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PRIVACIÓ N DE LA LIBERTAD
Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
TULIA EUGENIA GARZON DIAZGRANADOS
ANGELICA MARIA GUERRA TAMARA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO
SANTAFE DE BOGOTA, D.C.
2000
PRIVACIÓ N DE LA LIBERTAD
Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
TULIA EUGENIA GARZON DIAZGRANADOS
ANGELICA MARIA GUERRA TAMARA
Tesis para optar al título de
Abogado
Director
FRANCISCO SUAREZ MONTAÑO
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIA JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO
SANTAFE DE BOGOTA, D.C.
2000
iii
Nota de aceptación
Director Jurado Jurado
SANTAFÉ DE BOGOTÁ, ENERO DEL 2000
iv
A nuestros Padres y Hermanas:
Por su apoyo incondicional.
v
AGRADECIMIENTOS
Queremos agradecer muy especialmente:
A DANIEL SAMPER OSPINA por haber hecho suyo este trabajo.
A FRANCISCO SUAREZ MONTAÑO por sus valiosos aportes.
vi
CONTENIDO
pág.
INTRODUCCION 11
1. LA PRIVACIÓ N DE LA LIBERTAD 15
1.1. PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRIVACIÓ N DE LA LIBERTAD 16
1.1.1. El habeas corpus 16
1.1.2. El control de legalidad 24
1.1.3. El debido proceso 26
1.1.4. Presunción de inocencia 28
1.1.5. Favorabilidad 30
1.1.6. Libertad personal 31
1.2. MODALIDADES DE LA PRIVACIÓ N DE LA LIBERTAD 32
1.2.1. Captura o aprehensión 33
1.2.1.1. Principios 34
1.2.1.2. Clases de captura 40
1.2.1.3. La captura ilegal 52
1.2.2. La detención preventiva 54
1.2.2.1. Finalidades 55
1.2.2.2. Naturaleza jurídica de la detención preventiva 56
vii
1.2.2.3. Clasificación de la detención preventiva 57
1.2.2.4. Requisitos de la detención preventiva 68
1.2.2.5. Suspensión de la detención preventiva 76
1.2.3. La detención domiciliaria 77
1.2.3.1. discusión sobre los alcances del término domicilio 79
1.3. DETENCIÓ N ARBITRARIA 80
1.3.1. Privación ilegal de la libertad 83
1.3.2. Prolongación ilícita de la privación de la libertad 84
1.3.3. Detención arbitraria especial 85
2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 87
2.1. ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO 87
2.1.1. Antecedentes 87
2.1.2. Sistemas de responsabilidad 91
2.1.2.1. Responsabilidad subjetiva 91
2.1.2.2. Responsabilidad objetiva 92
2.1.3. Desarrollo de la responsabilidad extracontractual del
Estado en el derecho Colombiano 96
2.1.3.1. Competencia 96
2.1.3.2. Algunos ejemplos de indemnizaciones reconocidas
por la ley 98
viii
2.1.3.3. Evolución jurisprudencial 99
2.1.3.3.1. Aplicación del derecho privado 100
2.1.3.3.2. Aplicación del derecho público 104
2.2. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRIVACIÓ N
INJUSTA DE LA LIBERTAD 107
2.2.1. Antecedentes 107
2.2.2. Aplicación en el derecho comparado 109
2.2.2.1. En España 109
2.2.2.2. En Francia 110
2.2.2.3. En Italia 112
2.2.3. Consagración actual en Colombia 115
2.2.3.1. En la Constitución Política de 1991 115
2.2.3.2. En el Código de procedimiento penal 127
2.2.3.3. En la ley 270 de 1996 y en la sentencia C-037 de 1996 134
2.2.4. Evolución y posición actual de la jurisprudencia 144
2.2.4.1. Responsabilidad por negar la suspensión de la detención
de un recluso enfermo 145
2.2.4.2. Responsabilidad por detención ilegal de corto tiempo 149
2.2.4.3. Responsabilidad por detención ilegal de la Policía Nacional 155
2.2.4.4. Irresponsabilidad del Estado cuando existe el deber de
soportar la carga de la investigación 160
2.2.4.5. Sentencia de unificación jurisprudencial 162
ix
2.2.4.6. Irresponsabilidad del Estado cuando la detención no es
abiertamente ilegal 169
2.2.4.7. Irresponsabilidad del Estado por existir indicio grave
en contra del sindicado 175
2.2.4.8. Responsabilidad del Estado porque el sindicado no
cometió el hecho punible 180
2.2.4.9. Responsabilidad del Estado por falta de actividad
Probatoria 186
2.2.4.10. Cosa juzgada y responsabilidad estatal 192
2.2.5. Requisitos de la responsabilidad 196
2.2.5.1. El daño o perjuicio 196
2.2.5.2. La imputabilidad de la actuación 201
2.2.5.3. El nexo causal 205
2.2.6. Eximentes de responsabilidad 210
2.2.6.1. La fuerza mayor 210
2.2.6.2. El hecho de un tercero 213
2.2.6.3. La culpa exclusiva de la víctima 215
2.2.7. La indemnización del perjuicio 220
2.2.7.1. El perjuicio patrimonial 221
2.2.7.2. El perjuicio extrapatrimonial 225
2.2.8. Aspectos procesales 230
2.2.8.1. Cómo y a quién se demanda 230
x
2.2.8.2. Legitimación activa para demandar 236
2.2.8.3. La conciliación 238
2.2.9. La Acción de repetición y el llamamiento en garantía 242
3. CONCLUSIONES 252
BIBLIOGRAFIA 261
11
INTRODUCCIÓ N
Después de superar la etapa medieval, en la que se hizo famosa la frase
“king can do not wrong” (“el Rey no puede errar”), el tema de la
responsabilidad del Estado ha tenido un gran desarrollo legal,
jurisprudencial y doctrinal. Se ha hecho evidente, con el transcurso del
tiempo, que el Estado es un permanente causante de daños; que en su
funcionamiento genera perjuicios a los particulares y que, por tanto, está
en el deber de repararlos.
No cabe duda de que en nuestro país la Constitución Política de 1991
introdujo grandes modificaciones en la materia, al disponer en su artículo
90 que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables. Así, sin hacer distinciones de
ninguna clase, se abrió la posibilidad de declarar administrativamente
responsable a cualquiera de las entidades que conforman el Estado,
incluyendo, por supuesto, a la rama judicial, cuando con sus acciones u
omisiones causen perjuicios a los particulares.
12
Además de esta norma, el ordenamiento jurídico colombiano cuenta con
otros instrumentos que le permiten iniciar procesos administrativos en
contra del Estado. En el punto particular de la privación injusta de la
libertad, existen normas en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en el Código de Procedimiento Penal, en el Código Contencioso
Administrativo y en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,
entre otros.
Sin embargo, cuando se trata de uno de los derechos fundamentales que
más desarrollo ha tenido a lo largo de la historia, todos estos esfuerzos de
regulación normativa parecen insuficientes. La libertad de las personas
debe constituirse en uno de los pilares fundamentales de un Estado Social
de Derecho. Es inconcebible una sociedad en la que el individuo sea
aplastado por la arbitrariedad del Estado y, como si se tratara de un
personaje de Franz Kafka, termine padeciendo injustamente la severidad
de la prisión. Cercenarle a una persona su libertad es cercenarle media
vida; es saturar de angustia, y para siempre, el tránsito de su familia; es
remover de su existencia tiempo que será irrecuperable.
De la necesidad de que esas consecuencias imperdonables puedan evitarse
alguna vez, y ante las carencias documentales que hay sobre el tema,
nació la idea de elaborar la presente tesis.
13
La responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad es un
tema que hasta ahora está empezando a ser reconocido como vital por
parte de los jueces de la República. En él se encuentran enfrentados toda
clase de principios que dificultan el reconocimiento de una indemnización
a las víctimas de detenciones injustas. ¿Cómo conciliar, por ejemplo, el
principio de presunción de inocencia con la obligación de las autoridades
públicas de detener preventivamente a una persona para hacerla
comparecer al proceso? ¿Cuál principio debe prevalecer entre la libertad y
el deber de los ciudadanos de soportar la carga de una investigación? ¿Qué
hacer con el famoso principio de la cosa juzgada, y qué con el de la
independencia de los jueces en la adopción de sus decisiones?
En un país como el nuestro, en donde se ha hecho célebre el viejo aforismo
de que “un auto de detención no se le niega a nadie”, en el que la etapa de
recolección de pruebas dentro de un proceso penal puede durar varios
años, en donde los jueces no pueden profundizar en los expedientes por
falta de tiempo, en donde es claro que los establecimientos de reclusión
carcelaria no son centros de rehabilitación, es necesario que se cree una
conciencia frente a la importancia de este tema.
Luego de estas consideraciones, se pasa a explicar el plan que se va a
desarrollar.
14
El tema será tratado desde dos ópticas que terminan uniéndose en la parte
final del trabajo. Por un lado será abordado desde el punto de vista penal,
en el que se estudiarán las diferentes formas de privación de la libertad
consagradas en nuestro ordenamiento jurídico, y se examinarán los
principios fundamentales que rigen la materia, como el habeas corpus, la
presunción de inocencia, el debido proceso, el control de legalidad, el
principio de favorabilidad y el de libertad personal. En segundo lugar,
luego de una breve introducción sobre la responsabilidad extracontractual
del Estado en general, se hará un estudio, desde el punto de vista de la
responsabilidad estatal, de la evolución que ha tenido el tema en la
legislación y en la jurisprudencia, y además se analizarán aspectos básicos
como los requisitos necesarios para que exista responsabilidad y sus
eximentes; la indemnización del perjuicio; la legitimación por activa y por
pasiva dentro del proceso ante la jurisdicción contenciosa, y la acción de
repetición y el llamamiento en garantía.
15
1. LA PRIVACIÓ N DE LA LIBERTAD
Uno de los derechos mas celosamente protegidos en las constituciones a
partir de la Revolución Francesa, ha sido el de la libertad.
Las normas constitucionales colombianas establecen un respeto notorio a
la misma, pero consagran también sus excepciones.
Ha sido materia de pronunciamiento permanente por parte de estudiosos
del derecho, el saber si al existir una presunción de inocencia respecto de
todas las personas, estas pueden ser privadas de la libertad antes de que
se dicte una sentencia judicial que las declare responsables.
Se ha sostenido que si se presume la inocencia de las personas, estas
deben, durante el trámite procesal correspondiente, gozar de libertad hasta
que se dicte en su contra sentencia condenatoria. Realmente, son muchos
los que inocentemente purgan penas, a veces muy largas, bajo el pretexto
de la detención preventiva que de acuerdo a nuestra legislación no es
ninguna sanción, y la mayoría de los procesos por los cuales los
16
sindicados han estado detenidos preventivamente, terminaron con
sentencias absolutorias.
A continuación, se dan a conocer en forma detallada, los principios que
rigen la privación de la libertad, los cuales deben aplicarse a todas las
personas sin discriminación alguna, evitando de esta forma una violación
de sus derechos.
1.1. PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRIVACIÓ N DE LA LIBERTAD.
1.1.1.El Habeas Corpus.
En el artículo 30 de la Constitución Política de 1991 se eleva a rango
constitucional este principio: “Quien estuviere privado de su libertad, y
creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier
autoridad, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el habeas
corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis (36) horas”.
Por su parte, el Código de Procedimiento Penal lo consagra en el artículo 5
y lo desarrolla en el Titulo III, Capitulo VI denominado “Control de
legalidad sobre la aprehensión”.
17
Se define como la acción pública que tutela la libertad personal cuando
alguien es capturado con violación de las garantías constitucionales o
legales, o se prolonga ilícitamente la privación de su libertad.
Se ha dicho que “El habeas corpus es un mecanismo de control externo,
puesto que está a cargo de funcionarios que no conocen la actuación, no
tienen ninguna injerencia en el proceso, no han ordenado la captura del
imputado, ni éste se encuentra a su disposición”1.
Es un mecanismo de control difuso de constitucionalidad que tutela las
garantías consagradas en la Constitución en los artículos 28 y 32
referentes a la libertad de las personas. Así mismo es instrumento
indispensable para luchar contra los actos arbitrarios de cualquier
autoridad cuando restrinjan en forma indebida la libertad.
Para interponer esta acción, la persona debe estar privada de la libertad
con violación de las garantías constitucionales o legales, o a pesar de que
se respetaron dichas garantías, surge un hecho jurídico que le da derecho
a su libertad pero la autoridad le está prolongando la detención.
1 BERNAL, Cuellar Jaime y MONTEALEGRE, Lynett Eduardo. El Proceso Penal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1995. p. 79-80.
18
De acuerdo con el artículo 431 la acción pueden invocarla terceros a
nombre de la persona que se encuentra privada de la libertad, sin
necesidad de mandato alguno.
La petición debe contener el nombre de la persona en cuyo favor se
interviene, las razones por las que se considera que con la privación de la
libertad se está violando la Constitución o la ley, la fecha de reclusión y el
lugar donde se encuentre el capturado, y en lo posible, el nombre del
funcionario que ha ordenado la captura y el cargo que desempeña.
También es requisito indispensable que se exprese, bajo la gravedad del
juramento, que ningún otro juez ha asumido el conocimiento de la
solicitud de habeas corpus o decidido sobre la misma (artículo 432 del
Código de Procedimiento Penal).
Es importante anotar que la acción de habeas corpus puede interponerse
ante cualquier juez o magistrado. Una vez presentada la solicitud, el
funcionario debe remitirla al juez penal competente del mismo lugar o del
más cercano al sitio donde se produjo el acto ilegal para que proceda a
resolverla.
19
Si la acción se solicita ante el juez penal competente, se deberán agotar
básicamente tres etapas:
Apertura a pruebas: supone decretar inmediatamente una inspección a los
documentos que dieron origen a la privación de la libertad.
Práctica de las pruebas: debe hacerse a más tardar dentro de las doce
horas siguientes (artículo 434 del Código de Procedimiento Penal).
Si la autoridad que tramita el habeas corpus no estuviere en el mismo
lugar del que decretó la captura, podrá solicitar por el medio más rápido
información completa sobre la situación que dio origen a la petición. De
esta solicitud se debe dar respuesta de forma inmediata a través de la
remisión de copias de las diligencias que se hayan adelantado contra el
capturado.
Adicionalmente, si el funcionario judicial lo desea, puede solicitar al
respectivo director de la cárcel una información urgente sobre todo lo
relacionado con la captura. Podrá de igual forma, interrogar directamente
a la persona capturada si lo considera conveniente. Pero en todos los casos
dará aviso a la Fiscalía General de la Nación, según lo consagra el artículo
433 del Código de Procedimiento Penal.
20
Decisión: una vez recolectadas las pruebas, el funcionario debe decidir si
ordena la libertad, y envía copias de su decisión para que se investigue a la
autoridad que había ordenado la privación de la libertad, o si la niega por
considerar que no procede el recurso de habeas corpus.
Si el peticionario no interpone ningún recurso, la decisión queda
ejecutoriada una vez vencido el término para recurrir. El término que debe
transcurrir entre el primer acto, que es la solicitud, y el último, no puede
ser superior a treinta y seis horas (artículo 437 del Código de
Procedimiento Penal).
El control de legalidad sobre la aprehensión se refiere a los presupuestos
extrínsecos de la captura o detención únicamente. En otras palabras, los
presupuestos intrínsecos que están relacionados con la valoración
probatoria de los elementos del hecho punible no se pueden cuestionar.
Los elementos extrínsecos son los requisitos formales de la captura o de la
detención, y se dan, entre otros casos, cuando se expide una orden de
captura por un funcionario incompetente; se dicta una resolución de
detención contra una persona que no estaba vinculada al proceso, o se
decreta una detención con fundamento en una providencia que no se
encuentra motivada. Por lo tanto, el juez que conoce el habeas corpus no
21
puede debatir los supuestos probatorios de la resolución de detención para
determinar si existía prueba de responsabilidad en contra del imputado, ni
puede reconocer causales de libertad provisional o descuentos especiales
de la pena por trabajo o por estudio.
El artículo 435 del mismo Código dispone que son improcedentes las
medidas restrictivas de la libertad cuando la persona es capturada con
violación de las garantías consagradas en la Constitución o en la ley.
Además establece que no podrá ser afectada con medida restrictiva de su
libertad mientras no se restauren las garantías quebrantadas. De ahí que
sean inexistentes las medidas que tengan por finalidad impedir la libertad
del capturado cuando ella se conceda como consecuencia del habeas
corpus, lo cual se encuentra en evidente concordancia con el artículo 383
del citado estatuto, que señala que debe ordenarse la inmediata libertad de
una persona cuando su captura se produzca o se prolongue con violación
de las garantías constitucionales o legales.
Así mismo en el artículo 437 se advierte que, si se demuestra la violación
de las garantías constitucionales o legales, el juez deberá ordenar
inmediatamente la libertad de la persona capturada, por medio de auto
interlocutorio contra el que no procede recurso alguno.
22
A raíz de esta redacción del Código, se presentaron diferentes
interpretaciones. Para algunos el hecho de no especificarse por la ley lo
que sucede en los casos en los que se niega la libertad, lleva a aceptar la
posibilidad de impugnar dichos autos interlocutorios. Para dar luces sobre
el punto, la Corte Constitucional determinó, en sentencia del 3 de
noviembre de 1994 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez
Caballero, que es posible interponer el recurso de apelación en los casos
en los que se niega la libertad. En dicha sentencia se señala: “las
consideraciones históricas y sistemáticas muestran también que el artículo
437 del C. de P.P. establece que la inapelabilidad recae únicamente sobre
el auto que concede el habeas corpus, sin que pueda uno deducir de esta
disposición legal otro sentido... es razonable concluir que los dos últimos
códigos restringieron la impugnabilidad del auto que concede el habeas
corpus, de lo cual se infiere contrario sensu, que el auto que lo niega es
apelable. Este resultado es aún más claro si se aplica la regla general
sobre la posibilidad de impugnar los autos interlocutorios en el
procedimiento penal, consagrada en los artículos 16 y 202 del C. de P.P. ,
según el cual toda providencia interlocutoria podrá ser apelada, salvo las
excepciones expresamente previstas por la ley. Por consiguiente, como el
auto que niega el habeas corpus es una providencia interlocutoria que no
ha sido exceptuada del principio de doble instancia, debe entenderse que
ella es apelable. En cambio el artículo 437 demandado, que excluye de la
23
apelación al auto que concede el habeas corpus, es una excepción a esa
regla general.
“Finalmente, incluso si existieran dudas sobre el sentido de esa
disposición legal, es obvio que es más favorable al capturado aquella
interpretación que considera que el artículo 437 sólo excluye de la
apelación al auto que concede el habeas corpus, por lo cual, en virtud de
la regla general de los artículos 16 y 202 del C. de P.P., es apelable el auto
que lo niega...”.
Al tiempo que se consagró la imposibilidad de recusar al juez cuando esté
tramitando la petición de habeas corpus, se guardó silencio en el tema de
los impedimentos. Esto originó nuevamente problemas de interpretación,
porque para algunos la prohibición también cobija el tema de los
impedimentos mientras que para otros, por el hecho de no estar prohibido
por la ley, se entiende que sí es aplicable.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 21 de
septiembre de 1995, expresó que “La forma de amparar ese derecho radica
esencialmente en la celeridad con la que se debe tomar la decisión que
protege la garantía vulnerada y por ello el instituto de los impedimentos y
las recusaciones no tiene cabida dentro del desarrollo de esta acción”.
24
1.1.2.El Control de Legalidad.
Se encuentra consagrado en el artículo 414 A del Código de Procedimiento
Penal y busca principalmente que las medidas de aseguramiento que
profiera la Fiscalía General de la Nación o sus agentes, una vez se
encuentren ejecutoriadas, puedan ser revisadas en su legalidad por el
correspondiente juez de conocimiento, previa petición motivada del
interesado, de su defensor o del Ministerio Público.
La presentación de la solicitud y su trámite, no suspenden el
cumplimiento de la providencia ni el curso de la actuación procesal.
Una vez formulada la petición ante el fiscal, éste remitirá copia del
expediente al juez de conocimiento, previo el correspondiente sorteo. Si el
juez encontrare infundada la solicitud, la rechazará de plano. En caso
contrario, la admitirá y correrá traslado común a los demás sujetos
procesales por el término de cinco días; una vez vencido, se decidirá dentro
de los cinco días siguientes. Las decisiones que tome el juez en desarrollo
de este artículo no admiten ningún recurso.
25
Es importante tener en cuenta que si bien el control de legalidad y el
habeas corpus tienen como fin ejercer un control sobre las medidas de
aseguramiento, entre una y otra figura existen diferencias.
