones
requeridas para realizar la correcta declaración aduanera, siendo por tanto
imperativo para el agente suministrar la información y los datos necesarios para
determinar la obligación tributaria aduanera.
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La declaración aduanera constituye, de conformidad con nuestra legislación
aduanera, el medio establecido para destinar las mercancías, de forma tal que es
el consignatario a través de la declaración el que libre y voluntariamente escoge
las diferentes destinaciones a que pueden quedar sujetas las mercancías que se
encuentren bajo control aduanero (ver artículo 109 LGA y 237 RLGA), cuya
presentación le corresponde por regla general al agente aduanero especificándose
en el numeral 314 del RLGA los datos que obligatoriamente debe contener la
declaración.
El agente aduanero al momento de presentar el DUA, ante la Aduana Santamaría,
con la clase tributaria incorrecta del automotor, incumplió en forma evidente lo
prescrito en el artículo 86 de la LGA en análisis y tratándose de la importación de
un vehículo usado, es de obligado acatamiento cumplir además con la especial
regulación establecida por la normativa que rige la materia para determinar el valor
de importación o base imponible de los vehículos usados. No llevando razón el
recurrente al afirmar que la falta que se le atribuye no está contemplada en el tipo
del artículo 236 inciso 25 LGA.
Por tanto, al estar demostrado que el señor xxx, es el agente aduanero que
tramitó el DUA, en su condición de auxiliar de la función pública aduanera, por la
especial sujeción que tiene, según se consignó supra, está obligado a tener pleno
conocimiento de sus atribuciones, deberes y obligaciones desde el momento
mismo en que es autorizado para desempeñarse como tal, comprendiendo dentro
de ellas, la correcta presentación de la declaración aduanera, con toda la
información requerida por la normativa para determinar la obligación tributaria
aduanera, en especial la descripción de la mercancía incluyendo su valor, según 21
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lo ordena el artículo 86 de la LGA y por ende, en caso de incumplimiento tiene
clara conciencia de las sanciones que le podrían ser aplicadas.
Acción que cause perjuicio fiscal: En este sentido no cabe duda que la
modificación en la clase tributaria declarada generó un perjuicio fiscal el cual
ascendió a ¢97.794,98 según consta en el expediente. En relación con el tema de
la existencia de perjuicio fiscal, se reitera la posición de este Tribunal en el
sentido de que si no hubiese sido por la acción preventiva y oportuna del
funcionario aduanero, que en el momento del despacho, se percata de la
incorrección cometida, se logró recuperar la diferencia de impuestos adeudada,
porque en efecto se cubrió la totalidad del adeudo tributario determinado por la
Administración, puesto que de lo contrario el Estado no hubiese podido en ese
momento resarcirse del perjuicio causado, antes de autorizar el levante o salida de
la mercancía del recinto aduanero. Es decir, que el perjuicio económico se causó,
se consumó en el momento mismo en que el agente aduanero consignó en forma
errónea la clase tributaria del vehículo que provocó la modificación de su valor de
importación, cancelando en consecuencia un monto menor al que correspondía.
Sanción: Respecto al tema de la pena o sanción impuesta, resulta claro que el
legislador en forma expresa sancionó con multa de $500 la presentación o
transmisión con errores u omisiones que causaran un perjuicio fiscal,
adecuándose de esta forma la Aduana a lo establecido en el tipo infraccional.
Cabe indicar que comparte plenamente este Tribunal la rebaja en la multa
aplicada por la Aduana, pues al tener por demostrado en expediente que durante
el proceso de revisión física se canceló la diferencia generada de ¢97.794,98 por 22
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el cambio de clase tributaria del vehículo importado de la 2189643 a la 2207256, el
presente caso se enmarca así en el supuesto recién incorporado8 en el artículo
233 de la LGA, que señala en lo de interés:
“…También, se reducirá la sanción cuando en el ejercicio del control inmediato se haya notificado un acto de ajuste de la obligación tributaria aduanera y el infractor acepte los hechos planteados y subsane el incumplimiento dentro del plazo previsto para su impugnación. En este caso, la sanción se reducirá en un cincuenta por ciento (50%)…”
De esta forma la Administración Activa en estricto apego al principio constitucional
de la norma más favorable contenido en el artículo 34 de la Carta Magna, de oficio
procedió a rebajar en un 50% la multa de $500 impuesta al señor xxx.
Con respecto a la manifestación efectuada en el escrito de apersonamiento sobre
el no cobro de la multa a 90 evasores de impuestos, se omite pronunciamiento por
parte de este Órgano, pues aparte de lo impreciso de dicha afirmación, resulta
totalmente ajeno a la presente litis, lo que nos impide efectuar alguna tipo de
valoración.
Aduce el señor Xxxque existe nulidad por aplicarse en este caso el numeral 236
inciso 25 LGA, cuando anteriormente se le sancionaba bajo el artículo 242 LGA,
estima que la Administración no debe aplicarlos según su conveniencia. Respecto
a tal manifestación, debe aclararse al interesado que a partir del 28 de setiembre
de 2012, entró en vigencia la Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria (Ley
8 Mediante Ley Nº9069 del 10 de setiembre de 2012.23
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Nº9069 del 10 de setiembre de 2012), con la cual entre otros se reformó el
artículo 242 LGA en el siguiente sentido:
“Constituirá infracción tributaria aduanera y será sancionada con una multa de dos veces los tributos dejados de percibir, toda acción u omisión que signifique una vulneración del régimen jurídico aduanero que cause un perjuicio fiscal superior a quinientos pesos centroamericanos y no constituya delito ni infracción administrativa sancionable con suspensión del auxiliar de la función pública aduanera”. (el resaltado es nuestro)
Con la citada reforma se establece que constituirán infracción tributaria toda
acción u omisión que cause un perjuicio fiscal superior a $500, siempre y cuando
no estemos frente a un delito ni a una infracción administrativa sancionada con
suspensión. Es decir la reforma aumentó el umbral del perjuicio fiscal, la
redacción anterior exigía un perjuicio superior a $100 y a partir del 28 de setiembre
de 2012 es de $500, por esa razón casos anteriores y similares al que nos ocupa
hoy pudieron ser sancionados bajo los términos del artículo 242 LGA, pero a partir
de la reforma los procedimientos encaminados a sancionar la transmisión con
errores u omisiones que causaron un perjuicio fiscal que no superó los $500 debe
ser analizado a la luz de las disposiciones del artículo 236 inciso 25 LGA, sin que
ello signifique que la Administración esté aplicando de forma arbitraria o antojadiza
los numerales 236 inciso 25 y 242 LGA.
