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Principio de Oportunidad vs Principio de Legalidad Comentarios a la legislación española y peruana
Por: Liliana Campos Aspajo.
INTRODUCCÍON. I. Nociones Importantes del Principio de Legalidad Penal. II. Nociones Importantes del
Principio de Oportunidad, la fundamentación constitucional del principio de oportunidad. III. PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD vs. PRINCIPIO DE LEGALIDAD, ¿es imprescindible su escisión? IV. EL principio
de oportunidad a través de la Conformidad en Proceso Penal español. V. Comentario Final
INTRODUCCÍON
No es difícil imaginar la gran carga procesal que se tiene en nuestro país, muchos de
nosotros hemos podido ver la gran cantidad de expedientes que existen en los Juzgados y
Salas, muchos de ellos con varios tomos, ante esto, la celeridad procesal resulta muchas de
las veces utópica, ante estos casos se el mismo ordenamiento jurídico se ha visto en la
necesidad de crear mecanismos de simplificación procesal, uno de ellos es el principio de
oportunidad, el cual permite la abstención del ejercicio de la acción penal en aquellos casos
en los que se está ante delitos de poca dañosidad social, también conocidos como delitos de
bagatela.
El presente artículo, tiene como finalidad analizar los posibles conflictos surgidos a la luz
de la coexistencia del principio de oportunidad y el principio de legalidad en un mismo
ordenamiento jurídico; para ello expondremos la problemática planteada las diversas
posiciones respecto a ellas, incluyendo la nuestra.
I. Nociones Importantes del Principio de Legalidad Penal.
Estudiar al principio de legalidad nos remonta necesariamente a ubicarnos, fijar su origen y
estudiarlo desde el campo del Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal, es decir nos
referimos primariamente al Estado y cuando nos referimos a la Política Criminal, sin lugar
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ex Directora del Área de Publicidad y
Relaciones Publicas y Asociada de la Revista Cathedra Lex, dirigida por los estudiantes y ex estudiantes de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima- Perú.
Doctora en Derecho por la Universidad Alcalá de España.
a dudas, nos referimos al mismo Estado.
Esta relación es fruto de mucha evolución
histórica, por ende, debemos tener
presente que la construcción de este
trinomio en cada país va depender de las
fuentes que han adoptado para su
producción jurídica, tomando como base
histórica los ya conocidos
acontecimientos históricos de la
Revolución Francesa, que con el paso del
tiempo ha ido evolucionando en
diferentes formas de Estado de las cuales
necesariamente este trinomio se ha
alimentado y ha generado matices
distintos, unos más garantistas que otros,
en respuesta a la limitación del Poder del
Soberano. Por esta razón, surge la ley
primigeniamente, como un elemento de
los que vamos a estudiar en su acepción
de legalidad, como la voluntad emanada
de la Nación contra el abuso y menoscabo
del hombre bajo el poder de turno.
Este panorama es importante en la
concepción de Estado y de Derecho,
conceptos que se conjugan hoy como el
nuestro donde su evolución histórica
pretende eliminar la arbitrariedad
mediante límites y controles
constitucionales es así que surgen hasta
tres modelos de Estado de Derecho:
El Estado Constitucional de Derecho, la ley se convierte en
imperativo de la Constitución por
ser ésta una norma jurídica y
norma suprema del ordenamiento
jurídico.
El Estado Judicial de Derecho,
propio del mundo anglosajón,
donde el derecho es fundamento
consuetudinario basado en
precedentes, el poder se somete al
derecho por medio de los jueces.
El Estado Legal de Derecho, se define como el sometimiento del
poder a las leyes positivas, es la
supremacía de la ley frente a
cualquier otra forma del derecho
produciendo igualdad jerárquica
entre la constitución y ésta.
Dentro de la clasificación que acabamos
de presentar nos encomendamos a ver que
la persecución penal depende de los
órganos públicos que emanan del Estado
y de la forma cómo se levanta su
estructura en sujeción a que consideran la
norma máxima jerárquica, siendo
referente al Estado Constitucional de
Derecho, para nuestro caso como para la
mayoritaria en Occidente. El diseño de
administración de justicia que inserta una
pluralidad de principios vinculados, al fin
y función de la pena, al concepto de
delito, a la función que brinde el proceso
penal y, por qué no decirlo, claramente al
desarrollo político y social de un Estado,
donde su estudio trastoca políticas de
gobierno como medio para desarrollar los
derechos que el Estado ofrece a sus
ciudadanos en un abanico constitucional
de promesas de protección, entendido
como Política Criminal. Estos principios,
con valoración constitucionales-políticos,
abarcan la organización de la
administración de justicia, y tienen
efectos directos sobre los ciudadanos que
ingresan al sistema penal sea en su papel
de víctima o de imputado. Sin embargo
nos parece corto solo señalar estos puntos
vinculados por lo que Vecina1 ha
manifestado que estos temas en prioridad
importantes no son los únicos, en la
actualidad, el proceso penal español y, en
general, cualquier proceso penal
1 Crf. VECINA CIFUENTES, JAVIER, "El
principio de oportunidad en el proceso penal
español”, presentada al II Congreso Internacional
de Derecho Penal, celebrado en la Pontificia
Universidad Católica del Perú,. Consecuencias
jurídicas del delito: ponencias, PUCP, Lima,
1997. Pág. 291.
moderno, si bien ha de continuar fiel a su
función tradicional, sirviendo de
aplicación al ius puniendi estatal con
todas las garantías procesales y respeto a
los derechos fundamentales del imputado,
propias de un Estado de Derecho, no
puede renunciar a tutelar, en la medida en
que sea posible, otros derechos o intereses
dignos de protección que la propia
Constitución reconoce como son por
ejemplo el de la víctima del delito
principal , pero no exclusivamente a la
reparación, cuando además de la víctima
es el ofendido- y el existente en la
resocialización del imputado.
De esta manera, la armonía social y la
reducción de la violencia constituyen la
condición necesaria para construir el
trinomio mencionado, el cual se debe
sobre argumentos de una realidad social
determinada, es por ello que este estudio
con su marco conceptual partirá al
estudio del principio de legalidad con
relación al principio de oportunidad,
entendidos ambos como principios
políticos procesales, los cuales “…son
lineamientos estructurales,
características esenciales que tienen sus
propias particularidades y funciones, y
que informan el procedimiento
penal…dan forma al sistema de
enjuiciamiento y determinan su
estructura y funcionamiento(…)”. “(…)
en general, estos principios son
principios políticos que, como regla, no
representan exigencias constitucionales.