El primero se refiere a la legalidad de todas las medidas de aseguramiento
y el habeas corpus controla la situación de captura o la prolongación ilegal
de la privación de la libertad.
A diferencia del habeas corpus, para ejercer el control de legalidad no es
necesario que la persona se encuentre privada de la libertad.
Por último, el control de legalidad sólo puede ser solicitado por el
investigado, su defensor o el Ministerio Público. El habeas corpus, en
cambio, por cualquier persona.
En síntesis, para que proceda el control de legalidad:
- Debe presentarse una medida de aseguramiento proferida por el Fiscal
General de la Nación o por alguno de sus agentes. La providencia que
se somete al control de legalidad debe estar ejecutoriada.
26
- Sólo la puede tramitar el juez de conocimiento, después de que se ha
elevado una petición por parte del sindicado, su defensor o el Ministerio
Público, la cual debe ser necesariamente motivada.
1.1.3. El Debido Proceso.
Se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Constitución y es
considerado como uno de los principales derechos procesales, no sólo en el
campo judicial sino también en el administrativo. También lo desarrolla el
artículo 1° del Código de Procedimiento Penal que exige que todo
juzgamiento se encuentre ajustado a la Constitución y a la ley.
Para que el proceso se desarrolle en debida forma, deben concurrir tres
elementos:
1. Legalidad de las normas penales sustantivas y procedimentales: De
acuerdo con la ley, “nadie podrá ser investigado y juzgado sino conforme a
las leyes preexistentes al acto que se le imputa”. Esto quiere decir que la
conducta que origine la investigación y el juzgamiento debe encontrarse
específicamente establecida como delito. De igual forma el procedimiento
para investigarlo y juzgarlo debe estar establecido en normas vigentes.
27
2. Ante autoridad competente: Quien en nombre del Estado pretenda
investigar y juzgar una conducta, debe estar expresamente habilitado para
ello. No pueden investigar y juzgar funcionarios de hecho o personas que
no han cumplido los requisitos que la ley exige para desempeñar los
cargos. En la etapa de instrucción será el Fiscal General o sus delegados, y
en la etapa de juzgamiento los jueces.
3. Con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio:
Significa que deben respetarse los formalismos o procedimientos que la ley
ha previsto para la investigación o juzgamiento. La ley regula los medios,
mecanismos y formas en que deben cumplirse las actividades de
investigación y de juzgamiento.
El artículo 1° del Código de Procedimiento Penal contempla dentro del
debido proceso el derecho de defensa, que consiste en que todo procesado
tiene derecho a designar un defensor para que lo asesore durante el
trámite procesal, que incluye las diligencias previas, la etapa de la
instrucción y la etapa del juzgamiento. Puede designarlo incluso desde el
momento de su captura. Cualquier diligencia que se cumpla con el
procesado sin que esté asistido por un defensor carece de validez jurídica.
28
También se incluye dentro de este principio el derecho del sindicado a un
proceso público, sin demoras injustificadas, así como a presentar, pedir y
controvertir todas las pruebas que sean allegadas.
El procesado tiene el derecho de impugnación, es decir, a interponer los
recursos que considere adecuados no sólo contra la sentencia
condenatoria sino contra cualquier providencia que pueda lesionar sus
intereses.
Finalmente se consagra dentro el debido proceso, el principio de la cosa
juzgada, que prohibe de manera tajante que el procesado sea juzgado dos
veces por el mismo hecho.
1.1.4.Presunción de Inocencia.
Se parte del supuesto de que todos los hombres son buenos de por sí. Para
asegurar lo contrario es necesario que se les haya juzgado y encontrado
responsables. Mientras no exista un fallo o decisión debidamente
ejecutoriada, que declare la responsabilidad penal de una persona, debe
considerársele inocente (artículo 2 Código de Procedimiento penal).
29
Sobre el punto, la Corte Suprema de Justicia se pronunció así: “La
presunción de inocencia, presupuesto indefectible de toda investigación
penal, significa que es al Estado a quien corresponde demostrar que el
sindicado es responsable del delito que se le atribuye, y que mientras esta
prueba no se produzca, precisa ampararlo bajo aquella presunción que
como dice Malatesta no es una presunción de bondad sino una presunción
negativa de acciones y omisiones criminosas, fundada en la experiencia del
comportamiento humano y en la propia imposibilidad lógica en que se
encuentra el inculpado de demostrar una negación indefinida como es la
de no haber delinquido”.2
De otro lado, se consagran excepciones a esa presunción como en el caso
de la detención preventiva puesto que en ella se priva de la libertad a la
persona en la etapa de la investigación y del juzgamiento, antes de la
sentencia o decisión judicial que declara la responsabilidad penal.
Frecuentemente se confunde la presunción de inocencia con la regla del in
dubio pro reo, cuando realmente son dos figuras diferentes. El origen latino
de esa expresión se basa en los sustantivos duda y reo. Estar en duda, in
dubio, supone carecer de certeza, encontrarse en incertidumbre. Reo, por
2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Providencia de junio 20 de 1966.
30
su parte, es quien posee dentro del proceso penal la calidad de acusado,
culpado o delincuente. Así las cosas, toda duda debe resolverse en favor
del reo.
Lo que hay en común entre la presunción de inocencia y el in dubio pro reo
es que ambos tienen su momento principal de aplicación en el juicio a la
hora de dictar sentencia. Esto no significa, sin embargo, que se reduzcan
sólo a tal estadio procesal, pues ambos cobijan todos los momentos del
proceso3.
1.1.5. Favorabilidad.
De acuerdo con este principio, cuando se trate de aplicar normas nuevas
que entren a regular el trámite de procesos que se encuentren en curso,
deben preferirse las que favorecen al procesado. Con esto se busca llevar al
campo procesal un principio que siempre ha regido en el derecho penal
sustantivo. Este principio se encuentra consagrado en el artículo 10 del
Código de Procedimiento Penal, y parece oponerse a simple vista al que se
refiere a la aplicación inmediata de las normas procesales. Puesto que el
mismo principio deja a salvo el de la favorabilidad, y las normas que se
refieren a jurisdicción, competencia y trámite tienen aplicación inmediata y
3 Código Penal Colombiano. Bogotá: Legis, 1999. p. 494.
31
se aplican a los procesos en curso, puede afirmarse que no hay tal
contradicción. Pero si se trata de normas procesales que establecen o
crean situaciones favorables al procesado, se deben aplicar de preferencia.
Por este motivo, el artículo 10 que consagra el principio de la favorabilidad
lo hace aplicable a la ley procesal de efectos sustanciales y no a las otras
normas procesales que serán de aplicación inmediata.
1.1.6. Libertad Personal.
Todo colombiano tiene como derecho constitucional reconocido el derecho
a la libertad personal.
Únicamente podrá privársele a una persona de su libertad en los casos y
mediante los procedimientos y formalismos específicamente consagrados
en la ley. Sin embargo, hay eventos en los que el interés de la colectividad
en descubrir los autores de los delitos se contrapone con el derecho que
todo individuo tiene a su libertad personal. Por eso existen excepciones,
como son la captura y la detención preventiva.
La regla general es la libertad de las personas y solamente se les puede
privar de ella cuando una norma expresamente lo autoriza y mediante
32
orden de autoridad judicial competente (artículo 4 del Código de
Procedimiento Penal).
De igual forma se establece que nadie puede ser molestado en su persona,
familia y domicilio sino mediante orden de autoridad judicial competente,
previo el cumplimiento de los formalismos legales y por motivos
expresamente consagrados en la ley.
1.2. MODALIDADES DE LA PRIVACIÓ N DE LA LIBERTAD
Una de las finalidades del proceso penal es la de aportar pruebas sobre la
existencia del hecho punible, la autoría o participación, y establecer el
grado de responsabilidad para imponer penas o medidas de seguridad; o
por el contrario, reconocer la no realización de la conducta, la atipicidad
del comportamiento, la existencia de causal de justificación o de
inculpabilidad.
La acción penal se ejerce por los fiscales y jueces, a quienes les
corresponde aportar pruebas para demostrar la verdad material y
concretar en decisión jurisdiccional la potestad punitiva o el
reconocimiento de inocencia de la persona procesada.
33
Las decisiones que afectan total o parcialmente la libertad de las personas,
son la captura y las medidas de aseguramiento.
Generalmente, la privación de la libertad empieza con la captura, y esta a
su vez con la aprehensión material o física de la persona, la cual se puede
llevar a cabo incluso antes de la iniciación del proceso. Pero una vez
iniciado el mismo y después de dar cumplimiento a ciertos requisitos
señalados por la ley, se da la privación jurídica de la libertad, a través de
una medida de aseguramiento.
A continuación se señalan las modalidades de la Privación de la Libertad
en nuestro ordenamiento jurídico, con sus características principales.
1.2.1.Captura o Aprehensión.
Definición. Gramaticalmente la palabra captura proviene del latín capere
que significa coger, atrapar o agarrar. Penalmente no existe una definición
específica por lo cual es necesario acudir a la jurisprudencia y a la
doctrina. De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, “... captura es el
acto meramente físico mediante el cual los auxiliares de la rama
jurisdiccional, en cumplimiento de órdenes legalmente impartidas, u
obrando por su cuenta en otros casos, o los simples particulares en
circunstancias de flagrancia o cuasi flagrancia, aprehenden a una persona
34
para presentarla a la autoridad que la reclama o a la que puede definir su
situación.
“Los aprehendientes no pueden disponer arbitrariamente del capturado, ni
retenerlo mas allá de la oportunidad necesaria para situarlo bajo la
autoridad de quien dio la orden o de quien tiene competencia para indagar
su conducta. Son dos limitaciones que rigen para los particulares, para la
policía, y en general para todos los auxiliares de la justicia, y su
transgresión acarrea al autor responsabilidades penales”4.
Una persona puede ser capturada como consecuencia de un fallo
condenatorio a pena privativa de la libertad; como consecuencia del auto
de detención; cuando es sorprendido en flagrancia; cuando la autoridad
competente ha solicitado públicamente la aprehensión, o cuando el
sindicado requerido por el funcionario de instrucción o del conocimiento
no comparece a rendir indagatoria.
1.2.1.1. Principios. Los funcionarios judiciales deben seguir algunos
principios específicos con relación a la figura de la captura para no
utilizarla de forma indiscriminada. Básicamente son los siguientes:
4 Corte Suprema de Justicia. Autos del 27 de febrero de 1946, 13 de abril de 1951 y 3 de marzo de 1.953.
35
• LEGALIDAD:
De acuerdo con el artículo 28 de la Constitución Política nadie puede ser
reducido a prisión o arresto, ni a ser detenido sino por motivos
previamente definidos en la ley. De igual forma, en el artículo 4 del Código
de Procedimiento Penal se señala que toda persona tiene derecho a que se
le respete su libertad y a no ser privado de ella sino por motivos
previamente definidos en la ley y respetando las formas propias de cada
juicio.
La violación a este principio puede conllevar a que el funcionario que
disponga o ejecute la captura, sin actuar conforme a derecho, cometa el
delito de privación ilegal de la libertad.
La captura debe ceñirse a la ley en la causa o el motivo que la origina y en
el procedimiento que se utiliza para llevarla a cabo. Con esto se busca
evitar los abusos del poder judicial o de la fuerza pública, y lograr que
tanto los funcionarios como el capturado tengan claridad y pleno
conocimiento de los motivos y procedimientos que se están usando.
36
• LA CAPTURA CREA DERECHOS PARA EL CAPTURADO:
Una vez que la persona es capturada debe ser informada de los derechos
que tiene, que están explícitamente señalados en la Constitución Política y
en el Código de Procedimiento Penal.
De acuerdo con la Constitución, el capturado tiene derecho a la defensa y
asistencia de un abogado escogido por él o a un defensor de oficio en caso
de carecer de él; a un procedimiento ajustado a derecho; a que se
garantice su honra y a invocar el habeas corpus si considera que está
privado injustamente de la libertad.
En el Código de Procedimiento Penal también se señala que el capturado
tiene derecho a ser tratado dignamente, a ser informado acerca de los
motivos de su captura, a guardar silencio sobre las imputaciones que se le
están haciendo, a no ser incomunicado, a entrevistarse con un abogado
defensor, a indicar el nombre, la dirección y teléfono de una persona a
quien quiera comunicarle la captura, a ser conducido ante el funcionario
judicial competente, a ser escuchado por el funcionario judicial y a que se
le defina su situación jurídica dentro del plazo señalado por la ley.
37
• LA ORDEN DEBE SER SUSTENTADA, SI LA CAPTURA NO ES EN
FLAGRANCIA:
Cuando la captura es en flagrancia la ley la autoriza sin necesidad de una
orden judicial precedente que la origine, pero cuando no lo es debe ser
siempre consecuencia de alguna de las siguientes situaciones:
- Facultad o discrecionalidad: En este caso el funcionario debe especificar los
motivos que lo llevaron a ordenar la captura.
- Por no comparecer a indagatoria el imputado cuando se le ha citado: Es necesario
que la decisión sea motivada porque deben señalarse los actos procesales que se
llevaron a cabo para determinar si el imputado recibió o no las citaciones; en caso
afirmativo, conocer las razones por las que no compareció, debido a que el artículo
378 del Código de Procedimiento Penal señala que la orden de captura deberá
contener el motivo de la misma. Lo anterior permite sentar las bases de la legalidad
del acto que se realiza y da mayores facilidades de entendimiento a las personas
que examinen la decisión adoptada.
- Medida de aseguramiento
- Sentencia condenatoria
38
• LA AUTORIDAD ENCARGADA DE CUMPLIR LA ORDEN DE CAPTURA
PUEDE REHUSARSE A ELLO:
El simple hecho de que una orden de captura proceda de un funcionario
judicial no implica que la persona o el organismo encargado de cumplirla
deba acatarla, dado que hay eventos en los que es constitutiva de un
hecho punible, o es ilegítima, o viola abiertamente la Constitución. Todo
ello puede hacer responsable al funcionario ante la ley.
La persona que cumple una orden ilegítima actúa en forma antijurídica.
Si por este motivo lesiona un bien jurídico, estaría dentro de la figura de la
participación, regulada en el artículo 23 del Código Penal. Si el
subordinado sabe que la orden impartida es antijurídica y la cumple,
actúa con dolo directo, y la persona que la imparte puede ser considerada
como autor mediato del tipo penal realizado por el subordinado5.
• LA CAPTURA DEBE CANCELARSE, UNA VEZ QUE DESAPARECE LA
CAUSAL QUE LA ORIGINÓ :
5 GÓ MEZ, López Jesús Orlando. La obediencia Jerárquica y la Inviolabilidad de los Derechos Humanos. Santa Fe de Bogotá: Doctrina y Ley, 1997. p. 192.
39
De acuerdo con el artículo 384 del Código de Procedimiento Penal, “El
fiscal que haya impartido la orden de captura está en la obligación de
cancelarla inmediatamente cesen los motivos que dieron lugar a ella, so
pena de incurrir en causal de mala conducta, sancionable con suspensión
hasta de treinta días impuesta por el respectivo superior... sin perjuicio de
la responsabilidad penal a que haya lugar...”
Es apenas lógico que si la captura no tiene un sustento, no puede
mantenerse la medida. Por eso, el funcionario judicial debe cancelarla una
vez verifique que ha desaparecido la causa que la originó.
Hay casos específicos señalados por el legislador en los cuales debe
cancelarse la orden de captura:
- Cuando se declara persona ausente al imputado, y el delito no es de los
que exigen detención preventiva.
- Cuando el delito sí exige detención preventiva pero se presenta una
causal de libertad provisional.
- Cuando se resuelve la situación jurídica pero no se profiere detención
preventiva.
- Cuando no se resuelve, dentro de término legal, la situación jurídica.
40
• SI LA CAPTURA ES ILEGAL O SE PROLONGA ILEGALMENTE, SE
DEBE OTORGAR INMEDIATAMENTE LA LIBERTAD:
El artículo 383 Código de Procedimiento Penal señala que si la captura se
produce o se prolonga con violación de las garantías constitucionales o
legales, el funcionario a cuya disposición se encuentra el capturado debe
ordenar inmediatamente su libertad. De igual manera se debe proceder
cuando la persona fue aprehendida en flagrancia por un hecho punible
que exigiere querella y no se hubiera formulado.
En estos eventos la persona que queda en libertad debe comprometerse a
presentarse ante la autoridad que lo solicite; en caso de incumplimiento,
podría incurrir en otro delito por sustraerse a una resolución judicial.
1.2.1.2. Clases de Captura.
• Captura en Flagrancia
De acuerdo con el artículo 370 del Código de Procedimiento Penal, “Se
entiende que hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en el
momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con
objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que
41
momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él, o
cuando es perseguida por la autoridad, o cuando por voces de auxilio se
pide su captura.”
La flagrancia da plena prueba sobre la comisión del hecho ilícito; es decir,
señala al autor del delito pero no exime a la autoridad judicial de su deber
de indagar sobre los elementos del delito como la tipicidad, culpabilidad y
antijuridicidad. Por eso mismo da origen a la captura.
Cualquier autoridad puede capturar al individuo sorprendido en
flagrancia, y debe conducirlo en el mismo momento o en el término de la
distancia ante el fiscal o el funcionario competente para que se le inicie la
investigación. Pero si el capturado no puede ser conducido de forma
inmediata, deberá ser recluido en el establecimiento carcelario del lugar o
en el destinado para ello, con la obligación de ser puesto a disposición del
funcionario judicial dentro de la primera hora hábil del día siguiente.
Es necesario que las autoridades y las personas capturadas tengan
conocimiento de que un funcionario diferente al fiscal o el juez no puede
detenerlas por más de treinta y seis horas, según lo dispone el artículo 371
del Código de Procedimiento Penal.
42
• Captura Facultativa
Esta clase de captura está señalada en el artículo 375 del Código de
Procedimiento Penal, así: “En los procesos por delitos sancionados con
pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años y en los casos
previstos por el artículo 397 de este código, el fiscal podrá librar orden
escrita de captura para efectos de la indagatoria”.
Se trata de una aprehensión que se deja al arbitrio del funcionario judicial
que está al tanto del proceso penal, con el fin de recibir la indagatoria al
imputado pero bajo unos límites legales específicos que deben reunir los
presupuestos procesales señalados por la ley. Ellos son:
- Que exista un proceso penal
- Que en caso de una condena el delito que se investiga tenga una pena
mínima de prisión de dos años.
- Que se trate de los delitos señalados por el artículo 397 de Código de
Procedimiento penal.
Así mismo, el Decreto 1730 de 1991 incluye los siguientes eventos:
43
- Cuando en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria
ejecutoriada por delito doloso o preterintencional con pena de prisión.
- Cuando se trata de lesiones culposas señaladas en los artículos 333,
334, 335 y 336 del Código Penal, si el sindicado en el momento de la
realización del hecho punible se encuentra en estado de embriaguez aguda
o bajo drogas o sustancias que produzcan dependencia física o síquica, (lo
cual debe haberse demostrado por medio de dictamen técnico o por un
médico) o cuando abandona sin justa causa el lugar de comisión del
hecho.
- Cuando la orden de captura tenga como único objeto la realización de la
indagatoria.
La orden de captura debe contener todo lo necesario para la identificación
del sindicado, y de no ser así puede ser aprehendida otra persona diferente
a la que realmente se está buscando. Por eso debe especificarse el nombre
y apellido de la persona, su número de cédula y los rasgos o señales
particulares que tenga.
Igualmente es requisito esencial señalar los motivos por los cuales se
ordena la captura, puesto que, por un lado, es indispensable que la
persona aprehendida conozca la causa por la cual es capturada y, por el
otro, para que la autoridad a quien se le imparte la orden de capturar
pueda verificar si debe o no cumplirla.
44
• Captura por Petición de Autoridad
Cuando es necesario capturar a una persona, el funcionario competente
debe dictar una providencia ordenándola, y librar, además, una orden
dirigida a la Dirección de Fiscalías y a los organismos estatales encargados
de llevarlas a cabo (como el Departamento Administrativo de Seguridad
“D.A.S”, el Cuerpo Técnico de la Fiscalía “C.T.I.”, y la Policía Nacional) para
que registren y almacenen los datos.
De la misma manera, la Dirección de Fiscalía respectiva informará al
sistema central que lleve la Fiscalía General de la Nación.
Si alguno de los funcionarios no da aviso inmediato sobre la orden de
captura, o a más tardar dentro de los cinco días siguientes a su
expedición, incurrirá en causal de mala conducta sancionable.
