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Notas sobre las "Pedaladas Fiscales1", los Escándalos de
Corrupción en Brasil y la Judicialización del Proceso de
Impeachment de la Presidente de la República en el Supremo
Tribunal Federal2.
Sumario3: I) Las Pedaladas Fiscales en Brasil. II) Delito de
Responsabilidad del Presidente de la República - Posiciones
Favorables y Contrarias a la Instauración del Proceso de
Impeachment. III) La Respuesta del Supremo Tribunal Federal
y la Crítica al fallo. IV) Nuestra Visión
Palabras Llave: Pedaladas Fiscales. Responsabilidad del
Presidente de la República. Impeachment. Presupuesto
Público.
I) Las Pedaladas Fiscales en Brasil.
Nuestro objetivo en este pequeño artículo es relatar el
movimiento político y social que se ha desencadenado en
Brasil a partir del 2015, que busca responsabilizar a la
Presidente de la República, Dilma Rousseff por la práctica de
presuntos delitos de responsabilidad.
1 Texto preparado para servir de base a la presentación que se realizará en Pescara,
Italia, en Abril de 2016 con ocasión del Seminario Ítalo-Iberoamericano de Derecho
Constitucional patrocinado por las Universidades de Boloña, Pescara y Teramo y sus
Facultades de Derecho. 2 Marcelo Figueiredo es abogado y consultor jurídico en Sao Paulo, Brasil. Profesor
Asociado de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Sao Paulo- PUC-SP. Presidente de la Asociación Brasileña de
Constitucionalistas Demócratas - ABCD, sección brasileña del Instituto Iberoamericano
de Derecho Constitucional con sede en México. Vice-Presidente de la Asociación
Internacional de Derecho Constitucional (IACL-AIDC.org). 3 Finalizado en marzo de 2016.
2
Con ese propósito plantearemos los principales aspectos que
encierra la cuestión hasta el juzgamiento de la materia por el
Supremo Tribunal Federal.
Completaremos el artículo con una visión rápida y crítica de
todo lo sucedido
Los años de 20154 y 2016 en Brasil han sido marcados por
diversas crisis políticas y económicas fruto de problemas
surgidos mucho antes, o por lo menos, desde 20145.
Una de ellas se conoce como la discusión de las "pedaladas
fiscales", con potencial fundamento para un impeachment
de la actual Presidente de la República, Dilma Rousseff.
¿Y qué son, al final, "pedaladas6 fiscales"?
En el lenguaje de los especialistas en Presupuesto Público, el
término "pedaladas" siempre se ha utilizado para definir el
atraso de un pago, cuando un gasto público con
vencimiento en una fecha determinada, de alguna manera
se acaba postergando.
La obligación del Estado, o del gobierno, en nada se
modifica, pero el aplazamiento permite reducir
temporalmente un gasto y fabricar un breve efecto de
superávit primario.
4 El Banco Central de Brasil reveló en enero de 2016 el tamaño de la deuda pública en
2015: R$ 111,2 mil millones, que corresponde al 1,9% del tamaño de la economía
brasileña, el PIB. (Según Celso Ming, "La pedalada se convirtió en un enorme agujero",
Economía OESP, 30/01/2016, página B2. 5 El Poder Ejecutivo anunció, el día 14/09/2015, una propuesta de ajuste fiscal para
2016 por el importe de R$ 64,9 mil millones (1,1% del PIB). Esta propuesta depende
significativamente del aumento de ingresos, que responderían por cerca del 60% del
ajuste. Véase documentos de la Consultoría de Presupuesto, Fiscalización y Control del
Senado Federal. 6 El término "pedalada", en portugués, literalmente proviene de "pedal", palanca
donde el ciclista pone el pie para pedalear, impulsar la bicicleta. La idea de dar una
pedalada significaría pasar hacia más adelante algún problema, sin resolverlo,
posponiendo los pagos debidos.
3
Y ello porque, en Brasil, el Banco Central habitualmente
calcula el resultado fiscal según el llamado régimen de caja,
o sea, el gasto se computa en la fecha en que sale de los
cofres públicos.
En varios países del mundo como en EE.UU., Reino Unido,
Canadá y Francia, no es común que la autoridad monetaria
sea la responsable de medir los indicadores fiscales.
Aún más raro que las cuentas públicas no sigan el régimen de
la competencia, como en las empresas, en que se computa
la obligación cuando se asume y no cuando se paga.
Para mejorar artificialmente el llamado "superávit primario" en
2014, el gobierno federal recurrió muchas veces a la práctica
de "pedalear" (pasar hacia adelante) el pago de dichos
gastos.
Una forma especial ha sido "pedalear" (posponer el pago) por
medio de los bancos públicos.
Los bancos públicos han pagado los gastos del Tesoro
Nacional en su lugar, en especial, beneficios de programas
sociales (como el seguro-desempleo y la bolsa-familia).
El Tribunal de Cuentas de la Unión ha demostrado que en
2014, se giraron en descubierto volúmenes expresivos y por un
período de tiempo inédito en el caso de los pagos de
beneficios realizados por la Caixa Económica Federal7, Banco
de Brasil y BNDES8, sin su posterior e inmediata cobertura por el
Tesoro Nacional.
Según el informe del Tribunal de Cuentas de la Unión (TCU), al
final de agosto de 2014, la Caixa Económica Federal (CEF)
registró en su activo, R$ 1.740,5 millones en importes a cobrar
7 Institución Financiera en que el Gobierno Federal es accionista. 8 Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social.
4
del Gobierno Federal, referentes a pagos relativos a
programas sociales9.
El mismo informe demuestra que, en los ejercicios de 2013 y
2014, el saldo de las cuentas referentes a varios programas
sociales quedó negativo entre quince y dieciséis meses, en
general.
“Bolsa Familia”, el principal programa social del gobierno
federal presentó saldo negativo de más de R$ 2 mil millones el
31 de Julio de 2014.
Como cualquier otro titular, cuando la cuenta bancaria
queda negativa, la institución financiera cobra intereses, de
modo que dicha operación constituye una operación de
crédito.
La CEF llegó a enjuiciar una acción judicial para cobrar los
intereses debidos. Pleiteó ante la Abogacía General de la
Unión y por medio de arbitraje los intereses adeudados a
causa de los atrasos en los préstamos hechos por el gobierno
federal.
Por otro lado, la Ley de Responsabilidad Fiscal (Ley
Complementar10 101/2000), en su artículo 36 prohíbe al
gobierno recibir un préstamo de un banco que esté bajo su
control.
9 De acuerdo con Melina Rocha Lukic, y José Roberto R. Afonso, ambos economistas y
profesores de la FGV-RIO. "Mitos e Verdades sobre as Pedaladas Fiscais", JOTA
(www.jota.info/mitos) acceso en enero de 2016. 10 Una Ley Complementar es, según Celso Ribeiro Bastos, “la especie normativa
autónoma, expresamente prevista en el apartado II del artículo 59 de la Constitución
Federal, que versa sobre materia específica de nuestro derecho positivo, y requiere,
para su aprobación, un quórum especial de mayoría absoluta de votos de los
miembros de cada una de las Casas que componen el Congreso Nacional.
Ley Complementar es, pues, toda aquella que contempla una materia que le ha sido
encargada en carácter exclusivo, y que, como consecuencia, rechaza regulaciones
heterogéneas, aprobada mediante un quorum propio de mayoría absoluta”. (Lei
Complementar Teorias e Comentários, Celso Bastos. Editor, 1999, SP, página 48).
5
Igualmente la Ley del Cuello Blanco (7.492/86) tipifica como
delito el acto del controlador “de obtener o recibir directa o
indirectamente, un préstamo o anticipos de su propio banco.
El Gobierno Federal, en un primer momento, de manera
implícita, admitió la existencia de una "mera" irregularidad en
dichas operaciones. Afirmó que esa ha sido una práctica
usual en Brasil a lo largo de los últimos años y que el atraso en
los pagos no acarrearía mayores consecuencias.
