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OBJECIN DE CONCIENCIA AL ABORTO EN EL URUGUAY
Por
CARMEN ASIAN PEREIRA Prof. Asp. Derecho Constitucional I y II
Universidad de Montevideo
Revistas@iustel.com
Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado 23 (2010)
1. DELIMITACIN DEL TEMA Y PRECISIONES TERMINOLGICAS
Abordar esta temtica de la objecin de conciencia en relacin al aborto en el
Uruguay es ya revolucionario por cuanto, ni la objecin de conciencia ha alcanzado un
nivel de aceptacin ni reconocimiento a nivel de la doctrina jurdica, ni existe unanimidad
respecto a qu se considera aborto, por lo cual, primero tomaremos postura respecto a
la pertinencia de la objecin de conciencia en nuestro derecho y respecto a qu
entendemos por aborto, para luego de sentadas dichas premisas, desarrollar el
presente estudio dando respuesta al tema a partir de dichas definiciones y premisas.
1.1 Aborto
Por aborto entendemos todo proceso que interviene en la gestacin humana y
redunda en la muerte del embrin y su eventual expulsin. 1 El trmino aborto procede
del latn abortus, que describe el fracaso por interrupcin o malogramiento de un proceso
o actividad, que aplicado al embarazo produce la muerte del feto. Dicha interrupcin del
embarazo puede obedecer a causas naturales o deliberadamente provocadas, siendo
estas segundas -las deliberadamente provocadas- las que merecern nuestra atencin
en este estudio.
Ahora bien, es de trascendental importancia definir tambin qu se entiende por
embrin para determinar cundo se produce la muerte del mismo, es decir, cundo se
acaba con una vida humana.
1
Interrupcin precoz del embarazo, espontanea o inducida, seguida por la expulsin del producto gestacional por el canal vaginal. Puede estar precedido por perdidas sanguneas por vagina. Fuente: Diccionario Mdico, http://www.buenasalud.com/dic/DicSearchResults.cfm?Search=aborto&x=31&y=11
http://es.wikipedia.org/wiki/Lat%ednRGDCDEE 23 (2010) 1-34 Iustel
2
Segn la ciencia mdica 2: vulo y espermatozoide mezclan su cromatina nuclear y
producen el cigoto: con sus 46 cromosomas, es ya un ser humano. A simple vista el
cigoto sera slo una clula, con su citoplasma y su ncleo, pero la realidad biolgica es
que el cigoto es un ser humano unicelular totipotencial. Est vivo y tiene 46
cromosomas -que es lo que define y distingue biolgicamente al ser humano de
cualquier otro animal-. Pero adems, esos 46 cromosomas son propios, individuales,
con una frmula gentica nica, exclusiva, distinta de la de cualquier otro ser humano.
Es un individuo humano distinto de todos los dems, nico en el mundo
Estas citas no hacen sino recoger lo que la ciencia mdica reconoce como un hecho,
por lo cual cualquier intervencin deliberada en la gestacin de ese individuo de 46
cromosomas es considerado un aborto.
Formado el cigoto, en sus siguientes divisiones celulares, ese embrin humano va
pasando, siguiendo distintas etapas de desarrollo hasta la cavidad interna del tero (la
matriz) de su mam, tardando unos siete das en llegar al endometrio (el tejido que
recubre el interior de la matriz) y si no hay una interferencia extraa, llega en una etapa
de desarrollo que se conoce como blastocito y pronto se anidar en el endometrio, para
seguir desarrollndose. Pero para eso, para que pueda anidarse en el endometrio,
ste tiene que haber madurado hasta el grado de endometrio secretor predecidual.
El endometrio puede acogerle "maternalmente", si est en ese estado "predecidual".
Pero si el endometrio no se ha desarrollado normalmente, el embrin no se puede anidar
y ser expulsado.
Por consiguiente, tambin ser considerado aborto todo procedimiento o intervencin
que provoque la expulsin (y muerte) del embrin por no poderse anidar, por alteracin
del endometrio, por hacer imposible que el blastocito humano pueda anidarse.
De ah que consideremos conjuntamente con el aborto clsico, y hasta como una
subespecie del mismo, todos los mtodos que mal llamados anticonceptivos en
realidad no impiden la concepcin (la unin de vulo y espermatozoide que forman el
cigoto: ser humano de 46 cromosomas), sino que atentan contra ese ser humano ya
concebido, ya formado, provocando su muerte. Entran, por consiguiente, en la categora
de aborto todos los anticonceptivos de tipo hormonal en cuanto tienen la potencialidad
de provocar este resultado, los dispositivos intrauterinos y por supuesto, la pldora del
da despus, no tan sutil atentado contra la vida formada.
Tambin sern abortos aquellas prcticas de manipulacin gentica o de
reproduccin humana asistida que descarten embriones, o atenten de alguna forma
2
Fernndez Cuervo, Luis, Doctor en Medicina, "Aborto, ciencia y experiencia", El Diario de Hoy, El Salvador, 30 de marzo de 2008, recogido en Forum Libertas, 11/4/08, con el ttulo Vida y Biotica.
Asian Pereira - Objecin de conciencia al aborto en el Uruguay
3
contra su desarrollo, ya que, an cuando estos seres humanos (unin de vulo y
espermatozoide que forman el cigoto: ser humano de 46 cromosomas) no se gestan en
la matriz materna, no por ello cambian su naturaleza, slo su hbitat.
Por ello, al abordar el aborto en el Uruguay analizaremos el aborto clsico, conocido
como interrupcin voluntaria del embarazo, los abortos legales -ya teraputico,
eugensico, social o moral-, los mtodos llamados anticonceptivos pero que son
abortivos -DIU, hormonales-, la pldora del da despus en cualquiera de sus
formulaciones, y aquellas prcticas que impliquen la disposicin -lase eliminacin- o
impidan el desarrollo -redundando en el descarte-, de embriones humanos.
1.2 Objecin de conciencia: estadio de la evolucin del derecho
En materia de objecin de conciencia, el instituto es poco conocido en nuestro orden
jurdico, no slo debido a su falta de consagracin legal (objecin de conciencia impropia
3) y pobre desarrollo doctrinario, sino a su escasa invocacin por eventuales objetores.
Slo se han constatado en el rea de la salud negativas de Testigos de Jehov a
recibir transfusiones de sangre, resolvindose en su mayor parte de forma privada o
dentro del mbito administrativo.
Los casos que han llegado a los tribunales han sido pocos, bsicamente cuando ha
existido riesgo de vida para el paciente. Los criterios de la jurisprudencia han sufrido una
positiva evolucin.
En un caso se prioriz la vida del nio, ordenando una transfusin de sangre no
querida por sus padres 4, en aplicacin de uno de los lmites de la libertad religiosa, cual
es el dao a terceros.
Otra sentencia ampar el derecho de una paciente a negarse a recibir la transfusin,
reconociendo el magistrado que careca de jurisdiccin para sustituir la voluntad
libre de una persona capaz que ejerca el derecho de autodeterminacin inherente
a su condicin humana 5.
Otro fallo comparti el criterio de falta de jurisdiccin, no considerando vulnerados
los lmites que -de acuerdo a las exigencias del orden pblico- habilitaran la
accin del Estado citando textualmente la declaracin "Dignitatis humanae" del Concilio
3
NAVARRO FLORIA, Juan G., El Derecho a la Objecin de Conciencia, Ed. baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, pp. 45-46
4 La Justicia Uruguaya, T 116, caso 13.289, Juzgado Letrado de 1 Instancia en lo Contencioso
Administrativo de 1 Turnno, sentencia N 3/97 de 7/II/97 (Juez Pedro Keuroglin), con cita de un fallo redactado por el Dr. Nicollielo (miembro de la Suprema Corte de Justicia 1985 - 1989).
5 Juzgado Letrado Penal 5 t, 21.X.1998, La Justicia Uruguaya T 120.
http://es.wikipedia.org/wiki/1985http://es.wikipedia.org/wiki/1989RGDCDEE 23 (2010) 1-34 Iustel
4
Vaticano II como un texto de carcter religioso pero de mbito universal 6
: Todos los
hombres deben estar libres de coaccin tanto por parte de personas singulares como de
grupos sociales y de cualquier potestad humana, de tal manera que en materia religiosa
no se obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni se le impida, dentro de los lmites
debidos, que acte conforme a su conciencia en privado y en pblico, slo o asociados
con otros. Considera a la objecin de conciencia como especificacin de la libertad de
pensamiento 7, sustentada por los derechos de autodeterminacin e ntima dignidad,
siempre que medie un consentimiento informado.
Adems de la invocacin de estos principios fundamentales, los pronunciamientos se
fundaron en general en la Constitucin, los tratados internacionales de derechos
humanos. Citaron doctrina nacional 8
y extranjera 9
, as como disposiciones de los
Cdigos de tica Mdica, con valor de Declogo de de valores fundamentales de la
profesin.
Otros casos de objecin de conciencia de este tipo fueron acogidos por la autoridad
hospitalaria en va administrativa. Es original la inversin de la objecin de conciencia
desde el lado del objetor: que hemos denominado Objecin ante la objecin 10
. Cuando
la Direccin del Hospital estatal aceptaba la objecin de conciencia del paciente y
ordenaba al mdico tratante abstenerse de transfundir al practicar la intervencin
quirrgica, entonces quien esgrima la objecin de conciencia era el facultativo
(anestesista, cirujano, hemoterapeuta), a quien su "credo", basndose en el Juramento
Hipocrtico, le impone hacer todo lo posible por salvar la vida. La orden jerrquica
vulneraba su conciencia. Planteaba la objecin de conciencia para ser relevado del
deber funcional de practicar la intervencin bajo esas condiciones impuestas por la
Institucin 11
.