El capturado quedará inmediata y directamente a disposición del
funcionario judicial que ordenó la aprehensión, lo cual se hará en forma
escrita. De no ser posible, el artículo 379 del Código de Procedimiento
Penal establece que deberá ponerse a disposición en la cárcel del lugar y el
director informará de ello inmediatamente por el medio de comunicación
45
más ágil, y en todo caso por escrito, al funcionario competente en la
primera hora hábil siguiente.
En otras palabras: una vez se realiza la aprehensión física, se debe llevar a
cabo lo relacionado con la formalización de la captura. Para ello es
necesario realizar el acta sobre derechos del capturado, elaborar un
informe sobre las causas de la captura, conducir a la persona ante el
funcionario judicial y legalizar la situación; de lo contrario, debe
procederse a dejarla en libertad inmediata.
• Captura Transitoria
Es aquella que se presenta por un lapso corto de tiempo, y es realizada por
las autoridades competentes, como la Policía Nacional y los organismos
encargados de la seguridad; es decir, el Departamento Administrativo de
seguridad D.A.S y el Cuerpo Técnico de la Fiscalía C.T.I.
La ley les otorga la facultad de aprehender a personas en flagrancia y les
concede mecanismos jurídicos para dar cumplimiento a órdenes de
captura emitidas por funcionarios judiciales y realizar labores preventivas
que necesitan de la figura de la aprehensión.
46
Se puede llevar a cabo la captura para encontrar personas que tengan
ordenes de captura vigentes. Ello significa que la Policía puede efectuar
retenciones transitorias a través de retenes, requisas o redadas que se
efectúan en las calles, y prohibir que las personas se movilicen del lugar de
aprehensión mientras se están realizando.
De acuerdo con el artículo 71 del Código Nacional de Policía, la Policía,
previa venia del alcalde del lugar, podrá efectuar capturas momentáneas
de quienes se hallen en sitios públicos o abiertos al público. Si contra una
persona no existe petición de captura, debe ser puesta en libertad en
forma inmediata a menos que no sea fácil su identificación. En ese caso su
captura podrá prolongarse hasta por 12 horas.
Cuando lleve a cabo una captura transitoria o momentánea, la Policía debe
saber que no puede desconocer que su finalidad es facilitar la captura de
personas que han sido solicitadas por la autoridad judicial; que requiere
autorización del alcalde; que puede efectuarla únicamente en lugares
públicos o abiertos al público y que si el individuo no tiene una orden de
captura en su contra, debe ser puesto inmediatamente en libertad. Si en
este caso es difícil su individualización, solamente puede ser privada de la
libertad por 12 horas, mientras se logra su plena identificación. Es
necesario que existan motivos serios y fuertes para demorar la
47
aprehensión, los cuales deben ser analizados por la autoridad judicial con
el fin de dar cumplimiento al debido proceso y a la garantía de la libertad
individual.
En los eventos en los que se necesite de la presencia de la persona para
llevar a cabo alguna diligencia dentro del proceso, y no se sepa el lugar
donde se encuentra o no comparece, el funcionario judicial puede solicitar
ayuda de las autoridades de policía para que la conduzcan a la diligencia.
Ello está consagrado explícitamente en el artículo 58 de Código Nacional
de Policía.
Si una persona conduce su vehículo en estado de embriaguez o bajo el
influjo del alcohol, drogas o sustancias estupefacientes, alucinógenas o
hipnóticas, puede ser llevada por el agente de tránsito que lo sorprenda a
la oficina de tránsito o de policía más cercana para practicarle un examen
médico que compruebe el estado en que se encuentre. Si el examen resulta
positivo, el artículo 181 del Código de Tránsito señala que a la persona se
le debe suspender su licencia de conducir por el lapso de seis meses a un
año. De la misma manera se le ordenará su arresto por veinticuatro horas
y se inmovilizará su vehículo.
• Captura para Resolver Situación Jurídica:
48
De acuerdo con el artículo 382 del Código de Procedimiento Penal, el fiscal
puede privar de la libertad para resolver situación jurídica “Cuando la
persona se presente por citación que le haya hecho el funcionario a rendir
indagatoria y después de recepcionada ésta, surgiere prueba para dictar
auto de detención sin que concurriere causal de libertad provisional”. Para
privar de la libertad a la persona, entonces, el funcionario judicial debe
concluir del contenido de la indagatoria que hay mérito para imponer al
imputado una medida de seguridad; que la medida conducente es la
privación de la libertad, y que no procede la libertad provisional. Si no se
llega a esta conclusión, el fiscal no podría ordenar una captura porque
estaría obrando por fuera de los límites de la ley.
Si la persona se presenta espontáneamente y no media orden de captura
previa, debe continuar en libertad hasta que se le resuelva su situación
jurídica. Algo apenas obvio, puesto que se está presentando
voluntariamente, y está dando a entender que no quiere eludir su
concurrencia al proceso ni evitar sus consecuencias.
Ahora bien: si el hecho cometido por la persona se encuentra dentro de
algunos de los consagrados en el artículo 376 del Código de Procedimiento
Penal, deberá citarse y no capturarse para indagatoria. Los eventos son los
siguientes:
49
- Cuando el delito por el que se procede tenga señalada pena de prisión
cuyo mínimo sea o exceda de dos años y el funcionario considere que no es
necesaria la orden de captura.
- Cuando el hecho punible por el que se procede tenga pena no privativa
de la libertad, pena de arresto, o pena de prisión cuyo mínimo sea inferior
a dos años, siempre que no implique detención preventiva.
- Cuando la prueba sea indicativa de que el imputado actuó en alguna de
las circunstancias previstas en los artículos 29 y 40 del Código Penal.
Pero si en alguno de estos casos el imputado no comparece a rendir
indagatoria, será capturado para su cumplimiento. Si se trata de delitos
que no tienen prevista pena privativa de la libertad o que son sancionados
con pena de arresto, una vez recibida la indagatoria deberá ordenarse la
inmediata libertad incondicional del aprehendido. Ello no implica que el
funcionario, una vez se presente el incumplimiento de la persona citada,
deba proceder a su captura, porque lo más justo es que realice los actos
procesales necesarios para establecer la razón del incumplimiento. De esta
forma puede conocer si realmente hubo o no desobedecimiento.
La captura en estos casos procede si la persona no cumple la orden o si no
se presenta voluntariamente. Debe mirarse cada situación en concreto
50
para saber si el no acatamiento es voluntario, porque sería imposible hacer
una valoración objetiva de todos los casos.
Si actúa, entonces, sin antes analizar y verificar lo que motivó la no
comparecencia, el funcionario puede incurrir en una privación ilegal de la
libertad o en prevaricato. Es claro que los fiscales pueden privar a las
personas de la libertad pero sujetándose siempre a las formalidades
señaladas en la ley. De lo contrario, se estaría ordenando la captura sin
tener pruebas de la no comparecencia, y ellas se establecen con la
demostración de la causa que la originó y no con la simple ausencia de la
persona.
De otro lado, se requiere que al funcionario judicial se le haga entrega de
las actas o su certificación, donde consten los lugares, fechas, horas y las
investigaciones realizadas. De esta manera se evita una violación a la ley
penal y a los principios constitucionales de la libertad individual y del
debido proceso.
• Captura para Extraditar:
La extradición es un mecanismo contemplado en el derecho internacional
para la lucha contra la delincuencia. Supone la entrega de una persona
51
por parte de un país a otro, y exige que los hechos punibles fundamento de
la misma, se encuentren sujetos a varios principios generales que, en una
u otra forma desarrollan los tratados internacionales o las leyes internas.
El primero de ellos es el de legalidad, de conformidad con el cual deben
haberse señalado en el tratado internacional respectivo o en las leyes
internas del país que la concede, los delitos por los cuales procede o
aquellos que por la entidad de la pena la admiten, entendiendo que no es
admisible, por regla general, la extradición por delitos políticos. En
segundo lugar el de especialidad, que conlleva la exigencia de que sólo se
investigue, juzgue o sancione por los delitos que se haya concedido la
extradición, y por último el de doble incriminación, en virtud del cual se
exige que los hechos materia de extradición sean considerados como
punibles en los estados.
En la legislación Colombiana, el fiscal general de la nación está facultado
para ordenar la captura y detención de las personas cuya extradición ha
sido solicitada por un gobierno extranjero, según el artículo 566 del C. De
P.P.
En los artículos 562 y 563 del Código de Procedimiento Penal se consagran
dos hechos diferentes. El primero de ellos se refiere a aquellas situaciones
en las cuales se tramita un proceso de extradición que termina siendo
52
concedido, pero la persona solicitada no se encuentra privada de la
libertad. En ese caso, el Fiscal General de la Nación ordena su captura y
la entrega a los agentes del país que la ha solicitado. El otro hecho se
presenta tan pronto como se cursa la nota diplomática de petición de
extraditar a una persona, caso en el cual el Fiscal General de la Nación,
una vez conocida la solicitud formal de extradición, ordena la captura. El
país que solicita la extradición debe indicar en su nota diplomática la
individualización de la persona requerida, la providencia que en su contra
se ha proferido y la urgencia de la medida cautelar, es decir, de la captura.
Es necesario aclarar que ella se hace antes de dar curso al proceso de
extradición, pero si el Estado ha decidido no concederla debe dejarse de
inmediato en libertad al capturado.
1.2.1.3. La Captura Ilegal. De acuerdo con el articulo 435 del Código de
Procedimiento Penal, “La persona capturada con violación de las garantías
consagradas en la constitución o en la ley, no podrá ser afectada con
medida restrictiva de su libertad mientras no se restauren las garantías
quebrantadas. Por tanto, son inexistentes las medidas que tengan por
finalidad impedir la libertad del capturado cuando ella se conceda a
consecuencia del habeas corpus”. Si se realiza una captura con violación
de los derechos fundamentales, -como cuando a una persona se le captura
ilegalmente-, y luego de recepcionada la indagatoria se le profiere medida
53
de aseguramiento consistente en detención preventiva, dicha captura
ilegal vicia de nulidad las actuaciones posteriores.
La resolución de la situación jurídica es un presupuesto procesal del cierre
y la calificación del sumario, al igual que de la sentencia. Si a una
persona no se le puede imponer una medida restrictiva de la libertad,
como la detención preventiva, y sin embargo se le impone, se le está
violando el debido proceso y por eso la medida de aseguramiento está
viciada de nulidad, y así debe ser declarada por el funcionario judicial.
Por otra parte, en los casos de flagrancia o cuasiflagrancia, aún cuando el
delito de que se trate no tenga prevista pena privativa de la libertad o pena
de arresto, procede la captura. Esto quiere decir que se permite la
aprehensión del sujeto activo que cometió el hecho punible, sin considerar
los elementos del delito, es decir, la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad. Esta regulación es clara si se tiene en cuenta que, de
acuerdo con el artículo 32 de la Constitución Nacional, cualquier
autoridad puede capturar a un individuo que se encuentre en flagrancia
sin necesidad de hacer juicios de valor sobre la naturaleza de la pena. Una
captura llevada a cabo en esas condiciones, por lo tanto, no puede
considerarse ilegal; aún más: la captura que se produce en flagrancia no
origina nulidad del proceso.
54
1.2.2. La Detención Preventiva.
Definición. La palabra detención significa aprehender, encarcelar, hacer
prisionero a alguien. Por su parte, el adjetivo preventivo señala la idea de
evitar, impedir, precaver. Si se analizan las dos palabras en conjunto se
puede decir que la aprehensión procede con el fin de evitar, impedir o
precaver algo.
“...Lo lógico es que la privación de la libertad sea la consecuencia de
sentencia condenatoria, con el fin de dar cumplimiento al principio
universal de presunción de inocencia consagrado en el art. 29 de la
Constitución, en la ley 74 de 1968 sobre derechos y garantías civiles y en
el art. 2 del C. de P.P. Sin embargo, para los intereses de la investigación y
de la justicia, y la efectividad la sanción, es indispensable que los
funcionarios, antes de proferir sentencia condenatoria, puedan tomar
ciertas medidas entre las que se encuentra la privación de la libertad del
procesado; medidas tendientes a asegurar su comparecencia a las
actuaciones procesales, o hacer efectiva la pena o medida de seguridad que
se imponga”6.
6 BERNAL, Cit., p.111.
55
1.2.2.1. Finalidades. La detención preventiva existe básicamente para
cumplir tres fines:
• Para impedir la sustracción a la acción de la justicia:
La Corte Constitucional, en sentencia del 10 de marzo de 1994, advirtió
que la detención preventiva “es perfectamente compatible con la
Constitución en cuanto que tiene un carácter preventivo y no
sancionatorio. Además, por medio de ésta se busca asegurar que la
persona sindicada de haber cometido delito, cuando contra ella existan
indicios graves de responsabilidad, comparezca efectivamente al proceso
penal, es decir que no escape a la acción de la justicia”.
• Para garantizar los efectos posteriores de la acción de la justicia:
Con la detención preventiva se logra, también, garantizar los efectos
posteriores de la acción de la justicia, como asegurar la comparecencia del
delincuente y evitar posibles influencias de la persona sindicada en
relación con los testigos que deben declarar en el proceso. Por ello se
afirma que la detención preventiva es una medida precautelativa y por
consiguiente no tiene carácter de pena.
56
• Para garantizar la seguridad social:
La detención preventiva es necesaria porque evita que los presuntos
responsables puedan ejercer ciertas influencias que en determinado
momento sean factores decisivos para desvirtuar la investigación en
perjuicio de los intereses de la justicia7.
Del mismo modo, en la Constitución Política de 1991, artículo 250, ordinal
1, se dice que para garantizar la comparecencia de los presuntos
infractores de la ley penal, el fiscal debe adoptar las medidas de
aseguramiento.
1.2.2.2. Naturaleza Jurídica de la Detención Preventiva. La detención
preventiva es una forma de resolver la situación jurídica de una persona
que se encuentra vinculada formalmente a un proceso penal.
Se diferencia de la captura en que ésta es un acto material o físico de
aprehensión que se puede llevar a cabo antes, durante o después del
proceso, mientras que la detención preventiva solamente puede llevarse a
7 Corte Suprema de Justicia. Auto del 4 de agosto de 1948.
57
cabo durante el proceso y previo cumplimiento de ciertos presupuestos,
como la vinculación legal del imputado8.
El artículo 387 del Código de Procedimiento Penal establece que “...El
funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución
interlocutoria... con medida de aseguramiento si hubiere prueba que lo
justifique, u ordenando su libertad inmediata...”, y a su vez, el 388
advierte que “Son medidas de aseguramiento para los imputables... la
detención preventiva...”.
1.2.2.3. Clasificación de la Detención Preventiva. Aunque formalmente
la detención preventiva es una sola, puede presentarse a través de tres
formas:
• Sin excarcelación
.
Actualmente impera entre los doctrinantes, como regla general, el principio
de la libertad provisional del sindicado, pero el Código de Procedimiento
Penal, en su artículo 417, señala algunos eventos en los cuales el
funcionario debe imponer medida de aseguramiento consistente en
detención preventiva de forma objetiva. Dichos casos están determinados
8 BERNAL, Op. cit., p. 80.
58
por la naturaleza del hecho, los antecedentes judiciales, la eventual
improcedencia de la condena de ejecución condicional y el no pago de la
caución.
- De acuerdo con la naturaleza del hecho existen delitos que impiden la
procedencia de la libertad provisional. Los siguientes son algunos
ejemplos:
1. En caso de homicidio o lesiones personales en accidente de tránsito
cuando se comprueba que el sindicado se encontraba, en el momento de
realización del hecho, en estado de embriaguez aguda o intoxicación de
acuerdo con experticio técnico, o en caso de que haya abandonado sin
justa causa el lugar de comisión del hecho. Es importante tener en cuenta
que la embriaguez o la intoxicación deben analizarse a fondo para saber si
fueron factores determinantes en el accidente o si tuvieron influencia en el
hecho típico; si no hay una relación causal, no es posible negar la libertad
provisional.
2. Peculado por apropiación
3. Concusión
4. Cohecho propio
5. Enriquecimiento ilícito
6. Prevaricato por acción
59
7. Receptación
8. Fuga de presos
9. Favorecimiento de la fuga
10. Fraude procesal
11. Incendio
12. Tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos
13. Fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones
14. Fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las
fuerzas armadas
15. Falsificación de moneda nacional o extranjera
16. Tráfico de moneda falsificada
17. Emisiones ilegales
18. Pánico económico
19. Privación ilegal de la libertad, entre otros.
- Los antecedentes judiciales y contravencionales también constituyen
un factor determinante para no otorgar la libertad provisional, siempre y
cuando se encuentren configurados dentro de lo señalado por la
Constitución y la ley.
El artículo 248 de la Constitución Política establece que únicamente tienen
el carácter de antecedentes penales y contravencionales en todos los
60
órdenes legales las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma
definitiva, lo cual es reafirmado por el Código de Procedimiento Penal en su
artículo 12.
Pero en estos artículos se habla de sentencias condenatorias definitivas sin
distinguir si se trata de delito o contravención, o de hechos cometidos con
dolo, culpa o preterintención. Para aclarar el punto, el ordinal segundo del
artículo 417 del Código de Procedimiento Penal expresa que está prohibida
la libertad condicional, “...cuando aparezca demostrado que en contra del
sindicado existe mas de una sentencia condenatoria por delito doloso o
preterintencional...”. De este modo se niega la aplicabilidad de la
prohibición a sentencias por delitos culposos y a las contravenciones.
- Improcedencia de la condena de ejecución provisional. Este tema es
tratado en forma un tanto confusa por los artículos 415 y 417 del Código
de Procedimiento Penal.
El numeral 1º del artículo 415 dispone que se dará la libertad provisional
“Cuando en cualquier estado del proceso estén demostrados los requisitos
para suspender condicionalmente la ejecución de la sentencia. Salvo lo
dispuesto en el artículo 417 de este Código, la libertad no podrá negarse
61
con base en que el detenido provisionalmente necesita tratamiento
penitenciario”.
Por su parte, el artículo 417 señala que “No tendrán derecho a la libertad
provisional con fundamento en el numeral 1º del artículo 415, salvo que
estén demostrados todos los requisitos para suspender condicionalmente
la pena...”.
Específicamente el artículo 417 dice que la libertad provisional del artículo
415 numeral 1º queda condicionada al cumplimiento del artículo 68 del
Código Penal, en el que se regula la condena de ejecución provisional. En
este último artículo se incluyen dos requisitos, uno objetivo y otro
subjetivo. El objetivo se refiere a que la pena sea de arresto o no exceda de
tres años de prisión. El subjetivo determina si el procesado requiere o no
de tratamiento penitenciario.
El punto que debe analizarse es el concerniente al tratamiento
penitenciario, puesto que en el artículo 415 se prohibe tener en cuenta el
requisito subjetivo pero en el artículo 417 se obliga a considerarlo. De
acuerdo con dichas disposiciones, se llega a la conclusión de que no tienen
derecho a la libertad provisional quienes estén sindicados por los delitos
señalados en el artículo 417 o quienes se encuentren en algunas de las
62
situaciones que allí se señalan, si el requisito subjetivo del tratamiento
penitenciario así lo impone, aunque se encuentre demostrado el requisito
objetivo para suspender condicionalmente la ejecución de la sentencia.
Por otro lado tienen derecho a la libertad provisional las personas que no
están sindicadas por los delitos del artículo 417, si las circunstancias
objetivas, como la punibilidad, personalidad y modalidad del hecho, así lo
imponen, aunque no esté demostrado el requisito subjetivo para
suspender condicionalmente la ejecución de la sentencia.
- Incumplimiento de la medida de aseguramiento de caución: Si a una
persona se le resuelve su situación jurídica con una caución, pero no se
realiza el pago sin justificación alguna dentro del plazo otorgado, se le
dicta al sindicado detención preventiva sin beneficio de excarcelación..
• Con libertad provisional.
El artículo 415 del Código de Procedimiento Penal aclara que, además de
lo dispuesto en normas especiales, el procesado tendrá derecho a la
libertad provisional o excarcelación si garantiza, mediante una caución, su
comparecencia al proceso - siempre que se le requiera o se le necesite - o
el cumplimiento de la sentencia.
63
Los siguientes son algunos de los casos contemplados:
1. Cuando la persona es acreedora de la condena de ejecución provisional
que regula el Código Penal.
El artículo 68 del Código Penal autoriza la condena de ejecución
condicional cuando la pena sea de arresto o de prisión si no excede tres
años (factor objetivo). Cuando el juez va a conceder la condena de
ejecución condicional, debe analizar si es o no necesario el tratamiento
penitenciario (factor subjetivo). Pero no debe hacerlo cuando se está
decidiendo acerca de la excarcelación o libertad provisional, ya que el
numeral 1 del artículo 415 del Código de procedimiento penal, ordena que
“salvo lo dispuesto en el artículo 417 de este Código, la libertad no podrá
negarse con base en que el detenido provisionalmente necesita tratamiento
penitenciario”. En esta causal se debe tener en cuenta entonces solamente
la pena que le puede corresponder al detenido, en caso de ser condenado.