Sin embargo, junto con las exigencias
constitucionales dan forma y estructuran
el sistema de enjuiciamiento del
estado…”2
2 Vid. Bovino, Alberto, “Principios Políticos del
Procedimiento Penal”, Editorial Del Puerto,
Buenos Aires, 2005. Pág. 1.
Entonces el antecedente histórico
principal el contexto de la ilustración3,
marcado por el contrato social que
justifica el ejercicio del poder del Estado
mediante este instrumento, la ley. Por
esto, es que las obras de Montesquieu,
Rousseau, Beccaria, entre otros,
constituyen la defensa de una lucha en
contra la arbitrariedad judicial, con lo
cual, se vio una influencia fundamental
en la Declaración de Derecho de
Filadelfia y la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano
en la Revolución Francesa.4
La ley penal tiene una función decisiva en
la garantía de la Libertad, esta función
suele expresarse en la máxima nullum
crimen, nulla poena, sine lege. Esto
quiere decir, que sin una ley que no haya
declarado previamente punible ningún
hecho puede merecer una penal del
Derecho Penal.5 Con lo señalado
entendemos que tanto el delito como la
pena tienen que haber sido determinados
por la ley penal en un primer momento.
En consecuencia, un proceso y una futura
sentencia serán desarrolladas en la
medida de esa ley previa, lo cual reviste
de carácter constitucional la garantía
referida a que ninguna persona será
sometida a un proceso sin que medie la
3 Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, “Parte
general. Fundamentos: la estructura de la teoría
del delito”. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid,
1997. Pág. 144. BUSTOS RAMIREZ, Juan y
HORMAZABAL MALAREE, Hernán.
“Lecciones de Derecho Penal”. Volumen I,
Trotta. Madrid, 1997. Pág. 124. CERESO MIR,
José. “Curso de Derecho Penal Español”, Tomo
I, 6ta edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2004.
Pág. 168. Entre otros. 4 Ver in extenso JIMENEZ DE ASUA, Luis.
“Tratado de Derecho Penal”, Tomo II, Editorial
Losada, Buenos Aires, 1962. Pág. 77. 5 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, “Derecho
Penal Parte General”, Editorial Hammurabi,
Buenos Aires, 1987. Pág. 55.
misma. Castillo Alva6 señala, en esta
línea de idea, que es la garantía penal más
importante del Derecho penal
contemporáneo al permitir que el
ciudadano conozca con la debida
anticipación y precisión qué conductas
están prohibidas y se cuales se encuentran
amenazadas con la imposición de una
sanción (…). (…), el ciudadano puede
saber con exactitud las fronteras de lo
lícito y lo ilícito orientándose (…).
Nos parece apropiado, en renglón
seguido, distinguir el principio de
legalidad procesal con el principio de
oficialidad, donde la persecución, el
juzgamiento y la imposición de pena
están a cargo de órganos del Estado7.
El Estado conserva el monopolio de la
violencia, y es el único que tiene el poder
de imponer y ejecutar una pena.
En nuestro ordenamiento jurídico
peruano, se considera que el principio de
legalidad procesal emana del Art. 2 inc.
24 letra d de la Constitución Política:
“ Nadie será procesado ni condenado
por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente calificado
en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni
sancionado con pena no prevista en la
ley”, y el Art. II del Título Preliminar,
Principios Generales del Código Penal:
“Nadie será sancionado por un acto no
previsto como delito o falta por la ley
vigente al momento de su comisión, ni
sometido a pena o medida de seguridad
que no se encuentren establecidas en
ella.”
El principio de legalidad en sus primeras
formulaciones no debemos olvidar estuvo
vinculado a la teoría de la coacción
6 CASTILLO ALVA, José Luis. “Principios del
Derecho Penal, Parte General”, Editorial Gaceta
Jurídica, Lima, 2002. Pág.21. 7 Bovino, Alberto, ob. cit. Pág. 6.
psicológica y prevención general
representada por Feuerbach. La ley penal
debía preceder a la acción delictiva
porque de esta manera podía, la ley penal,
cumplir sus funciones preventivas, es
decir, inhibidora del impulso delictivo.
Bacigalupo, al citar a Feuerbach,
continúa, “las transgresiones se impiden
si cada ciudadano sabe con certeza que la
transgresión será seguida de un mal
mayor que aquél que correspondería a la
no satisfacción de la necesidad mediante
la acción delictiva”8
Recibe por lo tanto, no sólo un
fundamento en el monopolio de la fuerza
y la pura autoridad estatal, sino que
encuentra su respaldo en consideraciones
políticas y jurídicas de diversa índole que
le imprimen un sentido y valor
particular9, por tal razón presentamos:
Fundamento jurídico – político, radica
en la división de poderes, que permite
separar de manera nítida y tajante las
actividades del legislador y del juez,
reservando, al primero, la potestad de dar
leyes y, al segundo, el poder de aplicarlas
mediante una necesaria interpretación10
, y
la democracia, que no es otra cosa que el
equilibrio de poderes en la elección libre
y la variación del ejercicio del mismo, de
tal manera, que el legislador, mediante el
congreso o parlamento, crea y dicta las
leyes, el Poder Judicial a través de los
jueces la aplican y es el Poder Ejecutivo
que se impone a cumplirlas. Por lo tanto,
es imposible concebir un juez sin ley,
concluyendo que el respeto a la ley va
tanto para los jueces como para el
ciudadano, vinculando de esta manera a la
sociedad en general.
8 Feuerbach citado por BACIGALUPO
ZAPATER, Enrique. Ob.cit. Pág. 55 9 CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. Cit. Pág. 34.
10 PAGLIARO, Antonio. Citado por CASTILLO
ALVA, José Luis. Ob.cti. Pág. 37
De ahí que se conciba un derecho
procesal penal cargado de un elevado
respecto al Estado Constitucional de
Derecho, por lo que corresponde a los
principios ordenar los supuestos de
división de poderes, brindando vigencia a
la relación entre el derecho penal y el
derecho procesal penal.
Fundamento axiológico, enfoca los
valores que resguarda, por lo tanto, nos
parece apropiado asentarnos en la
seguridad jurídica que toda ley brinda a
los ciudadanos y más aun, cuando a
través de ésta los ciudadanos en general
van a tomar conocimiento de las
prohibiciones y mandatos penales con
antelación. El fundamento es únicamente
con lo expresado de tal forma que no
responde a la idea de justicia11
, la razón
de esta afirmación es la negativa en la
pretensión de revelar una moral, sino sólo
son perseguidos los hechos que vulneran
determinados bienes jurídicos
previamente reconocidos y tutelados por
el Estado, esto evita las venganzas
privadas de los sistemas auto
compositivos y, de paso, las
arbitrariedades del Estado, garantizando
un trato igualitario a todos en general a
través de la vigencia de la ley penal.