Para dar un marco regulatorio a la problemtica tanto del lado del personal sanitario,
como para regular los lmites a la objecin de conciencia de parte de los pacientes, el
Hospital de Clnicas, Hospital Universitario estatal, elabor un protocolo de actuacin que
reconoce y privilegia el derecho a la autodeterminacin por parte del paciente y por lo
6
Juz. Let. Pen. 13 T.; N "omissus", 30/I/97 (Cecilia Schroeder), La Justicia Uruguaya T 115, CASO 115006
7 MONTANO GMEZ, P., La Justicia Uruguaya T. 115, Anlisis crtico del proyecto de 16 de
junio de 1994 de despenalizacin del aborto en el Uruguay.
8 DOMNGUEZ, D, Responsabilidad mdica y libertad de conciencia, Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, T. XXVII, p. 660
9 BIDART CAMPOS, G., La transfusin de sangre y objecin de conciencia religiosa; El Derecho,
T. 114, p.113
10 ASIAN PEREIRA, Carmen, Hbeas Conscientia y Objecin De Conciencia, en Anuario de
Derecho Administrativo T. XV, Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 2008, p 13 y ss.
11 CENDOYA, Nicols, Departamento de sumarios del Hospital de Clnicas, datos al 26/7/06
Asian Pereira - Objecin de conciencia al aborto en el Uruguay
5
tanto, la objecin de conciencia. Estableci pautas de actuacin en torno a dos principios
bsicos: consentimiento informado y vlido -dado por adulto capaz-. En situaciones de
emergencia se labrar acta que recabe el consentimiento, en presencia de testigos. En
el caso de menores de edad o incapaces cuyos padres se rehusaren a la transfusin de
sangre, as como en el caso de una mujer embarazada -ya sea ella o el concebido no
nacido el paciente a transfundir-, se recurrir al Juez Especializado de Familia,
estndose a lo que ste decida 12
.
Es importante destacar que en todos estos casos, la objecin de conciencia fue
invocada y amparada -ya sea por privados o autoridades pblicas, ya sea
administrativas, ya jurisdiccionales- sin que existiera una norma explcita que previera la
objecin, es decir, hacindola derivar directamente de fuentes normativas
supraordenadas. Son importantes antecedentes jurisprudenciales de la aplicabilidad
directa del instituto.
Los Cdigos de tica Mdica 13
(normas homnomas del Sindicato Mdico del
Uruguay y de la Federacin de Mdicos del Interior, con valor vinculante gremial pero
carentes de imperio jurdico estatal) contemplan la objecin de conciencia tanto del lado
del paciente (Art. 15 14
), como del lado del mdico (arts. 32 15
y 44 16
).
En el mbito de la salud es donde ms se ha reconocido el derecho a objetar de los
facultativos, quienes sin hesitacin lo han fundamentado en la naturaleza humana y la
libertad. As, el Decreto N 258/1992 17
en su fundamentacin sienta el principio de
respetar la conciencia de cada profesional, mbito al que el Derecho no debe ingresar
sino para garantizarlo.
Mientras tanto, a pesar de los pronunciamientos jurisprudenciales y las normas
gremiales, y sin perjuicio de la confluencia del bloque de los derechos humanos que
fundamentaban la medida, nuestra doctrina mantena una resistencia a reconocer el
12
CENDOYA, N. y otros, Relevancia del consentimiento del paciente y situaciones en que ste no acepta el procedimiento teraputico propuesto en centros asistenciales pblicos, Anuario de Derecho Administrativo, T. XIV, Fundacin de Cultura Universitaria, Mvdeo, 2007, pp. 659 y ss.
13 Cdigo de tica Mdica del Sindicato Mdico del Uruguay (SMU), 27.IV.1995, arts. 15 y 44 y
de la Federacin de Mdicos del Interior (FEMI)
14 Art. 15 - Todo paciente tiene derecho a: 2. A consentir o rechazar libremente cualquier
procedimiento diagnstico o teraputico que se le proponga. El mdico debe respetar estas decisiones vlidas salvo que perjudique a terceros o en emergencias extremas. El paciente debe firmar un documento escrito cuando rechaza un procedimiento indicado por el mdico.
15Art. 32: Tiene derecho a abstenerse de hacer prcticas contrarias a su conciencia tica aunque
estn autorizadas por la Ley. Tiene en ese caso la obligacin de derivarlo a otro mdico.
16 Art. 44 - No es vlido ticamente que el mdico imponga tratamientos que violen la decisin
vlida de un paciente que libremente ha decidido, por causa de su enfermedad o por estar haciendo huelga de hambre, rechazar los tratamientos que se le indiquen.
17 Decreto del Poder Ejecutivo N 258/92, Diario Oficial 16/6/92, Reglas de Conducta Mdica.
Se reglamenta un conjunto de normas sobre Derechos del Paciente
RGDCDEE 23 (2010) 1-34 Iustel
6
derecho a la objecin de conciencia como instituto autnomo -como derecho derivado de
la libertad de conciencia o incluso como manifestacin de la libertad religiosa si su
fundamento es religioso-.
La reticencia de la doctrina variaba en el fundamento sobre el cual apoyaba la
denegatoria del derecho. Unos negaban o limitaban el derecho por priorizar otros valores
o bienes jurdicos. Una segunda corriente negaba ontolgicamente, el derecho a
desobedecer la ley, bajo ninguna circunstancia.
Dentro del primer grupo est la postura que, frente al caso de los Testigos de Jehov
y su negativa a las transfusiones de sangre -existiera o no riesgo de vida para el
paciente- hace primar el art. 44 inc. 2 de la Constitucin que establece Todos los
habitantes tienen el deber de cuidar su salud, as como el de asistirse en caso de
enfermedad. Se entendi por parte de la doctrina civilista, que en esta instancia debe
priorizarse el derecho a la vida, en la medida en que es el derecho supremo del cual el
sujeto no dispone. El derecho a la vida es un derecho inherente al sujeto, que nadie se lo
dio, nadie se lo puede quitar, y ni siquiera l puede disponer de ese bien supremo 18
,
negndose el derecho a la objecin a una teraputica a quienes terminan por poner el
valor vida subordinado al valor libertad, considerando tal admisin un caso de ayuda al
suicidio, tipificada como delito. Si el paciente corre peligro de muerte, debe priorizarse
la vida sobre la libertad religiosa, en el segundo [caso], cuando no peligra la vida,
debe priorizarse la libertad religiosa, pues, dice el autor en otra parte la libertad
religiosa no puede convertirse en un atentado contra la vida del paciente.
La postura parece desconocer que el mandato constitucional de cuidar la salud, es
tambin comprensivo de la salud espiritual 19
, sin la cual la fsica no es viable. El afirmar
que debe priorizarse la vida sobre la libertad religiosa encierra una contradiccin, pues
reconoce por un lado la trascendencia, esencial a toda religin, el religar al mundo con
Dios y con los semejantes, en un reconocimiento y culto a un Ser Supremo, al que todo
lo dems queda subordinado, para luego afirmar que esta creencia debe declinar ante lo
terreno estrictamente material, ante el cuidado de un cuerpo, sin consideracin de su
espritu 20
. Ni siquiera es preciso oponer un valor jurdico a otro: vida versus libertad
religiosa en un conflicto de derechos. La solucin debera pasar por una armonizacin
de derechos, principios, valores y normas, que tome en cuenta al ordenamiento
jurdico en su conjunto (no circunscribindose el casus a dos normas con slo aparente
18
ORDOQUI, G., Derecho Mdico, T. I, Eds. Del Foro, Mvdeo, 2001, p. 175 y ss.
19 ASIAN PEREIRA, C. Hbeas Conscientia y Objecin de Conciencia, op. Cit., p 13 y ss.
20 ASIAN PEREIRA, Carmen, Derecho Sanitario y Libertad de Conciencia en Uruguay, captulo
Uruguay de Libertad de Conciencia y Derecho Sanitario en Iberoamrica, Espaa, Editorial COMARES, Granada, feb, 2010, pp. 235 y ss.
Asian Pereira - Objecin de conciencia al aborto en el Uruguay
7
contradiccin). La solucin que mejor se ajusta al mandato constitucional es la que
armoniza el deber de asistirse con la libertad maduramente ejercida a partir de un
consentimiento informado. 21
. Es el hombre y su dignidad el centro y fin del Ius, siendo
esta idea fuerza la que encienda, propulse y conduzca toda la interpretacin del
Derecho, a modo de motor del mtodo jurdico.
La otra postura, de corte positivista, directamente niega el derecho a desobedecer
norma jurdica alguna, mxime mediante la invocacin de argumentos metajurdicos.
Desconoce esta postura que es el propio ordenamiento jurdico el que, en atencin a
la dignidad humana, tutela las conciencias, siendo que el conflicto no se plantea entre
dos ordenamientos normativos de distinta naturaleza (jurdico por un lado y moral o
religioso o de convicciones o creencias, por el otro), sino que el conflicto aparente se
plantea dentro del orden jurdico: entre las normas tutelares de la libertad de conciencia y
de creencias y la norma que impone el deber que repugna al sujeto pasivo.
Por ello, sostenemos que en el actual estado de evolucin de nuestra disciplina, la
objecin de conciencia est an en estado germinal, por lo que es menester insistir en
una fundamentacin del instituto para su posible invocacin y amparo, a diferencia de lo
que ocurre en otros ordenamientos jurdicos en los que esta justificacin puede resultar
redundante.
Por otro lado, este panorama jurdico ha mutado tras la reciente sancin de varias
leyes en el mbito sanitario que interpelan las conciencias, que hacen irrumpir este
instituto en un terreno casi virgen, incluyendo la objecin de conciencia en su forma
impropia no siempre de forma acabada ni garantista de la invulnerabilidad de las
conciencias.