2. Por pena cumplida.
La detención preventiva, desde el punto de vista físico, no puede ser
superior al tiempo que a la persona le correspondería pagar como pena en
64
caso de ser condenada. En caso de excederlo, debe ser puesta
inmediatamente en libertad.
Para poder establecer el tiempo que el sindicado teóricamente debería
permanecer privado de la libertad, el funcionario debe situarse en el lugar
del fallador para fijar aproximadamente la pena que le correspondería,
después de analizar las circunstancias objetivas y subjetivas del caso y de
observar las causales de agravación y atenuación.
Adicionalmente, y para hacer las rebajas correspondientes, el funcionario
debe analizar si el sindicado goza o no de libertad condicional, subrogado
que se encuentra consagrado en los artículos 72 a 75 del Código Penal, y
515 a 518 del Código de Procedimiento Penal.
Para conceder la libertad condicional, el Código Penal exige:
1. Que se trate de una pena de arresto mayor de tres años o de prisión
mayor de dos.
2. Que el procesado haya descontado las dos terceras partes de la pena.
65
3. Que su personalidad y buena conducta en el establecimiento carcelario,
así como sus antecedentes, permitan suponer fundadamente su
readaptación.
Para el cálculo de la rebaja de la pena deben tenerse en cuenta algunas
leyes especiales (visita papal, por ejemplo) así como la conversión de la
pena por trabajo o estudio.
Es necesario, entonces, hacer algunas consideraciones previas en relación
con la pena y con la personalidad del procesado, para saber si el beneficio
de excarcelación puede concederse por esta causal.
Por último, cabe aclarar que la excarcelación por pena cumplida puede ser
aplicada por cualquier funcionario que tenga el proceso a su disposición
en el momento de presentarse, y no necesariamente por el fallador de
primera instancia.
3. Preclusión de la investigación.
Si el Fiscal profiere resolución de preclusión de la investigación, y el
procesado estuviere detenido, debe ordenarse la libertad provisional
mientras el superior confirma la providencia. En este caso, el sindicado
66
debe prestar caución, que le será devuelta una vez la providencia regrese
confirmada.
4. Cesación de procedimiento.
Cuando en la primera instancia del proceso se aplican los artículos 36, 37,
38 y 39 del Código de Procedimiento Penal y se ordena suspender el
trámite, es indispensable ordenar la excarcelación de la persona que se
encuentra privada de la libertad.
5. Sentencia anticipada.
Cuando se aplica la sentencia anticipada que consagra el artículo 37 del
Código de Procedimiento Penal y el procesado está privado de la libertad,
se debe conceder la libertad provisional mediante caución mientras el
superior confirma la providencia.
6. Sentencia absolutoria.
Cuando se favorece al procesado con una sentencia absolutoria de primera
instancia, debe disfrutar de libertad provisional mientras el superior
67
conoce de la segunda instancia, pero al mismo tiempo es su obligación
garantizar su comparecencia con una caución.
De acuerdo con el artículo 27 de la ley 504 de 1999 de Justicia
Especializada contra el Crimen Organizado: “...En los procesos de
competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializados la libertad
provisional procederá siempre y cuando no se hubiere interpuesto recurso
de apelación por parte del Fiscal Delegado o del agente del Ministerio
Público. En el evento en que se hubiere interpuesto el recurso de
apelación, la libertad provisional sólo se concederá una vez confirmada la
decisión de primera instancia por el superior.
En todo caso, si el recurso no se resuelve dentro de los treinta (30) hábiles
siguientes, a partir del día en que entre al despacho del funcionario, se
concederá la libertad provisional”.
• Detención parcial.
De acuerdo con el artículo 409 del Código de Procedimiento Penal, la
detención parcial procede cuando el sindicado debe proveer, por
disposición de la ley, la subsistencia de una o más personas, caso en el
cual su detención podrá cumplirse parcialmente en el lugar de trabajo o en
68
su domicilio siempre que no tenga en su contra sentencia condenatoria por
delito doloso o preterintencional; que no esté sindicado por un delito cuya
pena máxima no exceda de seis años de prisión, y que no haya eludido su
comparecencia en la situación procesal.
Este beneficio no se aplica a los sindicados por delitos de competencia de
la Justicia Especializada.
En todo caso, el beneficiario deberá firmar diligencia de compromiso y
prestar caución para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que se
le impongan, como regresar al establecimiento carcelario inmediatamente
después de que terminen sus labores diurnas o nocturnas.
La medida se revocará cuando el beneficiario incumpla cualquiera de las
obligaciones que se hubieren impuesto en la diligencia de compromiso.
1.2.2.4. Requisitos de la Detención Preventiva. Para que el fiscal
pueda dictar una medida de aseguramiento es necesario que se cumplan
algunos requisitos mínimos porque, de acuerdo con el artículo 29 de la
Constitución, existe la obligación de que en todo proceso se sigan las
formas propias de cada juicio. La detención preventiva procede cuando se
cumplen tres requisitos formales y uno sustancial.
69
Los requisitos formales son los siguientes:
- Que exista un proceso penal, es decir, que se haya dictado resolución de
apertura de instrucción.
- Que la persona imputada esté legalmente vinculada al proceso por
alguno de los medios permitidos, esto es, la indagatoria o la declaratoria de
persona ausente.
- Que existan ciertas pruebas que determinen la responsabilidad del
imputado.
El artículo 385 del Código de Procedimiento Penal dispone que no es
posible resolver la situación jurídica de una persona sin que previamente
se le haya recibido su indagatoria o se le haya declarado persona ausente.
Y para poder realizar la audiencia de indagatoria es necesaria la existencia
de un sumario, que se inicia con la resolución de apertura de instrucción.
Sobre la indagatoria se ha dicho que “...Goza de una doble función: por un
lado servir como medio de defensa para el imputado, pues a través de ella
da a conocer su versión sobre lo que se le acusa, y por el otro es un
mecanismo para poder orientar la verificación de la hipótesis”9.
9 FIERRO, Mendez Heliodoro. Las nulidades en el derecho procesal penal. Santa Fe de Bogotá: Grupo editorial Leyer, 1997. p. 117.
70
La indagatoria debe recibirse a la mayor brevedad posible, a más tardar
dentro de los tres días siguientes a aquel en que el capturado haya sido
puesto a disposición del fiscal. Pero si hubieren más de dos capturados en
la misma actuación procesal, este término se duplicará.
Si el delito es de competencia de los jueces regionales y se cometió en un
lugar distinto a la sede del fiscal delegado, el fiscal del lugar al cual la
unidad de policía entregue diligencias debe abocar la investigación e
indagar a los imputados; luego, debe enviarlas a la dirección de la fiscalía
correspondiente.
Si las personas no están capturadas, se debe fijar fecha para la diligencia
de indagatoria; en ella debe indicarse el día, la hora, el mes y el año.
Además de los citados requisitos formales, el artículo 388 del Código de
Procedimiento Penal exige un requisito sustancial para aplicar una medida
de aseguramiento: que se presente por lo menos un indicio grave de
responsabilidad en contra del sindicado, determinado con base en las
pruebas legalmente recolectadas en el proceso. Es necesario analizar esta
disposición en relación con el artículo 2 del Código Penal, en donde se
señala que para que una conducta sea punible debe ser típica, antijurídica
y culpable. Si no se hace esta integración se impondrían medidas de
71
seguridad por la simple ocurrencia de hechos, sin tener en cuenta su
adecuación típica. Ello originaría graves atropellos al debido proceso.
Los fiscales deben tener certeza no sólo sobre la ocurrencia del hecho y la
probable responsabilidad del sindicado como autor o partícipe (artículo
389 Código de Procedimiento Penal), sino también sobre la descripción del
hecho punible que señala el Código Penal, para que el análisis no se quede
únicamente en el ámbito procesal y se tome una decisión totalmente
ajustada a derecho.
Aunque exista un indicio grave de responsabilidad y se compruebe la
autoría del hecho punible, el funcionario judicial debe abstenerse de
imponer la medida de aseguramiento si el sindicado actuó dentro de
alguna causal excluyente de antijuridicidad o culpabilidad, tal como lo
consagra el artículo 410 del Código de Procedimiento Penal.
Si se obtienen nuevas pruebas en cualquier momento procesal, que
desvirtúen la medida de aseguramiento impuesta por el funcionario
judicial, éste deberá, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales,
revocarla inmediatamente (artículo 412 del Código de Procedimiento
Penal). De no ser así, podría incurrir en el delito de prolongación ilícita de
la libertad, consagrado en el artículo 273 del Código Penal.
72
Por el contrario, si aparece una prueba suficiente para dictar una medida
de aseguramiento y el funcionario no la impone, podría estar cometiendo el
delito de prevaricato por omisión.
Cuando por las pruebas aportadas se encuentre que existe un hecho
punible diferente a aquel en relación con el cual se ha proferido la medida
de aseguramiento, o se encuentren nuevas circunstancias que permitan su
modificación, el funcionario judicial deberá sustituir la calidad de la
medida de aseguramiento.
A ese respecto, es importante aclarar que la ley penal colombiana admite
que se sustituya la libertad de una persona por la detención preventiva en
los siguientes tres casos:
• Cuando se impone como medida de aseguramiento la caución y ésta
injustificadamente no se paga dentro del plazo legal: La caución procede
para los delitos que tienen una pena mínima inferior a dos años de prisión,
exceptuando lo previsto en el numeral 3 del artículo 397 del Código de
Procedimiento Penal. Puede ser de dos clases: prendaria y juratoria. La
caución prendaria, por un lado, consiste en un depósito de dinero o en la
constitución de una póliza de garantía, que se fija teniendo en cuenta las
condiciones de cada persona y la gravedad del hecho; la juratoria, por el
73
otro, es una promesa bajo juramento que hace el sindicado en la que se
compromete a cumplir las obligaciones impuestas, y se presenta cuando el
funcionario determine que el sindicado no cuenta con recursos económicos
para constituir una caución prendaria.
Según el artículo 397 numeral 6º del Código de Procedimiento Penal,
procede la detención preventiva cuando el sindicado injustificadamente no
otorgue la caución prendaria o juratoria, dentro de los tres días siguientes
a la notificación del auto que la imponga o del que resuelve el recurso de
reposición o cuando incumpla alguna de las obligaciones que se le habían
señalado en el acta de caución. De igual forma se establece que perderá la
caución prendaria que hubiere prestado.
En el artículo 417 del mismo Código, se dice que “no tendrán derecho a la
libertad provisional con fundamento en el numeral 1. del artículo 415,
salvo que estén demostrados todos los requisitos para suspender
condicionalmente la pena:
“1) Los sindicados contra quienes se hubiere dictado detención preventiva
conforme a lo dispuesto en el numeral 6. del artículo 307 de este Código”.
74
Si a una persona que se encuentra capturada se le ordena caución como
medida de aseguramiento, y está dentro del plazo legal para pagarla, debe
ser puesta inmediatamente en libertad porque no ha nacido a la vida
jurídica la condición que extinguiría este derecho10.
La sustitución de la caución por la detención preventiva debe hacerse
analizando las circunstancias que rodearon el incumplimiento de su pago.
Por ejemplo, si se resuelve la situación jurídica imponiendo caución a un
sindicado que es persona ausente, y dentro del término de ejecutoria no se
recurre ni se paga la caución, lo correcto sería que el funcionario judicial
emitiera otra resolución sustituyendo la caución por la detención
preventiva y ordenara su captura. Sin embargo, dado que cuando se trata
de persona ausente la notificación se lleva a cabo por estado -lo que hace
que se empiece a contar el plazo para el pago-, es posible que la persona
no tenga ningún conocimiento de su obligación de pagar la caución
prendaria, razón por la cual no se hubiere presentado a cancelarla.
Se reitera pues que, tal como lo dispone el numeral 6º del artículo 397 del
Código de Procedimiento Penal, el incumplimiento debe ser injustificado.
La única forma de saber si realmente lo fue o no, es escuchando la versión
10 Ibid., p. 155.
75
del mismo sindicado. Por lo tanto, no puede haber una interpretación
puramente objetiva sobre el incumplimiento para sustituir la medida de
aseguramiento, y menos cuando la persona no ha sido informada del pago
que debe realizar.
En estos casos, por razones de justicia y no de legalidad , se estima que no
puede variarse la medida de aseguramiento y que, aunque no esté incluida
esta providencia dentro de las notificaciones personales, por la naturaleza
de la medida debe notificarse obligatoriamente de manera personal, o por
lo menos tener la certeza de que está, por conducta concluyente, enterado
de la misma11.
• Cuando se otorgó la libertad provisional o se impuso la conminación
y se incumplen las obligaciones adquiridas en el acta de compromiso.
• Cuando, por causa diferente de las anteriores, sobreviene prueba de
que el sindicado no se hace merecedor de la libertad provisional.
11 Ibid., p. 156.
76
1.2.2.5. Suspensión de la Detención Preventiva:
La detención preventiva puede suspenderse cuando:
1) El sindicado es mayor de sesenta y cinco años, siempre que su
personalidad y la naturaleza o modalidad del hecho punible hagan
aconsejable la medida.
2) Cuando a la sindicada le falten menos de dos meses para el parto o si
no han transcurrido seis meses desde la fecha en que dio a luz.
3) Cuando el sindicado sufriere grave enfermedad, previo dictamen de los
médicos oficiales o del médico particular ratificado bajo juramento.
En estos casos el funcionario determinará si el sindicado debe permanecer
en su domicilio, en clínica u hospital o en el lugar de trabajo o de estudio.
Adicionalmente se debe suscribir un acta en la que la persona se
comprometa a permanecer en el lugar indicado, a no cambiar de domicilio
sin previa autorización y a presentarse ante el funcionario cuando sea
requerido. De acuerdo con el artículo 407 del Código de Procedimiento
Penal, estas obligaciones se garantizan mediante caución y su
incumplimiento dará lugar a la revocatoria de la medida y a la pérdida de
la caución.
77
Lo que se presenta entonces es un simple cambio de lugar de reclusión,
pero en estricto sentido la persona sigue privada de la libertad.
Por último, cabe destacar que es un deber del fiscal comunicarle a la
dirección seccional, regional o nacional de fiscalías correspondiente, la
imposición, sustitución y revocatoria de las medidas de aseguramiento
(artículo 413 del Código de Procedimiento Penal).
1.2.3. La Detención Domiciliaria.
Definición: Nuestro Código de Procedimiento Penal, en su articulo 388,
incluye la detención domiciliaria dentro de las medidas de aseguramiento.
Sin embargo, un sector de la doctrina considera que la detención
domiciliaria no es una medida de aseguramiento, por carecer de
autonomía para su aplicación pues para imponerla no se formula un
análisis sobre la probable responsabilidad del imputado, juicio que
caracteriza a las medidas de aseguramiento, sino que está subordinada a
la existencia de una medida principal, y por consiguiente los supuestos
probatorios básicos dependen de los requeridos para fundamentar la
resolución de detención12.
12 BERNAL, Op. Cit., p. 148.
78
La detención domiciliaria es la fijación de un lugar para cumplir la
privación de la libertad (artículo 396 del Código de Procedimiento Penal).
Se aplica para los hechos punibles que tienen una pena mínima prevista
de cinco años o menos, cuando el funcionario judicial establezca que el
sindicado, por sus características familiares, laborales y vínculos con la
comunidad, comparecerá al proceso, y no coloca en peligro a la
comunidad. De igual forma se le impondrá caución y se ordenará que la
detención preventiva se verifique en el domicilio del sindicado.
Adicionalmente se podrá imponer la obligación de realizar trabajo social
durante el término de la detención domiciliaria o los fines de semana.
Los presupuestos procesales para que proceda la detención domiciliaria
son los siguientes:
a. Debe aplicarse para los hechos punibles con una pena mínima de cinco
años de prisión o menos, lo que constituye un requisito objetivo.
Este presupuesto debe analizarse en conjunto con las demás disposiciones
del Código y principalmente con las otras medidas de aseguramiento, ya
que en muchas ocasiones, a pesar de que el hecho punible contemple una
pena de cinco años de prisión o menos, la medida procedente será una
distinta de la detención domiciliaria.
79
b. En algunos casos se originarán dudas respecto de la aplicación de
detención domiciliaria, situación que debe resolverse por medio de un
estudio subjetivo de las características familiares, laborales y de los
vínculos que tenga el sindicado con la comunidad. Se debe tener en
cuenta que, dependiendo del hecho punible que se analice, estos factores
serán o no determinantes para llegar a una conclusión, porque en muchos
casos nada tienen que ver con el hecho cometido, como cuando se trata de
un delito de falsedad. En cambio, si el delito es por ejemplo el de acceso
carnal violento entre personas con vínculos de parentesco, las
características mencionadas serán de gran importancia para el análisis del
juzgador.
Por ultimo, es de resaltar que la detención domiciliaria puede aplicarse
desde el momento mismo en que se resuelve la situación jurídica y hasta
que se termina el proceso a través de la sentencia condenatoria.
1.2.3.1. Discusión sobre los alcances del término Domicilio. De
acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, “domicilio es la
morada fija y permanente; el lugar en que legalmente se considera
establecida una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y el
ejercicio de sus derechos; casa donde uno habita o se hospeda”.
80
Mediante un breve análisis, puede concluirse que el Código de
Procedimiento Penal adopta la última definición, y no el que acepta el
Código Civil en sus artículos 76 y 77, que abarca la idea de espacio
territorial donde se desarrollan las actividades profesionales, personales y
de demás órdenes.
Al igual que las otras formas de detención, la domiciliaria puede ser
revocada en cualquier momento a solicitud del Ministerio Público, del
fiscal, o de oficio, cuando el imputado viola algunos de las obligaciones que
le habían sido impuestas al momento de ser formalizada. Si, por otro lado,
se encuentran pruebas que modifican el tipo penal y varían la pena
mínima a imponer, debe sustituirse la detención domiciliaria por la medida
conveniente de acuerdo con la ley.
1.3. DETENCIÓ N ARBITRARIA.
Es un delito contra la libertad individual consagrado en el Código Penal
colombiano, artículos 272 a 275, y puede llevarse a cabo de cuatro formas
diferentes: privación ilegal de la libertad, prolongación ilícita de la
privación de la libertad, detención arbitraria especial y desconocimiento
del habeas corpus.
81
Pese a que son modalidades diferentes, en todas subsisten características
comunes como son:
El sujeto activo es calificado, dado que únicamente pueden cometer este
delito los servidores públicos. Son servidores públicos para todos los
efectos de la ley penal, según el artículo 18 del Estatuto Anticorrupción,
ley 190 de 1995, los miembros de las corporaciones públicas; los
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios; los miembros de la Fuerza Pública; los
particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o
transitoria; los funcionarios y trabajadores del Banco de la República; los
integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la
Corrupción, y las personas que administren los recursos de que trata el
artículo 338 de la Constitución Política. Es importante tener en cuenta que
la expresión “empleado oficial” del Código de Procedimiento Penal fue
sustituida por la de “servidor público”.
El sujeto pasivo de estos delitos es indeterminado, porque la privación de
la libertad puede recaer sobre cualquier persona sin que se impongan
características específicas.
82
En relación con la conducta, se exigen unas condiciones particulares para
cada uno, y se relacionan con el ejercicio de las funciones que tienen los
servidores públicos.
El objeto jurídico es la libertad individual y el material es la víctima sobre
la cual recae la privación de la libertad.
El tipo penal de este delito se refiere a una decisión u omisión
manifiestamente contraria a la ley, dirigida a una situación concreta: la
privación de la libertad, la prolongación ilícita de dicha privación, la
recepción de una persona para privarla de la libertad o mantenerla bajo
medida de seguridad, y el incumplimiento del habeas corpus.
Estos tipos penales no son autónomos. Para establecer si la conducta es
típica se debe acudir a las normas que definan la calidad del servidor
público y sus funciones, con el fin de determinar si están facultados para
privar de la libertad. También se debe analizar si con base en esto la
detención que han ordenado ha sido o no ilegal, tras observar
detenidamente si las causales y los procedimientos utilizados están
conforme a derecho.
83
1.3.1. Privación Ilegal de la Libertad.
El artículo 272 del Código Penal señala que “El servidor público que
abusando de sus funciones, prive a otro de su libertad incurrirá en prisión
de uno a cinco años y pérdida del empleo”.
La conducta consiste en privar a otra persona de su libertad, y el verbo
rector supone una acción.
La privación ilegal debe ser realizada por un servidor público en ejercicio
de sus funciones y con abuso de las mismas.