En la especie el adeudo determinado por la autoridad aduanera y voluntariamente
cancelado por los sujetos pasivos ascendió a ¢97.794,98, razón por la cual al tipo
de cambio vigente a la fecha de comisión de la falta (¢501, 02) el perjuicio fiscal
fue inferior a los $500 que en la actualidad exige el artículo 242 LGA, en
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consecuencia tal y como acertadamente decidió la Aduana los hechos deben ser
valorados y sancionados bajo los parámetros del artículo 236 inciso 25 LGA, no
existiendo así en criterio del Colegiado la nulidad pretendida por el apelante.
- Sobre la culpabilidad: Procede examinar si en la especie puede demostrarse
que la actuación del recurrente supone dolo o culpa en la acción sancionable,
correspondiendo de seguido el análisis de responsabilidad subjetiva del infractor
para determinar si ha de imputársele la conducta sancionada.
Al respecto debe reiterarse, tal y como ya se adelantó líneas atrás, que en efecto
se hace necesaria la demostración de la culpabilidad para que a una persona, en
este caso un agente aduanero persona física, se le imponga una pena, lo cual
deriva del principio de inocencia el cual se encuentra implícitamente consagrado
en el artículo 39 de la Constitución Política, transcrito supra. Lo anterior implica en
consecuencia que a ninguna persona se le podrá imponer sanción, en este caso
administrativa, sin que a través de un procedimiento en que se respete el derecho
de defensa, se haya demostrado en forma previa su culpabilidad.
Es claro entonces que debe realizarse una valoración de la conducta del posible
infractor, determinando la existencia del dolo o la culpa en su actuación, puesto
que la culpabilidad presupone la existencia de la imputabilidad o sea la condición
del infractor que lo hace capaz de actuar culpablemente, su vigencia permite que
un sujeto sea responsable por los actos que podía y debía evitar, se refiere a la
situación en que se encuentra la persona imputada, la cual, pudiendo haberse
conducido de una manera ajustada a derecho no lo hizo. Lo anterior se basa en la
máxima de que no hay pena sin culpa, debiéndose demostrar en el presente caso 25
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el elemento subjetivo, esto es, que el recurrente efectivamente omitió el
cumplimiento de determinada obligación y que no existe una causa eximente de
responsabilidad, es decir que no existe ninguna justificación que permita
establecer que no tiene culpa alguna o no le es reprochable la conducta, pues no
dependía de su actuación los hechos atribuidos9.
Se debe entonces, realizar una valoración subjetiva de la conducta del posible
infractor, determinando la existencia del dolo o la culpa en su actuación, la
Procuraduría General de la República distingue ambas figuras de la siguiente forma:
“…El dolo hace referencia a la resolución, libre y consciente, de realizar una acción u omisión, contraria a la ley o en su caso, generadora de daño. A diferencia de lo cual la culpa grave es el proceder con omisión de la diligencia exigible, es un descuido o desprecio de las precauciones más elementales para evitar un daño. Hace referencia al error, imprudencia o negligencia inexplicables. Inexplicables porque cualquier persona normalmente cuidadosa hubiera previsto y evitado, la realización u omisión que se imputa. Por consiguiente, no se trata de una simple negligencia o la falta de normal diligencia, sino que la falta debe ser grave…” (Dictamen C-121-2006).
Para el caso concreto, a pesar que no se tiene por demostrado en la especie que la
actuación del señor Xxxhaya sido cometida con dolo, esto es, que haya presentado la
declaración de marras con error u omisión en forma intencional, pretendiendo burlar al
Fisco y queriendo ese resultado, sin embargo, sin lugar a dudas tal infracción sí se
puede imputar a título de culpa, entendiendo por tal conforme a la doctrina “…la falta a 9 “…el elemento de la culpabilidad, entendida como un componente esencial de la teoría del delito, se divide a su vez en tres elementos: 1- la imputabilidad o capacidad de culpabilidad (capacidad de comprensión, de acción y de inhibición), 2- el conocimiento actual y la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, es decir que esta se encuentra prohibida y penada y 3- la exigibilidad de un comportamiento conforme a derecho.” Chan, Gustavo, “Observaciones Críticas al Concepto Ideal Abstracto de Culpabilidad”, 1 edición, San José, Costa Rica, 2004, p. 35.
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un deber objetivo de cuidado que causa directamente un resultado dañoso previsible y
evitable… ”10, fundamentándose el reproche personal contra el autor que no ha omitido
la acción antijurídica aunque podía hacerlo, aspecto que puede verificarse en autos de
conformidad con el análisis jurídico ya realizado respecto a las responsabilidades que
el Ordenamiento Jurídico Aduanero le había impuesto al imputado, así como con los
documentos que constan en expediente, existiendo una clara y directa relación de
causalidad entre la presentación y transmisión de la declaración incorrecta por error en
la clase tributaria y el valor de importación de repetida cita y la falta de diligencia del
señor xxx.
