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Bogotá, diciembre 16 de 2020
Honorable
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B
Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero
Referencia: IMPUGNACION FALLO DE TUTELA
Tutelante: ORLANDO JOSE AQUINO
Tutelado: POLICIA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD
Apoderado: Javier Alexander Rodríguez Parra
Radicado: 11001-03-15-000-2020-04567-00
ARGUMENTOS FACTICOS DE IMPUGNACIÓN
Para el señor Orlando José Aquino, acudir a la Justicia después de haber
perdido una parte de su extremidad, se convirtió en una luz de esperanza,
en medio de la incomodidad que significa tener que adaptarse a una
condición de vida y desmejoramiento de su salud, producto de lo que, para
él, su esposa, su hijo profesional de la medicina y el suscrito, constituye una
franca y absoluta violación a los deberes de diligencia, pericia y prudencia
médica, probada en el alegato de segunda instancia, tal como se refiere en
el fallo de tutela, en numerales 22 y 23 de la página 6 de dicha decisión.
Sin embargo, presentar la Tutela en contra de la sentencia Judicial, después
de encontrar que las pretensiones no prosperaban en fallos de primera y
segunda instancia en proceso de la jurisdicción contencioso administrativa,
así las cosas, me permito presentar
Respecto de la notificación
i. La sentencia argumenta que no se cumplió con el requisito de
inmediatez:
“…por cuanto la sentencia de segunda instancia fue proferida el 13
de febrero de 2020 y notificada por correo electrónico el 19 del
mismo mes y año -tal como se advierte de la prueba allegada
al expediente - mientras que la tutela se interpuso el 26 de octubre
de la presente anualidad, esto es, 8 meses y 7 días después de la
notificación, lo que denota que se ejerció extemporáneamente”
(negrilla y subrayado son míos)
Frente a esta aseveración, se puede decir que desconocemos la prueba
allegada al expediente, por lo siguiente:
Dentro de la revisión de expedientes, a principios del mes de marzo,
observamos que, en la pantalla de la rama judicial, existía el fallo,
unos días posteriores al 19 de febrero.
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Por tanto, al observar que existía dificultades en conocer el texto del
fallo, el suscrito apoderado se dirigió al Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección 3, a la oficina del Honorable Magistrado
FRANKLIN PEREZ CAMARGO, a principios del mes de marzo de 2020.
(Situación que, en el caso actual de Consejo de Estado, no sucedió y
si fue enviada al correo electrónico, tal como se adjunta)
Es decir que la notificación no cumplió con lo dispuesto en el
artículo 201 de la ley 1437 de 2011, por cuanto:
- No existió una notificación electrónica y/o mensaje de datos, a
pesar de haberse dejado el respectivo correo electrónico, en la
apelación al fallo de primera instancia
¿Cómo si se realiza por parte del Honorable Consejo de Estado, una notificación de acuerdo al CPACA, mientras que el Tribunal
Administrativo, no lo hizo?
En dicha oficina, una de las funcionarias que trabajan directamente
con el Señor Magistrado, confirmo que efectivamente ya estaba
programado el envío del expediente al juzgado de origen, y que saldría
con fecha 13 de marzo de la anualidad, mediante oficio 186 emitido
por el Tribunal Administrativo sección 3 – oral; Por tanto, debíamos
esperar la notificación que realizará el respectivo Juzgado
Después de la fecha del 16 de marzo, el Consejo Superior de la
Judicatura, mediante los acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-
11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526,
PCSJA20-11527, PCSJA20-11528, PCSJA20- 11529, PCSJA20-
11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549 y PCSJA20-11556 en los
cuales se suspenden los términos judiciales, y a su vez, se estableció
algunas excepciones y adoptó otras medidas por motivos de
salubridad pública y fuerza mayor con ocasión de la pandemia de la
COVID-19.
Periodo que se extendió hasta el 01 de Julio de 2020, mediante
Acuerdo PCSJA20-11567
Posterior a dicho periodo y utilizando la información que amablemente
se facilitó en el despacho del Honorable señor Magistrado, se ofició al
Juzgado 31 administrativo (de origen), con fecha 15 de agosto de
2020, según el siguiente correo:
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El día 18 de agosto de 2020, a las 05:37 a.m., nuevamente se envía
correo al Juzgado 31 administrativo sección tercera de Bogotá,
pidiendo información en los siguientes términos:
El mismo día 18 de agosto de 2020, a las 8:28 a.m., el Juzgado Treinta
y uno (31) Administrativo da cuenta que efectivamente existía una
dificultad en la información, por cuanto según lo enviado y subrayado
por la Doctora Cindy Constanza Mesa, secretaria de dicho despacho,
envía imagen donde confirma que el expediente continua en el
Tribunal Administrativo, quienes no nos habían notificado.