Sobre el punto, la Corte Suprema sostuvo que “ ...para que haya detención
arbitraria es menester que el funcionario o empleado público prive de la
libertad personal a una persona, abusando de sus funciones; y no abusa
de éstas quien no las está ejerciendo cuando comete el delito...El hecho
supone que el funcionario o empleado público esté obrando dentro del
radio de su legítima competencia, pero que la extralimita en perjuicio de la
libertad individual.
84
“En estos casos solo podrá haber lugar al delito de secuestro, que es la
detención injusta de una persona cometida por particular”13.
Es además un tipo penal de acción y de resultado, porque se necesita la
actuación del funcionario para que se produzca la privación y se requiere
la consumación de la conducta. Desde el mismo momento en que el
individuo pierde su libertad, queda consumado el delito.
El delito es eminentemente doloso porque es necesario que se hubiere
cometido con intención. Los simples errores o descuidos no llevan a la
culpabilidad.
1.3.2.Prolongación Ilícita de la Privación de la Libertad:
El artículo 273 del Código Penal advierte que: “El servidor público que
prolongue ilícitamente la privación de libertad de una persona, incurrirá
en arresto de seis meses a dos años y pérdida del empleo”.
La conducta consiste en prolongar ilícitamente la detención de un
individuo. El verbo rector es prolongar, lo cual implica que el
13 Corte Suprema de Justicia. Auto del 14 de febrero de 1950. Gaceta judicial, LXVII, p. 73.
85
comportamiento es de acción, aunque la prolongación se lleve a cabo por
la omisión de liberar a la persona (inciso 2 del artículo 21 del Código
Penal).
La privación de la libertad se realiza en ejercicio de las funciones del
servidor público, con una causa legal que lo permite y se utilizan los
procedimientos exigidos por la ley, pero a raíz de la existencia de nuevos
motivos que dan derecho a recobrar la libertad, el funcionario judicial con
su comportamiento activo o pasivo, impide que la libertad se produzca.
1.3.3. Detención Arbitraria Especial.
Este delito se encuentra definido en el artículo 274 del Código Penal, que
establece que “El servidor público que sin el cumplimiento de los requisitos
legales reciba a una persona para privarla de la libertad o mantenerla bajo
medida de seguridad, incurrirá en arresto de seis meses a dos años y
pérdida del empleo”.
El comportamiento, al igual que en los otros delitos descritos
anteriormente, debe ser positivo, ya que se debe recibir a la persona, lo
que implica una acción.
86
La conducta debe ser realizada por el servidor público en ejercicio de sus
funciones y además no pueden concurrir los requisitos legales para recibir
o mantener a la persona privada de su libertad.
En muchos casos, los funcionarios que incurrían en este tipo penal,
alegaban la buena fe con el fin de justificar su conducta. Sobre este punto
se pronunció la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el
27 de febrero de 1946, así: “La presunción de buena fe en el modo de
proceder de los jueces al aplicar las disposiciones legales no puede
aceptarse sino en presencia de disposiciones o hechos que den lugar a
interpretaciones contradictorias o contrarias, mas no cuando existen
normas claras, expresas y terminantes de la ley, pues entonces debe
exigirse todo el cuidado y diligencia posibles para no violar derechos ajenos
al aplicarlas.
“El juez o fiscal, que ha recibido tan enorme poder de decidir sobre la
libertad o la detención de las personas incriminadas de una violación a la
ley penal, como mínimo tiene que conocer las elementales normas que
regulan la captura y la detención preventiva, para saber si en un caso
especial proceden o no determinadas disposiciones”.
87
2. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
2.1 ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
2.1.1. Antecedentes
El tratadista Hauriou consideraba que “hay dos correctivos de la
prerrogativa de la Administración que reclama el instinto popular, cuyo
sentimiento respecto al Poder público puede formularse en estos dos
brocardos: que actúe pero que obedezca a la Ley; que actúe, pero que
pague el perjuicio”14.
No se trata pues de desconocer que la Administración es susceptible de
cometer errores. No se debe olvidar el hecho de que, a pesar de
considerarla como un ente jurídico abstracto, ésta actúa siempre a través
de seres humanos, de personas que pueden equivocarse por descuido o
negligencia o que algunas veces tienen la intención de causar el daño. Lo
14 HAURIOU, Maurice. Précide Droit Administratif et de Droit Public, 12 ed.,Paris, 1933. Citado por GARCÍA, De Enterría, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo II. Madrid: Civitas S.A., 1982. p. 321.
88
importante es entonces que existan en el ordenamiento jurídico,
mecanismos que le permitan a los administrados protegerse de los errores
que cometen los funcionarios públicos y reclamar la correspondiente
reparación del perjuicio causado.
Los principios de legalidad y de responsabilidad patrimonial, se
constituyen en últimas en los dos grandes soportes estructurales del
derecho administrativo, cuyo equilibrio depende de su correcto juego15.
Es bien sabido que nuestra Constitución Política de 1991 los consagra
expresamente en los artículos 6 y 90, dándoles un carácter independiente
y autónomo, otorgándoles rango constitucional, dotándolos de una
importancia que antes no tenían.
En este capítulo se pretende hacer un breve recuento sobre la forma como
ha sido abordada la responsabilidad del Estado en los distintos momentos
históricos, vistos desde la óptica de las teorías mas importantes que se
han formulado en la materia.
15 GARCÍA, De Enterría, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo II. Madrid: Civitas S.A., 1982. p. 321.
89
A lo largo de la historia, la responsabilidad del Estado ha sido un tema
bastante controvertido. La idea de que la potestad pública debe responder
de los daños que causa, ha generado resistencia entre quienes defendieron
la tesis de que el Estado no puede obrar mal16.
Hasta el siglo pasado el concepto predominante era el de la absoluta
irresponsabilidad de los agentes del Estado. Los doctrinantes de la época y
las autoridades mismas, escudados en el famoso aforismo “King can do not
wrong” -el Rey no puede errar-, sustentaron una tesis a todas luces injusta
y perjudicial para los ciudadanos. Se decía que el soberano sólo respondía
ante Dios, que la Corona no podía ser juzgada por los Tribunales, que el
Rey nunca se equivocaba, que, en fin, los daños causados por el Estado no
eran reparables.
Sin embargo, en algunas épocas, esa absoluta irresponsabilidad se vio
limitada, por ejemplo en el evento en que una ley expresamente consagrara
la responsabilidad estatal para un caso específico, como lo fueron los
daños causados por trabajos públicos17.
16 VEDEL, Georges. Derecho Administrativo. Madrid: Aguilar, 1980. p. 270. 17 RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1996. p. 374.
90
Fue en Francia en donde se reconoció por primera vez la responsabilidad
de la Administración por su actos y hechos administrativos sin necesidad
de ley expresa que la estableciera. Luego de una etapa intermedia en la
que se aplicó el derecho privado para resolver los pleitos del Estado con los
particulares, el Tribunal de Conflictos profirió, en 1873, el Fallo Blanco,
mediante el cual se descartó la idea de recurrir a los textos del Código
Civil, y se consagró una teoría autónoma de la responsabilidad
administrativa, cuya elaboración correspondía exclusivamente al propio
juez administrativo18.
En dicho fallo se establecía que “la responsabilidad que puede
corresponder al Estado por los daños causados a los particulares por las
personas que él emplea en el servicio público, no puede regirse por los
principios establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular
a particular; ...esa responsabilidad no es ni general ni absoluta; ...ella
tiene sus reglas especiales que varían según las necesidades del servicio y
la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos
privados”19.
18 VEDEL, Op. cit., p. 271. 19 Les grands arrêts de la judisprudence administrative, París, Sirey, 1993, Pág 1, citado por Rodríguez Libardo. Ob, cit. Pág 375.
91
Con la evolución de las teorías democráticas y del concepto de Estado de
Derecho, la responsabilidad estatal ha ganado un espacio importante
dentro del ordenamiento jurídico de la gran mayoría de países del mundo.
Puede decirse que actualmente se reconoce que el Estado comete daños a
los particulares que, en general, está obligado a reparar.
Se pasa entonces a reseñar las dos teorías más significativas sobre la
responsabilidad estatal.
2.1.2. Sistemas de Responsabilidad
2.1.2.1. Responsabilidad Subjetiva. La responsabilidad subjetiva se
funda en el concepto de la culpa. Según este fundamento, no existe
derecho a la reparación si el autor del daño no ha obrado con culpa. Es
necesario examinar la conducta del agente para determinar si ha obrado
con culpa o dolo y poder exigirle la indemnización del perjuicio.
Al decir de Alessandri, “La teoría de la culpa afirma que no basta que un
sujeto de derecho sufra un daño injusto en su patrimonio o en sus bienes,
para que el autor del mismo llegue a estar obligado a repararlo; es
92
menester que ese daño provenga de un hecho doloso o culpable: sin dolo o
culpa no hay responsabilidad”20
En este estadio de la responsabilidad, a la víctima de un daño causado por
el Estado no le basta probar que sufrió un perjuicio; es necesario, además
de eso, acreditar que el agente obró con culpa para poder reclamar la
reparación.
Los hermanos Mazeaud consideran que la culpa personal es aquella “...
que atañe más bien al hombre que a la función, utilizada con una finalidad
distinta de aquella para la que se confirió; el funcionario se sirve de la
función; por eso, semejante culpa constituye una culpa intencional o lata;
compromete la responsabilidad personal del funcionario”21. En cambio a la
falta o falla del servicio es aquella que se comete al intentar cumplir la
función encomendada; en este caso el agente no está obligado a la
reparación sino el Estado mismo es el llamado a responder.
2.1.2.2. Responsabilidad Objetiva. Como reacción a los inconvenientes
que generó la aplicación de la teoría subjetivista, y atendiendo a los
20 ALESSANDRI, Rodríguez, A. De la Responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno. Santiago de Chile, 1943. P. 109. 21 MAZEAUD, Henry y León, TUNC, André. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Tomo I, volumen II, Paris, 1962.
93
grandes avances tecnológicos e industriales que implicaban el aumento de
las actividades riesgosas, surgió la tesis de la responsabilidad objetiva, que
no le da cabida al concepto de la culpa, sino que, por el contrario, no
considera para nada la valoración de la conducta del sujeto causante del
daño.
Manifestaciones actuales de este tipo de responsabilidad son, por ejemplo,
el daño especial, la teoría del riesgo y la responsabilidad por trabajos
públicos.
Sobre el daño especial, el Consejo de Estado, en sentencia del 28 de
octubre de 1976, estableció que “Responde el Estado..., a pesar de la
legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad,
cuando al obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de
las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al
administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que
normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial
naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la
igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe
reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia
del Estado”.
94
El fundamento de este tipo de responsabilidad es la igualdad de todos los
ciudadanos ante las cargas públicas, de manera que, cuando uno de ellos
deba asumir una carga excepcional, que exceda de lo que normalmente
tiene que soportar, el Estado debe responder aunque haya actuado de
manera legítima.
Sobre este punto, el tratadista Carlos García Oviedo, en su obra de
derecho administrativo, explica que “Daño especial no significa daño
considerable. El ciudadano que cumple el deber militar sufre una carga
importante, mas por pesar sobre todos los ciudadanos no le produce un
daño especial. Por esta circunstancia el servicio militar no origina
indemnización.
“No procede indemnización tampoco en los casos de daños cotidianos que
sufrimos como resultado cotidiano de la vida colectiva. (Ejemplo: un
comerciante que por reparación en la calle donde tiene instalado su
negocio ve disminuidas sus ventas).
“Tampoco, finalmente, cuando el daño no menoscaba el derecho tal y como
está concebido y reglamentado por la ley, esto es, con limitaciones
95
impuestas por razón de policía (saneamiento de un terreno, demolición de
un edificio ruinoso, etc.)” 22.
En cuanto a la responsabilidad por riesgo, ha dicho el Consejo de Estado
que “Tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra de
servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a
sus bienes en situación de quedar expuestos a un ‘riesgo excepcional’
(Laubadére) el cual dada su gravedad, excede las cargas que normalmente
deben soportar los mismos particulares como contrapartida de las ventajas
que resultan de la existencia de ese servicio público. Si el riesgo llega a
realizarse y ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a
responsabilidad de la administración, así no haya habido falta o falla del
servicio”23.
En lo que tiene que ver con la responsabilidad del Estado por trabajos
públicos, se puede afirmar que ella fue consagrada expresamente por la ley
147 de 1941, la cual reconocía la indemnización a los particulares que
fueran víctimas de daños causados en su propiedad o por la ocupación de
sus inmuebles cuando eran consecuencia de trabajos públicos. Se dice que
esta responsabilidad es objetiva porque para configurarla solo es necesario
demostrar la propiedad sobre el bien y el daño causado por los trabajos
22 GARCIA OVIEDO, Carlos. Derecho administrativo, 9ª ed., Madrid, 1968. 23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de febrero 1989. Consejero Ponente: Antonio José de Irisarri Restrepo. Actor: Alfonso Sierra Velasquez. Expediente No. 4655.
96
públicos; en ningún caso se tiene que probar culpa de la administración.
Posteriormente esta norma fue declarada inexequible por la Corte Suprema
de Justicia, “pero sólo en cuanto reglamentan el ejercicio ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo de las acciones por
indemnización de perjuicios por trabajos públicos, con motivo de
ocupación permanente de la propiedad privada por la administración
pública”24. El Código Contencioso Administrativo actual no contempla
normas especiales sobre indemnización por trabajos públicos. Con la
expedición de la Constitución de 1991 se ha considerado que este es un
típico caso de daño antijurídico, es decir, que los propietarios no están
obligados a soportar y que por tanto no tienen la necesidad de probar la
culpa de la administración25.
2.1.3. Desarrollo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado
en el Derecho Colombiano.
2.1.3.1. Competencia. La Constitución de 1830 creó el Consejo de
Estado con el objeto de “auxiliar al Poder Ejecutivo con sus luces en los
diversos ramos de la administración Pública”. Su función fue, en un
principio, puramente consultiva, no jurisdiccional. Dicha entidad fue
24 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 20 de junio de 1955. 25 RODRÍGUEZ, Op. cit. p. 387.
97
suprimida en la Constitución de 1843 y posteriormente restablecida en la
de 1886 como cuerpo consultivo del gobierno en asuntos de
administración, pero ya con la facultad de decidir, si la ley le otorgaba
jurisdicción, en cuestiones contencioso administrativas. La Corte Suprema
de Justicia tenía el conocimiento de los “negocios contenciosos en que
tenga parte la Nación o que constituyan litigio entre dos o más
departamentos”.
Luego de diversos actos legislativos en los que se otorgaba competencia al
Consejo de Estado para ciertos eventos y a la Corte Suprema de Justicia
para otros dentro de la misma jurisdicción contenciosa, se expidió la Ley
27 de 1963 por medio de la cual se concedieron facultades extraordinarias
al ejecutivo para “delimitar la competencia de la Corte Suprema de Justicia
y del Consejo de Estado... ”. Esta norma fue modificada por el decreto 01
de 1984 que le otorgó al Consejo de Estado la competencia exclusiva para
conocer de las acciones indemnizatorias dentro de la jurisdicción
contencioso administrativa26.
Actualmente el Consejo de Estado, además de ser órgano consultivo, tiene
la calidad de ser el tribunal supremo de lo contencioso administrativo
26 LÓ PEZ, Morales Jairo. Responsabilidad del Estado por error judicial: Santa Fe de Bogotá: Doctrina y Ley, 1996, p. 65-70.
98
(artículo 237 de la Constitución Política), y por tanto es el competente para
conocer de las acciones que, por responsabilidad contractual o
extracontractual, se instauren en contra de las entidades públicas.
2.1.3.2. Algunos ejemplos de indemnizaciones reconocidas por la ley.
En Colombia son escasos los antecedentes legislativos sobre la
responsabilidad del Estado y sólo algunas pocas leyes han reconocido la
indemnización a los particulares. Estas normas son, entre otras, las
siguientes27:
a. Ley 100 de 1938, mediante la que se decretaron auxilios para las
víctimas del accidente aéreo de Santa Ana.
b. Ley 39 de 1945, que señaló la manera de hacer efectiva la
indemnización de los perjuicios ocasionados por Alemania a los
ciudadanos colombianos con ocasión de la guerra.
c. Decreto - Ley 630 de 1942, que establece reglas sobre la responsabilidad
estatal por la custodia de mercancías depositadas en bodegas oficiales.
27Ibid., p. 70-71.
99
d. Ley 179 de 1959, por la cual se decreta la cooperación económica de la
Nación en favor de los damnificados por la explosión del 7 de agosto de
1956 en la ciudad de Cali.
e. Ley 288 de 1996, mediante la cual se reconoce indemnización a las
víctimas de la masacre de Trujillo (Valle).
2.1.3.3. Evolución jurisprudencial. Al igual que en los demás países del
mundo, en Colombia se consideró inicialmente que el Estado era
absolutamente irresponsable y que los daños que se causaran en
desarrollo de su actividad no eran indemnizables a los particulares.
Hacia finales del siglo XIX, la Corte Suprema de Justicia reconoció que el
Estado colombiano podía ser responsable civilmente de los perjuicios que
le ocasionara a sus habitantes. Así lo advirtió en sentencia del 22 de
octubre de 1896, al manifestar que “Todas las naciones deben protección a
sus habitantes nacionales y extranjeros, y si bien es cierto que el Estado
como persona jurídica no es susceptible de responsabilidad penal, sí está
obligado a las reparaciones civiles por los daños que resultan de un delito
imputable a sus funcionarios públicos, cuando no es posible que estos lo
resarzan con sus bienes”.
100
Así las cosas, la evolución de la responsabilidad estatal colombiana puede
dividirse en dos grandes etapas: la aplicación del derecho privado y la
aplicación del derecho público.
2.1.3.3.1. Aplicación del derecho privado:
Luego del reconocimiento de la responsabilidad del Estado colombiano, y
contrario a lo sucedido en Francia con el Fallo Blanco, en nuestro país no
se le otorgó autonomía inmediata al régimen jurídico aplicable, sino que se
le sometió a las normas que regían la relación entre los particulares,
especialmente a las del Código Civil. En esta etapa se presentaron dos
períodos diferentes: la aplicación de la responsabilidad indirecta y la
aplicación de la responsabilidad directa.
En cuanto a la aplicación de la responsabilidad indirecta, ésta “se
fundamentó en la culpa cometida por los funcionarios o dependientes de la
persona jurídica cuando causaban daños a terceros en ejercicio de sus
funciones o con ocasión de ellas”28.
Sobre este punto se pronunció la Corte Suprema de Justicia, en sentencia
del 20 de octubre de 1898, al determinar que “se reconoció esta
28RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 37.
101
responsabilidad partiendo del principio de que la persona jurídica se halla
obligada a elegir sus agentes y a vigilarlos de manera cuidadosa, ya que
son sus dependientes o subordinados, de suerte que si incurren en culpa,
ejerciendo sus cargos, ésta se proyecta sobre la entidad jurídica, en la
forma prevista en los artículo 2347 y 2349 del C.C. Y como la doctrina
había deducido, para los casos contemplados materialmente en dicho
texto, algunas presunciones de culpa de quienes tenían a su cuidado o
bajo su autoridad o guarda a las personas a que tales preceptos aluden,
fueron igualmente aplicadas dichas presunciones a los entes jurídicos, los
cuales podían desvirtuarlas demostrando haber tomado las medidas
encaminadas a una acertada escogencia y un esmerado control de sus
agentes”.
En lo que tiene que ver con la aplicación de la responsabilidad directa, se
dice que ella surgió en gran medida para atender a las críticas que generó
la tesis anterior, pues se decía que, por un lado, el Estado no siempre
tenía la posibilidad de escoger a sus agentes, dado que en ocasiones eran
impuestos, como en el caso de los funcionarios de elección popular; por el
otro, se argumentaba que era ilógico que el Estado pudiera tener una
permanente vigilancia sobre sus subordinados. Por otra parte, se
consideró que era artificial la teoría de que la persona jurídica y el
funcionario eran diferentes, si se tiene en cuenta que la primera siempre
102
debe actuar por intermedio del segundo, ya que “la calidad de ficticias de
las personas jurídicas no permite en verdad establecer la dualidad
personal entre la entidad misma y su representante legal, que se
confunden en la actividad de la gestión”29.
Se empezó a considerar, entonces, que la persona jurídica, el Estado,
constituía un todo, una unidad con sus agentes, que no podía separarse y
que, por tanto, la responsabilidad del funcionario comprometía
inmediatamente la responsabilidad de la persona jurídica.