Así, del análisis de los elementos que constan en autos, efectivamente se determina
que el agente aduanero Xxxha actuado en forma negligente, al haber declarado una
clase tributaria que no correspondía, violentando lo dispuesto en el artículo 86 de la
LGA actuando sin la cautela o precaución necesarias para evitar el resultado
perjudicial al consignar una clase tributaria y un valor de importación que no
correspondían al vehículo objeto de la controversia, sin que se haya probado en
expediente algún eximente de responsabilidad a tenor de lo dispuesto en el artículo
231 de la LGA.
Considera este Colegio que la infracción en el presente caso, se puede imputar a título
de culpa, en el tanto no es razonable que el recurrente teniendo los conocimientos
técnicos necesarios así como los instrumentos jurídicos pertinentes para realizar una
correcta declaración, haya en forma negligente realizado una declaración aduanera
que por ley, se realiza bajo fe de juramento, con un error, toda vez que no es
procedente que un agente aduanero profesionalmente preparado, rinda bajo la fe 10 GOESSEL, Karl-Heinz. Dos estudios sobre la teoría del delito. TEMIS, Bogotá, 1984, p. 14.
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supra señalada, una declaración aduanera en la cual incorpora una clase tributaria y
un valor de importación que no corresponden, dada su responsabilidad como cogestor
del Fisco.
En otras palabras, en el presente asunto la culpa se asienta en la violación del deber
de presentar la declaración aduanera de importación correctamente, sin inexactitudes
ni errores, esto es, incluyendo conforme a derecho todos los datos necesarios según
lo establecido por el artículo 86 de la LGA, así como cumpliendo con la normativa
especial para la determinación del valor de importación de los vehículos usados, no
existiendo por parte del señor Xxxla diligencia mínima que implica el ejercicio de una
actividad especializada de un agente aduanero, de conformidad con lo preceptuado
por los artículos 33 y siguientes de la LGA, norma que lo conceptualiza como un
profesional, especialista en la materia, auxiliar del comercio exterior, coadyuvante de
la función pública, que ejerce su actividad en forma habitual, y cuya participación
resulta obligatoria según la propia legislación aduanera, debiendo la misma
necesariamente contribuir con un valor agregado en la calidad y veracidad de sus
actuaciones, siendo inaceptable que se pretenda, como lo hace el recurrente, hacerle
ver como un simple intermediario que recibe datos del importador; todo ello sin que
existan en la especie causas eximentes de responsabilidad, entendidas, en el
presente asunto, como aquellas circunstancias que permiten que el recurrente no sea
sancionado con la multa creada por la ley, sin perjuicio que el hecho constitutivo de la
infracción tributaria aduanera se encuentre acreditado, por existir alguna circunstancia
eximente de responsabilidad de las contenidas en el artículo 231 de la LGA.
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En relación a posibles eximentes de culpabilidad, y aún y cuando el recurrente no
hace referencia expresa a ninguno de ellos, el análisis de los mismos resulta
procedente para la demostración efectiva del reproche al sujeto imputado.
Primeramente, es claro que en el caso que nos ocupa, no estamos ante la presencia
de un simple error material sobre el cual si bien la doctrina no coincide siempre sobre
la definición de su concepto, en términos generales si hay consenso de que se trata de
un error manifiesto, ostensible e indiscutible, implicando por sí solo la evidencia del
mismo sin mayores razonamientos y exteriorizándose por su sola contemplación.
Constituye una mera equivocación elemental, tales como, errores mecanográficos,
defectos en la composición tipográfica, entre otros, cuyos actos que contienen este
tipo de error, su declaración jurídica es válida y lo que ocurre es una anomalía en su
exteriorización, al ser el error patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretación
de normas jurídicas. De ahí que vistas las características configuradoras del error
material, la eximente de responsabilidad contenida en el numeral 231 de la LGA, que
excluye la culpabilidad en caso de estar frente a errores materiales sin incidencia
fiscal, no opera en la especie, pues los efectos de la incorrecta declaración ya fueron
amplia y claramente demostrados supra, y la acción imputada al recurrente no se trata
de una simple equivocación elemental, sino por el contrario, es claro que ha
incumplido en forma negligente con su deber de suministrar la información y los datos
necesarios para determinar la obligación tributaria aduanera del vehículo en cuestión,
estando obligado a ello en virtud de los deberes y responsabilidades que el
ordenamiento jurídico le impone a los agentes aduaneros.
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Asimismo no se da la fuerza mayor, por la que se entiende un evento o acontecimiento
que no haya podido preverse o que, siendo previsto no ha podido resistirse11, ni el
caso fortuito12 o evento que, a pesar de que se pudo prever, no se podía evitar aunque
el agente haya ejecutado un hecho con la observancia de todas las cautelas debidas.
La situación que operó en el presente asunto, es totalmente previsible, ya que
depende de la voluntad del hombre y pudo evitarse. El agente aduanero pudo tomar
las medidas necesarias para no efectuar una incorrecta declaración, sin que existan
circunstancias o causas que eximan o eliminen su culpabilidad, tal y como ha quedado
debidamente demostrado supra.
En razón de lo expuesto, a las consideraciones de hecho y de derecho y en atención
a la evidente y demostrada violación del deber de atención y diligencia por parte del
agente recurrente, en virtud de que no tuvo la debida diligencia al momento de
presentar la declaración, por lo que siendo la negligencia, una de las formas en que se
manifiesta la culpa, y al no operar eximentes de responsabilidad, mediando la
aplicación de la sana crítica a la hora de valorar los elementos probatorios existentes
en autos, y con base en los razonamientos expuestos, es que éste Colegiado no
vislumbra duda razonable alguna, que impida la aplicación de la sanción objeto de la
presente litis en contra del aquí recurrente.