Afirmó que habría sido tan sólo un error técnico y que, al final,
los cofres públicos no habían resultado perjudicados.
Posteriormente, el Gobierno Federal acabó admitiendo (al
menos implícitamente) la práctica de la irregularidad11 al
realizar parte de los pagos en atraso12 y al editar el Decreto nº
8.535, del 1º de Octubre de 2015, cuyo artículo 3º es claro:
"Art. 3º. Se prohíbe a los órganos y entidades del Poder
Ejecutivo federal firmar contrato de prestación de
servicios con instituciones financieras, en interés de la
ejecución de políticas públicas, que contenga cláusula
que permita que haya insuficiencia de recursos en un
período superior a cinco días hábiles". (resalté y
subrayé).
11 O de ilegalidad. 12 El Congreso Nacional aprobó la modificación de la meta fiscal de 2015 y permitió
que el gobierno federal pueda cerrar las cuentas con un déficit de R$ 119, 9 mil
millones. La medida permite cambiar la meta del gobierno federal, que era de
superávit de R$ 55,3 mil millones a un déficit de R$ 51, 8 mil millones. Sin embargo,
técnicos del Congreso resaltan que aproximadamente R$ 24 mil millones a pagar de
las pedaladas todavía dependen de autorizaciones de pago que los parlamentares
deberían darle al gobierno, que aún no ha encaminado las solicitudes. (...) Para no
contrariar recomendación del TCU, la Presidente Dilma bajó el Decreto 8.535/2015,
reservando en contingencia R$ 11,2 mil millones del Presupuesto, importe que sólo sería
descongelado si la modificación de la meta fuera aprobada. (Valor Económico,
02/12/2015).
6
Se alega, por otro lado, que una cosa es el atraso en los
pagos por algunos días y relativo a importes módicos. Otra,
muy diferente, es el atraso durante un período largo de
tiempo y de importes elevados.
Esta segunda hipótesis caracterizaría una verdadera
operación de préstamo que, además de prohibida por la
legislación brasileña, tiene el don de poder esconder
problemas presupuestarios más graves con un maquillaje en
las cuentas públicas oficiales.
No hay duda de que el Gobierno Federal, la Unión, estuvo en
mora (en atraso) con diversos Bancos e Instituciones Públicas,
como el Banco do Brasil y la Caixa Econômica Federal, en la
medida en que no estaría repasando los valores definidos
contractualmente13.
El incumplimiento contractual puede caracterizar la
responsabilidad civil de la Unión (de la persona jurídica que
representa al Gobierno Federal).
Los presupuestos de la responsabilidad civil contractual están
presentes: a) contrato válido; b) mora de la Unión; c) ilícito
contractual; d) daño con comprometimiento del flujo de caja
de la Institución Financiera Pública.
Como sostienen varios especialistas14, esa medida se podría
caracterizar asimismo como "abuso de poder del
controlador", en los términos del artículo 117 de la Ley de
Sociedades Anónimas15, pues estaría usando el poder de
13 Para un análisis macroeconómico de la situación brasileña, véase José Roberto R.
Afonso y Sérgio Wulff Gobetti, "Impactos das Reformas Tributárias dos Gastos Públicos
sobre o crescimento e os investimentos: o caso de Brasil ", publicação das Nações
Unidas, Novembro de 2015, Santiago, Chile, CEPAL, Série Macroeconomia do
Desenvolvimento. 14 Jefferson Lima de Souza "A responsabilidade civil da união por danos causados a
sociedades de economia mista: uma análise do conflito entre interesse público e
interesse da união, enquanto controladora", Revista do Tribunal de Contas da União,
Ano 47, Número 132, Janeiro, Abril 2015, página 62. 15 Ley 6404/76.
7
control para satisfacer su propio interés, o el interés partidario
de aumentar momentáneamente el "superávit primario",
dejando de lado la misión pública de los Bancos Oficiales.
Caracterizado el abuso de poder de control por parte del
accionista controlador, calculado el perjuicio que de él
deriva y establecida la relación de causalidad entre la
conducta y el daño, se configura la responsabilidad civil del
controlador y la consiguiente obligación de indemnizar a la
compañía perjudicada.
II) Delito de Responsabilidad del Presidente de la República -
Posiciones Favorables y Contrarias a la Instauración del
Proceso de Impeachment.
Comienzo contextualizando la situación planteada en Brasil
sobre todo a los colegas de otros países.
Por lo menos dos corrientes de opinión han surgido, buscando
responsabilizar a la actual presidente en razón de los hechos
arriba descritos.
En la ocasión en que surge el movimiento a favor del
impeachment de la Presidente, el País se divide, por lo menos,
dos grandes corrientes de opinión.
La corriente favorable al impeachment entiende que habría
base jurídica suficiente para la instauración del proceso.
Según ésta, en tesis hubo violación de los artículos 9º, numeral
3 de la Ley 1.079/5016 ; el artículo 9º, numeral 717, el artículo 10
16 Art 9º: "Son delitos de responsabilidad contra la probidad en la administración: 3. No
hacer efectiva la responsabilidad de sus subordinados, cuando manifiesta en delitos
funcionales o en la práctica de actos contrarios a la Constitución". 17 Art 9º numeral 7. "Proceder de modo incompatible con la dignidad, la honra y el
decoro del cargo".
8
numeral 4, 18; Artículo 11, numeral 5,19 y el artículo 11 de la Ley
8.429/9220.
En este sentido la posición de Adilson Abreu Dallari e Ives
Gandra da Silva Martins, entre otros, emitidas en dictámenes
sobre el tema.
Para el segundo, incluso, hubo clara lesión al ciudadano
brasileño en el caso de los vultuosos desvíos ocurridos en la
Petrobras, cuyo Presidente del Consejo de Administración, en
la ocasión, era la actual Presidente Dilma.
En el mismo sentido Sérgio Ferraz.21
Los defensores del impeachment entendieron legítima la
instauración del proceso por la Cámara de Diputados, que
resultó en la aprobación, por votación secreta, de una
comisión especial, a tenor del artículo 19 de la ley 1.079/50
que examinaría las denuncias contra la Presidente antes del
juicio de admisibilidad que sería realizado por el Plenario de la
Casa.
18 Art 10. Son delitos de responsabilidad contra la ley presupuestaria: 4. Infringir,
patentemente, y de cualquier manera, alguna disposición de la ley presupuestaria". 19 Art 11. numeral 5. "Son delitos contra la guarda y legal empleo del dinero público. 5.
Descuidar la recaudación de las rentas impuestos y tasas, así como la conservación
del patrimonio nacional". 20 Art. 11. Constituye acto de improbidad administrativa que atenta contra los principios
de la administración pública cualquier acción u omisión que viole los deberes de
honestidad, imparcialidad, legalidad, y lealtad a las instituciones, y notoriamente: I -
practicar un acto dirigido a un fin prohibido en ley o reglamento o distinto de aquel
previsto en la regla de competencia; II – retardar o dejar de practicar, indebidamente
un acto de oficio; III - revelar hecho o circunstancia del que se tenga conocimiento en
virtud de las atribuciones y que deba permanecer en secreto. IV - negar publicidad a
los actos oficiales; V - frustrar la licitud de un concurso público; VI – dejar de rendir
cuentas cuando tenga la obligación de hacerlo; VII - revelar o permitir que llegue al
conocimiento de tercero, antes de la respectiva divulgación oficial, el tenor de una
medida política o económica capaz de afectar el precio de mercancía, bien o
servicio. VIII – no cumplir las normas relativas a la celebración, fiscalización y
aprobación de cuentas de alianzas firmadas por la administración pública con
entidades privadas; IX – dejar de cumplir la exigencia de requisitos de accesibilidad
previstos en la normativa.
21 Véase www.direitodoestado.com.br/colunistas/sergioferraz/ha-base-sim-para-o-
impeachment, acceso en enero de 2016.