En la citada sentencia de 1898, la Corte hace un recuento de las
características generales que distinguían la responsabilidad directa, así:
“a) La culpa personal de un agente dado compromete de manera inmediata
a la persona jurídica, porque la culpa de sus agentes, cualquiera que estos
sean, es su propia culpa; subsiste por tanto, como base de
responsabilidad, el hecho dañoso de un agente determinado;
“b) Las obligaciones de elección y vigilancia diligentes, propias de la
responsabilidad por los hechos ‘ajenos’ de las personas naturales, que
contempla el artículo 2347, no explican la responsabilidad de los entes
29 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 20 de octubre de 1898. Gaceta Judicial año
103
morales, y desaparecen, en consecuencia, las presunciones de culpa de
éstos, fundadas en dichas obligaciones;
“c) La entidad moral se redime de responsabilidad probando un hecho
extraño (caso fortuito), hecho de terceros o culpa de la víctima;
“d) Responden del daño, solidariamente, la persona jurídica y el autor, y
aquélla puede exigir de éste el valor de la reparación satisfecha a la
víctima...”
La aplicación de la responsabilidad directa sufrió luego dos variantes
importantes en la jurisprudencia de la Corte, como lo advierte en el
referido fallo, así:
“A. La primera consistió en la adopción de la tesis organicista, según la
cual, los agentes de la persona moral se dividen en dos grupos: el de los
directores y representantes, depositarios de la voluntad de aquélla, es
decir, los órganos de la misma; y el de los auxiliares o dependientes,
ajenos a tales calidades. Conservó esta variante la responsabilidad directa
respecto a los hechos de los agentes órganos, y la indirecta en lo atinente a
VI, Bogotá, 28 de marzo de 1900, p. 54-57.
104
los agentes subalternos, con las consecuencias correspondientes a la una
y a la otra.
“B. La segunda es la aparición de la tesis de “las fallas del servicio” como
proyección del deber del Estado de prestar a la comunidad los servicios
públicos y en virtud de la cual el daño originado en irregularidades o
deficiencias de éstos, debe ser satisfecho por la Administración ; no juega,
pues, necesariamente, el concepto de culpa de un agente identificado,
porque la falla puede ser orgánica, funcional o anónima. O en otras
palabras, la culpa del derecho común, localizada en un agente infractor,
según la tesis de la responsabilidad directa, vino a radicarse en el Estado,
configurándose la llamada culpa de la administración”.
2.1.3.3.2. Aplicación del derecho público:
Fue la ley misma la encargada de reconocer que las controversias
generadas en desarrollo de la actividad de las personas públicas, debían
ser conocidas por una jurisdicción independiente y especial. Como ya se
anotó, a partir de 1963 se le otorgó la competencia para resolver estos
asuntos a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, comenzándose
entonces a aplicar un régimen propio de derecho público.
105
De otro lado, el Consejo de Estado, en sentencia del 30 de septiembre de
1960, estableció que las normas que regían la responsabilidad del Estado
no podían seguir siendo las del Código Civil: “Estima el Consejo de Estado
que la responsabilidad del Estado en materia como la que ha generado
esta controversia no puede ser estudiada y decidida con base en las
normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual sino a la
luz de los principios y doctrinas de derecho administrativo, en vista de las
diferencias sustanciales existentes entre éste y el derecho civil, dadas las
materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en
que se encuentran colocados. En efecto, el derecho civil regula las
relaciones patrimoniales y de familia entre las personas privadas; tiene
como fin inmediato el interés de los individuos, y las personas se
encuentran colocadas en un plano de igualdad. En cambio, el derecho
administrativo regula las relaciones jurídicas de las entidades públicas
entre sí y con respecto a los particulares o administrados; tiene por objeto
la satisfacción de las necesidades colectivas o públicas, y goza de
especiales prerrogativas para lograr sus fines. Desde luego, conviene
anotar que frecuentemente se desatan las controversias originadas de la
responsabilidad del Estado con fundamento en principios y disposiciones
del derecho civil, debido principalmente a que los dos derechos antes
nombrados no pueden mirarse como opuestos, ya que en muchos casos no
aparece muy claramente definida la línea de separación entre ellos. Estas
106
circunstancias, unidas al desconocimiento o conocimiento incompleto, de
los principios sobre los cuales descansa el derecho administrativo dieron
lugar a que prevaleciera hasta hace poco el criterio puramente civilista
para deducir las responsabilidades de las entidades de derecho público”.
Con el traslado de la competencia en materia de responsabilidad estatal de
la jurisdicción ordinaria a la contencioso administrativa, comenzó a
aplicarse, ahora sí de manera definitiva*, la teoría de la falla o falta del
servicio, que sostiene que el daño es producido porque la persona pública
actúa mal, no actúa o lo hace tardíamente30. Esta tesis tuvo gran acogida
debido a las críticas que se le hacían a la aplicación de la responsabilidad
privada. La responsabilidad por la falla del servicio “está basada en la
culpa, pero en una culpa especial que no corresponde exactamente al
concepto sociológico tradicional que implica que la culpa sólo es posible
encontrarla en la actuación de las personas naturales. Aquí se trata... de
una culpa objetiva o anónima. O, en otras palabras, de una culpa
objetivizada, es decir, calificada por sus manifestaciones exteriores, pues
tradicionalmente se consideran opuestos los conceptos de culpa y de
responsabilidad objetiva, ya que aquella sólo da lugar a la responsabilidad
subjetiva. Desde este punto de vista puede decirse que la responsabilidad
* Como se anotó, ya se había comenzado a esbozar la teoría de la falla del servicio en la etapa de la aplicación del derecho privado. 30 RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 382.
107
por culpa o falla del servicio es una responsabilidad intermedia entre la
subjetiva y la objetiva, pues si bien se requiere la existencia de una culpa,
no se trata de la culpa objetiva tradicional, sino de una culpa objetivizada.
“En todo caso no es responsabilidad objetiva, porque, si así lo fuera, las
personas públicas deberían responder por todos los daños que causaran
en desarrollo de su actividad, así fueran completamente lícitos y
normales”31.
Posteriormente, la Constitución de 1991 introdujo el concepto de daño
antijurídico, que se desarrollará en detalle más adelante.
2.2. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRIVACIÓ N
INJUSTA DE LA LIBERTAD.
2.2.1. Antecedentes.
Hasta la mitad de este siglo, en Colombia se consideraba que la única
rama del poder público que podía causar daños susceptibles de ser
reparados era la ejecutiva. Las decisiones y actuaciones de los
31 Ibid., p. 330.
108
funcionarios judiciales no generaban obligación de indemnizar porque
estaban cobijados por el principio de la cosa juzgada y eran una
emanación de la soberanía.
Cuando, la responsabilidad del poder judicial fue aceptada en países como
Francia, Italia y España, en Colombia se empezaron a contemplar
manifestaciones de dicha responsabilidad. Su primera expresión fue el
decreto 522 de 1971, que en su artículo 103 señaló que “Si la revisión
prosperare y la pena hubiere sido la pérdida de la libertad, se ordenará
pagar al injustamente condenado, a título de compensación por falla en el
servicio de justicia, la suma de cincuenta pesos por cada día de privación
de la libertad. Esta compensación la deberá el tesoro nacional y serán
competentes los jueces de trabajo para conocer de la acción de cobro”.
Como se observa, se consagró una indemnización de perjuicios precisa,
que no tenía en cuenta las características de cada caso y el grado de
afectación por la detención; no se dejaba entonces al juez ninguna
posibilidad de tasar los perjuicios según su criterio. Además, tampoco se
establecía el concepto de culpa grave o dolo del funcionario judicial para
poder repetir en contra suya, sino que la multa debía ser pagada siempre
por el Estado.
109
Posteriormente, el decreto 50 de 1987, anterior Código de Procedimiento
Penal, en el punto relativo al recurso extraordinario de revisión, estableció
que “Si la sentencia que se dictare en la causa revisada fuere absolutoria,
el procesado será puesto en libertad, y él o sus herederos podrán
demandar lo pagado como sanción o como perjuicio”. No fijaba aquí la
indemnización a que tendrían derecho los familiares, sino que dejaba
dicha tarea al juez competente.
La acción de repetición terminó por consagrarse en el año de 1984 -Código
Contencioso Administrativo-, en el artículo 77, que dispuso que “Sin
perjuicio de la responsabilidad que corresponde a la nación y a las
entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan
funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que
causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. La
jurisdicción competente para conocer de esta acción era la contencioso
administrativa.
2.2.2. Aplicación en el Derecho comparado
2.2.2.1. En España. La Constitución Española, aprobada por las Cortes
en primer lugar, y ratificada por el pueblo español en referéndum en 1978,
estableció la responsabilidad del Estado por los daños causados por error
110
judicial, en el artículo 121: “Los daños causados por error judicial, así
como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la
Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo
del Estado, conforme a la ley”.
Con esta consagración se observa claramente que el sistema de
responsabilidad en este país es directa por parte de la administración
pública frente a la responsabilidad singular de cada agente o funcionario,
con lo cual se deja a un lado el análisis de la culpa o negligencia y se
adopta el sistema de la responsabilidad objetiva.
Por lo tanto, prima el daño que objetivamente ha sufrido el particular sin
mirar la intencionalidad del agente que lo causó. De igual forma, el daño
debe ser jurídico o no soportable y debe ser consecuencia del
funcionamiento del servicio público.
2.2.2.2. En Francia. En un principio se sostenía la irresponsabilidad por
parte del Estado, pero más adelante se fue reconociendo que era
responsable gracias a un desarrollo jurisprudencial debido a la ausencia
de textos de naturaleza constitucional o legislativos que lo consagraran.
111
La responsabilidad en Francia abarca a todos los servicios y entidades del
Estado, quienes se vuelven responsables por su mal funcionamiento.
Dentro de los sistemas legislativos de responsabilidad se encuentra el de la
responsabilidad del Estado por la administración de justicia, el cuál ha
sido desarrollado a través de las siguientes leyes:
Ley del 2 de junio de 1895
Ley del 8 de junio de 1895
Ley del 8 de junio de 1925
Ley del 17 de julio de 1970
Ley del 5 de julio de 1972, que en su artículo 11 señala: “El Estado está
obligado a reparar el daño causado por el funcionamiento defectuoso del
servicio de justicia. Esta responsabilidad solo tiene lugar por una falta
grave o por una degeneración de justicia.”
Esta ley consagra el principio según el cuál el Estado está obligado a
reparar el daño causado por el mal funcionamiento del servicio de justicia,
reparación que se origina cuando haya falta grave o denegación de la
justicia, esto es cuando el servicio se presta defectuosamente o cuando no
se presta debiendo hacerlo.
112
De igual forma es importante señalar que en el derecho Francés la función
principal de las reglas de responsabilidad del poder público es la de
reparar los perjuicios causados e indemnizar por los daños ocasionados
por personas administrativas. Es decir, es una función patrimonial.
2.2.2.3. En Italia. En un principio el Estado era irresponsable de sus
actos debido a que era el titular y el guardián del derecho, por lo que no
podía cometer actos ilícitos. Pero más adelante se establece en la
Constitución Italiana, artículo 28, el Principio general de la
responsabilidad estatal de la siguiente forma:
“ Los funcionarios y dependientes del Estado y de las entidades públicas
son directamente responsables, según las leyes penales, civiles y
administrativas, por los actos realizados con violación de derechos. En
tales casos la responsabilidad civil se extiende al Estado y a las entidades
públicas.”
Se fundamenta de esta forma la responsabilidad del Estado en la
actuación de sus funcionarios, principio desarrollado en el artículo 185 del
Código Penal que establece que “... ni el eventual dolo del agente puede
eximir de la responsabilidad de la administración.”
113
A su vez, el Decreto 3 de 1957 que creó el Estatuto de los Empleados
Públicos, consagra en su artículo 22 algunas normas de responsabilidad
de los funcionarios como desarrollo del artículo 28 de la constitución: “El
empleado que en ejercicio de sus funciones conferidas por las leyes o por
los reglamentos cause a otro un daño injusto según el artículo 23, está
personalmente obligado a resarcirlo.
“La acción de resarcimiento en su contra puede ser ejercida
conjuntamente con la acción directa contra la administración cuando
quiera que con base en las normas y principios vigentes en el
ordenamiento jurídico subsista también la responsabilidad del Estado.
“La administración que haya resarcido a tercero el daño ocasionado por el
dependiente se puede resarcir contra este último según los artículos 18 y
19...”
Por su parte, el artículo 23 del Decreto 3 de 1957 determinó que “Es daño
injusto el que se deriva de toda violación de los derechos de los terceros
que el empleado haya cometido por dolo o culpa grave.”
En estas disposiciones se logra un gran avance ya que se reconoce a nivel
legislativo la responsabilidad de los agentes por sus actuaciones, a la vez
114
que se hace responsable al Estado directamente. Con ello se brinda una
protección a los particulares por los daños producidos por las actuaciones
irregulares de sus funcionarios, siempre y cuando se presente en ejercicio
de sus funciones. Es igualmente una garantía que se otorga a la
administración frente a las actuaciones irregulares de sus funcionarios,
debido a que tienen derecho de repetición contra éstos por las
indemnizaciones de perjuicios que se hayan pagado a los particulares
perjudicados.
Adicionalmente a este reconocimiento expreso de responsabilidad, se
expidió la ley 504 del 23 de mayo de 1960 en la que se determinan las
condiciones necesarias para la reparación de los errores judiciales, lo que
fue desarrollado por el Código de Procedimiento Civil Italiano en su
artículo 571, de la siguiente forma:
“Quien haya sido absuelto en sede de revisión por efecto de la sentencia de
la Corte de Casación o del juez de reenvío, tiene derecho, si por dolo o
culpa no ha contribuido a dar lugar al error judicial, a una reparación
equitativa, en relación al eventual encarcelamiento o internamiento y a las
consecuencias personales y familiares de la condena.”
115
Con este artículo se determinó que los condenados injustamente tienen
derecho a una indemnización que comprende tanto los perjuicios
materiales como los morales, y que se relaciona proporcionalmente con el
tiempo de detención.
Finalmente, se expidió la ley 28 de mayo de 1965 en la que se establece
que al condenado se le debe reparar por los perjuicios de acuerdo con la
mayor duración del encarcelamiento y con las mayores cargas y
consecuencias personales y familiares que se deriven de la condena.
2.2.3. Consagración actual en Colombia
2.2.3.1. En la Constitución Política de 1991. No cabe duda de que en
nuestro país la Constitución Política de 1991 introdujo grandes
modificaciones en lo que tiene que ver con la responsabilidad del Estado,
al disponer en su artículo 90 que el Estado debe responder
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables.
El artículo 90, textualmente dice : “El Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
116
“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de
uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
Como se ve, el elemento fundamental de esta nueva concepción es el daño
antijurídico.
La Asamblea Constituyente, al estudiar este concepto expresó que
“...conviene señalar que el régimen que se propone en materia de
responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera
consagración expresa a nivel constitucional sino que, además, incorpora
los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el
fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico...
“En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad
administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del
Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por
ella...”32.
32 Informe - Ponencia del 22 de abril de 1992 ; ponente Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Gaceta Constitucional No. 56, p. 15.
117
Se consagra entonces una nueva concepción de responsabilidad, en virtud
de la cual comienza a analizarse ya no la conducta del responsable, sino el
daño sufrido por la víctima. Es una postura coherente con las demás
innovaciones de la Constitución Política, que tiene en cuenta a la persona
que sufre el daño y no al agente que lo comete, y que tiende a ponerse a
tono con el concepto de Estado social de derecho.
En otras palabras, “el derecho ya no dirige como antes su mirar al autor
del daño, sino que más bien se interesa por la víctima de ese perjuicio a
quien busca reparar el mal sufrido... Así, el derecho reacciona ante todo
daño injustamente sufrido, mira a la víctima y desde su ángulo juzga la
justicia o injusticia del perjuicio. No busca un responsable a quien hacer
un juicio de reproche, busca un daño para indemnizar”33.
El Consejo de Estado, al pronunciarse sobre el tema, consideró que “en
esta responsabilidad, como reiteradamente lo ha dicho la Sala, la atención
del constituyente no se fijó en el autor de la conducta causante del daño,
sino en la víctima misma. Por ello importa más reparar el daño causado
que castigar una acción u omisión administrativa culpable”34
30 VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto. Responsabilidad por daños. Buenos aires: De palma, 1993. p. 15. 34 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 5 de julio de 1991. Consejero Ponente : Daniel Suárez Hernández.
118
De la misma manera se pronunció la Corte Constitucional al explicar el
alcance del concepto de daño antijurídico : “Desde el punto de vista
sistemático la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico
como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza
plenamente con los principios y valores propios del Estado social de
derecho (C.P. art. 1) pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de
los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la
administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta
entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al
aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños,
que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al
margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo
cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los
particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la
obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios
antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las
autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio
antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado
patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de
indemnización.
119
“Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño
antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza
además con el principio de solidaridad (C.P. artículo 1) y de igualdad (C.P.
artículo 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido
como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante
las cargas públicas. En efecto, si la administración ejecuta una obra
legítima de interés general (C.P. artículo 1) pero no indemniza a una
persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado
un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría
desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (C.P.
artículo 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué
soportarlo, por lo cual este debe ser asumido solidariamente por los
coasociados (C.P. artículo 1) por la vía de la indemnización de quien haya
resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio
especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el
daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad por
medio de la imputación de la responsabilidad al Estado.
“Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un
daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta sea contraria al
derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de
soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa
120
obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser
antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del
propio daño que puede contener causales de justificación que hacen que la
persona tenga que soportarlo”35.
Retomando la explicación de la Corte, que está fundamentada en la noción
de varios doctrinantes modernos, puede decirse que el daño antijurídico es
aquel que la víctima no está obligada a soportar*. El Consejo de Estado ha
estudiado el punto en varios pronunciamientos, estableciendo que “en la
ley de leyes no se define el concepto de daños antijurídicos, realidad que
lleva a indagar el alcance actual del mismo. Y es la doctrina española la
que lo precisa en todo su universo. Para Leguina un daño será antijurídico
cuando la víctima del mismo no esté obligada por imperativo explícito de
ordenamiento a soportar la lesión de un interés patrimonial garantizado
por la norma jurídica”36
Se tiene entonces que, actualmente, el Estado responde no solamente si en
la actuación de sus agentes se presentó falla del servicio, sino también en
ciertos casos cuando, aún habiendo actuado de manera legítima, se le
35 Corte Constitucional. Sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996. Consejero Ponente : Alejandro Martínez Caballero. * Como por ejemplo García de Enterría. 36 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de octubre de 1991. Consejero Ponente : Julio César Uribe Acosta. Expediente 1059.
121
causaron daños a los particulares, que no tenían el deber jurídico de
soportar. Es por esto que en la doctrina se ha afirmado que la
Constitución de 1991 de cierta forma objetivizó la responsabilidad estatal.
En ese sentido se pronunció el Consejo de Estado, al expresar que “con
esta orientación, es lógico concluir que la falla del servicio ha sido, en
nuestro derecho, y continúa siendo, el título jurídico de imputación por
excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado ; en
efecto, si al juez administrativo le compete -por principio- una labor de
control de la acción administrativa del Estado, y si la falla del servicio tiene
el contenido final del incumplimiento de una obligación administrativa a
su cargo, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para
asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual.
“Sin perjuicio, claro está de que, por razones jurídicas o por motivos de
equidad, existan otros títulos de imputación excepcionales que determinan
las diversas clases de responsabilidad sin falla, tal por ejemplo el
desequilibrio ante la igualdad frente a las cargas públicas.
“En este panorama se puede observar, como ya se dijo, cierta tendencia
objetivizante, en cuanto al tratamiento del daño indemnizable se refiere al
artículo 90 de la Constitución Política, y el mantenimiento de la falla del
122
servicio como principal título de imputación del daño al Estado y, por lo
tanto, la conservación de la regla general de la responsabilidad
subjetiva”37.
La pregunta obvia que surge después de hacer el análisis de lo que se
considera daño antijurídico en la doctrina y en la jurisprudencia es
¿cuándo la víctima está obligada a soportar el daño?. El particular debe
soportar el daño en uno de los siguientes eventos :
- Cuando exista alguna causa que obligue a la persona a padecer el daño
en su patrimonio. Dicha causa puede ser por ejemplo la ley -como cuando
se embargan los bienes del deudor por orden judicial- , la legítima defensa
o el consentimiento de la víctima.