POR TANTO11 Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, página 17412 De conformidad con el tratadista Eugenio Cuello Calón, el elemento básico del caso fortuito es que sea irreprochable, y citando a Antolisei indica que existe “cuando el autor del hecho no puede hacerse ningún reproche, ni aún de simple ligereza. Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Volumen Segundo, página 542.
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Expediente N° 288-2013Sentencia N° 345-2013
Voto N° 439-2013
De conformidad con los artículos 198, 205 a 210 de la Ley General de Aduanas, por
mayoría este Tribunal resuelve sin lugar el recurso y se confirma la resolución
recurrida. Se da por agotada la vía administrativa. Remítase los autos a la oficina de
origen. Voto salvado del Lic. Reyes Vargas quien resuelve con lugar el recurso, en
consecuencia se absuelve al indiciado de toda pena y responsabilidad.
Notifíquese al recurrente xxx y a la Aduana Santamaría por medio disponible.
Loretta Rodríguez Muñoz
Presidenta
Elizabeth Barrantes Coto Alejandra Céspedes Zamora
Dick Rafael Reyes Vargas Desiderio Soto Sequeira
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Expediente N° 288-2013Sentencia N° 345-2013
Voto N° 439-2013
Luis Gómez Sánchez Mariela Chacón Salas
Voto salvado del Máster, Licenciado Dick Rafael Reyes Vargas. No comparte
el suscrito lo resuelto y por ello salvo mi voto con sustento en las siguientes
consideraciones:
A)- Generalidades sobre el autor y el tipo penal. De previo a analizar el caso
concreto, repasemos algunos aspectos sobre, la o las personas que pueden ser
autores del ilícito contenido en el artículo 236 inciso 25 de la Ley General de
Aduanas o LGA, como también las posibles conductas que resultan incorporadas
en el tipo penal de la norma de cita.
A.1- Del autor del ilícito en el tipo penal del artículo 236 inciso 25 de la LGA. Conforme el encabezado del artículo 236, es sancionable en tesis de principio
cualquier persona física o jurídica, sea ésta auxiliar o no de la función pública
aduanera. Sin embargo, al analizar el inciso 25, observamos que el mismo
sanciona a la persona que, presente o transmita los documentos, la información
referida en el inciso anterior o la declaración aduanera, con errores u omisiones
que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente. Dado lo complejo del
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Voto N° 439-2013
asunto, no pretendo abarcar la totalidad de autores que pueda involucrar el tipo
penal pero si establecer claramente que para ser autor de dicho ilícito resulta,
indispensable, que el mismo este en posibilidad técnica y/o legal de presentar los
documentos, la información referida en el inciso 24 o la declaración aduanera o de
transmitirlos al Servicio Aduanero. Para el caso de los agentes de aduana, es
claro que, en el desempeño de la gestión aduanera que se les autoriza, se les
faculta técnica y legalmente para ello, de manera que, no cabe la menor duda que
pueden ser autores de un hecho que encuadre en el tipo penal del artículo 236
inciso 25.
No obstante lo señalado y, para clarificar mejor el panorama, en virtud de que,
como rezago de la legislación anterior, en nuestro medio se mantuvo la
participación de agentes de aduana persona abstracta, pero limitándoles su
capacidad de actuar, de forma que solo pudieran realizar gestión aduanera
mediante la representación de un agente de aduana ente físico, conforme lo
dispone el artículo 268 de la Ley General de Aduanas, en lo siguiente LGA, cabe
preguntarse sí, en el supuesto de los ilícitos contenidos en el artículo 236 inciso 25
como en cualesquiera otro ilícito, el autor de tales lo es, el agente de aduana
persona física, la persona jurídica o ambos. De la simple lectura, es claro que la
norma responsabiliza a ambos agentes de aduana, pero se aclara que, en materia
de culpabilidad de la persona incorporal, debe demostrarse que tales actos o
hechos ilícitos han sido propiciados por los representantes legales o los
personeros de la empresa, al faltar a su responsabilidad de girar instrucciones,
proveer los instrumentos necesarios para la correcta gestión de intermediación
aduanera, o por incumplir las obligaciones que no le corresponden al agente de
aduana persona física por su relación laboral. En otras palabras, siendo el agente
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de aduana ser físico un simple empleado del agente de aduana persona colectiva,
el cual ve reducida su actividad a representarlo e intervenir únicamente en
régimenes y operaciones aduaneras, su responsabilidad se limita en función de su
actividad, es decir, de su desempeño como profesional, y tal debe actuar en
conformidad con las instrucciones y medios que le provea el ser ideal que, valga
reiterar, conserva la capacidad de dirección y administración de la empresa. Así
las cosas, si la persona moral ha sido omisa y negligente en proveer y mantener
sistemas de control de calidad para asegurar al agente físico su correcto
desempeño mediante la identificación temprana y oportuna de errores o vicios en
su gestión, o se organiza de forma que no es el agente quien realiza
personalmente la declaración sino que para ello tiene Pedimentadores, resulta
claro que dicha persona mercantil resulta igualmente responsable en la comisión
por omisión del ilícito y consecuentemente es sancionable. En otras palabras,
debe la administración tener como autores del ilícito a ambos agentes de aduana,
con la sola obligación de demostrar respecto del ente incorporal la omisión a titulo
de culpa o mera negligencia en proveer y mantener sistemas de control de calidad
para asegurar al agente físico su correcto desempeño mediante la identificación
temprana y oportuna de errores o vicios en su gestión, o su responsabilidad en
función del esquema operacional mediante el cual presta su servicio, no pudiendo
la administración rehuir su responsabilidad de integrar conforme es debido la litis
consorcio pasiva, como a la fecha ha sido el patrón. Lo anterior, no implica la
ausencia de responsabilidad del agente de aduana corporal, pues tal, resulta
insoslayable en razón de su directa e inmediata participación como profesional en
la materia aduanera. Pero, si demuestra, que ha procurado instrucciones, medios
o instrumentos de manera insistente y sin resultado, tales aspectos pueden ser
considerados por el juzgador a los efectos, entre otros aplicables, de la imposición 34
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Voto N° 439-2013
de la pena, con sustento en principios de razonabilidad y proporcionalidad por
considerar, a manera de ejemplo, que su actuación lo ha sido bajo amenaza o
coacción para mantener su empleo.