As, la fundamentacin viene tambin a atender otra emergencia que se nos presenta
en lo nacional: intentar poner de relieve los auxilios jurdicos que existen en nuestro
derecho para enfrentar los temas acuciantes que se estn planteando y aprobando
hoy en los parlamentos de occidente en forma de avalancha y son importados en
bloque por el nuestro. Estos temas atinentes a la biotica plasman en las llamadas
leyes polmicas numerosos avances que la ciencia y tecnologa ha alcanzado -unos
avances y otros retrocesos en materia de consideracin del ser humano- en el rea de la
salud, siendo postulados por las llamadas corrientes progresistas; y plantean o tienen
la potencialidad de plantear conflictos de conciencia a los habitantes en general:
pacientes y sus familiares, mdicos y personal sanitario en general, autoridades
hospitalarias y cuerpo administrativo, en el mbito pblico y privado, y an fuera del
mbito sanitario, de funcionarios pblicos intervinientes en actos registrales, actividad
21
DELPIAZZO, C, Dignidad Humana y Derecho, Ed. Univ. de Montevideo, Mvdeo, 2001, p. 113
RGDCDEE 23 (2010) 1-34 Iustel
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administrativa y jurisdiccional, en general, sobre las personas involucradas en la
efectivizacin de dichas prcticas.
Ejemplos de ello son la Ley sobre Derechos y Deberes de los Pacientes (N 18.335
de agosto de 2008 22
) que establece El acuerdo mdico - paciente y el consentimiento
informado como requisitos previos a cualquier procedimiento teraputico, pero con
limitaciones (razones de urgencia o riesgo grave para la salud del paciente o de la
sociedad), con importante delegacin en la autoridad hospitalaria; la Ley de Voluntad
Anticipada Ley N 18.473 de mayo de 2009 23
; la Ley del Derecho a la Identidad de
Gnero y al Cambio de Nombre y Sexo en Documentos Identificatorios 24
de noviembre
de 2009 y el vetado proyecto de ley de despenalizacin del aborto, que limitaba hasta
negar la objecin de conciencia. Adems, estn a estudio las iniciativas de
despenalizacin del aborto, que figura entre las metas prioritarias del programa del
partido de gobierno; sobre Tcnicas de reproduccin humana asistida y manipulacin
gentica (en un rea carente de regulacin y contencin alguna); reforma del rgimen
regulatorio de trasplante de rganos y tejidos que introduce el consentimiento tcito
para el trasplante.
Dado que las mencionadas normas progresivas son comnmente importadas
como en paquete del derecho extranjero, stas traen de contrabando el instituto de
objecin de conciencia, para dar amparo a los conflictos que se sabe de antemano en
22
Ley N 18.335, art. 11Todo procedimiento de atencin mdica ser acordado entre el paciente o su representante -luego de recibir informacin adecuada, suficiente y continua- y el profesional de salud. El consentimiento informado del paciente a someterse a procedimientos diagnsticos o teraputicos estar consignado en la historia clnica en forma expresa. ste puede ser revocado en cualquier momento. El paciente tiene derecho a negarse a recibir atencin mdica y a que se le expliquen las consecuencias de la negativa para su salud. Cuando mediaren razones de urgencia o emergencia, o de notoria fuerza mayor que imposibiliten el acuerdo requerido, o cuando las circunstancias no permitan demora por existir riesgo grave para la salud del paciente, o cuando se est frente a patologas que impliquen riesgo cierto para la sociedad que integra, se podrn llevar adelante los procedimientos, de todo lo cual se dejar precisa constancia en la historia clnica.
Art. 17 Todo paciente tiene derecho a un trato respetuoso y digno. Este derecho incluye, entre otros, a: (F) Que no se practiquen sobre su persona actos mdicos contrarios a su integridad fsica o mental, dirigidos a violar sus derechos como persona humana o que tengan como resultado tal violacin.
23 Ley 18.473 de mayo de 2009, Art. 1 Toda persona mayor de edad y psquicamente apta, en
forma voluntaria, consciente y libre, tiene derecho a oponerse a la aplicacin de tratamientos y procedimientos mdicos salvo que con ello afecte o pueda afectar la salud de terceros, as como a expresar anticipadamente su voluntad en el sentido de oponerse a la futura aplicacin de tratamientos y procedimientos mdicos que prolonguen su vida en detrimento de la calidad de la misma, si se encontrare enferma de una patologa terminal, incurable e irreversible, excluyndose que la declaracin implica una oposicin a recibir los cuidados paliativos que correspondieren.
24 Ley 18.620, publicada el 17/11/09, que habilita el cambio registral con o sin intervencin
quirrgica (ya existan casos de cambio de sexo biolgico, habilitados jurisprudencial o administrativamente), incluso para menores de 18 aos, requirindose anuencia paterna slo para menores de 12. Se est introduciendo el matrimonio homosexual por va indirecta
Asian Pereira - Objecin de conciencia al aborto en el Uruguay
9
los pases de origen las mismas son susceptibles de plantear, habida cuenta de que la
temtica, por su contenido, incidiendo en cuestiones de biotica, interpela a las
conciencias y provoca la invocacin de la objecin y numerosos conflictos que culminan
resolvindose ante la Justicia.
Por lo tanto, el instituto se fue conociendo debido a esta importacin de derecho
extranjero, que de contrabando traa la previsin de la objecin de conciencia, sin que
se hubiere desarrollado en nuestro medio una discusin doctrinaria ni hubiera
adquirido solidez un criterio jurisprudencial, es decir, sin haberse hecho en el pas
ms que una incipiente experiencia. Ello explica los errores en la interpretacin de las
normas que la prevn con la consiguiente mal aplicacin del instituto (ejemplos que
analizaremos como la denegacin del amparo al centro asistencial Crculo Catlico o sus
facultativos cuando la plantearon, entre otros).
Por ello nos vemos obligados a ejercitar la fundamentacin jurdica del instituto en
nuestro derecho, a la vez que urgentemente auxiliar a que en nuestro medio que se
tome conciencia (valga la redundancia) de la existencia de este mecanismo de
defensa de las conciencias, lo que intentaremos.
1.3 Habeas conscientiam y objecin de conciencia: fundamentacin
El Derecho ha reconocido como premisa el derecho de la persona humana sobre su
cuerpo y sobre todas las manifestaciones que este derecho sobre su cuerpo implica -
bsicamente relacionadas con su libertad fsica e integridad personal- y por ello, es decir,
en base a reconocer este derecho del individuo sobre su propio cuerpo, ha instituido
mecanismos jurdicos de tutela de dicho derecho, que se conocen genricamente bajo la
denominacin de accin o amparo o recurso de habeas corpus. El bien jurdico
tutelado por los recursos de habeas corpus ha recado sobre dos manifestaciones del
derecho de la persona sobre su cuerpo: derechos fundamentales a la libertad individual -
relativa a su libre movimiento y a no ser objeto de detenciones arbitrarias- y a la
integridad personal- a no ser objeto de daos en su persona-.
El Derecho, en atencin al respeto que merecen estos derechos de la persona
humana, ha ideado mecanismos jurdicos que buscan proteger, garantizar estos
derechos sobre el cuerpo de que toda persona es titular, a la vez que restablecer su
pleno goce y ejercicio ante una privacin, perturbacin o amenaza de dichos derechos.
Idea as una recurso o accin de carcter sumario (urgente) y preventivo, en tanto opera
desde que aparece como posible una violacin eventual a estos derechos, en previsin
de la potencialidad lesiva de la violacin, para evitar que la violacin se torne en
irreparable. La reparacin a posteriori del hecho consumado lesivo ser siempre ineficaz
para proteger el derecho sobre el cuerpo, que ya se habr visto agredido. La
http://es.wikipedia.org/wiki/Libertad_individualhttp://es.wikipedia.org/wiki/Integridad_personalRGDCDEE 23 (2010) 1-34 Iustel
10
indemnizacin no tiene la virtualidad de recomponer las cosas al estado anterior a la
agresin.
Entonces, ontolgica y cronolgicamente primero se ha reconocido el derecho de
toda persona humana sobre su cuerpo, y luego con fundamento en dicho reconocimiento
y en base a la dignidad de la persona humana, el Derecho ha ideado mecanismos de
tutela jurdica de dicho derecho y libertad: habeas corpus.
1.4 Y habeas conscientiam?
Conscientia, (Del lat. conscienta, y este calco del gr. ): es la 1. f.
Propiedad del espritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales y en todas las
modificaciones que en s mismo experimenta; 2. f. Conocimiento interior del bien y del
mal; 3. f. Conocimiento reflexivo de las cosas; 4. f. Actividad mental a la que solo puede
tener acceso el propio sujeto; 5. f. Psicol. Acto psquico por el que un sujeto se percibe a
s mismo en el mundo. 25
, o Luz, juicio, testimonio de la razn sobre lo que pasa dentro
de nosotros 26
.
Como cualidad inherente a todo individuo humano, ha sido recogida por los diversos
mbitos del conocimiento humano, incluido el Derecho, que ha reconocido la libertad de
conciencia como inherente a la dignidad humana. Integra aquel ncleo duro de
derechos fundamentales, inalienables, inderogables, imprescriptibles, que se imponen
por sobre los ordenamientos jurdicos de los Estados si estos no los reconocieran. Como
principios fundamentales del derecho, stos enrazan adems en el Derecho
Consuetudinario Internacional, estando plasmados en los principales instrumentos
internacionales de derechos humanos.
Confluyen la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, de 2 de
mayo de 1948 27
, que parte del presupuesto de un orden moral que legitima e inspira
al orden jurdico desde el punto de vista de su fundamento filosfico 28
; la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica, 1969) sobre Libertad de Conciencia y de Religin
25
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA - Vigsima segunda edicin (Real Academia Espaola), http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=conciencia
26 DICCIONARIO LATINO - ESPAOL Valbuena reformado, Edicin M.D.P. Martnez Lpez, 4
Edicin, Paris, Librera de Rosa y Bouret, 1855
27 O.E.A. Res. XXX, 9 Conferencia Internacional de los Estados Americanos, 2-V-1948, Bogot
28 De filiacin iusnaturalista, desde su Prembulo destaca la libertad e igualdad en dignidad y
derechos de los hombres, reconocindose sus dimensiones naturales de razn y conciencia, conjugados en la mxima de que Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad. Es deber del hombre servir al espritu con todas sus potencias y recursos porque el espritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su mxima categora.