- Cuando el daño no exceda las cargas que deban soportar los ciudadanos
en virtud de la vida en sociedad. En este punto cobra especial importancia
el concepto de igualdad de todas la personas ante las cargas públicas,
pues en la medida en que se tenga claridad sobre cuáles son las que deben
soportar todos los individuos, podrá concluirse si el daño es antijurídico o
no. Piénsese por ejemplo, en el caso de la mora en la toma de las
decisiones judiciales. Si se trata de un retraso normal dentro de la
37 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de julio de 1993. Consejero Ponente : Juan de
123
administración de justicia considerando el volumen de trabajo que
manejan los despachos, podría decirse que esta es una carga que los
ciudadanos deben soportar en desarrollo de su vida en sociedad.
Teniendo como base los dos eventos enunciados, el juzgador deberá
analizar si el particular se encuentra incurso dentro de alguno de dichos
supuestos, para lo cual tendrá que estudiar el caso concreto, las
circunstancias que lo rodearon y todas aquellas consideraciones de fondo
que le permitan decidir sobre la anormalidad, antijuridicidad y gravedad
del perjuicio.
Particularmente, en lo que se refiere a la privación injusta de la libertad,
un ejemplo podría ilustrar el punto : “Luego de ocurrido un homicidio, el
ciudadano “A” aparece en el lugar del hecho : Es un sujeto de muy mal
aspecto, tiene rasgos parecidos a la persona que los testigos vieron huir y
porta un arma que guarda similitud a la utilizada por el responsable;
quien está a cargo de la investigación penal profiere contra él una medida
de detención preventiva, que en su caso es perfectamente legal y
justificada.
Dios Montes. Expediente No. 8163.
124
“En el mismo lugar del crimen, se encuentra “B” vecino del lugar de los
hechos, profesional de excelente reputación, a quien por la sola
circunstancia de haber pasado por allí también le dictan una medida de
detención preventiva, absolutamente ilegal e injustificada.
“Después de haber permanecido detenidos los sindicados durante seis
meses, se establece plenamente que el homicida es un tercero, “C”, quien
confiesa el hecho y a quien en sentencia se le impone una pena de cinco
años de prisión.
“Si nos colocamos en el lado de A y B, víctimas del perjuicio, o mejor, si
nos situamos en las perspectiva del daño, que es la orientación
constitucional, deberemos concluir que en los dos casos el daño es
antijurídico y por ende debe ser reparado; en realidad en los dos casos el
daño no puede imputarse a su conducta, y ninguno de ellos se encontraba
obligado a sufrir un perjuicio de tal entidad.
“Ahora bien, en el caso de C, que es el homicida condenado, diremos que
efectivamente recibe un daño, pero no como producto de una sentencia
judicial, sino como producto de su propia conducta; la sentencia judicial
será la causa última, pero la causa eficiente del daño en realidad fue la
comisión de un delito que tenía prevista una sanción en la ley. El debe
125
soportarlo pues los ciudadanos deben soportar las consecuencias
señaladas en la ley para sus actos...
“En los casos de “A” y “B”, el Estado debe reparar, pues al prestar el
servicio de administrar justicia, les ocasionó un perjuicio que ellos no
estaban obligados a soportar, ya que dicho daño no fue producto de su
conducta; en el caso de “C”, siendo el daño ocasionado, por el contrario,
por su propia conducta, éste no sería entonces imputable al Estado.
“Podría afirmarse que en el caso de “B”, que fue detenido por una decisión
abiertamente ilegal, la antijuridicidad del daño se deriva de la
circunstancia de que a él se le impuso una consecuencia que no estaba
prevista en la ley para su conducta, pues, ningún particular está obligado
a soportar consecuencias jurídicas desfavorables que no corresponden a
sus actos o, lo que es lo mismo, aquellas que se derivan de decisiones
ilegales. En el caso de “A”, cuya detención se fundamentó en una
providencia ajustada a la ley, la antijuridicidad se deduce de afirmar que el
riesgo inherente a la prestación del servicio público de la justicia debe
asumirlo la colectividad y que cuando él efectivamente se produzca y cause
daños específicos a uno de sus miembros, el Estado debe indemnizarlo.
Pero, en los dos casos puede afirmarse simplemente que la obligación de
126
reparación surge del carácter antijurídico de los daños causados a los
particulares”38.
Lo que en últimas debe analizarse cuando se ha producido una privación
de la libertad, es si el particular tenía la obligación de soportar la
detención. Dicho estudio tiene que tener en cuenta consideraciones de
todo orden, que van desde lo jurídico hasta lo social. En el análisis
jurisprudencial que va a desarrollarse más adelante, podrá apreciarse con
claridad la tendencia de nuestros jueces frente a un caso de privación de la
libertad.
De otro lado, cabe destacar que la Constitución Política no hace
distinciones de ninguna clase en cuanto a las entidades públicas que
pueden causar daños antijurídicos, por lo que se abrió la posibilidad de
declarar administrativamente responsable a cualquiera de las entidades
que conforman el Estado, incluyendo, por supuesto, a la rama judicial,
cuando con sus acciones u omisiones causen perjuicios a los particulares.
La Carta trae además una gran innovación en materia de responsabilidad
administrativa, cuando en el inciso segundo del citado artículo 90 le otorga
38 BERMUDEZ, Muñoz Martín. Responsabilidad de los jueces y del estado. Santafé de Bogotá: Ediciones librería del profesional, 1998. p. 125 - 127.
127
rango constitucional a la llamada acción de repetición, estableciendo que
cuando se causen daños a los particulares que se hubieren generado por
la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de los agentes estatales,
la administración está obligada a recuperar de su funcionario lo que pagó
a la víctima por la reparación del perjuicio. La acción de repetición se
desarrollará ampliamente en el punto VIII de este capítulo.
2.2.3.2. En el Código de Procedimiento Penal. El artículo 414 del
C.P.P., que, como lo expresó el Consejo de Estado, es un “fiel desarrollo del
artículo 90 de la C.P., sólo que circunscrito al daño antijurídico
proveniente de las precisas circunstancias allí previstas”39, estableció los
casos en que procede la indemnización por la privación injusta de la
libertad.
Textualmente dispone : “Artículo 414.- Indemnización por privación
injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad
podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido
exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el
hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía
hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención
39 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 de junio de 1994. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Expediente 9734.
128
preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la
misma por dolo o culpa grave”.
En esta norma se diferencian dos clases de responsabilidad: la primera, se
presenta en uno de los tres eventos allí contemplados, caso en el cual el
juez no tiene espacio para hacer ningún tipo de valoración pues la
responsabilidad es objetiva; y la segunda, en la que el juez sí debe apreciar
la conducta del juzgador porque el caso no encuadra dentro de estos tres
eventos.
En otras palabras, cuando mediante sentencia se exonere al particular
porque no existió el hecho, porque éste no lo cometió, o porque la
conducta no constituía hecho punible, el juez administrativo debe
condenar al Estado sin hacer juicios subjetivos, ya que es la misma ley la
que define que estos tres eventos constituyen daños antijurídicos. El
Consejo de Estado ha dicho que la responsabilidad en este caso “es
objetiva, motivo por el cual resulta irrelevante el estudio de la conducta del
juez o magistrado, para tratar de definir si por parte de él hubo dolo o
culpa”40.
40 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de septiembre de 1994. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta. Expediente 9391.
129
En cambio, si la exoneración no se produjo por ninguna de estas tres
hipótesis, el juez debe entrar a analizar si el daño percibido por el
particular fue antijurídico o no, es decir, si tenía la obligación de
soportarlo. Algunos ejemplos de privación injusta de la libertad distintos a
los contemplados en el artículo 414, son: el evento de que en un delito que
requiera querella de parte se prive de la libertad a un particular sin que
haya mediado dicha querella; el de quien es privado de la libertad por un
período mayor al que se le impuso en la sentencia; el de quien es privado
de la libertad por un delito sobre el cual ya operó la prescripción; el de
quien es privado de la libertad por un delito que no contempla tal
medida41.
En ese sentido se pronunció el Consejo de Estado, al determinar que “La
responsabilidad de la administración, dentro de la ámbito que se estudia,
no opera sólo en los casos contemplados en el artículo 414 del Código de
Procedimiento Penal, pues la Constitución Nacional ordena reparar el daño
que se genere por una conducta antijurídica de ella. Con esto se quiere
significar que el error judicial se debe reparar, no solo en los casos de una
INJUSTA PRIVACIÓ N DE LA LIBERTAD, sino en todos los eventos en que
41 BRAVO, Restrepo Luis Alfonso y CORDOBA, Córdoba Joaquín Emilio. Responsabilidad del Estado por la función jurisdiccional. Medellín: Editorial Marín Vieco Ltda, 1997. p. 102.
130
se demuestre, con fuerza de convicción, la existencia de una manifiesta
equivocación.
“Cuando no se trate entonces de los casos expresamente previstos en el
artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, la responsabilidad estatal
no se deducirá entonces en forma automática de la revocatoria de la
detención preventiva impuesta, pues como también lo ha dicho la Sala,
cuando no haya nada que evidencie la ilegalidad en la retención y existan
motivos que la justifiquen ella es una carga que deben soportar los
ciudadanos”42.
De otro lado, la providencia que ordena la libertad del justiciable puede
ser de cualquier clase, si se tiene en cuenta que el artículo citado no
distingue, es decir, “la exoneración puede ser fruto de una sentencia
judicial o de una providencia judicial. El artículo 414 del C. de P.P. habla
de sentencia absolutoria o “SU EQUIVALENTE”, expresión que debe
tomarse en sentido amplio”43.
42 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 de junio de 1994. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Expediente 9734. 43 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de septiembre de 1994. Consejero Ponente : Julio César Uribe Acosta. Expediente 9391.
131
Además de los tres eventos contemplados en el artículo 414, el Código de
Procedimiento Penal consagra otro caso en el que es posible reclamar la
responsabilidad del Estado con la sola demostración del daño sufrido por
la víctima.
Se trata de lo dispuesto en los artículos 232 a 242 del citado Código, que
regulan lo relativo a la acción de revisión. Dice textualmente el artículo
232: “Procedencia.- La acción de revisión procede contra las sentencias
ejecutoriadas, en los siguientes casos:
1. Cuando se haya condenado o impuesto medida de seguridad a dos o
más personas por un mismo delito que no hubiese podido ser cometido
sino por una o por un número menor de las sentenciadas.
2. Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga
medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse
por prescripción de la acción, por falta de querella o petición
válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la
acción penal.
132
3. Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos
o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que
establezcan la inocencia del condenado o su inimputabilidad.
4. Cuando con posterioridad a la sentencia, se demuestre, mediante
decisión en firme, que el fallo fue determinado por un hecho delictivo del
juez o de un tercero.
5. Cuando se demuestre, en sentencia en firme, que el fallo objeto de
pedimento de revisión se fundamentó en prueba falsa.
6. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado
favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia
condenatoria.
Lo dispuesto en los numerales 4 y 5 se aplicará también en los casos de
cesación de procedimiento y preclusión de la investigación”.
Y más adelante, en el artículo 242 del mismo estatuto, se lee:
“Consecuencias de la decisión que exonera de responsabilidad.- Si la
decisión que se dictare en la actuación fuere cesación de procedimiento o
133
sentencia absolutoria, el sindicado o sus herederos podrán demandar la
restitución de lo pagado, sin perjuicio de las demás acciones que se
deriven del acto injusto. Habrá lugar a solicitar responsabilidad del
Estado”.
En esta eventualidad es también la misma norma la que resuelve de
antemano la situación: si un sindicado interpone acción de revisión contra
la sentencia que lo condenó, y la acción prospera mediante cesación de
procedimiento o sentencia absolutoria, el Estado está obligado a
responder. Y esto es así si se tiene en cuenta que los mismos funcionarios
judiciales, al exonerar de responsabilidad al particular, están reconociendo
que la decisión tomada inicialmente fue equivocada, y que por lo tanto se
causó un perjuicio que se debe reparar. Lo único que debe demostrar la
víctima, entonces, es el perjucio, porque la antijuridicidad del daño la
presume la propia ley, es decir que “reconocido judicialmente el error, la
acción de reparación directa se dirigirá exclusivamente a obtener la
indemnización de los perjuicios ocasionados”44.
En otras palabras, “La expresión “habrá lugar a solicitar la responsabilidad
del Estado”, no puede tener solamente el alcance de señalar que en estos
44 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 14 de agosto de 1997. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Expediente 13258.
134
casos cabe la acción fundada en el artículo 90 de la C.P., pues ello habría
resultado innecesario. Cuando el legislador establece expresamente lo
anterior, está indicando que el daño producido con una sentencia que
posteriormente se revoca en virtud de la acción de revisión (que está sujeta
a causales taxativas) es un daño antijurídico que no debe ser soportado
por el particular y por ende debe ser indemnizado por el Estado, quien
tiene la función pública de administrar justicia. En estos casos la misma
jurisdicción ordinaria, cuando mediante la revisión revoca una sentencia
de condena está reconociendo, a través del superior jerárquico que conoce
de ella, que la condena a que fue sometido el sindicado fue injusta; ello
justifica entonces, que sin necesidad de hacer más consideraciones, el
particular deba ser indemnizado de los perjuicios que, de ese modo, ha
recibido”45.
2.2.3.3. En la Ley 270 de 1996 y en la Sentencia C-037 de 1996. El
artículo 40 del Código de Procedimiento Civil, que consagraba la
responsabilidad de los jueces por los perjuicios que causaren a las partes
en el desarrollo de un proceso judicial, por dolo, fraude o abuso de
autoridad, o cuando omitieren o retardaren injustificadamente una
providencia, fue derogado por la Corte Constitucional, por considerar que
el tema se había tratado íntegramente en la Ley 270 de 1996 : “La norma
45 BERMUDEZ,Op. cit. p. 177.
135
objeto de proceso no puede subsistir junto con la regulación plasmada en
la Ley Estatutaria, ya que las reglas procesales a las que daba lugar han
sido sustituidas”46.
Como bien lo dijo la Corte, la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la
Administración de Justicia-, desarrolla, en el Capítulo VI del Título
Tercero, lo relativo a la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios
judiciales.
El primer inciso del artículo 65 reiteró, para la administración de justicia,
lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, al establecer que
“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le
sean imputables, causados por la acción a la omisión de sus agentes
judiciales”.
En su segunda parte, la citada norma hace una importante precisión al
distinguir tres tipos de responsabilidad: “En los términos del inciso
anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la
administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación
injusta de la libertad”.
46 Corte Constitucional. Sentencia C-244A del 30 de mayo de 1996. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández.
136
En la sentencia que estudia la constitucionalidad de la Ley Estatutaria, la
Corte Constitucional declara exequible esta disposición por considerar que
“si bien solo hace alusión a la responsabilidad del Estado -a través de sus
agentes judiciales- por falla en el servicio, ello no excluye, ni podría
excluir, la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la
administración de justicia. En efecto, sin tener que entrar a realizar
análisis alguno acerca de la naturaleza de la responsabilidad estatal y sus
diversas modalidades -por escapar ello a los fines de esta providencia-,
baste señalar que el principio contemplado en el artículo superior citado,
según el cual todo daño antijurídico del Estado -sin importar sus
características- ocasiona la consecuente reparación patrimonial, en ningún
caso puede ser limitado por una norma de inferior jerarquía, como es el
caso de una ley estatutaria. Ello, en vez de acarrear la inexequibilidad del
precepto, obliga a una interpretación más amplia que, se insiste, no
descarta la vigencia y aplicación del artículo 90 de la Carta Política”47.
Más adelante, la misma Ley advierte que el error jurisdiccional “Es aquel
cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su
carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una
providencia contraria a la ley” (artículo 66), y, en el siguiente artículo,
desarrolla los presupuestos de dicho error: “El error jurisdiccional se
47 Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996
137
sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber
interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70,
excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta
se produzca en virtud de una providencia judicial. 2. La providencia
contentiva de error debe estar en firme”.
La citada sentencia de la Corte estableció que “la comisión del error
jurisdiccional debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva,
caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que
demuestre, sin ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio
de que al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con
la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas -según los
criterios que establezca la ley-, y no de conformidad con su propio arbitrio.
“En otras palabras, considera esta Corporación que el error jurisdiccional
debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos que la
jurisprudencia, a propósito de la revisión de las acciones de tutela, ha
definido como una vía de hecho”.
El defectuoso funcionamiento de la administración de justicia quedó
consagrado como un supuesto residual, es decir que si al particular se le
causa un perjuicio que es consecuencia de la actividad jurisdiccional, pero
138
su caso no constituye error judicial ni privación de la libertad, de todas
maneras podrá reclamar del Estado su correspondiente indemnización,
alegando este tipo de responsabilidad. Así lo estableció el artículo 69 de la
Ley 270: “Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley,
quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función
jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”.
Sobre la distinción entre el error judicial y el defectuoso funcionamiento de
la administración de justicia, se ha dicho que “El error judicial tiene
siempre su fuente generadora de responsabilidad en un acto jurídico
(sentencias, autos, o providencias) de los órganos judiciales por excelencia;
mientras que... el anormal funcionamiento de la Administración de
Justicia se refiere, en cuanto fuente generadora de responsabilidad, a la
“marcha lenta”, inadecuada o irregular de los procedimientos judiciales,
bien se deban a la propia negligencia o inadecuada lentitud del juzgador,
como a los “atascos” o intencionadas dilaciones de la marcha del
procedimiento atribuible de los órganos auxiliares de la Administración de
Justicia.
“Dicho de otra forma, a los efectos indemnizatorios, existe error judicial
cuando la Sentencia no se ajusta a los hechos o al Derecho, con
independencia de la buena voluntad o dolosa intención del juzgador;
139
mientras que existe funcionamiento anormal de la Administración de
Justicia cuando se ha producido una demora inexplicable en la solución
del procedimiento, con independencia de que tal se deba a la lentitud del
juzgador al dictar sentencia (que puede deberse a un exceso de trabajo), al
mal funcionamiento de los servicios auxiliares, incluyendo extravío o
pérdida de los Autos, volumen excesivo de asuntos, etc., o incluso a la
torticera actuación de dichos órganos auxiliares. En fin, incluso hay casos
en los que se superponen ambos títulos de pedir; así, cuando un detenido
en prisión preventiva, por un tiempo exagerado, es posteriormente
absuelto o se dicta Auto de Sobreseimiento... En este caso hay error en
cuanto a la orden de prisión preventiva, y, además, un excesivo tiempo de
permanencia en prisión puede ser consecuencia cabalmente de un
funcionamiento anormal (lento y tardío) de la Administración de Justicia.
“...el error judicial se produce a través de actos jurídicos procesales,
mientras que el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia
consiste en actuaciones materiales...”48
Por otra parte, el artículo 68 de la Ley, estableció que “Quien haya sido
privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación
48 GARRIDO, Falla Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Tecnos, 1992. T. II. p. 292.
140
de perjuicios”. De esta manera, se condicionó la responsabilidad estatal al
exigir que la privación de la libertad debía ser injusta. Como se vio, existen
casos en los que dicha injusticia se presume, -por ejemplo, en los tres
eventos del artículo 414 del C. de P.P.-, pero hay otros que no están
consagrados expresamente en la ley, por lo que será labor del juzgador,
con base en los hechos y en las pruebas, analizar lo injusto de la privación
de la libertad. Esta es sin duda una tarea complicada. No es fácil para el
juez administrativo determinar si a una persona se le causó un daño
antijurídico como consecuencia de la privación de la libertad, porque en
ese análisis se atraviesan el principio de la cosa juzgada, la teoría de que
los ciudadanos deben soportar la carga de una investigación, la valoración
de los motivos que en el momento llevaron a la detención, etc. Desde luego
no existe una fórmula que solucione cada caso de manera acertada, pero
esa es precisamente la labor que debe desarrollar la jurisprudencia fijando
parámetros claros que orienten a los jueces y a los ciudadanos sobre la
materia.
Sobre este artículo, la Corte Constitucional consideró que “en principio no
merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra
en los artículos 6°, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que
el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente
desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal
141
que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni
apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho, sino abiertamente
arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en
todos los casos en que una persona fuese privada de la libertad y
considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es
injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios,
con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos
los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina
y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la
administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros
fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y
proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.
“En virtud de lo anterior, y a propósito de lo explicado en torno al artículo
66 del presente proyecto, debe entenderse que es propio de la ley ordinaria
definir el órgano competente y el procedimiento a seguir respecto de la
responsabilidad proveniente del error judicial en que incurran las demás
autoridades judiciales.
“Bajo estas condiciones, el artículo se declara exequible”.
142
Se hace evidente que la Corte Constitucional considera que para que haya
lugar a declarar la responsabilidad del Estado por la privación injusta de
la libertad, se tienen que cumplir ciertos requisitos bastante exigentes.