9
Del otro lado se sitúan los que defienden que el
impeachment de Dilma Rousseff constituiría un golpe contra
la democracia.
Argumentan que la Presidente no habría cometido, en su
actual mandato, ninguna conducta típica (encuadrada
como delito de responsabilidad)22, requisito indispensable
para la instauración del proceso de impedimento.
Afirman además, que esa instauración sería un acto de
represalia del presidente de la Cámara de Diputados23, su
adversario político, una respuesta a la falta de apoyo del
Ejecutivo y de la Presidente en las investigaciones de
irregularidades y delitos que, en tesis, él habría practicado.
Son sus partidarios, entre otros, Celso Antônio Bandeira de
Melo y Fábio Konder Comparato, Pedro Estevão Alves Pinto
Serrano, Juarez Tavares y Geraldo Prado.
En síntesis, estos autores sostienen:
22 La legislación brasileña prevé algunos delitos que denomina delitos de
responsabilidad, sobre cuyas penas pueden incidir algunos agentes políticos. A pesar
de recibir esa denominación – delitos – tales ilícitos no se encuentran dentro de la
esfera de responsabilidad penal de los agentes públicos. En efecto, la doctrina más
autorizada ha caracterizado los delitos de responsabilidad como infracciones político-
administrativas o político-disciplinares. Dichas conductas están descritas en la Ley
1.079, del 10 de Abril de 1950, que define, además de los delitos de responsabilidad del
Presidente de la República, los de los ministros de Estado, de los ministros del Supremo
Tribunal Federal, del procurador-general de la República y de los gobernadores y
secretarios de Estados, prácticamente repitiendo la disposición constitucional ya
citada. A su vez, el artículo 85 de la Constitución brasileña dispone: "Son delitos de
responsabilidad los actos del Presidente de la República que atenten contra la
Constitución Federal y, especialmente, contra : I- la existencia de la Unión, II- el libre
ejercicio del Poder Legislativo, del Poder Judicial, del Ministerio Público y de los Poderes
constitucionales de las unidades de la Federación; III-el ejercicio de los derechos
políticos, individuales y sociales; IV- la seguridad interna del País; V- la probidad de la
administración VI- la ley presupuestaria; VII- el cumplimiento de las leyes y de los fallos
judiciales. Párrafo único. Estos delitos serán definidos por ley especial, que establecerá
las normas de proceso y juzgamiento". 23 El Presidente de la Cámara de Diputados, Diputado Eduardo Cunha es investigado
por el Ministerio Público Federal y acusado de evasión de divisas, lavado de dinero
corrupción en la Petrobras, mantenimiento de cuentas en el extranjero (Suiza), sin
origen patrimonial justificable, recibo de propinas, etc.
10
a) la inexistencia de modalidad culposa en el delito de
responsabilidad;
b) el dirigente del gobierno no pode ser responsabilizado por
todas las infracciones cometidas por sus subordinados;
c) el estado de necesidad se aplica a los delitos de
responsabilidad cuando el agente político, con el fin de evitar
un mal mayor a la democracia y al Estado de Derecho, así
como para los objetivos expresos en la Constitución, realice
una conducta capitulada como delito de responsabilidad;
d) la reprobación de las cuentas por el Tribunal de Cuentas
de la Unión no es bastante (suficiente) para caracterizar el
delito de responsabilidad, lo que demandaría un nuevo y
complejo proceso en el Congreso Nacional;
De todos modos, el Supremo Tribunal Federal, por mayoría de
votos, invalidó la comisión especial de la Cámara de
Diputados inicialmente formada, bajo el entendimiento de la
inconstitucionalidad del proceso de su formación, y
estableció, además, reglas para las futuras etapas del
proceso, en caso de que éste pudiera suceder24.
Paralelamente es oportuno registrar que ante el Tribunal
Superior Electoral (TSE) aún existe el riesgo de un
desdoblamiento judicial contra la Presidente Dilma. Y ello
porque el Relator del Proceso de prestación de cuentas de su
campaña electoral, Ministro Gilmar Mendes, mantuvo abierto
el proceso para averiguar si hay indicios de irregularidades en
razón de la llamada "Operação Lava-Jato" de la Policía
Federal. Esta operación investiga si los recursos financieros de
la Petrobras han sido utilizados como moneda de corrupción,
incluso en campañas electorales.
24 En uno de las más polémicos fallos, el STF reafirmó que el Senado tiene la
prerrogativa de formular nuevo juicio de admisibilidad, incluso antes del juicio de
mérito.
11
Se rastrea, en esta “Operação Lava-Jato”, que ya ha
resultado en la prisión de varios importantes empresarios, ex-
ministros y parlamentares brasileños, por el Supremo Tribunal
Federal, que el Partido de los Trabajadores (de la actual
Presidente Dilma Rousseff) habría sido financiado
indirectamente por la corrupción en la Petrobras, lo que está
prohibido por la ley electoral.
Al pedir nueva investigación sobre las cuentas de la
campaña de Dilma Rousseff, el Relator del proceso en el
Tribunal Superior Electoral, Ministro Gilmar Mendes, considero
que hay indicios de que durante las elecciones de 2014, se
han cometido delitos de lavado de dinero, falsedad
ideológica, que podrían llevar a la instauración de una
acción penal y casación de la lista de Dilma Rousseff,
abriendo camino hacia el impeachment.
III) La Respuesta del Supremo Tribunal Federal y la Crítica al
fallo.
Y de hecho, la compatibilidad del rito de impeachment del
Presidente de la República previsto en la Ley nº 1.079/50 con
la Constitución de 1988 se llevó al Supremo.
En la Acción de Incumplimiento del Precepto Fundamental
(ADPF) nº 37825, el Supremo Tribunal Federal, tuvo la
oportunidad de revisitar el tema26, anulando la formación de
la comisión especial que propuso la Cámara de Diputados
para examinar el proceso.
25 véase www.stf.jus.br 26 La primera vez sucedió con ocasión del impeachment del entonces Presidente
Collor de Mello.
12
En él, dejó asentado en síntesis, y por mayoría, lo siguiente:
1) No fueron acogidos por la Constitución de 1988 los artículos
23, §§ 1º e 5º, 80, 1ª parte, y 81, todos de la Ley 1.079/50; por
ser incompatibles con los artículos 51, I, 52, I, e 86, § 1º, II , de
la CF;
2) Quedó definido el rito de impeachment en la Cámara de
Diputados, el papel de su Plenario y la amplia defensa del (la)
acusado (a);
3. Quedó definido cómo se opera la instauración del proceso
en el Senado y el quorum (mayoría simples) de sus miembros,
estando prohibida la presentación de candidaturas o listas
independientes para la formación de la comisión especial;
4. Se fijó el entendimiento de que la formación de la Comisión
Especial únicamente será decidida por voto abierto,
propiciando mayor transparencia y legitimación al proceso.
También con respecto al fallo final del Supremo encontramos
posiciones divergentes.
Existen respetables posiciones contrarias a la posición
mayoritaria del Supremo.
Así, por ejemplo, Aldemario Araújo Castro, Leonardo
Sarmento, Ovídio Rocha Barros Sandoval27, cuyos
argumentos de crítica a la decisión del Supremo son los
siguientes:
a) El Supremo anuló – por interpretación considerada por
muchos como extremadamente “activista” – (en sentido
27 Respectivamente, en el Consultor Jurídico (www.conjur.com.br); Jus-Brasil y Migalhas
(www.migallhas.com.br) acceso en enero de 2016.
13
negativo) abortando o anulando el verdadero papel de la
Cámara de Diputados y del Senado en este proceso28;
b) La Materia de voto (abierto o cerrado) no es, salvo
ilegalidades o inconstitucionalidades, competencia del
Supremo, sino del Parlamento, del Poder Legislativo;
c) El decano del STF (Min. Celso de Mello) habría cambiado
de posición sin motivar adecuadamente su nuevo
entendimiento (Caso Collor29 x Caso Dilma);
d) La interferencia del Poder Judicial, por medio del Supremo
Tribunal Federal, en la formación de las comisiones
parlamentares sólo podría ser legítimamente puesta en
acción para proteger la proporcionalidad de la
representación de los partidos o bloques partidarios.