Asian Pereira - Objecin de conciencia al aborto en el Uruguay
11
29, y especialmente al establecer el derecho de toda persona a las Garantas Judiciales
(art. 8 30
), y a la Proteccin Judicial (art. 25), previendo la debida existencia de un
recurso judicial de amparo de los derechos fundamentales, a modo de un recurso
sencillo y rpido efectivo, an contra el Estado y sus agentes en ejercicio de sus
funciones oficiales (la objecin de conciencia calzara); el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos,
sociales y culturales "Protocolo de San Salvador"; la Declaracin sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o las
Convicciones de 1981; la Convencin sobre Derechos del Nio, la Convencin
Iberoamericana de los Derechos de los Jvenes de 2005 31
.
En lo nacional, nuestra Constitucin reconoce la libertad de conciencia expresamente,
ya desde su art. 2 32
(consagracin del principio de libertad en su ms amplia extensin
imaginable), art. 7 33
(libertad), art. 8 34
(principio de igualdad y reconocimiento de las
virtudes), art. 10 35
(reserva legal), art. 29 (libertad de expresin del pensamiento), art. 33
(propiedad intelectual), art. 54 36
que reconoce la independencia de la conciencia
moral y cvica y el derecho a la higiene fsica y moral. La preocupacin por la
formacin moral est presente en varios terrenos: en la educacin, la familia, la
29
Articulo 12 - Libertad de Conciencia y de Religin: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los dems. 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.
30 Art. 8, es decir, el derecho de toda persona a ser oda, con las debidas garantas y dentro de
un plazo razonable.
31 Celebrado el 11 de octubre del 2005 en la ciudad espaola de Badajoz
32 Constitucin Art. 2.- Ella es y ser para siempre libre e independiente de todo poder
extranjero.
33 Art. 7 Los habitantes de la Repblica tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida,
honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecen por razones de inters general.
34 Art. 8 Todas las personas son iguales ante la ley, no reconocindose otra distincin entre
ellas sino la de los talentos o las virtudes.
35 Art. 10 Las acciones privadas de las personas que de ningn modo atacan el orden pblico ni
perjudican a un tercero, estn exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Repblica ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
36 Art. 54: La ley ha de reconocer a quien se hallare en una relacin de trabajo o servicio, como
obrero o empleado, la independencia de su conciencia moral y cvica; la justa remuneracin; la limitacin de la jornada; el descanso semanal y la higiene fsica y moral. El trabajo de las mujeres y de los menores de dieciocho aos ser especialmente reglamentado y limitado.
RGDCDEE 23 (2010) 1-34 Iustel
12
proteccin de la infancia y la juventud y en general de todos los habitantes, erigindose
en un deber para el Estado el procurar su perfeccionamiento fsico, moral y social y
en un deber de stos el cuidar su salud (arts. 40, 41 y 44 37
). Al hablarse de salud ha
de entenderse por tal no slo la salud fsica sino tambin la espiritual.
Estos principios y normas conforman en su conjunto el bloque de derechos
humanos. Son normas de invocacin y aplicacin directa per se, pero adems en lo
nacional viabilizadas directamente por art. 332, garanta genrica de la aplicabilidad sin
necesidad de reglamentacin infraconstitucional, de los preceptos que reconocen
derechos a los individuos e imponen deberes a la autoridades pblicas 38
.
Habeo, del latn, significa Tener, poseer 39
. Habere: de la disposicin, es un
trmino jurdico que indica cuando las cosas pueden ser dispuestas por el poseedor 40
.
Pues bien, del mismo modo que la persona habeas corpus (posee su cuerpo), la
persona humana habeas conscientiam, (posee su conciencia). De la misma manera
como el Derecho, por reconocer el derecho de toda persona sobre su cuerpo, lo protege
mediante los recursos de habeas corpus, procede el reconocimiento del derecho a la
conciencia de toda persona y su proteccin mediante el instituto que se ejercita como
objecin de conciencia.
El ser humano es cuerpo y conciencia (o materia y espritu, o cuerpo y alma, segn
las denominaciones). Tiene una naturaleza que no se acaba en lo visible y palpable.
El Derecho, que es dinmico y que procura satisfacer mediante los ideales de justicia
y equidad las necesidades cambiantes del individuo en sociedad, en tanto ser humano
digno de proteccin, va acompasando los tiempos y desarrollando progresivamente el
37
Art. 40 La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velar por su estabilidad moral y material, para la mejor formacin de los hijos dentro de la sociedad.
Art. 41: El cuidado y educacin de los hijos para que stos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social, es un deber y un derecho de los padres. Quienes tengan a su cargo numerosa prole tienen derecho a auxilios compensatorios, siempre que los necesiten. La ley dispondr las medidas necesarias para que la infancia y juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelectual o moral de sus padres o tutores, as como contra la explotacin y el abuso.
Art. 44 El Estado legislar en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene pblicas, procurando el perfeccionamiento fsico, moral y social de todos los habitantes del pas. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, as como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionar gratuitamente los medios de prevencin y de asistencia tan slo a los indigentes o carentes de recursos suficientes.
38 Art. 332 Los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los individuos,
as como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades pblicas, no dejarn de aplicarse por falta de la reglamentacin respectiva, sino que sta ser suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes anlogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.
39 DICCIONARIO LATINO - ESPAOL Valbuena reformado, Edicin M.D.P. Martnez Lpez, 4
Edicin, Paris, Librera de Rosa y Bouret, 1855
40 http://latin.dechile.net/?Juridico=1
Asian Pereira - Objecin de conciencia al aborto en el Uruguay
13
reconocimiento de derechos y sus mecanismos de tutela. Los derechos no son nuevos,
son inherentes a la personalidad humana, pero su reconocimiento y tutela s pueden
ser novedosos.
Entonces, as como el Derecho ha desarrollado el habeas corpus, y luego el habeas
data para proteger los datos personales por ser de titularidad de la persona, al Derecho
en su permanente expansin se le presenta ahora y aqu el desafo de idear
mecanismos de tutela de otro derecho ya reconocido: el de la conciencia individual. Es lo
que se conoce bajo el nomen iuris de objecin de conciencia.
Reconocida la libertad de conciencia como inherente a la dignidad humana, adems
de derivarse de la forma republicana en un Estado Social y Democrtico de Derecho
como presupuesto, se intenta fundamentar la aplicabilidad directa del instituto de
objecin de conciencia como mecanismo de tutela de aquel habeas conscientiam de
que el ser humano es titular.
1.5 Aplicabilidad directa de la objecin de conciencia
Como , el derecho a la objecin de conciencia
se deriva de la Libertad de Conciencia, cuya fuente es la dignidad humana, y obra
como mecanismo para hacer efectiva dicha libertad. Ya que de nada vale la Libertad de
conciencia si no se la puede hacer valer en el momento preciso en que la
conciencia del sujeto de derecho es vulnerada.
Hemos demostrado que las normas supralegales reconocen al ser humano como
titular de una conciencia, adems de su cuerpo, por ello reconocen y protegen la libertad
de conciencia estos derechos y libertades.
Sin embargo, es muy frecuente en nuestro medio que los aplicadores del derecho
requieran adems, una previsin legal especfica para considerar contemplado el
instituto de objecin de conciencia, siendo que ste no es ms que una manifestacin y
forma de tutela de la libertad de conciencia, uno de cuyos fundamentos puede ser
religioso y por ello queda incluido tambin como expresin de la libertad religiosa.
Este punto se vuelve crucial en el momento concreto en que el caso que repugna a
una conciencia ocurre en la prctica, momento en que la objecin de conciencia es
planteada ante el decisor: autoridad administrativa u rgano jurisdiccional. Pues la
aplicacin de este instituto de tutela es jurisprudencial o administrativa, en cada caso
concreto, o incluso privado y an cuando est prevista legalmente. Es importante
destacar su posible invocacin y aplicacin directa, fundada directamente en las
normas de mxima jerarqua normativa, que slo vienen a recoger principios
fundamentales. No es necesario que una ley lo prevea en cada caso.
http://es.wikipedia.org/wiki/PersonaRGDCDEE 23 (2010) 1-34 Iustel
14
Pero a veces las leyes, importadas casi en bloque, traen la previsin del instituto de
objecin de conciencia, a menudo retaceando su aplicacin, limitndola hasta el punto
de negarla (como en el caso del proyecto de ley de despenalizacin del aborto, vetado
tambin porque prevea una imperfecta e insuficiente objecin de conciencia). La
iniciativa de despenalizacin del aborto sigue en el tapete e integra las prioridades de la
agenda del partido de gobierno, por lo cual seguramente alcanzar sancin, de ah que
sea tan importante en esta y otras reas adelantarse a la fundamentacin del instituto,
sin quedar la invocacin atada a una norma reglamentaria -como el Decreto N 258/92
que la prev- pero que puede ser fcilmente derogada por otro acto administrativo, o por
ley.
Si la previsin legal retacea el instituto de fuente surpraordenada, ser ilegtima en la
medida en que cercene libertades fundamentales (como las de conciencia y religin) sin
estar fundamentada la limitacin en razones de inters general o bien comn.
Por consiguiente, no debe atarse de manos el intrprete y aplicador del derecho -ni
quienes invocan la tutela ni quienes deciden acerca de su amparo-, es decir, no debe
circunscribirse su amparo a la existencia de una previsin legal en cada caso
puntual, siendo que la fuente del instituto de tutela est supraordenada.
De hecho, la doctrina ha distinguido la objecin propia, es decir, aquella que no
est prevista en la norma, por lo cual la situacin calza perfectamente en la definicin del
instituto (incumplimiento de un deber de fuente normativa), de la objecin de conciencia
impropia, es decir, aquella que est prevista por la norma, en cuyo caso no habr
incumplimiento normativo alguno, sino simple cumplimiento de la norma.
Por consiguiente, de principio siempre existir de iure, la objecin propia, y la
impropia no podr de forma legtima denegar el derecho sino cuando lo establezca una
ley fundamentada en razones de inters general.