Estamos convencidos de que el principio
de legalidad garantiza en la aplicación de
la Justicia penal un trato igualitario a los
ciudadanos, ello obliga a la aplicación
igualitaria de las normas penales. Las
normas penales tienen validez con plena
independencia del aspecto o del prestigio
de la persona, por algo se suele resaltar el
carácter general que ostenta como regla12
.
11
MANTOVANI, Fernando. Citado por
CASTILLO ALVA, José Luis. Ob.cit. Pág. 38 12
Claro con la salvaguardia de las excepciones
donde se cualifican al individuo que comete la
vulneración a la norma.
Fundamento jurídico-penal, el derecho
penal material no sólo determina los
límites de la punibilidad13
, sino que al
mismo tiempo tiene la tarea, de sostener y
asegurar las normas fundamentales de una
sociedad14
, que es el carácter preventivo
de Hassemer. El aseguramiento de la
normas supone que éstas son realizadas
de la misma manera que el derecho penal
material las afirma por lo tanto, es un
soporte muy importante las consecuencias
preventivas, la ley juega un rol social
decisiva ya que educa a los ciudadanos
que conforman un Estado.
Surge entonces la siguiente interrogante
¿Cuál es la ubicación del Derecho Penal
en el Estado de Derecho?, para lo cual
nos enfocaremos un momento en los
sentidos objetivo y subjetivo, para el
primero entenderemos el conjunto de
normas penales. Para el sentido subjetivo,
es el ius puniendi que le corresponde al
Estado, el famoso derecho a castigar, es
el derecho que le corresponde al Estado
de crear y aplicar el derecho objetivo.15
Entonces, ubicamos con este postulado a
la legalidad en el marco funcional del ius
puniendi, entendiendo que el principio de
legalidad delimita el poder punitivo del
Estado para brindar una seguridad
jurídica a la libertad individual, por lo
cual este principio se impone como
criterio en los siguientes puntos: Se
13
Como la "Magna Charta" de Franz von Liszt.
Según lo planteado por el principio de legalidad
jurídico penal, resulta que una oportunista
consecuencia de las normas jurídico-penales en el
proceso penal, refiere que estas normas, en el
largo plazo, se debiliten, sobre todo, aquéllas cuya
realización se ve más afectada por la selección a
través de criterios de oportunidad. 14
Vid. Prevención General positiva. HASSEMER,
Winfried.” Fundamentos del Derecho Penal”,
Editorial Bosch, Barcelona.1984. Pág. 391. 15 Vid in extenso MIR PUIG,
Santiago.” Derecho Penal. Parte General”,
Editorial Reppertor, Barcelona, 1995. Pág. 7.
entenderá por reserva de ley al aforismo
nullum crimen, nulla poena sine lege, que
es la reserva de la ley en sentido formal,
solamente puede ser considerado delito y
pena aquello que la ley formalmente
considere como tal. Por irretroactividad
de las normas penales desfavorables y
retroactividad de las favorables conviene
el aforismo nullum crimen, nulla poena
sine lege praevia, donde la determinación
de la pena puede realizarse cuando media
una ley previa.16
Otro aforismo muy conocido cuando
tratamos este tema es el referente a la
taxatividad en la descripción de conductas
típicas, nullum crimen, nulla poena sine
lege praevia, scripta, stricta et certa. Las
leyes que constituyen el Derecho Penal
deben determinar con la mayor precisión
posible qué conductas pueden
considerarse constitutivas de delito y qué
penas sufren quienes las realizan,17
por tal
razón, el fin es garantizar que nadie sea
condenado sin antes haber sido
debidamente juzgado, nullum crimen,
nulla poena sine iudex, sine iudicio, tarea
que debe ser realizada por órganos
competentes donde se garantice el debido
proceso.
II. Nociones Importantes del
Principio de Oportunidad, la
fundamentación constitucional del
principio de oportunidad
16 Sic. HASSEMER, Winfried. Ob. Cit. Pág. 320.
La calificación de una conducta como punible y la
determinación de la pena pueden realizarse
cuando han sido previstas previamente por la ley,
esto indica que a una conducta no se le puede
aplicar retroactivamente las leyes, salvo cuando
exista un caso de favorabilidad, que es un
mandato legal. 17
De esta manera, se reduce el margen de
indeterminación de la ley y se mantiene el status
de generalidad y abstracción. Vid. MIR PUIG,
Santiago. Ob.cit. Pág. 25
La idea que esbozaremos en el presente
estudio sobre el principio de oportunidad
es con el fin, no sólo de justificar su
permanencia en el Ordenamiento
Jurídico, con énfasis en el ordenamiento
peruano, sino también, de reconocer la
finalidad de descongestionar la justicia
penal, sin demérito de todo lo expresado a
favor del principio de legalidad expuesto
en los anteriores párrafo. Si bien, la
coexistencia de ambos principios en un
mismo ordenamiento jurídico, introduce
en la dogmática penal una discusión
respecto al problema de la selectividad
intrínseca de la política criminal y la
eficacia del sistema penal, no es menos
cierto que, a través del principio de
oportunidad se trata de descongestionar la
justicia penal de aquellos delitos de baja
criminalidad que no logran perturbar –o
no lo hace gravemente- la convivencia
social, dándose así mayor importancia a
los delitos que quebranten gravemente el
orden público y lesionen a bienes
jurídicos mediante un grave atentado.18
Se dice generalmente que el principio de
oportunidad, por ejemplo aplicado en
nuestro país, viene a ser, la excepción al
principio de legalidad, por el cual
Ministerio Público con expreso
18 Nosotros hemos venido afirmando que la
evolución ha llevado a diferenciar entre la
legalidad y la obligatoriedad, entendiendo esto
último como el efecto primigenio de la ley y que
en sus orígenes se efectivizaba como primer
requisito de validez para hablar de legalidad. Se
hace evidente hoy que no se constituye en
premisa para la misma, en tanto la noción de
legalidad se amplía, cambia, mejora, al
constitucionalizarse, hace que la aplicación de la
ley sea obligatoria después de analizar las
condiciones reales en las cuales va a enmarcarse,
de ese modo la obligatoriedad se ve contrastada
con la oportunidad y su directa relación con el
entorno del Sistema Penal constitucionalizado,
que es lo que hoy vivimos, el fenómeno de la
constitucionalización del proceso penal.
consentimiento de las partes, puede
abstenerse de ejercer la acción penal y
promover el archivamiento del proceso en
los casos en que la ley señala y en razón a
un interés público. Esta afirmación “a
secas” genera preocupación, puesto que
en este escenario superficial claramente
se puede afirmar que la conformidad, en
el vehículo del principio de oportunidad
contraviene y genera una batalla campal
contra los principios de presunción de
inocencia y de un juicio donde se
materialicen las pruebas que sean las que
acrediten la culpabilidad o no el
procesado. Este tema debatido
arduamente se ha enfocado desde el punto
de vista de la obligatoriedad o no del
ejercicio de la acción penal y no se ha
visto las bondades del principio de
oportunidad en todo el proceso como un
conjunto de actos concatenados. Por tal
razón, para nosotros el tema de principal
preocupación es la regulación del
principio estudiado de manera apropiada,
dejando de lado las incertidumbres y
vacíos que de ser así harían de esta
institución un arma de discrecionalidad
pura e ilegal, por ello, ante la
incorporación del principio estudiado,
debe tenerse en cuenta ciertos límites que
se derivan de la Constitución, así como,
de los fines de la pena.