Las demás cuestiones, específicamente la presentación de
candidaturas aisladas, resguardadas la proporcionalidad,
escaparían del rayo del Poder Judicial.
IV) Nuestra Visión
En primer lugar, es importante señalar que este tema sensible
en Brasil ha sido examinado y debatido con gran pasión,
tanto por los defensores del impeachment como por los que
le son contrarios.
Creo que el jurista debe, en la medida de lo posible, no
dejarse influir en demasía por sus convicciones políticas. No
negamos el papel de la ideología en el Derecho.
28 El Prof. Leonardo Sarmento publicó una materia titulada: "STF interpreta a
Constituição com contorcionismos ao modelo palaciano e mata as democráticas
possibilidades de impeachment". 29 Mandado de Segurança 21689-DF- STF- Impetrante Fernando Collor de Mello.
14
Sin embargo, es preciso huir del positivismo ultrapasado y al
mismo tiempo no hacer lecturas exegéticas apasionadas
colocando en el texto o en el contexto de la Constitución
intenciones no editadas en su letra o espíritu.
A nuestro juicio, no asiste razón, a los que ven en la discusión y
en el proceso de impeachment un golpe de Estado contra la
democracia.
Acertadamente, sobre este particular Sérgio Ferraz30 enseña:
"Impeachment é instrumento expressamente previsto na
Constituição (art. 52, I e II), cabível quando certas
autoridades (dentre elas o Presidente da República)
cometem crime de responsabilidade".
"Impeachment es el instrumento expresamente previsto en la
Constitución (art. 52, I y II), que procede cuando ciertas
autoridades (entre ellas el Presidente de la República)
cometen delito de responsabilidad".
Por otro lado, desde el ángulo estrictamente jurídico,
entendemos que la Presidente de la República en el episodio
conocido como "pedaladas Fiscales", aparentemente, no ha
cometido delito de responsabilidad31.
Forzoso es reconocer que tendría la Presidente de la
República vasto material doctrinario a su disposición para
justificar, por los problemas presupuestarios que ha tenido que
enfrentar, el atraso en el pago de esos rubros y programas
sociales32.
30 Ob. Cit. Ant. 31 El entendimiento del jurista no es necesariamente el mismo entendimiento del poder
político. Es evidente que el jurista tiene el relevante papel de escudriñar la
interpretación de la materia, pero el juicio político es más amplio y comprensivo que la
mera interpretación del derecho. 32 Véase al respecto: Luísa Cristina Pinto e Netto, "O princípio de proibição de
retrocesso social", Ed. Livraria dos Advogados Editora, Porto Alegre, 2010; de Sandoval
Alves da Silva, "Direitos Sociais", Ed. Juruá, Paraná, 2011, de Alexandra Gotti, "Direitos
Sociais", Editora Saraiva, 2012, entre otros.
15
La observancia de los derechos fundamentales sociales, es
oportuno resaltar, debe respetar las concretas posibilidades
económicas, financieras y presupuestarias del Estado, sin
dejar de atender las necesidades humanas básicas de salud
física y mental.
Es decir, parece que el atraso, aunque reiterado, de los
pagos de programas sociales y la eventual conducta ilegal
practicada por agentes del Gobierno Federal (sin dolo o
mala-fe) no es bastante o suficiente para generar un proceso
de impedimento de la Presidente de la República33.
Aludimos al mérito de una eventual acción de impedimento
por dicho motivo.
Claro que si delante de eventuales y futuras CPIs (comisiones
parlamentares de investigación) surgen pruebas de
participación (o conocimiento) de la Presidente en los
diferentes escándalos que afloran cada día en Brasil, tales
como, (Petrobras, sobornos, corrupción de agentes públicos y
privados y otros graves delitos), todo puede suceder.
Ya con respecto al Tribunal de Cuentas de la Unión no vemos
ninguna imposibilidad jurídica de que éste considere las
pedaladas como operaciones de crédito irregulares, y con
base en tal entendimiento, la Cámara instaure un proceso de
impedimento de la Presidente de la República34.
También puede haber desdoblamientos jurídicos y políticos
ante el Tribunal Superior Electoral (TSE), STF y en el Congreso,
como hemos visto anteriormente.
33 Uno de los problemas que enfrenta la actual Presidente de Brasil es la sensible caída
de su popularidad, fruto del desgaste personal y partidario. Una encuesta realizada
por el instituto IPSOS, organización especializada en encuestas electorales, el 60% de
los entrevistados se dice favorable al impeachment de la presidente, el 22% es
contrario y el 18% está indeciso sobre el tema. Según el "O Estado de son Paulo",
página A8 Política edición del 02/02/2016. 34 Hablamos en tesis, no especialmente del caso actual.
16
Es decir, el hecho de que el Tribunal de Cuentas de la Unión
no haya considerado, hasta hoy, esta conducta (de las
pedaladas fiscales) como pasible de responsabilización, no
excluye la posibilidad de que se cambie dicho
entendimiento.
Es preciso comprender que hay un espacio comprensible de
imprecisión y de textura elástica en los conceptos de la Ley
1.079/50, que ha sido dejado de propósito a cargo de la
evaluación racional del Parlamento brasileño (de los
parlamentares, diputados y senadores) en las hipótesis de
delitos de responsabilidad.
Es evidente que el proceso de impeachment contra un
Presidente de la República es traumático e implica serias
consecuencias para toda su población, para su pueblo. Pero
el juicio sobre su oportunidad, sobre su conocimiento y
sanción corresponde al Parlamento brasileño, aunque
deformado y con numerosos vicios de representación.
De veras, la evaluación de la existencia (en concreto) o no
de delitos de responsabilidad no puede, en ninguna hipótesis
ser escudriñada por el Poder Judicial. Ahí sí tendríamos una
clara invasión a la mecánica democrática de los poderes.
En otras palabras, la decisión política fundamental de saber si
un Presidente de la República ha cometido o no un delito de
responsabilidad35 y su subsunción es un acto soberano del
Parlamento brasileño y no hay espacio para que el Poder
Judicial intervenga, bajo ningún concepto.
A mi juicio, y con todo respeto a las opiniones contrarias, en
el caso examinado, la minoría del Supremo Tribunal36, en el
episodio de la ADPF 378, y no la mayoría, fue más reverente a
la democracia pluralista diciéndole no a un activismo
35 Respetado el debido proceso legal y el procedimiento regular previsto en ley. 36 Representada por el Relator Ministro Edson Fachin.
17
imprudente y tutor de una sociedad civil que ha estado muy
acomodada.
De ninguna manera ignoramos los graves problemas de
representación política que existen hoy en el Congreso
Nacional brasileño.
Es indudable que el Congreso hoy es controlado, en enorme
medida, por grandes empresarios, iglesias de todo tipo, lo que
sólo conduce a su deslegitimación y desprestigio crecientes.
El sistema político, las estructuras políticas y electorales
merecen amplia y profunda reforma, que a pesar de
reclamada por la sociedad, no es atendida por la clase
política.
La mayor parte de la población brasileña no se ve
representada en sus intereses, y con ello se abre espacio para
el surgimiento de una nueva onda conservadora y de nuevas
prácticas autoritarias.
El Congreso Nacional insiste en no cumplir, en varias
situaciones, su papel de legislador y fiscalizador del Ejecutivo,
presionando a los demás actores sociales a que busquen en
el Poder Judicial el agente adecuado para llenar las lagunas
legislativas, políticas, económicas e incluso sociales.
Sin embargo, hay un límite para que el Judicial cumpla ese
papel.