2. TRATAMIENTO JURDICO DEL ABORTO
2.1 El aborto tipificado como delito de lesiones
Nuestro Cdigo Penal tipifica el aborto como uno de los delitos contra la
personalidad fsica y moral del hombre (arts. 325 y sigs. 41
), elencando diversas
41
Cdigo Penal, art. 325 (Aborto con consentimiento de la mujer) La mujer que causare su aborto o lo consintiera ser castigada con prisin, de tres a nueve meses.
Artculo 325 bis. (Del aborto efectuado con la colaboracin de un tercero con el consentimiento de la mujer) El que colabore en el aborto de una mujer con su consentimiento con actos de participacin principal o secundaria ser castigado con seis a veinticuatro meses de prisin.
Artculo 325 ter. (Aborto sin consentimiento de la mujer) El que causare el aborto de una mujer, sin su consentimiento, ser castigado con dos a ocho aos de penitenciara.
Asian Pereira - Objecin de conciencia al aborto en el Uruguay
15
modalidades segn exista o no consentimiento de la mujer, colaboracin de un tercero,
segn se derive la lesin o muerte de la mujer, estableciendo una gradacin de penas
segn la finalidad perseguida y sus resultados.
Lo que primero llama la atencin es que no se lo haya incluido como una modalidad
de homicidio, sino de lesiones.
Considera cuatro circunstancias atenuantes o eximentes de la pena: la violacin, el
honor, la penuria econmica, y la teraputica, que operarn siempre y cuando el aborto
fuere realizado por un mdico y dentro de los tres primeros meses de la concepcin,
lmite temporal general cuya nica excepcin la constituyen las causas graves de salud
de la madre.
Respecto al aborto teraputico, las formalidades requeridas para su solicitud han sido
reglamentadas a nivel administrativo, quedando el control y resolucin bajo la rbita del
Ministerio de Salud Pblica, tanto para el caso de centros hospitalarios pblicos como
privados 42
.
Artculo 326. (Lesin o muerte de la mujer) Si a consecuencia del delito previsto en el artculo 325 (bis), sobreviniera a la mujer una lesin grave o gravsima, la pena ser de dos a cinco aos de penitenciara, y si ocurre la muerte, la pena ser de tres a seis aos de penitenciara. Si a consecuencia del delito previsto en el artculo 325 (ter.) sobreviniere a la mujer una lesin grave o gravsima, la pena ser de tres a nueve aos de penitenciara y si ocurriese la muerte, la pena ser de cuatro a doce aos de penitenciara.
Artculo 327. (Circunstancias agravantes) Se considera agravado el delito: 1. Cuando se cometiera con violencia o fraude. 2. Cuando se ejercitare sobre la mujer menor de dieciocho aos, o privada de razn o de sentido.3. Cuando se practicara por el marido o mediando alguna de las circunstancias previstas en el inciso 14 del artculo 47.
Artculo 328. (Causas atenuantes y eximentes)
1. Si el delito se cometiera para salvar el propio honor, el de la esposa o un pariente prximo, la pena ser disminuida de un tercio a la mitad, pudiendo el Juez, en el caso de aborto consentido, y atendidas las circunstancias del hecho, eximir totalmente de castigo. El mvil de honor no ampara al miembro de la familia que fuera autor del embaraza.
2. Si el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer, para eliminar el fruto de la violacin, la pena ser disminuida de un tercio a la mitad, y si se efectuare con su consentimiento ser eximido de castigo.
3. Si el aborto se cometiere sin consentimiento de la mujer, por causas graves de salud, la pena ser disminuida de un tercio a la mitad, y si se efectuare con su consentimiento o para salvar su vida, ser eximido de pena.
4. En el caso de que el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer por razones de angustia econmica el Juez podr disminuir la pena de un tercio a la mitad y si se efectuare con su consentimiento podr llegar hasta la exencin de la pena.
5. Tanto la atenuacin como la exencin de pena a que se refieren los incisos anteriores regir slo en los casos en que el aborto fuese realizado por un mdico dentro de los tres primeros meses de la concepcin. El plazo de tres meses no rige para el caso previsto en el inciso 3.
Texto incorporado por la Ley 9.763 art. 1
42 Resolucin del M.S.P. DE 27/5/1938 e Instructivo de la Dir. Gral. De Salud, M.S.P., N 2/91 de
25/01/1991
RGDCDEE 23 (2010) 1-34 Iustel
16
En todos estos casos es delito, aunque pueda ser reducida la pena -incluso
totalmente- en ciertas circunstancias 43
.
La Convencin Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa
Rica) de 1969 ratificada por el Uruguay establece la proteccin del derecho a la vida
desde la concepcin (art. 4) 44
. La Convencin sobre los Derechos del Nio, que
motiv el dictado del Cdigo de la Niez y la Adolescencia 45
se proclama aplicable a
todos los seres humanos menores de dieciocho aos de edad, entendindose por
nio todo ser humano hasta los trece aos de edad(art. 1) y proclamndose el
derecho intrnseco a la vida (art. 9).
El Decreto 258/92 impone a los mdicos el deber de defender los derechos
humanos, y especialmente el derecho a la vida a partir del momento de la concepcin 46
Sin perjuicio de la normas penales y administrativo-sanitarias nacionales y de la
proteccin internacional, es prctica corriente, impune en los centros hospitalarios, el
llamado adelantamiento del parto de bebs anenceflicos -otro eufemismo para
referir al aborto-, que en nuestro medio se considera un tipo de aborto teraputico, as
como en el caso de malformaciones fetales -viables o no- y de discapacidades
detectadas en forma intrauterina.
Tal es el caso de los bebs con Sndrome de Down- 47
, que en la prctica nacen en
menores porcentajes relativos que otrora, porque se autoriza su aborto, forzando dicha
situacin dentro de la eximente de pena o atenuante de aborto teraputico, an cuando
no existe riesgo para la salud ni para la vida de la madre, y tampoco del feto. No a otra
finalidad apuntan los exmenes invasivos que se realizan durante el embarazo, como la
amniocentesis, y otras tecnologas de la investigacin para el diagnstico prenatal, como
el estudio de las vellosidades corionicas y la toma percutnea de muestras de sangre
umbilical. Y esto, a pesar de que el Uruguay ha suscrito la Convencin sobre los
43
MONTANO, P., Anlisis crtico del Proy. de 16/VI/94 de despenalizacin del aborto, La Justicia Uruguaya, T. 15, Doctrina N 30
44 Convencin Interamericana de Derechos Humanos de 1969 art. 4, 1. Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
45 Ley N 17.823, Diario Oficial 14 set/004
46 Decr. 258/92, art. 2.- El mdico debe defender los derechos humanos relacionados con el
ejercicio profesional, y especialmente el derecho a la vida a partir del momento de la concepcin (Arts. 1.2 y 4.1 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos aprobada por la ley 15.737 de 8/3/985 y Convencin sobre los Derechos del Nio aprobada por la ley 16.137 de 28/9/990). En salvaguarda de los derechos y dignidad de la persona humana (Arts. 7 y 72 de la Constitucin) debe negarse terminantemente a participar directa o indirectamente, a favorecer o siquiera admitir con su sola presencia toda violacin de tales derechos, cualquiera fuera su modalidad o circunstancias.
47 ASIAN PEREIRA, C. Habeas Conscientiam y Objecin de Conciencia, op. Cit., p 13 y ss.
http://www.parlamento.gub.uy/htmlstat/pl/convenciones/conv-ap-35297.htmAsian Pereira - Objecin de conciencia al aborto en el Uruguay
17
Derechos de las Personas con Discapacidad 48
y posteriormente la Ley N 18.651 de
Proteccin Integral de Personas con Discapacidad 49
, ley que establece un sistema
de proteccin integral a las personas con discapacidad 50
y protege el derecho de estas
personas a gozar de todos los derechos de que son titulares el resto de las personas 51
,
especialmente el derecho al respeto a su dignidad humana cualesquiera sean el origen,
la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias y encomienda al Estado el
amparo de los mismos.
Por ello, amn de derivarse de la naturaleza humana y de principios generales del
derecho, la prctica de autorizar abortos de personas con Sndrome de Down es
discriminatoria y violenta normas expresa, adems de contrariar al derecho en su
conjunto.
No se conocen casos de objecin de conciencia del personal sanitario contra estas
prcticas que hayan llegado hasta los tribunales, pues las objeciones son generalmente
resueltas dentro del propio centro de salud, o no se presentan por conocerse de
antemano la posicin de los intervinientes. La preocupacin se suscit -para personal
sanitario y para centros hospitalarios (objecin institucional)- cuando se plante la
despenalizacin del aborto en Uruguay, que obligaba a las instituciones a brindar dicho
servicio.
Ante la inminente sancin de la despenalizacin del aborto en 2008, la directiva del
Hospital Evanglico present un anteproyecto de ley previendo que "los servicios de
asistencia mdica integral quedarn eximidos de esta obligacin desde la promulgacin
de esta ley cuando sus rganos de direccin se excusan de llevar a cabo este
procedimiento por razones de carcter confesional, siempre que la vinculacin con la
48
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas por Resolucin 61/106, de diciembre de 2006, y ratificada por Ley N 18.418, de 20 de noviembre de 2008.
49 Ley N 18.651 de Proteccin Integral de Personas con Discapacidad, Diario Oficial 9 mar/010
50 Art. 1.- Establcese un sistema de proteccin integral a las personas con discapacidad,
tendiente a asegurarles su atencin mdica, su educacin, su rehabilitacin fsica, psquica, social, econmica y profesional y su cobertura de seguridad social, as como otorgarles los beneficios, las prestaciones y estmulos que permitan neutralizar las desventajas que la discapacidad les provoca y les d oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempear en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las dems personas
51 Art. 5, inciso 2, Las personas con discapacidad gozarn de todos los derechos sin excepcin
alguna y sin distincin ni discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de otra ndole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento o cualquier otra circunstancia, tanto si se refiere personalmente a ellas como a su familia.