Para SÁNCHEZ VELARDE, el
fundamento del principio de oportunidad
es de carácter de “política criminal”,
obedeciendo a una necesidad de
solucionar problemas de saturación de los
procesos penales.19
Concordamos que las
razones que motivan esta innovación
legislativa son en orden al “interés
público” para evitar la persecución de
determinados ilícitos penales de pequeña
19 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, “Manual de
Derecho Procesal Penal”. Editorial IDEMSA,
Lima, 2004. Pág. 354.
criminalidad, tal como lo mencionamos
anteriormente, en función a la crisis de la
justicia penal, caracterizada por la
congestión procesal y penitenciaria, que
para nuestro criterio no significa un grado
de impunidad. 20
Nosotros coincidimos en cierta medida
con Maier21
, se puede pensar que
actualmente el sistema penal ya aplica
criterios de oportunidad para decidir qué
entra y qué no entra a hacer parte de su
conocimiento, ya que de hecho se
selecciona. (…) la selección resulta de la
colisión de intereses, unos prevalecientes
sobre otros, según factores de poder y
desigualdades reales, ponderación que no
siempre se adecúa a los valores jurídico-
sociales declamados por el discurso
jurídico y político, o al rango que ellos
ocupan relativamente.
El principio de oportunidad tiene una
naturaleza garantista, que no se opone a la
legalidad ni mucho menos al debido
proceso, por lo cual creemos que ya no
tiene fundamento esa contrariedad para
hablar de arbitrariedad. No creemos que
el principio de oportunidad sea una
20 La regulación del Código Procesal Penal de
1991 y el nuevo Código Procesal Penal peruano
establecen dos ámbitos de aplicación del principio
de oportunidad. La primera, cuando la denuncia se
encuentra en el Ministerio público, en el cual el
fiscal adopta la facultad discrecional. La segunda,
cuando se ha promovido la acción penal en
instancia judicial, correspondiéndole al juez de la
causa, a petición del Ministerio Público y con
consentimiento del imputado, adoptar la potestad
discrecional y en consecuencia archivar el
proceso. Por esta razón el principio de
oportunidad peruano es de carácter extraprocesal e
intraprocesal, ello significa que adquiere vigencia
tanto antes del proceso como durante el proceso,
en consecuencia acarrea múltiples supuestos
problemas y conflictos. 21
MAIER, J. “Derecho procesal penal,
Fundamentos”, Tomo I, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1995, Pág. 602.
excepción al principio de legalidad, no
encontramos un quiebre de la obligación
de acusar22
que es lo que identifica al
principio de legalidad. Consideramos que
el principio de oportunidad tiene los
mismos fines que la obligatoriedad y la
oficiosidad, el fin del que hablamos es sin
duda colaborar en que un proceso se
plantee de la mejor manera posible, tiene
un fin igual de legítimo que los antes
señalados con un matiz evolucionado en
relación a los antiguos, pues consiste en
desvirtuar la persecución penal de
criminalidad mínima propias de la
selectividad del sistema, tan legítimo
como la persecución máxima de
criminalidad que hacen que sea la
obligatoriedad de la ley la otra cara de la
misma moneda, con lo cual, es una forma
de ver un principio de legalidad armónico
y constitucionalizado, teniendo claro que
la legalidad no es la obligatoriedad, ésta
es sólo uno de sus efectos y no su razón
de ser en el sistema.
En la actualidad en España se encuentra
en proceso de superación del sistema
inquisitivo en el proceso penal23
, y se
concreta en la polémica sobre el llamado
dogma de la verdad por el clásico versus
22 Sobre este tema ver in extenso. TIEDEMANN,
Klaus. “Introducción al Derecho penal y al
Derecho penal procesal”, Editorial Ariel,
Traducción de la segunda edición alemana,
Barcelona, 1989. 23 VECINA CIFUENTES, JAVIER. Ob. Cit. Pág.
300. Señala dentro del proceso penal español las
distintas manifestaciones del principio de
oportunidad clasificándolas de la siguiente
manera: Aquellas que hacen posible la exclusión
del proceso, al consentir el no ejercicio de la
acción, aquellas que permiten o exigen la
terminación anticipada del proceso penal por
razones de política criminal, aquellas que
atribuyen al órgano judicial la potestad
discrecional de suspender la ejecución de la pena
impuesta o sustituir esta por otra menos
criminógena.
que estamos analizado en el presente
trabajo, donde los tribunales penales
debían encontrar la verdad, sin que para
ello pudiera repararse en los medios
utilizados y en el tiempo empleado, esto
claramente son características propias del
sistema señalado, donde es la verdad
material y la creencia en la capacidad de
los tribunales la fórmula para conseguir el
resultado apetecido, por tal razón la Ley
Criminal ingreso la cuestión de plantearse
en otros términos el proceso penal,
siendo la novedad que en la Constitución
española se introdujo el sistema
acusatorio donde se reconoció derechos
individuales anteriores al Estado y entre
ellos el derecho al proceso debido, por lo
tanto, la búsqueda de la verdad ha de
encauzarse ya, en un marco flanqueado
por derechos, cuyo desconocimiento debe
ir acompañado de los requisitos
legalmente establecidos. En esta situación
cabe, y por ello surge la polémica,
plantearse la conveniencia de la
instauración del principio de oportunidad,
que debe ser a nuestro criterio
prioritariamente en su forma reglada,
por tal razón se suele habla de principio
de oportunidad24
por contraposición al de
legalidad, para referirse a aquellos
ordenamientos jurídicos en los que el
ejercicio de la acción penal por los
órganos encargados de su formulación no
resulta imperativo para todo supuesto
subsumible en una norma penal, sino que
se permite un margen de apreciación en
cuanto a la oportunidad de la persecución.