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Además, reitera “Igualmente si lo desea puede dirigir nuevamente su
solicitud a la secretaría del Tribunal, encargada de cumplir esta función de
notificación”
El mismo 18 de agosto de 2020 a las 15:06 horas, el Doctor Andrés
Felipe Walles Valencia, Secretario del Tribunal Administrativo Sección
Tercera, remite SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
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Misma que no había conocido hasta esa fecha y que consta en el correo,
imagen anterior.
Por tanto, Honorable señor Magistrado, solo hasta el 18 de agosto de 2020
y posterior a los aislamientos obligatorios (en un principio) y voluntarios de
manera posterior, sumados a las suspensiones de la rama judicial, por
causa del Covid 19, se pudo conocer la providencia del Tribunal en su
contenido.
El día 11 de septiembre de 2020, posterior a dialogar con el señor
Orlando José Aquino, junto con su señora esposa y presentar una
explicación de la sentencia de segunda Instancia del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, deciden optar por la decisión de
solicitar el amparo al Honorable Consejo de Estado, mediante acción
Constitucional de Tutela, contra Sentencia Judicial.
Poder de representación que se hizo llegar mediante correo
electrónico, según consta en la siguiente imagen:
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Finalmente, y para establecer la precisión relacionada con las fechas,
comentadas de manera general por el fallo de tutela del Honorable
Magistrado Ramiro Pazos Guerrero, según lo enunciado en el numeral
24, cuando se dice que: “…mientras que la tutela se interpuso el 26
de octubre de la presente anualidad, esto es, 8 meses y 7 días
después de la notificación, lo que denota que se ejerció
extemporáneamente” (Subrayado y negrilla son míos)
Se aclara de manera respetuosa, que la fecha tomada por el correo de
notificación es exactamente la del día 23 de octubre a las 15:46,
según constancia de la oficina de reparto, así:
Honorable Consejo de Estado, en relación a lo analizado por el despacho,
cuando se expone una extemporaneidad por el tiempo de presentación de la
Tutela, en realidad no se tuvo 8 meses y 7 días para recurrir al recurso
de amparo que ha otorgado la jurisprudencia, para las Tutelas contra
Sentencia Judicial, sino que por el contrario el tiempo en que en verdad se
llevó a cabo la notificación a la presentación de dicha acción constitucional,
fue de:
TREINTA Y CINCO DÍAS
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(desde el 18 de agosto día de la notificación real, al 23 de
septiembre de 2020, fecha real de presentación de la Acción
Constitucional de Tutela)
Y actuando bajo la firme convicción que no existió un medio por el que
hubiésemos conocido el contenido de la decisión, cuestión que, de ser así,
se hubiese actuado de manera diligente para con nuestro representado.
Ruego a ustedes, Honorables señores Magistrados, que tengan en cuenta
que la información obtenida del número del Oficio, hacia el juzgado de
origen, solo pudo haberse recibido del mismo despacho, donde una de sus
funcionarias, fue quien amablemente suministro el dato con el que se
requirió al Juzgado Treinta y uno (31), con el fin de obtener el contenido de
dicha Sentencia.
Respecto de la flexibilización del principio de inmediatez
Honorables Magistrados, apelando a lo establecido en Sentencia SU-391 de
2016, respecto de los cinco criterios que se precisaron para el requisito de
inmediatez, me permito exponer que:
SU-391 de 2016 CONSIDERACIONES
La situación personal del
peticionario: debe analizarse
la situación personal del
peticionario, pues en
determinados casos esta hace
desproporcionada la exigencia
de presentar la acción de
tutela en un término breve
El señor Orlando Jose Aquino Anaya, ha
estado buscando el reconocimiento justo a
la perdida de parte de su extremidad y ha
afrontado junto a su familia, un proceso
en búsqueda del amparo de la Justicia.
A lo largo del proceso, ha sido consciente
de su interés y de llegar a los más altos
tribunales, si es del caso, para que se
examine con juicio lo sucedido y se
establezca en el debido equilibrio, la
verdad de lo ocurrido, por consiguiente, su
decisión de continuar con el
procedimiento de la Tutela, fue de solo
unos días, cuando el suscrito apoderado
conoció las razones jurídicas, expuestas
por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, dentro de un tiempo en
el que debimos afrontar las
anormalidades de la actual pandemia.
El momento en el que se
produce la vulneración:
pueden existir casos de
vulneraciones permanentes a
los derechos fundamentales.