En efecto, en el mundo ideal, política es política, Derecho es
Derecho, como sostiene Luís Roberto Barroso37. Son dominios
diferentes.
37 Luís Roberto Barroso, "Curso de Direito Constitucional Contemporâneo", Os conceitos
Fundamentais e a Construção do Novo Modelo", 5ª Edição, Saraiva Editora, São Paulo,
2015, página 478-479.
18
"No mundo real, todavia, as fronteiras nem sempre são
demarcadas de maneira nítida. E assim, surgem tensões
inevitáveis.
Quando isso ocorre, é preciso critérios para equacionar a
questão. Penso ser próprio aqui distinguir duas situações: a)
quando tenha havido uma atuação do Legislativo ou do
Executivo em relação ao tema; e b) quando não tenha
havido tal atuação.
A primeira situação, portanto, se dá quando o Legislativo
tenha efetivamente deliberado acerca de determinada
matéria. Por exemplo: (i) edição de uma lei permitindo e
disciplinando as pesquisas com células-tronco embrionárias;
ou (ii) a edição de lei disciplinando as ações afirmativas em
favor dos negros.
Nesses dois casos, embora exista controvérsia política, o
Judiciário deve ser deferente para com as escolhas feitas
pelo Legislativo.
Não cabe ao Judiciário sobrepor a sua própria valoração
política à dos órgãos cujos membros têm o batismo da
representação popular. Situação diversa é a que ocorre
quando o Legislativo não atuou, porque não pode, não quis
ou não conseguiu formar maioria. (....)".
"En el mundo real, sin embargo, las fronteras no siempre están
demarcadas de manera nítida. Y así, surgen tensiones
inevitables.
Cuando ello ocurre, es preciso ecuacionar la cuestión. Pienso
que sea apropiado, aquí, distinguir dos situaciones: a) cuando
haya habido una actuación del Legislativo o del Ejecutivo
con relación al tema; y b) cuando no haya habido dicha
actuación.
19
La primera situación, por tanto, se da cuando el Legislativo
haya efectivamente deliberado acerca de determinada
materia. Por ejemplo: (i) edición de una ley que permita o
discipline la investigación con células-tronco embrionarias; o
(ii) la edición de una ley que discipline las acciones
afirmativas a favor de los negros.
En estos dos casos, aunque exista controversia política, el
Poder Judicial debe ser condescendiente con las elecciones
hechas por el Legislativo.
No cabe al Judicial sobreponer su propia valoración política
a la de los órganos cuyos miembros tienen el bautismo de la
representación popular. Situación diferente es la que sucede
cuando el Legislativo no ha actuado, porque no puede, no
quiso o no ha conseguido formar mayoría. (....)".
¡Parece que no todos han leído u obedecido la lección del
Profesor Barroso!
V) Situación actual
Después de haber terminado este artículo, la situación ha
evolucionado y se agravó mucho, lo que exige una
actualización para situar mejor al lector.
Los efectos de la actual crisis ética, política y económica en
Brasil han sido catastróficos, tanto para las empresas como
para los trabajadores. La Presidente de la República
claramente no consigue imprimir con la necesaria autoridad y
equilibrio la conducción del País.
Es imprescindible que se restablezca la gobernabilidad. Es
fundamental que se restaure la moralidad administrativa en el
trato de los asuntos públicos, que se adopten mejores
prácticas administrativas y se implanten medidas favorables a
la estabilidad social, al desarrollo y a la oferta de empleo.
20
El ex-Presidente da República Luís Inácio Lula da Silva, que en
el pasado fue el orgullo del pueblo brasileño, por su
trayectoria y por sus hechos sociales en el país, está siendo
investigado por la policía federal.
Hay fuertes sospechas de que haya cometido varios delitos
graves, como la ocultación de patrimonio inmobiliario, tráfico
de influencia y de haber obtenido numerosas ventajas
indebidas por parte de grandes constructoras y empresas
contratistas investigadas en la conocida mega-operación de
la policía federal llamada "Lava-Jato".
Al notorio escándalo e investigación del "Mensalão", le
sucede el "Petrolão", revelado como la más grande
desviación de fondos públicos de la historia de Brasil, que
involucra directamente a figuras prominentes del partido de
los trabajadores (PT), empresarios famosos y al poder político
en general38.
El instituto de la "delación39 premiada" inspirado en el derecho
americano e italiano (operación manos limpias) ha
incentivado a las personas investigadas a revelar grandes
esquemas de corrupción y sus agentes, no raro en la cúpula
del poder ejecutivo y legislativo federal.
La prisión del ex-líder del gobierno en el Senado, senador
Delcídio do Amaral40, persona hasta hace poco muy cercana
a la Presidente de la República y al Partido de los
38 Es evidente que el PT no inauguró la “corrupción” en Brasil. Lo que destacamos es
que en su gobierno estos graves escándalos han surgido con figuras prominentes del
partido. También es cierto que hay, según las delaciones –que necesitan la
homologación con el apoyo de otras pruebas- varios políticos de otros partidos
políticos involucrados en dichos escándalos. 39 o "colaboración premiada", conocida en muchos países, estimula al investigado a
revelar delitos, autores y esquemas a cambio de la reducción de la pena y otros
beneficios, a fin de que se descubra la verdad y los culpados sean punidos. 40 Según el Senador Delcídio, el ex-Presidente LULA y la actual Presidente DILMA han
hecho uso de sus poderes para obstruir las investigaciones del escándalo conocido
como "Petrolão". Delcídio alega que participó de alguna de esas "negociaciones",
pero que lo hacía en el cumplimiento de órdenes superiores.
21
Trabajadores y sus liderazgos, se llevó a cabo a partir de una
conversación en que éste intentaba claramente obstruir la
acción de la justicia y fomentar la fuga de testigos
importantes en los grandes escándalos nacionales.
Recientemente hizo un acuerdo de delación premiada con
la justicia, homologado por el Supremo Tribunal Federal,
donde revela una serie de actos de corrupción que habrían
sido practicados por la cúpula política del gobierno, Ministros
de Estado y parlamentares.
Toda esta situación debilita enormemente a la Presidente de
la República y hace con que el País se vuelva ingobernable
debido a la sucesión de escándalos y de abusos continuados
a los estándares de moralidad administrativa.
Aunque paralelamente haya fuertes críticas a los "métodos
utilizados41" por parte del principal conductor de las
investigaciones en la operación Lava -Jato, el juez federal
Sérgio Moro, de Curitiba, pues estaría conduciendo dichas
investigaciones con “mano de hierro” y en cooperación con
la “Receita Federal” [Fisco] y los fiscales federales una
verdadera fuerza tarea, que estaría presionando a los
testigos, arrestando personas sin el debido proceso legal42,
revelando y permitiendo la divulgación de testimonios y
grabaciones, etc., es cierto que el contenido de las
investigaciones apunta hacia la existencia de graves delitos y
de una organización delictuosa de poder cuya única
finalidad es la de explotar al Estado brasileño y sus
ciudadanos, desviando importantes sumas de fondos
públicos que se deberían aplicar en áreas vitales como la
salud, la educación, etc.
Por otro lado, algunos abogados penalistas y defensores de
los acusados en la operación “Lava Jato” han reaccionado
41 A los cuales aludiremos más adelante. 42 A fin de forzar las delaciones premiadas de los indiciados o investigados.
22
contra la misma Operación y algunas de sus prácticas. En un
un reciente manifiesto sobre el tema afirman lo siguiente:
“Nunca houve um caso penal em que as violações às regras mínimas para
um justo processo estejam ocorrendo em relação a um número tão grande
de réus e de forma tão sistemática”, afirmam.
“O desrespeito à presunção de inocência, ao direito de defesa, à garantia da
imparcialidade da jurisdição, o desvirtuamento do uso da prisão provisória,
o vazamento de informações seletivas e confidenciais, a execração publica
dos réus, dentre outros graves vícios, estão se consolidando como marca da
Lava Jato, com consequências incalculáveis para o presente e o futuro da
justiça criminal brasileira.”