Este margen puede encontrarse
taxativamente establecido, esto es,
previsto únicamente para casos concretos
donde se habla de "oportunidad reglada";
24 El principio de oportunidad, en cualquier caso,
no es sinónimo de oportunidad política o, al
menos, no lo es en el sentido peyorativo que se le
pretende dar al término.
o bien cabe que carezca de previsión
normativa específica que es el supuesto
que se denomina sistema de "oportunidad
discrecional".
La mayor crítica al principio de
oportunidad radica por cuanto el
Ministerio Fiscal se encuentra en la órbita
del Ejecutivo y ello le permite a éste
utilizar a aquél en sentido oportunista en
función de la política correspondiente del
momento, se trata de un argumento que se
utiliza con carácter primario, pero, en
nuestra opinión, la cuestión ha de
enclavarse en el tema más general de las
ventajas e inconvenientes del principio,
no teniendo por ello aquel argumento
primacía alguna. Lo importante es
resolver si el principio de oportunidad
tiene cabida en la Constitución Española,
y sólo afirmando esto debe entrarse en la
discusión de las ventajas o peligro de este
principio, así tenemos el Artículo 124° de
la Constitución, único conflictivo al
respecto, ya que, admite una
interpretación que a nuestro juicio,
permite la introducción de principio de
oportunidad en el sistema procesal
español, que como hemos comparado con
la legislación peruana en la que admite
textualmente el principio en el sistema en
los casos previamente establecidos por la
ley como señala nuestro Código Procesal
Penal del 2004 para los casos de
Terminación Anticipada, existe también
la oportunidad discrecional, que permite
una mayor elasticidad en la determinación
de los supuestos a los que aplicar el
principio al no existir una
predeterminación legal de supuestos
abarcables, lo cual si nos da la idea de
discrecionalidad. Pues bien, la idea en el
sistema español es el imperativo
constitucional, se encuentra regido por el
principio de legalidad, dando la idea que
el principio de oportunidad solo debe
existir reglada, por cuanto al aplicarlo en
alguno de los supuestos predeterminados
por la ley se está actuando dentro de la
legalidad. En otras palabras, la
oportunidad reglada se teoriza legalidad y
por ello es constitucional. Por el
contrario, si se mantiene una visión de
principio de oportunidad discrecional no
es admisible desde el momento en que en
dicho sistema peca en la falta la
determinación previa de los supuestos en
que es válido aplicar el principio. El
argumento utilizado es muy convincente
pero extensivamente creemos que la ley
en este tema cuando no está reglada
taxativamente admite en cierto grado y
medida; que, cuando concurran criterios
que amparen el principio de oportunidad
no sea ejercitada la acción pública en
supuestos en principio delictivos, es
evidente que, en el caso de que en tales
supuestos, el ministerio fiscal no acuse, y
de alguna manera actuará también dentro
de la legalidad, para no tomar una postura
egoísta.
Una parte de la doctrina autorizada a
diferenciado el principio de legalidad
penal25
del procesal por lo que siguiente
de esta diferenciación nos haremos valer
para explicar el caso español, donde no
existiendo en la Constitución Española
una norma que implique que el sistema
por el que la misma opta sea el regido por
el principio de legalidad en el sentido
procesal del término, esto es, como
contrapunto al principio de oportunidad,
sea de carácter obligatorio establece
necesariamente un sistema de
enjuiciamiento regido por el principio de
legalidad en sentido procesal; si se acude
al Art. 124° de la misma, a nuestro modo
de entender las cosas, al referirse el texto
constitucional a que las funciones del
Ministerio Fiscal serán ejercidas con
25
Cuestión distinta es la referente al principio de
legalidad en sentido, penal que, indiscutible en un
Estado social y democrático de derecho, aparece
protegido en la Constitución.
sujeción al principio de legalidad, nos da
la luz de que únicamente pretende limitar
la actuación de éste a la existencia de ley
anterior amparadora del ejercicio de su
acción penal tan semejante que el juez y
la administración de justicia en general.
Si estudiamos el Art. 25 numeral 1 de la
Constitución citada; encontraremos que
principio de legalidad es en sentido penal
por lo mismo el fiscal tiene el límite de su
capacidad acusatoria en este mismo
principio, de igual forma la referencia a la
legalidad contenida en el Art. 124
concuerda con el artículo mencionado,
pero no es una toma de postura respecto
del llamado principio de legalidad
procesal por oposición al de oportunidad
por ello en definitiva estimamos que el
principio de oportunidad, tanto en su
modalidad reglada, prioritariamente,
como en la discrecional, que a nuestro
entender si es que hubiera deberían ser en
muy marcadas excepciones. Siendo esto
así es admisible en el marco
constitucional la incorporación del
principio de oportunidad, no siendo más
que una decisión de orden político en la
que deberán sopesarse las ventajas e
inconvenientes que la introducción del
sistema conlleva y en donde se tendrán
que acomodar los límites a lo contenido
por la Constitución señalada.
Para Armenta26
, en este panorama de
ideas, surge un cuestionamiento en el
siguiente caso: ¿La investigación oficial y
acusación formal , la sujeción estricta al
principio de legalidad o la admisión de
la oportunidad, no responde más que a la
pregunta de si el órgano formalmente
encargado de dicha acusación puede o no
26 ARMENTA DEU, Teresa. “Criminalidad de
Bagatela y Principio de Oportunidad en Alemania
y España”, Editorial PPU, Barcelona, 1991. Pág.
115.
tener un ámbito de discrecionalidad
sobre la misma?. La respuesta a esta
pregunta, indica la autora, habrá que
ponerse en relación con las siguientes
cuestiones: el sistema de garantías
arbitrado por el control del ejercicio de la
acción penal, la confianza que se tenga en
el órgano oficial, la existencia de acciones
privadas y populares y la política criminal
que se persiga.27
Merece una conclusión
anticipada este punto, por lo que vamos a
considerar que el principio de
oportunidad no remite a la
discrecionalidad, sino a una competencia
jurídica orientada a la racionalización del
sistema penal, por tal razón desde el
inicio del presente estudio nos hemos
enfocado en un trinomio perfecto y
hemos considerado que la legalidad está
presente en todo momento supliendo con
sus garantías las garantías del segundo,
por lo que nuestro argumento a favor
radica en la manifestación de un principio
de oportunidad muy bien establecido y
determinado donde el espacio de la
discrecionalidad sea tal vez una
excepción en un mínimo de casos que
debe estar establecidas en la ley.
Al parecer, vamos a coincidir que el
primer fundamento de adopción favorable
del presente principio es considerarlo
como el que brinda a la administración de
justicia vía de descarga de causas penales
que llegan a su conocimiento,
seleccionándolos en base a lo que la ley
indica, aquellas que deberán ser objeto de
persecución y sanción en base a la
Política Criminal que afrontemos.