A.2- Del tipo penal del artículo 236 inciso 25 de la LGA. A diferencia del inciso
24, en el que la omisión está ligada a la declaración aduanera es decir que se
sanciona a aquella persona que omita presentar o transmitir “con” o “junto con” la
declaración aduanera, en el 25 no existe ese ligamen, de manera que, aplicando
la máxima jurídica, no podemos diferenciar donde la ley no lo hace, y en
consecuencia, no podemos interpretar que ese presentar o transmitir los
documentos, o la información mencionada en el inciso 24 se limite a la que se
presente o transmita, con o junto con, la declaración aduanera, sino que, la norma,
al no establecer el ligamen señalado, debe entenderse que hace referencia a
cualquier presentación o transmisión de documentos o de información requerida
por la LGA o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o
demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de
mercancías al territorio aduanero o su salida de él. Así las cosas, el tipo también
abarca omisiones con ocasión de actuaciones de fiscalización posterior o incluso
previa.
Otro aspecto de la tipicidad que se debe tener muy claro es que la referencia al
inciso anterior lo es únicamente para el sustantivo “información” sin que tal
referencia pueda asociarse a los sustantivos “documentos” o “declaración
aduanera”. Lo opuesto ocurre los las frases verbales relativas a los errores u
omisiones que causen perjuicio fiscal como a la de presentación tardía que aplican
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para la totalidad de los sustantivos. Así las cosas, podemos afirmar que el tipo
penal se descompone en o abarca las siguientes conductas:
a)- Presentar, los documentos, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o les presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.b)- Transmitir, los documentos, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.c)- Presentar, la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.d)- Transmitir, la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.e)- Presentar, la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.f)- Transmitir, la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.
B)- De los hechos acusados. De la lectura del acto inicial y final observamos que
se acusa al recurrente, señor xxx, cédula xxx de que, al día veintisiete de
diciembre de 2007, siendo u ostentando la calidad de agente de aduana persona
física y estando registrado como tal para prestar sus servicios representando al
agente de aduana persona abstracta la sociedad xxx S. A., en lo sucesivo xx,
cédula jurídica número xx, transmitió a la Aduana Santamaría una declaración
aduanera que se registró bajo el consecutivo 005-2007-xxx, que tal declaración
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amparaba la mercancía descrita como un vehículo marca Mitsubishi, estilo Expo
LRV, de cabina sencilla, carrocería Station Wagon Familiar, de año modelo 1992,
con transmisión manual, con tracción sencilla o sea 4x2, de combustible gasolina,
motor de 1800 centímetros cúbicos, y que se ubica conforme las extras en
modelo estándar, y que fuera clasificado por dicho agente de aduana en la clase
tributaria número 2189643. Que ajustó el funcionario de la Aduana dicha
declaración aduanera, sin fundamentar, señalando simplemente que modifica el
valor aduanero por venir declarado como mecanico en clase tributaria (2189643)
con un valor fiscal de $1580, siendo lo correcto automático en la clase tributaria
2207256 con un valor fiscal de $1827 sin indicar pruebas como tampoco se indica
como construyó el valor a partir del valor de hacienda que corresponde a la nueva
clase tributaria asignada (folios 11, 12). Que dicho ajuste generó una diferencia a
favor del Fisco, entiéndase perjuicio fiscal, por la suma de ¢97.794,98 que fuera
pagada previo al levante de la mercancía. Que tales modificaciones y su
aceptación, mediante la no impugnación, implican que el señor xxx, como agente
de aduana corporal, es responsable de haber transmitido la información necesaria
para determinar la obligación tributaria aduanera con errores que causaron
perjuicio fiscal, entiéndase haber asignado mal la clase tributaria y acepta así su
culpabilidad (folio 29 último párrafo de la IV de las consideraciones).
C)- Del elenco de hechos tenidos o no por demostrados. A los efectos de
resolver el asunto observa el suscrito que las resoluciones de primera instancia
carecen del respectivo considerando de los hechos tenidos o no por demostrados
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y de la necesaria referencia a los elementos de prueba o circunstancias de hecho
o de derecho que permiten llegar a tal conclusión.
Respecto de los tenidos por demostrados en la presente sentencia, en el voto de
mayoría, no los comparte el suscrito por cuanto carecen de la necesaria referencia
a los elementos de prueba o circunstancias de hecho o de derecho que permiten
llegar a tal conclusión. Si bien se remite a determinados folios del expediente ello
no permite tener por demostradas las aseveraciones contenidas en el hecho, ni
permiten tampoco conocer porque son de relevancia para la resolución del asunto.
1)- Contestes con lo anterior y sobre los hechos tenidos por demostrados por la
mayoría en su párrafo identificado bajo el número 1), se afirma o se tiene por
demostrado de manera implícita y en lo de interés, lo siguiente:
1-Que al día veintisiete de diciembre de 2007, el recurrente, Xxxgoza de la
calidad de agente de aduana.
2-Igualmente al veintisiete de diciembre de 2007, la sociedad xx igualmente
goza de igual calidad.
3-A esa fecha el señor Xxx labora o presta sus servicios laborales como
agente de aduana físico al agente de aduana incorporal xx.
4-Que el señor Xxx es quien transmite a la Aduana Santamaría, el día
27/12/2007, la Declaración Única Aduanera o DUA número 005-2007-xxx.