“Nunca hubo un caso penal en que las violaciones a las reglas mínimas de
un justo proceso sucedan respecto a un número tan grande de acusados y de
forma tan sistemática”, afirman.
“La falta de respeto a la presunción de inocencia, al derecho a la defensa, a
la garantía de imparcialidad de la jurisdicción, la desvirtuación del uso de
la prisión provisoria, la fuga de información selectiva confidencial, la
execración pública de los reos, entre otros graves vicios, se están
consolidando como marca de la operación Lava Jato, con consecuencias
incalculables para el presente y el futuro de la justicia penal brasileña”
La carta dice que “o que se tem visto nos últimos tempos é uma espécie de
inquisição, ou neoinquisição, em que já se sabe, antes mesmo de
começarem os processos, qual será o seu resultado, servindo as etapas
processuais que se seguem entre a denúncia e a sentença apenas para
cumprir ‘indesejáveis’ formalidades”.
“lo que se ha visto en los últimos tiempos es una especie de inquisición, o
neo-inquisición, en que ya se sabe, incluso antes de que comiencen los
procesos, cuál será su resultado, y las etapas procesales transcurridas entre
la denuncia y la sentencia sirven tan sólo para cumplir formalidades
“indeseables”.
Y continúa: “Nessa última semana, a reportagem de capa de uma das mais
vendidas revistas semanais brasileiras não deixa dúvida à gravidade do que
aqui se passa. Numa atitude ignominiosa e tipicamente sensacionalista,
fotografias de alguns dos réus (extraídas indevidamente de seus prontuários
na Unidade Prisional em que aguardam julgamento) foram estampadas de
forma vil e espetaculosa, com o claro intento de promover-lhes o
enxovalhamento e instigar a execração pública. Trata-se, sem dúvida, de
23
mais uma manifestação da estratégia em prejuízo da presunção da
inocência das pessoas e da imparcialidade que haveria de imperar nos
julgamentos dos acusados - que tem marcado, desde o começo, o
comportamento desvirtuado estabelecido entre os órgãos de persecução e
alguns setores da imprensa”, registra.
“Esta é uma prática absurda e que não pode ser tolerada numa sociedade
que se pretenda democrática, sendo preciso reagir e denunciar tudo isso,
dando vazão ao sentimento de indignação que toma conta de quem tem
testemunhado esse conjunto de acontecimentos. A operação Lava Jato se
transformou numa Justiça à parte. Uma Justiça que se orienta pela tônica de
que os fins justificam os meios, o que representa um retrocesso histórico de
vários séculos, com a supressão de garantias e direitos duramente
conquistados, sem os quais o que sobra é um arremedo de processo, enfim,
uma tentativa de justiçamento, como não se via nem mesmo na época da
ditadura.”
“En esta última semana, el reportaje de tapa de una de las más vendidas
revistas semanales brasileñas no deja duda sobre la gravedad de lo que está
pasando aquí. En una actitud ignominiosa y típicamente sensacionalista, las
fotografías de alguno de los acusados (obtenidas de forma indebida de los
archivos de la Prisión en que aguardan juzgamiento) han sido estampadas
de manera vil y espectacular, con la clara intención de desacreditarlos e
instigar la execración pública. Se trata, sin duda, de una manifestación más
de la estrategia en perjuicio de la presunción de inocencia de las personas y
de la imparcialidad que debería imperar en los juzgamientos de los
acusados –que han marcado, desde el comienzo, el comportamiento
desvirtuado establecido entre los órganos de persecución y algunos sectores
de la prensa”, registra.
“Esta es una práctica absurda y que no se puede tolerar en una sociedad que
se pretenda democrática, siendo preciso reaccionar y denunciar todo ello,
dando salida al sentimiento de indignación que invade a quien sea testigo
de este conjunto de acontecimientos. La operación Lava Jato se ha
transformado en una Justicia aparte. Una Justicia norteada por la tónica de
que los fines justifican los medios, lo que representa un retroceso histórico
de varios siglos, con la supresión de garantías y derechos duramente
conquistados, sin los cuales lo que sobra es un remedo de proceso, en fin,
una tentativa de ajusticiamiento que no se veía ni siquiera en la época de la
dictadura.”
Los abogados afirman: “É inaceitável – como já se fez várias vezes, sendo
a última e mais inadmissível em face de Ministro integrante de uma das
24
mais altas Cortes do país – que magistrados sejam atacados ou colocados
sob suspeita pelo fato de decidirem ou votarem (de acordo com seus
convencimentos e consciências) pelo restabelecimento da liberdade dos
réus, a ponto de se fazer necessária, em desagravo, a insurgência e a
manifestação de apoio e solidariedade de entidades associativas de juízes.
Isto é gravíssimo e além de representar uma tentativa de supressão da
independência judicial, revela que aos acusados não está sendo assegurado
o direito a um justo processo.”
“Es inaceptable – como ya se ha hecho varias veces, siendo la última y
más inadmisible contra un Ministro integrante de una de las más altas
Cortes del país – que los magistrados sean atacados o colocados bajo
sospecha por el hecho de decidir o votar (de acuerdo con sus
convencimientos y conciencias) por el restablecimiento de la libertad de los
acusados, a punto de que se haga necesaria, en desagravio, la insurgencia y
la manifestación de apoyo y solidaridad de entidades asociativas de jueces.
Esto es muy grave, y además de representar una tentativa de supresión de la
independencia judicial, revela que a los acusados no se les está asegurando
el derecho a un justo proceso.”
Los abogados que defienden a los acusados de la operación Lava Jato
entienden que “é de todo inaceitável, numa justiça que se pretenda
democrática, que a prisão provisória seja indisfarçavelmente utilizada para
estimular a celebração de acordos de delação premiada, como, aliás, já
defenderam publicamente alguns Procuradores que atuaram no caso”.
“Num dia os réus estão encarcerados por força de decisões que afirmam a
imprescindibilidade de suas prisões, dado que suas liberdades
representariam gravíssimo risco à ordem pública; no dia seguinte, fazem
acordo de delação premiada e são postos em liberdade, como se num passe
de mágica toda essa imprescindibilidade da prisão desaparecesse. No
mínimo, a prática evidencia o quanto artificiais e puramente retóricos são
os fundamentos utilizados nos decretos de prisão. É grave o atentado à
Constituição e ao Estado de Direito e é inadmissível que Poder Judiciário
não se oponha a esse artifício.”
“es completamente inaceptable, en una justicia que se pretenda
democrática, que la prisión provisoria sea descaradamente utilizada para
estimular la celebración de acuerdos de delación premiada, como, incluso,
ya han defendido públicamente algunos Procuradores que han actuado en el
caso”.
25
“Un día los acusados están presos por fuerza de decisiones que afirman ser
imprescindible sus prisiones, ya que sus libertades representarían un riesgo
gravísimo para el orden público; al día siguiente hacen acuerdo de delación
premiada y salen en libertad como si con un pase de mágica, toda ese
carácter imprescindible de la prisión desapareciera. Por lo menos, la
práctica hace evidente lo cuán artificiales y puramente retóricos son los
fundamentos utilizados en los decretos de prisión. Es grave el atentado a la
Constitución y al Estado de Derecho y es inadmisible que el Poder Judicial
no se oponga a este artificio.”
Volviendo al análisis y a nuestro razonamiento central, para
completar el cuadro político caótico, la Presidente de la
República Dilma Rousseff ha nombrado, para ocupar el
cargo más importante de su Ministerio, la Casa civil, a su
padrino43 político, el ex-Presidente LULA, en un momento en
que el País se vuelca a la calle para protestar por toda esta
situación inestable y políticamente insostenible de corrupción
galopante.
El nombramiento44, según una buena parte de la
“oposición45”, e incluso de sectores vinculados a la Justicia,
sería una clara maniobra dirigida a evitar la prisión del ex-
Presidente en la primera instancia del Poder Judicial,
trasladando la competencia de cualquier medida al
Supremo Tribunal Federal.