Inc. 3 A esos efectos se reconoce especialmente el derecho: A) Al respeto a su dignidad humana cualesquiera sean el origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias
Art. 6 El Estado prestar a las personas con discapacidad el amparo de sus derechos
http://www.parlamento.gub.uy/htmlstat/pl/convenciones/conv-ap-35297.htmhttp://www.parlamento.gub.uy/leyes/ley18418.htmhttp://www.parlamento.gub.uy/leyes/ley18418.htmhttp://www.parlamento.gub.uy/leyes/ley18418.htmRGDCDEE 23 (2010) 1-34 Iustel
18
creencia religiosa resulta de su denominacin o normas estatutarias", lo que no fue
contemplado.
A fines de 2008 las cmaras sancionaron el proyecto de la mal llamada Ley de
Defensa del Derecho a la Salud Sexual y Reproductiva -eufemismo para la
despenalizacin del aborto-. El Poder Ejecutivo vet el proyecto y no hubo mayora
parlamentaria suficiente para su levantamiento, con lo cual se produjo el aborto de la
ley de aborto 52
.
Tras el eufemismo del ttulo de la ley y tras otros ingeniosos, sorprendentes y
encubridores nomina iuris, se habilitaba la interrupcin voluntaria del embarazo, como
un derecho de la mujer. El consentimiento para el acto mdico en el caso de nias,
adolescentes y discapacitadas poda ser dado por su representante legal, o mediante
autorizacin judicial en caso de discordia. La objecin de conciencia prevista en la
norma prevea tantas limitaciones y retaceos que culminaba denegndola. La
antijuridicidad de la norma era clara a la luz de todo el haz normativo imperante.
El veto fue emitido precedido de slidos fundamentos jurdicos, cientficos, filosficos,
antropolgicos y de poltica social, afirmando la existencia de vida humana en su
etapa de gestacin, tal como de manera evidente lo revela la ciencia, que la
medicina hipocrtica mandata al mdico a actuar a favor de la vida, que se debe
proteger ms, a los ms dbiles, intentando salvar a los dos. Explcitamente
conden y vet por deficitaria la previsin del instituto de la objecin de conciencia
53.
Las limitaciones del proyecto eran de orden temporal, imponiendo cargas y plazos
perentorios a los facultativos bajo apercibimiento de caducidad del derecho, y de orden
sustancial (casos graves y urgentes en los cuales la intervencin es indispensable) sin
explicitar qu casos eran considerados tales.
Existen nuevas iniciativas pro-aborto presentadas ante el Parlamento, as como un
Proyecto de Ley de Planificacin Familiar que vuelve a insistir en la interrupcin del
embarazo, alguna de las cuales seguramente alcanzar sancin legislativa pues la
52
Para un anlisis del proyecto de ley y su veto, ver ASIAN PEREIRA, Carmen, El Aborto de la Ley de Aborto, IUSTEL, Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado, Espaa, N 19, enero de 2009, (RI 407323), http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id=2&id_noticia=407323&id_categoria=8481&texto=
53 Artculo 16 del proyecto de ley (Objecin de conciencia).- Aquellos mdicos o miembros del
equipo quirrgico que tengan objeciones de conciencia para intervenir en los actos mdicos a que hace referencia la presente ley, debern hacerlo saber a las autoridades de las instituciones a las que pertenezcan dentro de los treinta das contados a partir de la promulgacin de la misma. Quienes ingresen posteriormente, debern manifestar su objecin en el momento en que comiencen a prestar servicios. Los profesionales y tcnicos que no hayan expresado objecin, no podrn negarse a efectuar las intervenciones. Lo dispuesto en el presente artculo no es aplicable en los casos graves y urgentes en los cuales la intervencin es indispensable.
Asian Pereira - Objecin de conciencia al aborto en el Uruguay
19
despenalizacin del aborto se encuentra entre las prioridades del partido de gobierno,
que cuenta con mayora parlamentaria.
Del otro lado, existen tambin proyectos protectores de la vida desde la concepcin,
como el de "Preservacin de la Vida" 54
, a estudio, as como el de la Comisin de Bio-
tica de la Arquidicesis de Montevideo 55
, Proyecto de Ley de Promocin Solidaria de
la Mujer, el Nio y la Familia.
2.2 El aborto legal: su prctica y abuso
Como expresramos, el aborto, an en los supuestos previstos como causas de
impunidad, en todos estos casos es delito 56
, no recayendo la consecuencia jurdica
prevista para su comisin -la sancin- en algunas circunstancias, o atenundose la pena
en otras. Pero el hecho delictivo se tipifica. De ah que, con precisin, no puede hablarse
de aborto legal.
La ley penal prev como causa atenuante o eximente de pena, bajo las condiciones
estipuladas, las siguientes: el aborto realizado por mvil de honor, el que se dirige
contra el fruto de la violacin, el realizado por causas graves de salud de la madre o
para salvar su vida, y por angustia econmica, siempre que sea realizado por un
mdico dentro de los tres primeros meses de la concepcin, salvo el caso de riesgo
sanitario, en que no opera limitacin temporal.
La poltica sanitaria nacional ha creado algunas instituciones encargadas del
asesoramiento para estas situaciones, a saber: el programa sanitario Asesoramiento
para la maternidad segura. Medidas de proteccin materna frente al aborto provocado en
condiciones de riesgo 57
; la Comisin Asesora sobre la Interrupcin de la Gestacin (que
sustituy al Comando de lucha contra el aborto criminal), en la rbita del Ministerio de
Salud Pblica 58
; la Comisin Nacional para el monitoreo y reduccin de las muertes de
mujeres por causa del embarazo, parto, cesrea, puerperio y aborto 59
. La ley Defensa
54
Comisin de Constitucin, Cdigos, Legislacin General y Administracin, Repartido N 1351, Agosto de 2008, Carpeta N 2755 de 2008, http://200.40.229.134/dgip/websip/lisficha/fichaap.asp?Asunto=36594
55 Presentado al Parlamento por el Dr. Pedro Montano, integrante de la Comisin de Bio-tica de
la Arquidicesis de Montevideo, 4/9/06, Proyecto de Ley de Promocin Solidaria de la Mujer, el Nio y la Familia.
56 MONTANO, P., Anlisis crtico del Proy. de 16/VI/94 de despenalizacin del aborto, La Justicia
Uruguaya, Doctrina N 30
57 Ordenanza N 369/004
58 Ordenanza N 759/005
59 Ordenanza N 759/006
RGDCDEE 23 (2010) 1-34 Iustel
20
del Derecho a la salud sexual y reproductiva del 1 de diciembre de 2008 60
reconoci
estas instancias.
Segn las PAUTAS para el Aborto por indicacin mdico-legal 61
del
Departamento de Medicina Legal, de acuerdo a la ley existen diferentes causales bajo
las cuales el aborto no es punible, no es delito o, incluso, puede ser un gesto teraputico
obligatorio para el mdico.
Dado que El manejo prctico de las situaciones clnicas en las que existe indicacin
de interrupcin del embarazo no est bien incorporado a la prctica mdica corriente, lo
que determina una sensacin de inseguridad jurdica, dichas pautas vienen a servir de
referencia para las intervenciones sanitarias en las situaciones en que exista una
indicacin mdico-legal para la interrupcin del embarazo.
Pautas generales: se aplican siete principios: 1. Acto mdico institucional (debe
practicarse en instituciones habilitadas), 2. Acto ginecotocolgico (salvo emergencia o
urgencia en que no exista accesibilidad al especialista), 3. Confidencialidad (el secreto
mdico tiene especial proteccin en casos de aborto), 4. Denuncia (notificacin
obligatoria al Ministerio de Salud Pblica sin revelar la identidad de la mujer), 5. Registro
en la historia clnica (obligatorio), 6. Informacin y consentimiento (preferentemente bajo
firma), 7. Objecin de conciencia personal (asegurando la continuidad asistencial).
Respecto al aborto teraputico (sea por causa materna o fetal) se impone la
consulta previa a la Comisin Asesora para la Interrupcin de la Gestacin (Ordenanza
N 759/005), a menos que la demora suponga daos o riesgos para la mujer (en cuyo
caso se notificar a la autoridad sanitaria luego del aborto). Es preceptiva la consulta con
los mdicos especialistas requeridos por el caso concreto y el registro de su informe en
la historia clnica.
Respecto a las pautas especficas para abortos por indicacin mdico-legal Tipo 3
(indicacin mdico-legal dilemtica, en que el permiso legal para interrumpir el
embarazo sea controvertido, as como todas las que representen dilemas ticos o
mdico legales, o ambos, no previstos expresamente en las pautas), se prev el recurso
al Comit de tica Clnica de la institucin asistencial.
En relacin a la Confidencialidad, entienden las PAUTAS que el secreto profesional
est tutelado por el derecho penal y la doctrina moderna ha fortalecido el deber de
60
Ley N 18.426, cuyo proyecto inclua la despenalizacin del aborto vetada, que redund en una proclamacin de derechos de contenido vago e incierto.
61 Aborto por indicacin mdico-legal
61: pautas para su prctica institucional en Uruguay (2009),
Dres. Hugo Rodrguez Almada*, Fabin Rodrguez, Guido Berro Rovira, Departamento de Medicina Legal, Facultad de Medicina, Universidad de la Repblica. Montevideo, Uruguay, aprobadas por la Facultad de Medicina (Universidad de la Repblica), la Sociedad de Ginecotocologa del Uruguay y el Sindicato Mdico del Uruguay, Rev Med Urug 2009; 25: 230-238
Asian Pereira - Objecin de conciencia al aborto en el Uruguay
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confidencialidad en la relacin mdico-paciente (citas de doctrina) 62
. En el caso del
aborto el secreto profesional tiene un carcter especialmente acentuado regido por
las normas constitucionales, penales, administrativas y ticas de carcter general.
Parte de la doctrina, sin embargo, ha hecho primar el deber de los ciudadanos de
denunciar los delitos, obligacin ms gravosa en el caso de funcionarios pblicos, lo que
analizaremos infra.