5-Que el señor xxx figura como importador en dicha declaración.
6-Que el señor xxx es cliente del xxx
7-Que como consecuencia de lo anterior el señor xxx es el representante
legal del señor xxx.
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8-Que el señor Xxx declaró que, para el vehículo cuyo despacho solicita en
dicho DUA corresponde la clase tributaria (Sic) 2189643.
A los efectos de tener por demostrados todos esos hechos, como uno solo, la
mayoría se limita a remitirnos, de manera general, a la documental de folios 54-68,
que constituyen impresiones de algunas de las secciones del DUA, conforme al
detalle de las mismas que se hace en la constancia de folio 94 vuelto, por la
asistente de la Presidencia de ésta Cámara. Lo primero que demos señalar es que
tal documental, fue incorporada en esta instancia, y nunca por él A Quo, lo que
refuerza el hecho señalado por el suscrito de que el inferior nunca procuró un
acápite de probanzas.
Ahora bien, sobre el primero de los hechos implícitamente demostrados por la
mayoría, conforme el detalle anterior, observa el suscrito que contestes con la
información contenida en el folio 54 figura en la misma como agente de aduana
ente físico el señor xxxx, cédula xxx, de forma tal que y, no porque conste en
autos la respectiva certificación del Servicio Nacional de Aduanas, en lo sucesivo
SNA, como debe ser, sobre la calidad de agente de aduana del recurrente sino y,
por que conocedores del sistema de información utilizado en la fecha por dicho
Servicio, tal solo podría figurar en el mismo si en realidad se encuentra registrado
legalmente, lo cual, sumado a que, siendo en tal carácter que se le acusan los
hechos y, el recurrente no desmiente y además apoya tal calidad, puede el
suscrito tener por cierta tal afirmación o hecho.
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Lo señalado resulta igualmente válido para el segundo de los hechos
demostrados, conforme tal desglose, respecto de la sociedad xxx que figura como
agente de aduana persona abstracta en la casilla para él declarante.
En cuanto al tercero de los hechos, en que se afirma que a esa fecha el señor Xxx
labora o presta sus servicios laborales como agente de aduana físico, al agente de
aduana incorporal xxx, tal es un aspecto meramente formal, relacionado con la
inscripción o des-inscripción de dicho ente humano respecto del legal, sin que
conste la verdadera fecha y momento en que, uno u otro, haya solicitado su des-
inscripción, dejando duda, de tal hecho, a falta de prueba cierta, como
correspondería a la certificación del Departamento de Registro de los movimientos
operados y las fechas de recepción y registro de los oficios de respaldo.
Sobre el cuarto aspecto, en el que se afirma que el señor Xxx es quien transmite a
la Aduana Santamaría, el día 27/12/2007, la Declaración Única Aduanera o DUA
número 005-2007-xxx, hecho de suma relevancia para el asunto, puede el suscrito
señalar que tal, en lo absoluto, se desprende siquiera del expediente, por lo
siguiente:
-Cualquiera que tenga, siquiera una leve noción de las disposiciones
aduaneras, sabe que, es el agente de aduana persona jurídica o la persona
física que va a actuar independientemente, los únicos responsables y
obligados a cumplir con los requerimientos tecnológicos para poder transmitir
información al Servicio Nacional de Aduanas. En otras palabras, es a dicha
persona abstracta a la que finalmente se autoriza la transmisión de las
DUAs, sus documentos y archivos anexos y la única que realmente válida las 40
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cuentas cliente respecto de la cuales podrá hacerse pago el Estado y toda
esa comunicación entre el SNA y la persona jurídica se realiza mediante el
casillero electrónico que dicho servicio asigna a la persona abstracta. Lo
anterior, claro está, sin demerito de que, la información o transmisión que
envía la agencia de aduana persona legal, requiera necesariamente la firma
digital de un agente de aduana de los registrados o autorizados para laborar
con dicha persona incorporal. De forma tal que, existe una necesaria e
inseparable relación operativa entre el agente físico y el no físico, donde el
primero mediante su firma digital autoriza los distintos documentos
contenidos en los archivos electrónicos que se envían incluso el DUA, dando
su aval desde un punto de vista profesional, mientras que el segundo, como
se manifestó supra, al conservar la dirección y administración de la empresa,
es el que dispone de los medios para realizar la DUA y transmitirla al Servicio
Aduanero. De forma tal que, en estos casos, en que el declarante, en
términos del sistema, más no legales, es una persona jurídica, resulta
imposible achacar al ser físico la responsabilidad por la transmisión del DUA
sino que su responsabilidad, la del ser físico, se limita al aval profesional.
Reiteramos que incluso, harto conocido es que, en la generalidad de tales
casos, ni siquiera es él quien elabora el DUA, sino que, tal función está
encomendada a los denominados “Pedimentadores”.
-Es conocido que desde hace dos años aproximadamente (2010, 2011) el
SNA determinó un defecto en el sistema de traslado de documentos que
utiliza el Tic@ denominado “VAN” y que consiste en el hecho de que, si bien
dicho sistema mantiene una asociación en lo concerniente a las casillas del
agente de aduana abstracto con el corporal, no ocurre lo mismo con respecto 41
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de éste último y su firma digital en cuanto a la casilla agente físico, de forma
tal que, el Pedimentador bien puede usar para la validación del DUA la firma
digital del un agente de aduana A pero indicar en la casilla para el agente
físico a cualquiera de tales inscritos con la persona jurídica. En otras
palabras no necesariamente el agente de aduana persona física que figura o
se indica en la casilla respectiva corresponde necesariamente con la persona
que firma digitalmente el DUA y así para quienes en lo sucesivo envíen
archivos digitales de cualquier naturaleza relacionados con el DUA de
marras. Lo anterior obliga a que, en todos estos casos, deba existir una
certificación de la Dirección General de Informática, DITEC, única con
capacidad tecnológica y legal para ello, que indique, realmente, quien es el
agente físico firmante del DUA, y eventualmente del archivo cuestionado
asociado con posterioridad al mismo, documental que obviamente no consta
en autos.