El Carácter utilitarista, por lo tanto,
genera razones de interés social y de
utilidad pública en la escasa lesión social
producida por el delito, la falta de interés
público en la persecución y hasta
estimular la pronta reparación de la
27 Idem. Pág. 188
víctima evitando los efectos criminógenos
de las penas cortas privativas de libertad y
favorecer la rehabilitación del delincuente
mediante su sometimiento voluntario a un
procedimiento de readaptación nos parece
la mejor forma de contribuir a la
consecución de la justicia material por
encima de la formal, constituir el único
instrumento desde el punto de vista de la
praxis que permita llevar a cabo un
tratamiento diferenciando entre los
hechos punibles que deben ser
perseguidos de aquellos otros con un
mínimo de interés social y en los que la
pena carezca de significación.28
Otro criterio que debemos tener en cuenta
es el económico, ¿Cuánto le cuesta al
Estado mantener los procesos largos sin
solución?; y por lo tanto, ¿cuánto nos
cuesta a nosotros? Consideramos que
tener plazos largos es obtener una
respuesta políticamente imprudente.
Comprometer a las autoridades de la
investigación para que, de un mismo
modo e intensidad, persigan el
esclarecimiento de la totalidad de los
delitos.29,30,31
28 Cfr. Causas del Principio de Oportunidad en
determinados supuestos de los contemplados por
la Ordenanza Procesal Penal alemana. 29
Los recursos materiales y personales de las
autoridades son siempre limitados, por esta razón,
es algo que el mismo legislador prevé,
concentrarán estas autoridades sus actividades en
la investigación de una manera selectiva, algunas
veces intensivamente, otras veces de una manera
laxa y, en otras, simplemente decidiendo no
realizar ningún tipo de persecución. 30
Cfr. 153 b de la Ordenanza Procesal Penal
Alemana. Para la ordenanza Procesal Alemana
resulta justificado y desde el punto de vista
político criminal correcto, introducir facilidades,
que ya el derecho penal material proyecta,
y precisamente en el proceso de investigación y
no en la sentencia al final del juicio oral, como
por ejemplo si el juez penal puede en un caso
dado prescindir de la pena o si el sospechoso
debido a un arrepentimiento activo merece una no
Debemos entender que el principio de
oportunidad engloba criterios por los
cuales el Estado renuncia a la persecución
penal, no se contrapone al principio de
legalidad, sino que nosotros
consideramos que es una extensión del
mismo, su fundamento debe buscárselo,
como lo hace Binder, en el principio de
intervención mínima, que no sólo es
sustancial, sino que también es procesal,
para el caso de la acción penal en el papel
del fiscal quien es el titular32
.
Con el presente punto, pretendemos
explicar que el Estado de derecho
constitucional, que sostenemos, consiste
en el deber de someternos a la
Constitución y a la Ley, pero la diferencia
entre ambas consiste en el abandono de
las concepciones clásicas que se han
tornado, a nuestro juicio, en irrelevantes y
formalistas. Debemos admitir que el
ordenamiento jurídico tenga un contenido
fundado en la dignidad humana y el
ejercicio racional del poder, donde el
Estado Constitucional corresponde a un
“orden fundamental
liberademocrático”33
, según la expresión
alemana, que tiene la pretensión de
eliminar “todo dominio de la fuerza y la
arbitrariedad” y fundarse sobre la
libertad y la igualdad.
aplicación de la pena de tal manera de que se
produzca la esperanza de que tales facilidades
funcionen ya en el proceso de investigación y allí
sean incorporadas. 31
Cfr. 153 c, ídem. 32
IBARRA ESPÍRITU, Carlos Enrique. “La
aplicación de la terminación anticipada en la
etapa intermedia del nuevo proceso penal ¿ Es
la terminación anticipada un criterio de
oportunidad?”. Jus Doctrina & Práctica N° 5,
Mayo del 2008. Pág. 115 33
Vid. SANCHEZ GIL, Rubén.
“Constitucionalización: influencia de las normas
fundamentales sobre contenido y Valdez del
derecho ordinario”, Editorial Porrúa, México,
2006, Pág. 19.
De acuerdo con lo anterior, al Estado
Constitucional son inherentes las
prohibiciones de arbitrariedad y de
exceso, que conducen a un ejercicio
razonable, en sentido amplio estricto, del
pode público promovido en todo ámbito
social a través del orden jurídico
(subrayado nuestro.)34
III. PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD vs.
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD, ¿es
imprescindible su escisión?
Llegar a una conclusión radical de
sujetarnos al principio de legalidad y a
sus concepciones más antiguas
pretendiendo no salir de ese lindero es
ubicarnos en un posición extremista, los
extremos, por tantos acontecimientos
históricos, nos han revelado que no son
buenos, sin embargo aplaudimos a la
historia que nos muestra el arco y los
límites por donde podemos dirigirnos sin
volver a repetir lo anterior, continuar en
esa visión tradicionalista del principio de
legalidad que es confundida por uno de
sus efectos, la obligatoriedad, nos parece
una postura sin sentido. Sin embargo, por
qué no reconocerle, a los más escépticos
en general, la duda; por citar un ejemplo,
que un pronunciamiento judicial sin
pruebas ni debates, sin la garantía del
juicio oral, pudieran acarrear algunos
problemas con la Constitución en general
y con las normas sustantivas y adjetivas
en particular, por tal razón, trataremos de
argumentar que puede afirmarse un
principio de oportunidad reglada no
contrario al principio de legalidad y, por
34
Cfr. ATIENZA RODRIGUEZ, MANUEL. “Las
razones del derecho. Teorías de la argumentación
jurídica”, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2004. Pág. 6 y 7
qué no adelantarnos, podemos afirmar
una institución como la conformidad que
se ajusta a las exigencias constitucionales
y orgánicas que rigen el proceso penal,
como el peruano.
La convivencia de ambos principios
entraña una lógica desde una perspectiva
político-criminal. El principio de
"oportunidad" no es más que uno de los
instrumentos con que se puede
racionalizar el sistema penal y ser
eficiente y eficaz. Por lo que, su
reglamentación a través de la ley, en
criterios de selección de los casos o
hechos punibles de importancia para un
Estado de Derecho, argumentan que se
continúa pacíficamente respetando al
principio de legalidad y con ello, con el
techo de la legalidad paliar los defectos
que presenta hoy el sistema penal nuestro
y en general.