El nombramiento "irrita" aún más a la población brasileña, que
ve en el acto una protección arbitraria e ilegítima,
injustificada, para librar al ex-Presidente de la acción legítima
de la Justicia, aunque se sepa que el nombramiento no
impide el curso de las investigaciones, sino tan sólo traslada la
43 y mentor político. 44 Que es innegablemente prerrogativa de cualquier Jefe del Ejecutivo. 45 Tenemos serias dudas si Brasil tiene algún partido de oposición en el sentido clásico
de la ciencia política. El llamado “gobierno de coalición” tal vez haya anestesiado de
cierta forma la capacidad de oposición de parte de los partidos. Pero creemos que la
crisis es mucho más profunda. Faltan partidos ideológicos y bien organizados con
propuestas claras y ejemplos elocuentes. Hay cantidad, pero pésima “calidad”.
26
competencia (foro privilegiado de Ministros) al Supremo
Tribunal Federal.
Paralelamente se han divulgado conversaciones telefónicas
del ex-Presidente LULA46 (violando la confidencialidad al
revelarse al público su contenido) y han sido expuestas por la
prensa, con la Presidente Dilma y con otras figuras políticas
importantes de la República, demostrando maniobras del ex-
Presidente para obstruir e interferir en las investigaciones
contra su persona y su familia47.
Inmediatamente ello provoca la reacción de la Suprema
Corte que por su decano, ministro Celso de Mello, manifiesta
en nota oficial del Supremo Tribunal Federal que la
declaración del ex-Presidente LULA (sin citarlo nominalmente)
es "torpe y típica de una mente autocrática".
Asimismo, contra la designación del ex-Presidente para el
cargo de Ministro de Estado del gobierno DILMA, se han
promovido diversas acciones en el País, en una tentativa de
evitar que tome posesión. El principal argumento desarrollado
por sus autores apunta desviación de finalidad del acto
administrativo, cuyo objetivo principal es alterar el foro de las
investigaciones que involucran al ex-Presidente.
El nombramiento se suspende por orden de un Juez Federal.
Paralelamente, el Supremo Tribunal Federal define el rito del
impeachment a raíz de una acción promovida que cuestiona
la instalación y composición de una Comisión en la Cámara
de Diputados a estos efectos.
46 En ese momento, un ciudadano común. 47 El ex-Presidente LULA en este diálogo hace alusión a presiones que se deberían
hacer a magistrados y promotores de varios tribunales superiores, inclusive del STF,
nombrados en el gobierno del PT. Estos, según ellos, deberían “mostrar gratitud por
haber sido nombrados". Es evidente que otra no podría ser la reacción de los citados,
sino de indignación.
27
Este fallo define las reglas vigentes para el proceso de
impeachment lo que permite dar inicio al procedimiento en
el Congreso Nacional.
El 17 de Marzo de 2016, la Cámara designa una Comisión que
examinará (inicialmente) los varios pedidos de impeachment
existentes contra la Presidente de la República, deflagrando
este proceso.
Diferentes partidos de la base aliada del gobierno rompen o
amenazan romper con el gobierno.
Este es el cuadro actual en Brasil que, como se ve, es muy
preocupante e inestable.
Creemos que estos acontecimientos precipitan y hacen
presión para que el Congreso Nacional, el Poder Legislativo
procedan a dar curso a la solicitud de impedimento de la
Presidente de la República, que en este momento parece
inevitable.
Encerramos este capítulo con la manifestación del Ministro
Decano del Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, que
resume muy bien la situación actual:
PRONUNCIAMENTO DO MINISTRO CELSO DE MELLO NA SESSÃO
PLENÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE 17/03/2016
Os meios de comunicação revelaram, ontem, que conhecida
figura política de nosso País, em diálogo telefônico com
terceira pessoa, ofendeu, gravemente, a dignidade
institucional do Poder Judiciário, imputando a este Tribunal a
grosseira e injusta qualificação de ser "uma Suprema Corte
totalmente acovardada"!
Esse insulto ao Poder Judiciário, além de absolutamente
inaceitável e passível da mais veemente repulsa por parte
28
desta Corte Suprema, traduz, no presente contexto da
profunda crise moral que envolve os altos escalões da
República, reação torpe e indigna, típica de mentes
autocráticas e arrogantes que não conseguem esconder, até
mesmo em razão do primarismo de seu gesto leviano e
irresponsável, o temor pela prevalência do império da lei e o
receio pela atuação firme, justa, impessoal e isenta de Juízes
livres e independentes, que tanto honram a Magistratura
brasileña e que não hesitarão, observados os grandes
princípios consagrados pelo regime democrático e
respeitada a garantia constitucional do devido processo
legal, em fazer recair sobre aqueles considerados culpados,
em regular processo judicial, todo o peso e toda a
autoridade das leis criminais de nosso País!
A República, Senhor Presidente, além de não admitir
privilégios, repudia a outorga de favores especiais e rejeita a
concessão de tratamentos diferenciados aos detentores do
poder ou a quem quer que seja.
Por isso, Senhor Presidente, cumpre não desconhecer que o
dogma da isonomia, que constitui uma das mais expressivas
virtudes republicanas, a todos iguala, governantes e
governados, sem qualquer distinção, indicando que ninguém,
absolutamente ninguém, está acima da autoridade das leis e
da Constituição de nosso País, a significar que condutas
criminosas perpetradas à sombra do Poder jamais serão
toleradas, e os agentes que as houverem praticado,
posicionados, ou não, nas culminâncias da hierarquia
governamental, serão punidos por seu Juiz natural na exata
medida e na justa extensão de sua responsabilidade criminal!
Esse, Senhor Presidente e Senhores Ministros, o registro que
desejava fazer.
29
PRONUNCIAMIENTO DEL MINISTRO CELSO DE MELLO EN LA
SESIÓN PLENARIA DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DEL
17/03/2016
¡Los medios de comunicación revelaron, ayer, que una
conocida figura política de nuestro País, durante una charla
telefónica con otra persona ha ofendido, gravemente, la
dignidad institucional del Poder Judicial, imputando a este
Tribunal la grosera e injusta calificación de ser una Suprema
Corte totalmente acobardada"!
¡Este insulto al Poder Judicial, además de absolutamente
inaceptable y pasible de la más vehemente repulsa por parte
de esta Corte Suprema, traduce, en el presente contexto de
profunda crisis moral que involucra a los más altos escalones
de la República, una reacción torpe e indigna, típica de
mentes autocráticas y arrogantes que no consiguen
esconder, incluso en razón de la primariedad de su gesto
liviano e irresponsable, el temor por la prevalencia del imperio
de la ley y el recelo por la actuación firme, justa, impersonal e
exenta de Jueces libres e independientes que tanto honran la
Magistratura brasileña y que no dudarán, observados los
grandes principios consagrados por el régimen democrático y
respetada la garantía constitucional del proceso legal, en
hacer recaer sobre aquellos considerados culpados, en
regular proceso judicial, todo el peso y toda la autoridad de
las leyes penales de nuestro País!
La República, Señor Presidente, además de no admitir
privilegios, repudia el otorgamiento de favores especiales y
rechaza la concesión de tratamientos diferenciados a los
titulares del poder o a quien sea.
¡Por ello, Señor Presidente, corresponde que no se ignore que
el dogma de la isonomía, que constituye una de las más
expresivas virtudes republicanas, a todos iguala, gobernantes
y gobernados, sin distinción alguna, indicando que nadie,
30
absolutamente nadie, está arriba de la autoridad de las leyes
y de la Constitución de nuestro País, lo que significa que
conductas criminosas perpetradas a la sombra del Poder
jamás serán toleradas, y los agentes que las hayan
practicado, posicionados, o no, en la cúspide de la jerarquía
gubernamental, serán punidos por su Juez natural en la
exacta medida y en la justa extensión de su responsabilidad
penal!