En punto a la objecin de conciencia, se expresa Para la prctica del aborto por
indicacin mdico-legal no caben dudas sobre la pertinencia de la admisibilidad de
la objecin de conciencia, tal como lo establecen expresamente el Decreto N 258/92 y
el Cdigo de tica Mdica del Sindicato Mdico del Uruguay y de la Federacin Mdica
del Interior. Naturalmente, la objecin de conciencia es una opcin personal, no
institucional, por lo que, para el caso del aborto teraputico, el mdico que se excusara
de practicarlo es responsable de asegurar la continuidad asistencial de la mujer.
No se conocen casos de objecin de conciencia de personal sanitario que hayan
llegado a los tribunales ante este tipo de aborto, habindose resuelto las objeciones de
forma extrajudicial, dentro del propio centro hospitalario pblico o privado, las ms de las
veces de forma preventiva, no asignndose esta tarea a aquellos facultativos que
haban manifestado sus reparos, siempre que pudieran ser sustituidos por otros.
Los abusos de la figura del aborto no punible o con causa atenuante se han
suscitado en la prctica respecto al aborto teraputico, entre otros, debido a la
flexibilizacin en la interpretacin de las causas de impunidad previstas, constituyendo
una va de escape a la tipificacin del delito.
Se da cuenta 63
de que el 96% de los casos planteados ante la Comisin Reguladora
de Interrupciones de Embarazo (Comisin asesora del Ministerio de Salud Pblica que
evala todos los casos a nivel nacional, sean del mbito pblico o privado) en 2009
fueron autorizados por sta.
En 2009 recibieron 69 solicitudes, de las cuales aceptaron 66. De ellas, 50
fueron por malformaciones del feto "incompatibles con la vida", tres por el grave
estado de la salud de la madre y la misma cantidad por alteraciones graves
mentales de la mujer. Respecto a esta ltima causal, Bozzolo explic que suelen
ser casos donde los psiquiatras tratantes de la embarazada aseguran que van a
suicidarse si continan con la gestacin. Adems, hubo un caso autorizado por
62
Langn Cuarro M. Curso de Derecho penal y derecho procesal. Montevideo: Del Foro, 2001 y Bayardo Bengoa F. La tutela penal del secreto. Montevideo: Facultad de Derecho, 1961
63 Diario El Pas, Montevideo, 13/4/10, Se practicaron 66 abortos en 2009 autorizados por
comisin del MSP
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violacin y otro porque la mujer padeca de linfoma de Hodgkin. 64
Existen casos en los que la Comisin de tica de la institucin no apoya que se
efecte un aborto, pero la paciente insiste en que se lo practiquen, por lo que igual lo
elevan a la Comisin Asesora del M.S.P. En los ltimos aos han sido autorizadas, por
esta causa, interrupciones de hasta 26 semanas de gravidez.
Consideramos que se est intentando -y consiguiendo por la va de los hechos-
desvirtuar la ley penal, forzando su interpretacin para alcanzar en los hechos lo que
legalmente no alcanz consagracin: la despenalizacin del aborto.
2.3 Deber de denunciar delitos o secreto profesional?
El conflicto (slo aparente) se presenta con las normas penales que tipifican como
delito la omisin de denunciar los delitos, tanto por funcionarios pblicos como por
cualquier particular inquirido por la Justicia (arts. 177 y 178 del Cdigo Penal),
entendiendo parte de la doctrina que este deber de denunciar los delitos prima sin
excepciones ni lmites por sobre el secreto profesional.
Para solucionar este punto varias normas deben ser armonizadas: la exencin al
deber de testimoniar prevista con carcter general en los procesos judiciales, referente al
cualquier hecho ntimo, as como la de aquellos que estn amparados por el secreto
profesional o que por disposicin de la ley deban guardar secreto (art. 156.2 Cdigo
General del Proceso). En el mismo sentido legisla el Cdigo de Proceso Penal
recientemente reformado (Ley 16.893), que protege el secreto profesional en sus arts.
162 y 166. Los Cdigos de tica Mdica, establecen como derecho y deber del equipo
mdico respetar el derecho del paciente a guardar el secreto sobre aquellos datos que
le corresponden y ser un fiel custodio, junto con el equipo de salud, de todas las
confidencias que se le brindan, y sobre las que no puede decidir sin consultar al
paciente y consagran explcitamente el deber de respetar la confidencialidad y la
intimidad del paciente, quien tiene derecho a exigir que se guarde ante terceros el
secreto de su consulta El mdico guardar el secreto profesional y ser responsable
de propiciar su respeto por parte de todo el equipo de salud involucrado con su paciente
El secreto profesional debe respetarse aun en la redaccin de certificados mdicos
con carcter de documento pblico. Se prevn circunstancias eximentes de este deber
de guardar secreto, relacionadas con la inminencia de peligro vital para el paciente o
terceros u otros bienes fundamentales para la sociedad, no otras.
64
Bozzolo, Alejandro es un Gineclogo, Presidente de la Comisin Asesora del Ministerio de Salud Pblica
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Respecto a su relacin con la Justicia explicita: Los mdicos deben reclamar a la
Justicia que recurra a los medios propios para investigar un posible delito, sin
coaccionar al mdico a romper su deber de fidelidad para con el paciente.
Asimismo, el Decreto del Poder Ejecutivo N 258/92 establece el deber del mdico de
guardar secreto frente a terceros sobre cuanto hubiera conocido acerca de la
enfermedad, vida privada o intimidad de quienes hubiera de asistir.., y guardar silencio al
respecto en todo tiempo, incluso despus de la muerte del paciente. 65
, al tiempo que
proclama el derecho del paciente a que se respete su intimidad 66
.
La ley de los Derechos de los Pacientes y Usuarios de la Salud establece que la
historia clnica es de propiedad del paciente y ser reservada, siendo la revelacin
de su contenido un delito penal 67
. Al mismo tiempo, pone de cargo del servicio de salud
y del profesional actuante en su caso, el cumplir las obligaciones legales que le imponen
denuncia obligatoria (art. 21). Para conciliar las normas, podra considerarse que estas
situaciones que ameritan reserva han quedado excluidas a priori por la ley.
Es ms, el mismo Cdigo Penal que es citado por quienes sostienen la primaca de la
obligacin de denunciar un delito frente al deber de guardar secreto profesional, tipifica el
delito de Revelacin de secretos 68
. El abuso de las funciones requerido por el tipo
penal estara configurado justamente por la revelacin de secretos que deban
permanecer reservados en razn de su profesin o de la intimidad del presunto reo,
siempre conjugando el cuidado del orden pblico con la libertad religiosa y de
conciencia, en un balance que armonice bienes jurdicos y valores humanos. As, el
ministro de culto o an el mdico al que le es confesado un aborto por la anterior
gestante, podr y deber guardar el secreto. El Derecho est preservando aquel ncleo
65
Decreto 258/92, El mdico debe guardar secreto frente a terceros sobre cuanto hubiera conocido en forma explcita o implcita, directa o indirecta, acerca de la enfermedad, vida privada o intimidad de quienes hubiera de asistir o examinar en el ejercicio de su profesin y guardar silencio al respecto en todo tiempo, incluso despus de la muerte del paciente.
66 Decr. 258/92, Art. 40 El paciente tiene derecho a que se respete su intimidad mientras
permanezca en el hospital y se trate confidencialmente toda la informacin y los documentos relativos al estado de su salud.
67 Ley N 18.335 de PACIENTES Y USUARIOS DE LOS SERVICIOS DE SALUD, art. 18 lit. D,
incisos 5 y 6, Art. 18 Todo paciente tiene derecho a conocer todo lo relativo a su enfermedad. Esto comprende el derecho a: D) Que se lleve una historia clnica completa, escrita o electrnica, donde figure la evolucin de su estado de salud desde el nacimiento hasta la muerte: La historia clnica es de propiedad del paciente, ser reservada y slo podrn acceder a la misma los responsables de la atencin mdica y el personal administrativo vinculado con stos, el paciente o en su caso la familia y el Ministerio de Salud Pblica cuando lo considere pertinente. El revelar su contenido, sin que fuere necesario para el tratamiento o mediare orden judicial o conforme con lo dispuesto por el artculo 19 de la presente ley, har pasible del delito previsto en el artculo 302 del Cdigo Penal.
68 Art. 163 C. Penal: El funcionario pblico que, con abuso de sus funciones revelare hechos,
publicare o difundiere documentos, por l conocidos o posedos en razn de su empleo actual o anterior, que deben permanecer secretos, o que facilitare su conocimiento, ser castigado con.
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impenetrable de la intimidad del individuo, sobre el cual el Estado carece de
competencia, el derecho a la intimidad.
Podr en estos casos oponer objecin de conciencia el indagado -funcionario
pblico o simple civil- frente a la pretensin de que revele estos secretos, si la invocacin
del derecho positivo vigente -aunque abundante, claro y contundente- no resultara
efectiva para tutelarlo.
3. MTODOS ANTICONCEPTIVOS ABORTIVOS
Como adelantramos, incluimos dentro de esta categora todos aquellos mtodos que
tienden a terminar con la vida del embrin, ser humano de 46 cromosomas. Por ello,
aludimos aqu a la llamada pldora del da despus (Misoprostol u otras), DIU
(dispositivo intrauterino) y a aquellos anticonceptivos orales u otros dispositivos en
cuanto atentan de alguna forma contra el desarrollo del embrin.
La Convencin Iberoamericana de los Derechos de los Jvenes 69
, que plasma el
derecho a la intimidad de los adolescentes en materia del ejercicio de los derechos
sexuales y la Ley de Defensa del Derecho a la Salud Sexual y Reproductiva (Ley
N 18.426 70
) han servido de basamento para quienes entienden que de ellas se
desprende el derecho a la administracin de profilcticos, anticonceptivos orales, y an
la pldora del da despus, as como el derecho a la aplicacin del DIU, an a menores
de edad sin conocimiento de sus padres o tutores.
En materia de anticoncepcin en general, prima el expendio libre de profilcticos y
anticonceptivos orales, incluso de pldora del da despus en un primer momento, as
como la colocacin del DIU, que en los hechos no est limitado etariamente. El
Dispositivo Intrauterino (DIU) es colocado a cualquier solicitante en instituciones de
asistencia, tanto pblicas como privadas, sin mnimo de edad previsto.