La vulneración de los derechos
fundamentales, de mi representado, se
extiende en el tiempo, tal como se ha
justificado a través del presente
documento y de la acción de tutela
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En estos casos, para analizar
la inmediatez el juez de tutela
no debe contar el término
desde el momento en el que la
vulneración o amenaza inició
hasta la fecha de
presentación de la tutela, sino
que debe tomar en cuenta el
tiempo por el que esta se
prolongó
respectiva, al presentar una situación que
se relaciona con el respeto al manejo del
paciente, en este caso el señor ORLANDO
JOSE AQUINO ANAYA, en un
procedimiento que revestía de celeridad
y no de la negligencia, impericia y la
falta de prudencia que le llevo a perder
una parte de su extremidad.
Continua don ORLANDO JOSE,
esperando la revisión del alto tribunal,
ante un hecho con el que tiene que vivir
todos los días, por el resto de su vida.
La naturaleza de la
vulneración: existen casos
donde se presenta un nexo
causal entre el ejercicio
inoportuno de la acción de
tutela y la vulneración de los
derechos de los interesados.
De acuerdo con este criterio, el
juez debe analizar si la
demora en la presentación de
la tutela guarda relación con
la situación de vulneración de
derechos fundamentales que
alega el peticionario
Frente a la demora, se omite presentar un
argumento, por cuanto tal como se explicó
en acápites anteriores, apenas se conoció
el contenido del fallo, la labor del
apoderado fue la de explicar el sentido del
mismo al representado, para tomar la
decisión que se considerará y que en
últimas solo era la de recurrir mediante
el derecho de amparo, al máximo
tribunal.
Esta actividad se llevó a cabo en menos de
dos meses, tiempo en el que se argumentó
con juicio las consideraciones jurídicas
que permitían esgrimir los argumentos,
concordantes a lo que el afectado, señor
ORLANDO JOSE AQUINO ANAYA,
manifestaba desde un principio, a su vez,
teniendo en cuenta que para el señor
Aquino no le es fácil su desplazamiento,
por temas de comorbilidades.
La actuación contra la que se
dirige la tutela: la
jurisprudencia constitucional
ha señalado que el análisis de
la inmediatez puede variar
dependiendo de la actuación
que se identifica como
vulneratoria de los derechos
invocados en la tutela.
Específicamente, ha señalado
que este análisis debe ser más
En atención a lo considerado por la
Honorable Corte, se solicitó el estudio más
a fondo de la vulneración de derechos
invocados en la Tutela, toda vez que el
relato y las pruebas aportadas, no solo se
basan en unas guías y protocolos médicos
que debieron seguirse por la cadena de
atenciones que tuvo el señor ORLANDO
JOSE AQUINO, sino que también:
- La confrontación de un médico
especialista que, con su testimonio,
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estricto tratándose de
acciones de tutela contra
providencias judiciales y
soportado en conceptos técnico
científicos, demostró las
equivocaciones cometidas por los
prestadores de servicios de salud
Situaciones estas que han sido
desconsideradas en fallos de primera y
segunda instancia.
Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente.
Solicito respetuosamente considerar
procedente, dadas las circunstancias que
esgrimen una fácil comparación con lo
denominado popularmente como “paseo
de la muerte”, que, en este caso, culmino
con la perdida de una parte de la
extremidad, gracias a la intervención
oportuna de profesional de la salud
Honorable señores Magistrados, en concordancia a la sentencia SU 108 de
2018, se ruega atender las circunstancias expuestas y probadas, que
explican de manera razonable la “aparente tardanza” por parte del suscrito
apoderado y/o accionante en presentar la acción de Tutela.
Y en coherencia de la sentencia referida, suscribo los elementos que ruego
sean tenidos en cuenta para conceder la presente impugnación y por
consiguiente el debido análisis requerido, ante la vulneración de los
derechos fundamentales amenazados y expuestos en la acción de tutela, así:
ELEMENTO 1
(i) Que exista una razón justificada que explique por qué el accionante no
interpuso la acción de tutela dentro de un plazo razonable y justifique
la tardanza en actuar, tal como podría ser
(a) la ocurrencia de un evento que constituya fuerza mayor o caso
fortuito,
(b) la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en
un término razonable, o
(c) que sobrevenga un hecho nuevo que cambie de manera drástica las
circunstancias del caso concreto y que, de justificar la tardanza en un
hecho nuevo, la acción de tutela se interponga dentro de un plazo
razonable frente a la ocurrencia del hecho nuevo;
ARGUMENTO DEL REPRESENTANTE DEL ACTOR
La mayor prueba de la notificación que realizó el tribunal, radica en la
misma realizada por el Honorable Consejo de Estado, respecto del fallo que
se impugna, basada en el hecho de lograr hacer un envió en agosto de 2020,
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con una notificación efectiva, tal como lo hace el alto tribunal (Consejo de
Estado), mediante el envío de correo electrónico el día miércoles 16 de
diciembre de 2020, en la notificación numero 94085
El hecho de presentar un relato coherente y concordante, expuesto en
acápites iniciales, unido a la coyuntura actual que hemos vivido alrededor
de una Pandemia de Covid 19, constituye un evento y/o caso fortuito que
también dio la oportunidad, de recurrir al uso de los medios tecnológicos
que permiten tener el acceso adecuado a la Justicia, que en este caso, el
Tribunal Administrativo no acudió oportunamente y por el contrario lo hizo
hasta el 18 de agosto de 2020, tal como se comentó anteriormente.