Afirmaremos que "principios de
legalidad y de oportunidad", pueden
coexistir en un proceso acusatorio formal,
en un proceso mixto o, por último, en uno
inquisitivo reformado, como el que
impera en casi todo nuestro país, siempre
y cuando se parta de un sistema penal
estructurado a partir de obligatoriedad de
la acción penal para los delitos graves,
donde la atención de los órganos públicos
estatales sea minuciosa. Esto se ve
reforzado en nuestro entender como la
posibilidad de que los ciudadanos tengan
el derecho, en algunos casos concretos a
través de la autonomía de la voluntad, de
no ejercitar la acción penal, como ocurre
en el derecho penal con los delitos de
calumnias, difamación e injurias que por
su esencia permitan que la voluntad del
ciudadano ofendido ejercite o no la
acción penal.
Otro punto de relevancia muy discutida es
su relación opositoria con el principio de
inocencia, que, sin duda alguna, tiene
incidencia en la cúpula de derechos
fundamentales que acompañan a todo ser
humano. Para nuestro caso peruano, en la
propia Constitución, que consagra la
presunción iuris tantum, donde todo
imputado debe ser considerado inocente
hasta que se pruebe su responsabilidad en
un debido proceso, mediante sentencia
firme debidamente motivada. Ello
significa que el procesado no tiene por
qué demostrar su inocencia, dado que la
carga de la prueba recae, en nuestro
ordenamiento, sobre el Ministerio
Público, quien es el que debe promover
toda la actividad probatoria de cargo, sin
embargo, el imputado goza de pleno
derecho de defensa, de carácter
irrenunciable35
, y en mérito a este derecho
tiene la facultad de demostrar su
inocencia. Lo señalado en este párrafo lo
concordamos con lo expresado por
Maier36
, para quien este principio no
afirma que el imputado sea en verdad
inocente, sino que no puede ser
considerado culpable hasta la decisión
que pone fin al procedimiento. En
conclusión, el principio de oportunidad se
vincula en la figura de la conformidad y
se reafirma en la medida que el acusado
renuncia a hacer efectivo su derecho
autónomo, lo que significa reconocer y
respetar el derecho en cuestión, porque
está disponiendo in negativo ese derecho,
que al final sigue siendo una disposición
del mismo.
En este sentido, James Goldschmidth
decía que el proceso penal es el
termómetro de la Constitución y Claus
35 ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Estudios de
Derecho Procesal Penal”, Editorial Alternativas,
Lima, 1993, Pág. 18 36 MAIER, Julio, “Derecho Procesal Penal
Argentino”, Tomo 1, Editorial Hamurabi S.R.L,
Buenos Aires, 1989.Pág. 492
Roxín, que el proceso penal es el
sismógrafo de la Constitución37
.
Por lo que, estando la garantía en la
Constitución creemos que el principio de
presunción de inocencia rige desde el
momento en que se imputa a alguien la
comisión de un delito, por lo tanto, para
delimitar los alcances de este principio, es
necesario ubicarse en el panorama de la
imputabilidad, de tal manera que la
condición de imputado la va tener desde
que se inician los actos del procedimiento
hasta la resolución firme, esto a raíz del
caso peruano en donde el Nuevo Código
Procesal Penal en su Art. 71° adopta que
todo sujeto tiene dicha condición: (…)
desde el inicio de la investigación de un
hecho punible hasta la culminación del
proceso.” Comprendemos con esta
afirmación que la presunción de inocencia
acompaña en la fase extra-penal como
intra-penal, no vemos que su vigencia se
vea mermada ante la aplicación de otros
procedimientos distintos al proceso
ordinario o sumario, guardando la
salvedad y nuestra opinión sobre el
proceso sumario, peruano en especial.
Otro foco importante de señalar es lo que
concierne al Art. VII, del Título
Preliminar del Código Penal “La pena
requiere de la responsabilidad penal del
autor (...)”. El principio de legalidad
señala que la pena, no es más que la
consecuencia jurídica del delito, al cual se
hace merecedor el imputado por haberse
comprobado su responsabilidad penal en
el hecho punible. El presente artículo del
Código Penal peruano evidencia la
relación de causalidad entre la
responsabilidad y la pena y, por tanto, la
reparación civil al ser una consecuencia
civil pecuniaria del mismo. No tenemos
duda de que será contrapuesto por los
37 Idem. Pág. 194
exceptivos señalando el siguiente axioma
“Nullun poena sine culpa”. Creemos que
este axioma previsto en el artículo citado
es completamente legítimo de manera
general, el código protege los bienes
jurídicos y señala lo que se debe entender
por lesividad, sin embargo este criterio es
también de manera general, no señala que
es máximo o mínimamente lesivo, por
esta razón nosotros cuestionamos lo
siguiente: Si se han estructurado dos tipos
de procesos penales, ordinario y sumario,
y a cada uno se le ha connotado de
manera diferente y se les ha brindado un
tipo de procedimiento distinto, si se han
catalogado las penas en mínimas y
máximas, si se han separado los delitos en
simples y agravados, si se han adicionado
a las penas el criterio de efectivas y no
efectivas, si se han dado a algunos la
posibilidad de beneficios penitenciarios
más accesibles que a otros donde en
definitiva se han negado entonces nos
preguntamos por qué no darle la misma
connotación al principio de oportunidad,
que no es más que otra vía de solución de
conflictos en donde el operador jurídico
no debe llevar hasta el final el desarrollo
del procedimiento, porque la misma ley
se lo ofrece como criterio, que al igual
que lo señalado se ve abrazado por el
manto de la legalidad y que obviamente
coexiste en el sistema constitucional sin
atacar a los demás ya existentes. Por
último, si nuestro razonamiento parece
forzado para los lectores, proponemos un
examen de ponderación, como lo
esbozamos egoístamente al explicar
algunos puntos de la Teoría de Colisión
de Alexy, siendo totalmente drásticos, en
donde se examine ¿que genera menos
daño?, para adoptar ese criterio como
válido, comenzaremos por decir que el
principio de oportunidad acoge una serie
de procedimientos de simplificación
procesal. Se encarga de llevar a ese
procedimiento delitos donde la lesividad
es mínima, lo que se conoce en la
doctrina como delitos de bagatela, donde
el imputado reconoce su culpabilidad y
por esto recibe la pena, en menor o
mayor medida, y de una forma más
accesible a que si se hubiera llegado a
juicio, dado que ha colaborado con el
sistema de justicia, y en donde la víctima
recibe por parte del imputado la
respectiva reparación civil sin mediar
esfuerzos porque este último ya reconoció
los cargos. Y, del otro lado, tenemos un
proceso penal en pleno, que nos espera
con todas las etapas que en el tiempo por
la carga procesal nos anuncia un largo
trajín y un costo social muy alto, en
donde la víctima y el imputado van a
desarrollar sus roles a pleno para
satisfacer las exigencias del principio de
legalidad en general, donde se van a
examinar las pruebas de una
responsabilidad penal que ya ha sido
admitida, donde se va lograr una
sentencia que va otorgar referentemente
lo mismo y donde ya ha transcurrido
muchos meses, meses en que el imputado
y la víctima se han visto sometidos a un
proceso carente de la importancia y la
atención que se le ha podido dar a otros
procesos que sí son de interés no sólo
particular sino social. Evidentemente, de
lo señalado podemos ponderar cuál de los
principios va generar la aceptación del
sistema por menor lesividad y ante la
colisión, cuál se va dejar
momentáneamente de lado.