Lo mismo ocurre con la prescripcin de anticonceptivos orales abortivos.
El 66% de mujeres y varones utilizaron algn mtodo anticonceptivo en su ltima
relacin sexual, de acuerdo al informe publicado en el ao 2007 por el Observatorio
Nacional en Gnero y Salud Sexual y Reproductiva. Segn esos datos, que estn
69
Convencin Iberoamericana de los Derechos de los Jvenes, firmada el/10/2005 en Badajoz, Espaa, ratificada por Ley N 18.270 de 19/4/08
70 Ley 18.426, enumera los Derechos Sexuales y Reproductivos, y establece dentro de los
objetivos especficos de las polticas y programas de salud sexual y reproductiva (Art. 3. Lit. f) garantizar el acceso universal a diversos mtodos anticonceptivos seguros y confiables; encomienda el cumplimiento de estos objetivos al Ministerio de Salud Pblica (art. 4) y consagra (Art. 6) la Universalidad de los servicios. Los servicios de salud sexual y reproductiva en general y los de anticoncepcin en particular, formarn parte de los programas integrales de salud que se brinden a la poblacin. Dichos servicios contemplarn: a) la inclusin de mujeres y varones de los diferentes tramos etarios en su poblacin objetivo); b) el involucramiento de los sub-sectores de salud pblica y privada
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recogidos en el proyecto "Gnero y Generaciones: reproduccin biolgica y social de la
poblacin uruguaya", el 42% de quienes usaron algn mtodo anticonceptivo dijeron
haber empleado el preservativo; el 31,6% us anticonceptivos orales; el 16,6% utiliz el
dispositivo intrauterino (DIU), y el 7,4% la esterilizacin femenina 71
.
En referencia a la pldora del da despus, fue de expendio libre en cuanto sali al
mercado, siendo incluida dentro de la farmacopea de las farmacias. Una vez que la
comunidad internacional y la nacional denunciaron las propiedades abortivas de este
producto, en atencin a la penalizacin del aborto vigente en nuestro pas, se restringi
su uso por una normativa ministerial que prohbe su receta ambulatoria, limitndose su
administracin y reservndose a prescripcin mdica dentro del mbito hospitalario.
Pero llenndose estos requisitos, no rige limitacin alguna respecto a la edad de la
paciente.
De todas formas, es comn que las pldoras de misoprostol u otro principio activo de
similar efecto sean conseguidas de forma clandestina.
No se han constatado casos de objecin de conciencia a nivel jurisprudencial. Las
que se han presentado, lo fueron a nivel administrativo o privado.
3.1 Objeciones al expendio de anticonceptivos y colocacin de DIU
Volvamos al proyecto de ley de despenalizacin del aborto. Una vez descartados por
el veto del Poder Ejecutivo aquellos artculos del proyecto que haban traducido la
verdadera voluntad legislativa (legalizacin del aborto), lo que qued de la Ley de
Defensa del Derecho a la Salud Sexual y Reproductiva (Ley N 18.426 72
) fue una
norma de contenido vago e incierto, como descolgada de su objeto. Se proclaman en
ella los derechos de los habitantes y los deberes del Estado de garantizar las
condiciones para el ejercicio pleno de los derechos sexuales y reproductivos, mediante la
promocin de polticas nacionales que implementan programas para incluir ligadura
tubaria y vasectoma, y atencin sanitaria en anticoncepcin e infertilidad, entre
otros.
71
El Pas Digital, 29/11/09
72 Ley 18.426, enumera los Derechos Sexuales y Reproductivos, y establece dentro de los
objetivos especficos de las polticas y programas de salud sexual y reproductiva (Art. 3. Lit. f) garantizar el acceso universal a diversos mtodos anticonceptivos seguros y confiables; encomienda el cumplimiento de estos objetivos al Ministerio de Salud Pblica (art. 4) y consagra (Art. 6) la Universalidad de los servicios. Los servicios de salud sexual y reproductiva en general y los de anticoncepcin en particular, formarn parte de los programas integrales de salud que se brinden a la poblacin. Dichos servicios contemplarn: a) la inclusin de mujeres y varones de los diferentes tramos etarios en su poblacin objetivo); b) el involucramiento de los sub-sectores de salud pblica y privada
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An no se ha reglamentado esta ley. Esto no quiere decir que las prcticas que
programa no se realicen. De hecho, las intervenciones esterilizantes se practican
libremente en nuestro pas, tanto en el sector pblico, como en el privado.
El Ministerio de Salud Pblica ha interpretado que dicha Ley de Defensa del Derecho
a la Salud Sexual y Reproductiva obliga a instituciones asistenciales pblicas y privadas
a facilitar mtodos anticonceptivos en cumplimiento de Los servicios de salud sexual y
reproductiva en general y los de anticoncepcin en particular (art. 6) y como forma de
garantizar el acceso universal a diversos mtodos anticonceptivos seguros y confiables
(art. 3.f.).
La prensa consign 73
: La ley de salud sexual y reproductiva gener el primer
conflicto en instituciones de salud catlicas, que se niegan a recetar
anticonceptivos por motivos religiosos, cuando an a la fecha no se ha
reglamentado la ley.
Algunas mutualistas privadas confesionales (Crculo Catlico, Hospital Evanglico) se
oponan a recetar anticonceptivos y a colocar el Dispositivo Intrauterino, contestando el
Ministerio de Salud Pblica que los usuarios podran desafiliarse si no se solucionaba el
diferendo.
Las instituciones asistenciales estaban esgrimiendo una objecin de conciencia
institucional por contrariar las prcticas supuestamente obligadas su ideario y credo al
que adheran.
En realidad, habida cuenta de que la objecin de conciencia es personal y que las
personas jurdicas no poseen conciencia, debe entenderse que quienes postulan la
objecin son las personas fsicas soportes de rgano de las personas jurdicas.
Adems, la persona jurdica misma objeta dichas prcticas en tanto contraran
violentamente sus estatutos -los que, dictados legalmente y aprobados por las
autoridades pblicas son tambin conformes a Derecho y constituyen la norma jurdica a
la cual la persona jurdica ajusta su accionar, ergo, son legtimos por expresa habilitacin
legal-, por lo cual el Estado debe tolerar la objecin y ampararla si se obliga a la persona
jurdica a contrariarlos, salvo las limitaciones legtimas por vulnerar el orden pblico, por
supuesto.
Pero adems est en juego el Principio de Autonoma de las Confesiones
Religiosas, principio derivado como manifestacin de la Libertad Religiosa, vinculado al
Principio de Subsidiariedad del Estado y al reconocimiento de la existencia de esferas
sociales distintas a las del Estado, no totalizadas por ste.
73
Diario EL PAIS, Montevideo, 16/9/09, Mutualista se resiste a recetar y proporcionar anticonceptivos
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Para negar el derecho se arguy que la no aplicacin de la ley de salud sexual y
reproductiva por motivos religiosos es ilegal, que las damnificadas a las que se negaba
el acceso a anticonceptivos de diverso tipo (DIU, pastillas, etc.) estaban habilitadas para
iniciar acciones contra la institucin de salud, que la postura del Crculo Catlico "est
totalmente fuera de la tica y del marco legal actual", y se advirti que la objecin de
conciencia que puede hacer un mdico ante determinado tratamiento "es personal. No
hay objecin de conciencia institucional".
Otros argumentos sealaron que la ley no haba previsto la objecin ante estas
prcticas, aludiendo en realidad a la objecin de conciencia impropia, es decir, prevista
en la norma, desconociendo que la objecin propia no requiere consagracin legal.
El Ministerio de Salud Pblica amenaz con aplicar una observacin a las mutualistas
que se negaran a la colocacin del DIU 74
dado que segn un convenio firmado entre
ste y las mutualistas, los prestadores tiene que incorporar a sus servicios todas las
actividades relacionadas al Programa Mujer y Gnero.
Finalmente se alcanz un acuerdo transaccional entre el M.S.P. y la mutualista
Crculo Catlico (el Hospital Evanglico se haba avenido ya a la imposicin estatal)
mediante el cual las usuarias podrn acudir a sistema de salud pblica para obtener la
prescripcin, expendio y/o colocacin de los mtodos anticonceptivos discutidos, sin
necesidad de desafiliarse de su mutualista. 75
4. EXPERIMENTACIN Y MANIPULACIN GENTICA Y TCNICAS DE
REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA
4.1 El Derecho
Nuestro ordenamiento jurdico en su conjunto reconoce al ser humano como persona
desde su concepcin, sin distinguir entre vida intra o extrauterina. Su reconocimiento y
proteccin se erige en un postulado y presupuesto de la Democracia 76
, constituye un
imperativo del principio de igualdad 77
y una exigencia del Estado de Derecho.
Adems de la difusa normativa internacional, constitucional y legal, en materia de
salud, existe adems a nivel reglamentario una norma muy especfica sobre este punto:
el Decreto N 258/92 que impone al mdico abstenerse de toda forma de
74
Diario El Pas, Montevideo, 30/9/09, Las afiliadas del Crculo Catlico no recibirn DIU
75 Diario El Pas, Montevideo de 29/11/09, Observarn a las mutualistas que no coloquen el
DIU
76 BARBAGELATA, A., La Democracia, F.C.U., Mvdeo, 1983
77 ALTIERI, S., obra indita y tambin desde la ctedra de Derechos Humanos, Univ.de
Montevideo
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experimentacin teraputica en seres humanos, incluyendo las tcnicas de
recombinacin artificial de materiales genticos 78
. Por su valor de acto administrativo,
no goza de la jerarqua de la ley. Y el legislador no se ha pronunciado sobre este punto
explcitamente.
Por ello, hemos de decir que en Uruguay no existe legislacin especfica en la
materia y estas prcticas son libres, siendo ofrecidas en centros de salud, por ahora
slo privados, debido a la limitacin que constituye su alto costo econmico.
4.2 La Prctica
Segn una reciente investigacin periodstica 79
, desde 1976 se vienen realizando
prcticas de baja complejidad, como la inseminacin artificial intrauterina,
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