Sobre el quinto de los hechos probados, que señala al señor xxx como importador
en dicha declaración, debe aclarar el suscrito que tal, es la persona que ha sido
indicada por el agente de aduana, pero que dicho aspecto, para tenerse como
cierto y probado requiere mayor estudio de la documental aportada, como de otra
que no lo ha sido, como puede ser el recibo de documentos de parte de el agente
de aduana persona jurídica y, de la misma confirmación de la persona señalada.
Sobre la sexta y sétima de las afirmaciones de mayoría respecto de que el señor
xx es cliente del señor xx, igualmente puede el suscrito afirmar que la misma
resulta sin fundamento alguno. Por el contrarió el derecho, la practica aduanera y
la documental de folio 1, 2, 54 nos señalan que en el caso el agente aduanero que
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Voto N° 439-2013
figura como representante de dicho “importador”, respecto del cual es su cliente, lo
es la persona abstracta xx, que es la que figura como declarante para efectos del
Sistema y, que el señor xx, no es sino, mero empleado de xx, pues para que sea
conforme lo señalado, no debe haber participación de un agente abstracto, y el
nombre del corporal debe figurar, tanto en la casilla “Declarante”, como en la de
“Agente”.
Finalmente, sobre el octavo de los hechos, en el sentido de que el señor
Xxxdeclaró que, para el vehículo cuyo despacho solicita en dicho DUA
corresponde la clase tributaria 2189643. Tal hecho no se desprende de ninguno
de los folios de la documental citada. En consecuencia tales documentos no
reflejan lo que la mayoría afirma. Tome nota el lector que tal aspecto es
precisamente respecto del cual se acusa el error y la documental allegada por éste
Tribunal y citada como fundamento por la mayoría como prueba de la infracción,
no demuestra su existencia.
2)- Continuando el análisis de los hechos tenidos por demostrados por la mayoría
en su párrafo identificado bajo el número 2), se afirma o se tiene por demostrado
en lo de interés, lo siguiente:
1-Que el DUA fue objeto de revisión física por la Aduana.
2-Que durante dicho proceso de revisión la Aduana decidió modificar la
clase tributaria a la número 2207256.
3-Que lo anterior generó un ajuste en la determinación de la obligación
tributaria aduanera.43
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4-Que dicho ajuste le fue notificado al declarante y en consecuencia
aceptado por éste y, debidamente cancelado.
A los efectos de tener por demostrados todos esos hechos, como uno solo, la
mayoría mantiene la política de remitirnos, de manera general, a la documental de
folios 10 que corresponde al modulo de notificaciones donde nos indica que hubo
una con el número 15635, la fecha de su envío y la de su respuestas, como que,
hubo una reliquidación y una diferencia a pagar por el interesado al Fisco.
Ahora bien, sobre el primero de los hechos implícitamente demostrados por la
mayoría, conforme el detalle anterior, indicativa de que el DUA fue objeto de
revisión física por la Aduana, hago ver que la semántica utilizada no es la más
acertada, por cuanto en tales procesos, lo que es objeto de revisión o verificación
física, es la mercancía objeto del despacho y no el DUA. Dicho aspecto no se
corrobora de la documental citada, en tanto lo que la misma demuestra conforme
el detalle anterior puede serlo como resultado de una verificación documental
como física.
Sobre el segundo hecho, de la documental de cita tampoco se desprende el
elemento de ajuste en la obligación tributaria, por lo que, tal es un hecho sin
respaldo o asidero conforme la prueba indicada.
Sobre el cuarto aspecto, la documental citada permite establecer, que la actuación
administrativa, lícita o no, generó un ajuste en la determinación de la obligación
tributaria aduanera.
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Finalmente y sobre el hecho de que dicho ajuste le fue notificado al declarante y
en consecuencia aceptado por éste y, debidamente cancelado. Comparte el
suscrito que tales documentos demuestran tal hecho. Sin embargo debe tenerse
presente que el término “declarante” utilizado hace referencia al agente de aduana
persona jurídica, pues tal, es la que figura en la operativa del Sistema como
declarante conforme consta en la documental de folios 1, 2, 54 donde
expresamente se indica “Declarante: xxxxx”. En efecto, resulta imposible afirmar
que el agente de aduana persona física sea el notificado, en tanto toda
transmisión que se maneja, entre la Aduana y el agente de aduana persona
jurídica a través de la VAN y con destino al casillero electrónico que el Servicio
Nacional de Aduanas le asigna a la persona jurídica, no a la física, a los efectos,
de manera que, un cambio en su personal despido o renuncia del agente físico, no
incida en el trámite que realiza la persona jurídica. En otras palabras, después de
que el agente de aduana físico firma digitalmente el DUA, enviado por el agente
de aduana persona jurídica al SNA, dicho servicio remite toda comunicación
posterior mediante la VAN al casillero asignado al agente jurídico con entera
independencia del físico, pudiendo interactuar para un mismo despacho en el
envío de información uno o más agentes distintos del que firma digitalmente la
declaración aduanera, pues todos ellos representan a la persona jurídica y están
facultados por el artículo 268 de la LGA para ello. Siendo tal el medio utilizado,
también para autorizar, por parte del agente jurídico, mediante la firma de
cualquiera de sus agentes autorizados, y no solo la del que firma digitalmente el
DUA, el rebajo de la cuenta cliente, que estime pertinente, dentro de las
acreditadas, para el pago de la deuda tributaria. En resumen, el ajuste y la
autorización para su pago bien pudieron ser realizados o firmados digitalmente por
otro agente de aduana físico distinto del firmante de la declaración aduanera, para 45
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el caso del señor xxx, lo que permite dudar de esta afirmación que carece del
necesario respaldo a saber la certificación de la Ditec de que tales mensajes
fueron firmados digitalmente por el indiciado.