Este es, Señor Presidente y Señores Ministros, mi testimonio.
VI) A título de finalización- Dificultades Jurídicas
Corresponde ahora listar algunas de las posibles dificultades
jurídicas encontradas hasta el momento para el desarrollo
regular del proceso de impedimento de la Presidente da
República ante el Congreso Nacional, (la Cámara de
Diputados y el Senado Federal).
¿Cuáles son estas dificultades?
Recuerdo que existen dos frentes hasta el momento para
poner en marcha el impedimento de la Presidente Dilma.
1) Tribunal Superior Electoral
Una, ante el Tribunal Superior Electoral (TSE) en que se alega
el abuso del poder económico y el uso de fondos ilícitos para
la campaña. Esta solicitud tiene como objeto la destitución
de la Lista (Presidente de la República e Vice- Presidente) de
sus actuales cargos.
Sucede que aunque el Tribunal Superior Electoral emita fallo
favorable a la solicitud, la anulación no es automática
31
porque el TSE no tiene competencia para cancelar
directamente dichos cargos. Su conclusión sería, digamos, de
mera opinión.
Podrá esta conclusión, eso sí, servir de base para un
procedimiento de impeachment en el Congreso Nacional. Es
decir, servir de fundamento jurídico para una solicitud de
impeachment.
En este caso, aumentan las posibilidades de que se proceda
a la destitución de la Presidente Dilma por un procedimiento
regular de impeachment.
2) ¿Hechos ocurridos en el mandato anterior se pueden
aprovechar para la anulación del actual mandato?
Sabemos que la Presidente Dilma está en su segundo
mandato. ¿Pueden los hechos ocurridos en el primer
mandato servir de base para el impeachment en el segundo
mandato? La doctrina en Brasil, sobre el tema se ha dividido,
sobre todo en virtud de lo que dispone el artículo 86 §4º de la
CF:
"El Presidente de la República, en la vigencia de su mandato,
no puede ser responsabilizado por actos ajenos al ejercicio de
sus funciones".
La primera corriente entiende que no se puede
responsabilizar en el segundo mandato al Presidente por
actos practicados en el primer mandato.
Y así piensan, esencialmente, porque sostienen que la
intención del legislador constituyente es excluir la hipótesis de
responsabilización del Presidente por actos que no hayan sido
practicados en el mandato corriente, o sea, en la vigencia
del mandato que está ejerciendo.
Así, para dicha corriente, la eventual circunstancia de que la
(actual) Presidente haya ejercido un mandato anterior no
32
tiene ninguna relevancia para la correcta aplicación del
párrafo cuarto citado arriba.
Lo que importa, exclusivamente, es que el acto en cuestión
haya sido practicado durante la vigencia del mandato
corriente, o sea, durante la vigencia de su mandato.
Si la misma persona ha ejercido mandato anteriormente, se
trata de otro Presidente y otro mandato y no del mandato
vigente.
En cambio según otra corriente, en caso de reelección, el
Presidente estará en el ejercicio de las funciones inherentes al
cargo por el período de ocho años (4+4), y puede ser
responsabilizado por actos y omisiones que configuren crimen
de responsabilidad ocurridos durante todo el período.
Me parece que esta interpretación es más realista y mejor
atiende el principio de la razonabilidad y el principio
republicano. Al final de cuentas, el Presidente reelecto es la
misma persona, con la misma orientación administrativa, a
principio vencedora, de lo contrario no se habría
reelegido(a).
3) Pedaladas
Creo que hay dificultad jurídica en la sustentación de que el
atraso en el pago de programas sociales por insuficiencia de
fondos del Tesoro pueda dar causa a la violación do artículo
36 de la Ley de Responsabilidad Fiscal.
Además, habría allí problemas para determinar la
responsabilidad personal de la Presidente. Sería necesario
probar, a mi juicio, una intención deliberada de fraudar el
presupuesto, la probidad en la gestión de los fondos públicos,
lo que hasta el momento no ha sucedido, en este aspecto.
Finalmente se argumenta que el responsable de las llamadas
"pedaladas" sería el Secretario del Tesoro y no la Presidente
da República.
33
4) Petrobras, "Obstrucción de la Justicia", Nombramiento de
LULA como Ministro para protegerlo con el "foro privilegiado",
la Operación Lava Jato y sus Consecuencias.
Inicialmente recuérdese la distinción entre infracción penal,
improbidad administrativa y delito de responsabilidad como
infracción político-administrativa.
Cada una de estas modalidades de infracción tiene un
régimen jurídico propio y específico. Un mismo acto puede
dar lugar a la punición por cualquiera de ellas, pero no es
posible confundir o mezclar los procesos de investigación.
La improbidad está prevista en la Constitución Federal
(artículo 37,§ 4º), regulada por la Ley 8.429/92 ocurriendo
improbidad cuando se causa lesión al erario por cualquier
acción u omisión, dolosa o culposa contra el patrimonio
público.
La responsabilidad del Presidente de la República está
prevista en los artículos 85 e 86 de la Constitución brasileña y
regulada por la Ley 1079/50 que en varias partes ha sido
recibida por la Constitución de 1988.
También es importante resaltar que el instrumento para
destituir gobiernos (presuntamente) incompetentes, los malos
gobiernos, en el sistema presidencialista, sería, a rigor, el
recall, que no tenemos.
El impeachment, en mi opinión, no es un sucedáneo del
recall. El impeachment es un proceso político, es sí, un juicio
político, la sanción que se aplica por su intermedio es política,
por no tener naturaleza de sanción penal, sino tan sólo de
anulación de mandato e inhabilitación por ocho años para el
ejercicio de la vida pública.
El procedimiento debe respetar el debido proceso legal.
Aunque la recepción de la denuncia por la Cámara de
diputados sea razonablemente discrecional, el proceso en el
Senado debe pautarse por reglas constitucionales y legales.
34
En el mérito, considerando los hechos que han sido
investigados (en varias operaciones y acciones tomadas por
el Ministerio Público Federal y Estado) se apreciará si ha
habido, o no, delito de responsabilidad (juicio político). Es,
por tanto, el poder político, en gran medida el Congreso
Nacional, la Cámara y el Senado, cada uno con sus
competencias constitucionales bien definidas, a quien cabe
formular ese juicio.
Los que sostienen que existe base jurídica para el
impeachment alegan, v.g. que la Petrobras ha sido
completamente destruida y dilapidada, incluso a causa de
negocios ruinosos y sobrefacturados, estando Dilma Rousseff
ocupando el cargo de Presidente del Consejo de
Administración y con amplio conocimiento de las
irregularidades. Pero aquí nuevamente se plantea el tema de
los actos anteriores al mandato presidencial y las tesis
contrapuestas arriba.
Súmese a todo ello los recientes acontecimientos relativos al
nombramiento del Presidente LULA y la remesa del acta de
posesión dirigida a él directamente (antes de la posesión)
aunque no estuviera firmada, la revelación de conversación
telefónicas con terceros48 y encuentros que parece tenían la
intención de obstruir el trabajo de la Justicia y de la
operación Lava-Jato.
Todo ello sumado, puede formar la convicción política del
Congreso Nacional, en el sentido de que se haya
configurado delito de responsabilidad de la Presidente de la
República, con tal de que el Congreso consiga amoldar
dichos comportamientos presidenciales, la conducta de la
actual Presidente a una de las hipótesis previstas na
Constitución Federal y en la Ley 1.079/50.
El futuro dirá.
48 Inclusive con la Presidente de la República (que tiene foro privilegiado) y
confidencialidad garantizada por la Constitución Federal y el derecho de poder ser
investigada únicamente por el Congreso Nacional en sentido amplio. Otra cuestión
jurídica delicada es indagar si la presidente, cuando habla por teléfono con una
persona común, atrae la inmunidad presidencial – creemos que la respuesta es
afirmativa.
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