Apelando a lo dictado en la sentencia T-025 de 2018, “la notificación
judicial constituye un elemento básico del derecho fundamental al
debido proceso, pues a través de dicho acto, sus destinatarios tienen la
posibilidad de cumplir las decisiones que se les comunican o de impugnarlas
en el caso de que no estén de acuerdo y de esta forma ejercer su derecho de
defensa.”
En especial, cuando se trata de la necesidad de notificación efectiva, tratada
en la referida providencia judicial.
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ELEMENTO 2
(ii) (ii) Que durante el tiempo en el que se presentó la tardanza en la
interposición de la acción de tutela, se evidencie que existió diligencia
de parte del accionante en la gestión de la indexación de su mesada
pensional, lo cual contribuye a demostrar, prima facie, el carácter
actual y permanente del daño causado al accionante por la vulneración
a sus derechos fundamentales. Asimismo, en el que haya habido una
ausencia de actividad por parte del accionante en el trámite de la
indexación de la pensión, que se deba a circunstancias que
constituyan un evento de fuerza mayor o caso fortuito, o que se
presente debido a la incapacidad o imposibilidad del actor de realizar
dichos trámites; el juez constitucional tendrá en cuenta estas
circunstancias para analizar este criterio.
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ARGUMENTO DEL REPRESENTANTE DEL ACTOR
Aunque este elemento no se configura de manera taxativa al caso tratado,
si tiene que ver con la diligencia que se demuestra al conocer el caso y ser
notificado del fallo el 18 de agosto de 2020 y presentar la Tutela contra
Sentencia Judicial, TREINTA Y CINCO días después.
La diligencia en realizar un nuevo Poder de Representación, posterior a la
explicación detallada al cliente y ofrecer la posibilidad de recurrir al alto
tribunal, como una manera de encontrar un camino en la búsqueda de la
reclamación justa, en la que se ha empeñado el actor, ante la pérdida de
una parte de su extremidad, que, por concepto de uno de los médicos,
pudo haberse salvado si se hubiese actuado con la debida diligencia y
celeridad indicada.
Del Principio de oficiosidad
Finalmente, se pide al Honorable Alto Tribunal, que considere lo comentado
en la Jurisprudencia (SU 108 de 2018) respecto de:
“El principio de oficiosidad, el cual se encuentra íntimamente
relacionado con el principio de informalidad, se traduce en el
papel activo que debe asumir el juez de tutela en la
conducción del proceso, no sólo en lo que tiene que ver con la
interpretación de la solicitud de amparo, sino también, en la
búsqueda de los elementos que le permitan comprender a
cabalidad cuál es la situación que se somete a su
conocimiento, para con ello tomar una decisión de fondo que
consulte la justicia, que abarque íntegramente la problemática
planteada, y de esta forma provea una solución efectiva y
adecuada, de tal manera que se protejan de manera
inmediata los derechos fundamentales cuyo amparo se
solicita si hay lugar a ello.” (Subrayado y negrilla fuera del
texto original)
Para que de esta manera, se pueda conceder esa mayor flexibilidad
respecto de la evaluación del requisito de inmediatez, frente al
precedente anterior sobre la materia, tratado en sentencia SU-1073 de 2012
y T-037 de 2013 y que se examine con rigurosidad la importancia que radica
para mi prohijado, la revisión de una situación que aqueja a un ser humano,
mas allá de los procedimientos y términos que impiden, según nuestra
consideración, la posibilidad de tener un análisis expuesto en la Tutela
contra sentencia Judicial y que evite una lesión desproporcionada al actor.
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NOTIFICACIONES
El solicitante y su apoderado:
Reciben notificaciones en la calle 16 n° 9 - 64 Noveno piso Of. 902 en Bogotá
D.C., celular 300 2994054 y/o al correo electrónico
justiciayderecho2018@gmail.com
Con deferencia,
JAVIER ALEXANDER RODRIGUEZ PARRA
C.C. 88.160.144 de Pamplona (Norte de Santander)
T.P. 199893 Del C.S. de la J.
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