Sobre el fondo. Resumiendo y conforme lo reseñado supra, tenemos entonces
que, se acusa, en primer término, al recurrente, señor xxx xx cédula xx de que, al
día 27 de diciembre de 2007, transmitió a la Aduana Santamaría una declaración
aduanera que se registró bajo el número 005-2007-xxx, respecto de la cual, la
información necesaria para determinar la obligación tributaria aduanera presentó
errores que causaron perjuicio fiscal, entiéndase haber asignado mal la clase
tributaria y acepta así su culpabilidad (folio 29 último párrafo de la IV de las
consideraciones).
En otras palabras se procura encuadrar los hechos con el tipo penal señalado en
la primera parte del apartado d) de la clasificación anterior realizada por el por el
suscrito, que hace referencia a “transmitir, la información requerida por esta Ley o
sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera… con errores
u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción
mayor”.
Conforme lo señalado anteriormente y en primer lugar existe duda de que el señor
Xxxa pesar de aparecer su nombre y número de cédula en la casilla para el
agente físico, sea realmente el responsable de la parte profesional del DUA de
marras toda vez que, conforme lo analizado el Sistema de traslado de información
que da sustento al Tic@ conocido como VAN no establece un ligamen entre la
información de dicha casilla respecto de la firma digital del documento. Así las
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Voto N° 439-2013
cosas, existe duda sobre la real participación del agente corporal de cita en los
hechos que se le endilgan.
En segundo lugar, el tipo penal sanciona la transmisión de la información
requerida por la LGA o sus reglamentos para determinar la obligación tributaria
aduanera y como observamos el acto material legal y operativo de la transmisión
recae en la esfera de capacidad o competencia de la persona jurídica y no de la
física, en consecuencia resulta jurídicamente imposible considerar al señor xxx,
aún cuando se logre demostrar su participación como el firmante digital del
documento, como posible autor del ilícito de marras. A lo anterior debe señalarse
que ha sido omisa la Administración como la mayoría del Tribunal, en señalar
cuales normas legales o reglamentarias, conforme lo dispuesto por el tipo penal, y
para los efectos de la debida motivación, son las que obligan al agente de aduana
a informar correctamente lo que hizo supuestamente en forma incorrecta. No
consta en autos documental alguna que sustente el cambio efectuado produciendo
no solo vicio de motivación respecto de lo actuado en el despacho sino que
además impiden afirmar que exista error en la clase tributaria declarada por el
agente de aduana.
Tampoco constituye la determinación por parte del agente de aduana de la clase
tributaria a los efectos del tipo penal, información legal o reglamentariamente
dispuesta para determinar la OTA, sino que tal en si misma constituye uno de los
elementos de la OTA a ser determinados.
Finalmente, el tipo penal exige la existencia de un perjuicio fiscal. A los efectos de
determinar su existencia repasemos lo dispuesto por la LGA en cuanto a la
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obligación tributaria aduanera y su pago, específicamente los artículos 61 y 102
párrafo cuatro, vigentes en el momento de los hechos, que disponen:
“ARTICULO 61.- Pago.
El adeudo tributario no pagado en cinco días hábiles contados a partir de su notificación se incrementará con un interés igual a la tasa básica pasiva calculada por el Banco Central de Costa Rica, vigente a la fecha de vencimiento del plazo, más quince puntos. Igual interés devengarán las deudas de la autoridad aduanera resultantes del cobro indebido de tributos, en los términos y las condiciones de los artículos 47 y 58 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.
Las formas de pago admisibles serán la vía electrónica u otras autorizadas reglamentariamente.
(Así reformado por artículo 1° de la Ley No. 8373 de 18 de agosto de 2003).
ARTICULO 102.- Revisión a posteriori del despacho.
…
El adeudo resultante de modificar la determinación de la obligación tributaria aduanera deberá cancelarse por el sujeto pasivo en un plazo de cinco días hábiles, contados a partir de su notificación, de conformidad con las disposiciones del artículo 61 de esta ley.”
De las normas de cita es claro que el legislador estableció momentos
diferenciados para el pago de la obligación, uno para la determinada durante el
despacho, ya sea por el declarante o en razón de cualquier ajuste que realice la
Administración, conforme la disposición del artículo 61 precitado y otra para
aquellas diferencias o ajustes que realice la Administración con posterioridad al
despacho que es la contenida en el artículo 102 ibídem. Así las cosas, para el
caso en concreto, si bien existe una modificación en la determinación de la
obligación tributaria aduanera, muy cuestionable por cierto, su pago debe
realizarse dentro de los cinco días hábiles posteriores a su notificación la cual 48
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acaeció el día 28/12/2007 conforme la documental de folios 12 de forma tal que,
verificado el pago principal el día 27/12/2007 y la diferencia por el ajuste el día
02/02/2008, y siendo tal por la suma de ¢97.794,98 el eventual perjuicio no existe
en tanto el pago realizado en forma extemporánea a los efectos de evitar el mismo
y conforme la norma del artículo 61 obliga al pago de intereses, que para el caso
resulta en una suma irrisoria, por lo que resulta en un imposible jurídico indicar
que existe perjuicio fiscal por lo exiguo del monto y no existiendo tal resulta
igualmente imposible la configuración de la conducta prescrita en el artículo 236.
25 en este aspecto de la tipicidad.
Con sustento en las anteriores consideraciones, estima el suscrito que, lo
procedente es acoger el recurso y absolver al indiciado de toda pena y
responsabilidad, como en efecto se hace.
DICK RAFAEL REYES VARGAS
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