Por lo tanto, con todo lo señalado hasta
este momento, a renglón seguido,
consideramos concluir que ambos
conceptos introducen en la discusión de la
dogmática penal el problema de la selectividad intrínseca de la política
criminal y la eficacia del sistema penal,
señalados en el presente trabajo. En
consecuencia, el principio de oportunidad
conlleva a afirmar la necesidad de
abandonar la persecución de
determinados comportamientos
tipificados como delitos buscando el
rediseño de la política de intervención de
la justicia penal en la sociedad. El Estado
debe utilizar los instrumentos necesarios
y en última instancia ver como solución al
Derecho Penal, debemos considerar al
principio de última ratio como regla
general de la selección orientada por el
principio de mínima intervención, como
lo señala Ferrajoli38
, el principio de
estricta jurisdiccionalidad sólo es posible
en un Estado que tipifique muy pocos
delitos. Es por ello, que la consideración
del principio de legalidad como opuesto
del principio de oportunidad, no es la
forma más productiva de encarar el
problema, sino a través de la selección de
casos respecto de política criminal por un
lado, y la justicia penal concebida como
una organización de recursos limitados.39
IV. El principio de oportunidad a
través de la conformidad en
el Proceso Penal español
Este punto del trabajo no consiste en
pretender explicar cómo el ordenamiento
jurídico español contempla la
conformidad en el actual panorama
procesal, sino expresar algunas ideas
sueltas de la reforma procesal española.
Es sabido que el ordenamiento jurídico
español no contempla un único proceso
penal para el enjuiciamiento de toda la
gama de conductas que ha tipificado. En
este orden de ideas, la Ley de
38
FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón. Teoría
del garantismo penal”, Editorial Trotta, Madrid,
2001, pág. 96. 39
BINDER Alberto, “Legalidad y oportunidad”,
en Estudios sobre Justicia Penal, Homenaje al
Profesor Julio B. Maier, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2005. Pág. 211.
Enjuiciamiento Criminal de 1882 nos
enseña dos procesos ordinarios para
juzgar los delitos del Código Penal
Español de 1995. Así, encontramos el
proceso por delitos graves40
y el
procedimiento abreviado para
determinados delitos41
en una misma
denominación proceso ordinario. Aparte,
existe el juicio por faltas42
para castigar
con penas leves.
Por otro lado, el legislador ha regulado en
sus intentos por lograr una serie de
procesos especiales que vamos a detallar
de la siguiente manera:
Proceso ante el tribunal del jurado, regulado en la Ley Orgánica 5/
1995, de 22 de mayo.
Proceso de menores, regulado en
la Ley Orgánica 5/ 2000, de 12 de
enero.
Ley 38/2002, regulado de fecha 24 de octubre de 2002
Ley Orgánica 8/2002 de fecha 24 de octubre de 2002, que
complementa la anterior
Estas modificaciones han
introducido al ordenamiento
procesal español la figura del los
juicios rápidos, aplicables en
razón a delitos flagrantes o con
instrucción muy sencilla43
.
40 Para delitos castigados con pena privativa de
libertad superior a los nueve años. 41
Regulado como procesos especiales, en la Ley
de Enjuiciamientos Criminales, Libro IV, Art. 779
y ss. Para castigar los delitos con penas no
superiores a nueve años. 42
Que se ubica en el Libro VI de la Ley de
Enjuiciamientos Criminales, Art. 962 – 977. 43
Ejemplo: la violencia doméstica. La
característica radica en que su autor sea detenido y
puesto a disposición del juez, que el proceso haya
comenzado mediante atestado policial y que el
tipo delictivo no exceda los cinco años de pena
privativa de libertad.
En este orden de ideas, la Ley Criminal
no regula la institución de la conformidad
de forma general, sino distinguiendo
procedimientos, estas divergencias se
acentúan con fuerza en la reforma del
2002.
La tradición de los órganos
jurisdiccionales penales en determinadas
fórmulas de justicia negociada, al estilo
del plea bargainin de los Estados Unidos,
en Europa lo hemos encontrado en la
applicazione della pena su richiesta delle
parti en Italia, el término Bajo Condición
en Alemania o la suspensao provisória do
proceso en Portugal, como partes de una
línea de cambio en la forma de acomodar
la conformidad, esto ha generado que se
haya sugerido en la Recomendación N°
87/ 18 del 17 de Setiembre, donde el
Comité de Ministros del Consejo de
Europa, que para superar la crisis en la
justicia penal producto de la criminalidad
de bagatela, sugiere que los Estados
incorporen a sus ordenamientos estos
procedimientos de naturaleza
transaccional.
España, en esta línea, se ha visto a seguir
la tendencia, donde si nos remontamos a
1988 con la introducción del
procedimiento abreviado, es donde
decisivamente se acoge esta forma del
proceso penal originario de Estados
Unidos, para solucionar los problemas de
carga procesal en los juzgados penales.
Con la entrada en vigencia de la Ley
38/2002, la posibilidad de utilizar la
conformidad con reducción automática de
la pena constituye la cereza del pastel.
Ya en los años 90 era frecuente el arreglo
y la solución pactada entre el fiscal y el
acusado, con este marco legal, se advierte
que su aplicación en determinados
procedimientos permitirá un desarrollo
positivo de la justicia penal consensual.
sino a través de la selección de casos
respecto de política criminal por un lado,
y la justicia penal concebida como una
organización de recursos limitados.44
V. Comentario Final
El presente trabajo ha tenido como
finalidad resaltar la importancia del
principio de oportunidad en los
ordenamientos jurídicos, particularmente
en el nuestro, asimismo, hemos intentado
desvirtuar las críticas que sostienen
conflictos con relación al principio de
legalidad, pudiendo afirmar que, la
convivencia de ambos principios entraña
una lógica desde una perspectiva político-
criminal, siendo el principio de
"oportunidad" uno de los instrumentos
con los que se puede racionalizar el
sistema penal y ser eficiente y eficaz.
44
BINDER Alberto, “Legalidad y oportunidad”,
en Estudios sobre Justicia Penal, Homenaje al
Profesor Julio B. Maier, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2005. Pág. 211.
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