Parece obvio que no todas las demandas presentadas por este hecho están
llamadas a prosperar, pero determinar que únicamente procede cuando la
detención sea “abiertamente desproporcionada” es reducir la
responsabilidad a unos pocos casos que perfectamente podrían caber
dentro del principio general de que nadie debe causar daño a otro. Hay
privaciones de la libertad que no necesariamente van en contravía de todos
los preceptos legales como lo exige la Corte, pero que son injustas y que
por ende causan perjuicio al particular. La consideración debería ser,
como lo indican las normas ya analizadas, que cuando se cause un daño
antijurídico, sea deber del Estado reparar el perjuicio.
Es importante anotar aquí que la sentencia que se ha estado citando
estableció un límite a la responsabilidad estatal derivada de las decisiones
judiciales proferidas por las altas cortes, así : “No es posible reclamar por
la actuación de las altas corporaciones de la rama judicial, una
responsabilidad del Estado a propósito del error jurisdiccional, pues ello
equivaldría a reconocer que por encima de los órganos límite se
encuentran órganos superiores, con lo cual, se insiste, se comprometería
143
en forma grave uno de los pilares esenciales de todo Estado de derecho,
cual es la seguridad jurídica”.
Esta posición fue controvertida por el Consejo de Estado, al considerar que
las providencias proferidas por las altas corporaciones sí generaban
responsabilidad estatal : “Que la responsabilidad patrimonial del Estado
sea de origen constitucional, de una parte, y que el artículo 90 no excluya
a ninguna autoridad pública como agente del daño, de otra, permite
derivar importantes consecuencias frente al pronunciamiento de la Corte
Constitucional en cuanto, desbordando el texto fundamental, le suprimiría
el derecho a la indemnización a todas las víctimas de hechos imputables a
los magistrados de las altas corporaciones de justicia.
“La constitucionalidad condicionada de la Corte Constitucional debe
entenderse, entonces, desde la misma perspectiva que ha manejado esa
corporación respecto de la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales cuando la autoridad pública investida de la
potestad de administrar justicia ha incurrido en vía de hecho ; es decir,
que sólo excepcionalmente será admisible la responsabilidad patrimonial
del Estado derivada del error judicial cometido por las altas corporaciones
de justicia y demás tribunales y juzgados en los eventos en que éste sea
144
absolutamente evidente y no se requiera realizar ninguna labor
hermenéutica para hallarlo configurado”49
Esta posición resulta la más razonable, ya que la sostenida por la Corte
Constitucional pareciera pasar por alto el principio de la igualdad, por
tratar de preservar el de la seguridad jurídica. No hay mayor razón para
otorgar a las altas cortes una especie de inmunidad frente a sus
pronunciamientos. Por el contrario, entre más elevado sea el rango dentro
de la rama judicial, más acertados y precisos deben ser los fallos, y más
responsabilidad les cabe en caso de haber causado un daño antijurídico.
Por tanto, se considera que la posición de la Corte debería revaluarse, de
manera que las altas corporaciones respondan por sus actuaciones como
cualquier otra autoridad pública. No pueden avalarse las injusticias
amparados en el principio de la seguridad jurídica.
2.2.4. Evolución y posición actual de la jurisprudencia
En este punto se relacionarán los fallos más significativos en materia de
responsabilidad estatal por la privación injusta de la libertad, después de
la Constitución de 1991. Ya en los antecedentes se daba cuenta de la
49 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 4 de septiembre de 1997. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
145
evolución que ha tenido la responsabilidad del Estado desde sus inicios,
por lo que se considera de mayor utilidad hacer referencia a la
jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, más exactamente desde
1992, que puede ilustrar de manera detallada la forma como dicha
Corporación está tratando el tema.
2.2.4.1. Responsabilidad por negar la suspensión de la detención de
un recluso enfermo. La importancia de este fallo radica en el hecho de
que el Consejo de Estado declara la responsabilidad estatal no por un
error en la providencia que priva de la libertad a la víctima, sino por no
haber suspendido la detención preventiva a una persona que se
encontraba gravemente enferma, quien finalmente falleció dentro de la
cárcel. Nótese que no se cuestiona la decisión original de la detención, sino
la posterior de no permitir al sindicado tener a su disposición todos los
elementos necesarios para salvar su vida.
Las consideraciones de la Sala fueron fundamentalmente las siguientes:
“Considera la Sala que la cuestión debatida se concreta en determinar si la
omisión o negativa del funcionario de orden público a suspender la
detención preventiva de Fabio Efraín Escobar Sánchez, concurrió o influyó
146
en su fallecimiento y, si tal comportamiento omisivo constituyó una falla
en el servicio que apareje responsabilidad a cargo de la administración...
“En las condiciones que se acaban de relacionar considera la Sala que en
el caso bajo estudio hay lugar a declarar la responsabilidad administrativa
a cargo de la Nación por el deceso vital del detenido Escobar Sánchez,
atemperada en su cuantum como adelante se precisará. Cabe resaltar
precisamente el comportamiento asumido por esta persona desde el
momento mismo de su captura, hasta su fallecimiento. Procesalmente se
muestra a un individuo sin antecedentes judiciales de ninguna naturaleza,
conforme lo acreditan las numerosas constancias que sobre el particular
se encuentran en el cuaderno número dos. Así mismo, ningún tipo de
resistencia opuso cuando fue capturado y espontáneamente confesó ser
propietario de las armas que le fueron encontradas en su casa de
habitación, actitudes éstas que muestran a un ciudadano normal y
corriente, antes que a un presunto traficante de armas. Se hace esta
observación con miras a facilitar el entendimiento de que su
comportamiento social no constituía barrera razonable para negarle la
suspensión de su detención...
“Si bien el Consejo de Estado se ha mostrado renuente a declarar la
responsabilidad del Estado por falla del servicio judicial, considera la Sala
147
que tal posición jurisprudencial no puede ser tan flexible ni volver la
espalda a determinadas realidades de equidad y justicia en cuanto se trata
de resarcir los perjuicios ocasionados con acciones u omisiones
escandalosamente injurídicas y abiertamente ilegales, ocurridas en la
prestación de dicho servicio. Desde luego no se trata de reconocer
responsabilidad administrativa a cargo del Estado como consecuencia de
un fallo, sentencia o providencia definitivas y con efectos de cosa juzgada,
por la simple equivocación conceptual en que pueda incurrir el juzgador.
Al contrario, se trata de que los administrados conozcan que cuando sus
jueces incurren en eventuales conductas abiertamente contrarias a
derecho generadoras de daños y perjuicios materiales y morales, junto con
su personal responsabilidad, originan también en el propio Estado la
obligación resarcitoria. Las situaciones, desde luego, tienen que ser muy
especiales, de aquellas que por ser tan ostensible y manifiestamente
errado el comportamiento del Juez, con su proyección hacia los asociados,
ocasione perjuicios graves como el fallecimiento de una persona y su
significación patrimonial, económica y moral en su parentela.
“Ahora bien, en el caso bajo estudio se contempla no simplemente el
contexto de una decisión contraria a lo establecido en la norma. Es que
además de la negativa a suspender el estado material de detención, (no la
providencia porque el auto de detención permanecía vigente), implicaba,
148
para este preciso caso, la disposición del detenido y con ella la obligación
de prestarle los servicios necesarios para conservar su vida y su
integridad; obviamente tales compromisos no se cumplieron, no se
permitió la suspensión de la medida cautelar a pesar de su edad y de su
“grave enfermedad”; no se le prestó la atención médica adecuada, no se
dieron las condiciones ambientales propias para una persona aquejada de
graves enfermedades, omisiones todas derivadas de la errada e inoportuna
decisión, desde el punto de vista administrativo, tomada por el Juez de
Orden Público...
“Con fundamento en las consideraciones antes relacionadas concluye la
Sala que el Juez Segundo de Orden Público del Tolima al negar ilegal y
erradamente la suspensión de la detención del recluso enfermo Escobar
Sánchez, incurrió en una falla del servicio de la administración judicial,
que coadyuvó o por lo menos aceleró el deceso del detenido y causó
ostensibles perjuicios de orden moral a las hijas de la víctima, promotoras
de este proceso. Los antecedentes personales y procesales de Escobar
Sánchez, los exámenes anteriores a su detención, las constancias de
internamiento hospitalario, los exámenes practicados en Medicina Legal
Seccional Tolima, indican a la Sala que el estado de salud del recluso en
verdad es grave, que como prisionero no podía ser eficientemente atendido,
por él o por sus familiares, y que a falta de demostración del cuidado y
149
diligencia estatal, se impone concluir que la tozudez del juzgado para
impedirle su atención por fuera de la cárcel, influyó trascendentalmente en
la salud del paciente quien debió ser hospitalizado -ya tardíamente- por
fallecer”50.
Se condena entonces al Estado por los perjuicios morales que ocasionó el
fallecimiento del recluso a sus familiares.
2.2.4.2. Responsabilidad por detención ilegal de corto tiempo. Los
hechos que aparecen relacionados en la demanda fueron los siguientes:
“... que William Arley Escobar era un operario de la Siderúrgica del Pacífico
S. A. y afiliado al sindicato de trabajadores de Siderúrgica del Pacífico, de
cuya comisión de reclamos hacía parte. El 5 de marzo de 1990 fue
allanada la sede de Sintragoodyear, donde se hallaban reunidos varios
dirigentes sindicales, entre estos el actor, cuando fue allanada la sede por
orden del Juzgado 17 de Instrucción Penal Militar. El demandante y otros
compañeros fueron conducidos a las instalaciones de la Tercera Brigada,
permanecieron a la intemperie, fueron reseñados, vendados y amenazados,
vinculándolos como integrantes del ELN. Posteriormente, el 6 de marzo de
50 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 2 de octubre de 1992. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Actor: Carmen Arminta Escobar Mejía y otros. Expediente 7058.
150
1990, por orden del Oficial del B-2 de la Brigada, fueron colocados a
órdenes de la Sijín de la Policía Metropolitana de Cali por “existir serios
indicios de pertenecer a la célula urbana del ELN...”, pero sin fundamentar
tal aseveración. En la Sijín también fue reseñado. A su vez el Jefe de la
Policía Judicial Mecal, mediante oficio informa a la Brigada que por no
encontrarle antecedentes a Escobar Holguín lo dejaba en libertad, a pesar
de lo cual fue objeto de posteriores seguimientos. La Procuraduría
Delegada para los Derechos Humanos elevó pliego de cargos contra los
militares que intervinieron en estos hechos”.
El fallo del Tribunal Administrativo se orientó a declarar la responsabilidad
estatal por considerar que la retención fue arbitraria e injusta:
“Razonó el a quo en el sentido de que de acuerdo con lo probado, fue
evidente la arbitrariedad de los militares, “pues, sin que existiera indicio de
que este se hallara participando en actividades terroristas o de que en el
sitio en donde se encontraba se guardaran ilegalmente municiones, armas
de fuego, explosivos o materiales que pudieran ser empleados en
actividades terroristas, procedieron a privarlo de la libertad y a reseñarlo
como si se tratara de un delincuente y no dieron al juez competente el
aviso que ordenaba la ley... La necesidad de combatir el terrorismo y
preservar la paz pública no autoriza el atropello a los derechos humanos y
151
la arbitrariedad, como parece ser la tesis de la defensa. La ilegalidad no
puede ser combatida con otra ilegalidad porque hacerlo es desconocer las
bases del Estado de derecho... La violencia oficial es intolerable y debe ser
reprimida a toda costa...”. Concluyó así el Tribunal que había lugar a
declarar la responsabilidad y condenó al pago del equivalente en pesos a
1.000 gramos de oro por perjuicios morales para el actor”.
Dentro del análisis del expediente, el Consejo de Estado encontró
demostrados los siguientes hechos:
“1. Que “William Escobar Holguín fue retenido junto con 14 personas más
el día 5 de marzo de 1990 y dejados a disposición de la Sijín el día 8 de
marzo del mismo año. Se le acusó de pertenecer al ELN” (Oficio del
Comandante de la Tercera Brigada, fl. 6 c.3).
“2. Que “no existe orden de operaciones para el allanamiento referido, sin
embargo se tiene conocimiento que el Juzgado 17 de Instrucción Penal
Militar adscrito al Batallón Pichincha expidió la correspondiente orden
judicial” (el mismo oficio anterior).
“3. Que William Arley Escobar Holguín fue reseñado por estos hechos (fls.
6, 7, 8 y 9 c.3).
152
“4. Que Escobar Holguín, según informe del Jefe de Sijín de la Policía
Metropolitana de Cali “...aparece registrado el día 08 03 90, entrando a las
09:20 horas, siendo dejado a disposición de la policía judicial por parte del
B-2 de la Tercera Brigada de Cali, bajo la sindicación de subversión... Una
vez verificados los antecedentes y órdenes de Captura tanto a nivel local
como a nivel nacional, sin que apareciera solicitado por autoridad alguna
hasta esa fecha, se procede a dejarlo en libertad por disposición de la
Jefatura de Policía Judicial el día 09 03 90 siendo las 12:30 horas, al no
existir cargos concretos en su contra, ni haber sido capturado en
flagrancia por parte de los miembros del Ejército Nacional adscritos a la
Tercera Brigada” (fl. 10 c.3).
“5. Que según informe de la Jefe de la División de Identificación del DAS,
“William Arley Escobar Holguín no figura registrado con antecedentes” (fl.
2 c.4)”.
Y como consideraciones sostuvo la Corporación:
“De otra parte, si bien los miembros de la fuerza pública con fundamento
en el artículo 40 del Decreto 180 de 1988, estaban autorizados “para
aprehender sin orden judicial a personas indiciadas de participar en
actividades terroristas, debiéndolas poner a disposición de su superior
153
inmediato en el término de la distancia, quien, a su vez informará dentro
de las 24 horas siguientes al juez de orden público competente”, lo cierto
es que los integrantes de la patrulla militar que practicó el allanamiento
hicieron caso omiso de la anterior disposición y, por consiguiente,
desembocaron en una conducta no sólo ilegítima, sino arbitraria, por
cuanto su aprehensión se llevó a cabo sin existir indicio alguno en su
contra sobre actividades terroristas, ocultamiento de armas o elementos
utilizables en las mismas, pese a lo cual fue privado de su libertad y se lo
reseñó cual si se tratara de un delincuente, desconociendo sus más
elementales derechos constitucionales y omitiendo dar el aviso al juez de
orden público en el término que para el efecto señalaba el estatuto
mencionado.
“Si corresponde al Estado por intermedio de sus autoridades la protección
de la vida, honra y bienes de los ciudadanos, según expreso mandato
constitucional, tal protección debe cumplirse con apego a las normas
legales, dentro de las limitaciones que tal facultad les otorga, pero por
sobretodo con un indeclinable respeto hacia los derechos humanos de los
administrados. En tales condiciones, si para investigar actividades
supuestamente terroristas, someten a algún ciudadano a tratos
inhumanos y violatorios de sus derechos fundamentales, le corresponde al
Estado responder por las actuaciones de sus agentes, cumplidas de tan
154
censurable y reprochable manera. Aceptar tan ilegítimos procedimientos
sólo llevaría a un agotamiento del mínimo de las garantías que tiene el
ciudadano frente a la administración y conduciría a que nuestro Estado de
derecho quedara convertido en una simple ficción, cuyas normas y
principios estructurales no superarían la condición de ser apenas teóricos
enunciados o solo intrascendentes declaraciones.
“En las anteriores condiciones, comparte la Sala el criterio del Tribunal al
declarar la responsabilidad administrativa del ente demandado y en tal
sentido confirmará la decisión impugnada”51.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la Corporación
reconoció perjuicios morales a la víctima.
Puede observarse que este fallo del Consejo de Estado consagró una
postura de avanzada, ya que se declara la responsabilidad estatal por la
retención de un individuo que permaneció “tan solo” cinco días en prisión.
Esta es una posición que se considera acertada pues el daño no debe
medirse únicamente por el tiempo de la retención sino por el efectivo
51 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de mayo de 1994. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Expediente 8820.
155
perjuicio que le fue causado a una persona que no tenía el deber jurídico
de soportar.
2.2.4.3. Responsabilidad por detención ilegal de la Policía Nacional.
En este caso se produce la retención, por parte de la Policía, de dos
personas quienes, según dicha institución, pertenecían a las milicias
populares. La captura se efectuó sin orden de autoridad competente y los
detenidos no se encontraban en situación de flagrancia. Los hechos que se
relacionan en el expediente son los siguientes:
“En el cuaderno Nº 2 reposa copia auténtica de las diligencias adelantadas
por la Fiscalía General de la Nación, seccionales de Valledupar y
Barranquilla, con ocasión de la detención del señor Nerio José Martínez
Ditta. Según ese expediente, la detención se produjo el 23 de noviembre de
1992, conforme se informó al jefe de la unidad investigativa de policía
judicial; la causa de la detención de acuerdo a ese informe, fue la
siguiente:
´...Los antes relacionados fueron detenidos el día de hoy por una patrulla
del escuadrón motorizado bajo mi mando, a las 10:00 horas en el sector de
invasión denominado el “Divino Niño” por tenerse conocimiento que desde
hacia varias horas venían merodeando por el sector del CAI del barrio
156
Garupal y en varias llamadas recibidas donde decían las características
físicas de los sujetos coinciden con los retenidos, cuando estaban
retenidos fueron trasladados a las instalaciones de la Sijín para constatar
si tienen antecedentes penales´.
´Una vez en las instalaciones de la Sijín se procedió a investigar en los
archivos e interrogatorios observando que aparece por informaciones de
inteligencia, como responsables de pertenecer a las milicias populares y
poner explosivos en varias zonas del departamento...´.
“El mismo 23 de noviembre, declaró ante la unidad investigativa de la
policía judicial el agente Luis Daniel Rincón Quintero quien da cuenta de
la forma como se produjo la captura. Este agente narró que al momento de
la retención el actor y su acompañante Geovanny Ríos, sólo portaban una
mochila con implementos de aseo y una camisa. Insistió en la misma
versión en el sentido de existir información de inteligencia en cuanto a que
los detenidos pertenecían a grupos guerrilleros.
“El 24 de noviembre de 1992, el Departamento de Policía de Cesar,
certificó con destino al jefe de la Unidad Investigativa Policía Judicial de
Valledupar, que Nerio José Martínez Ditta no registraba antecedentes
penales ni de policía. En la misma fecha la unidad investigativa de policía
157
judicial dejó a los detenidos a disposición del Fiscal Regional ante la
unidad de Valledupar. El funcionario encargado de esta unidad informó al
director general de fiscalías en Barranquilla que había iniciado una
investigación en contra de los detenidos, por el delito de rebelión.
Practicadas algunas pruebas se enviaron las diligencias al director general
de fiscalías de Barranquilla.
“El 10 de diciembre de 1992 la unidad de fiscalía delegada de Barranquilla
decretó medida de aseguramiento en contra de los detenidos,
especialmente con base en una declaración rendida por el señor Rafael
Alfonso Villazón, el mismo día de la detención, quien aseguró que los
detenidos eran miembros del Frente 41 de las Farc.
“Después de practicadas otras pruebas, el 1º de junio de 1993, la misma
fiscalía revocó la medida de aseguramiento en contra del actor y su
compañero, y les otorgó inmediata libertad, una vez que se comprobó que
no existía hecho punible. En esa providencia destacó que al momento de
ser detenidos los señores Nerio José Martínez Ditta y Geovanny Ríos
Ibañez, no estaban en situación de flagrancia, sino que su captura se
produjo ilegalmente sin que mediara orden legal de aprehensión, por el
sólo y mero pretexto de comprobar los antecedentes. Destacó este
funcionario en relación con el testimonio de Rafael Pinzón Villeros, quien
158
señaló a los detenidos como pertenecientes a las FARC, que esa
declaración ofrecía dudas con respecto a su credibilidad por cuanto era
sospechosa su presencia oportuna en las instalaciones del F-2 de
Valledupar al momento de llevar los detenidos; además porque ese mismo
testigo había sido utilizado en varios procesos, al punto que existía una
resolución de la fiscalía delegada ante el Tribunal Nacional, que ordenó
procesarlo por rebelión, para constatar si realmente perteneció a un grupo
alzado en armas. Se refirió igualmente esta providencia al hecho de que
nunca se allegó una prueba que demostrara que efectivamente los
informes de inteligencia señalaran a los detenidos como integrantes de las
FARC”.
Aplicando una de las causales de indemnización por privación injusta de la
libertad consagradas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,
esto es, la de que el hecho punible no existió, la Sala decidió confirmar el
fallo del Tribunal y reconocer los perjuicios causados al actor:
“Las actuaciones que se dejan relacionadas, demuestran en forma clara
que el Estado es responsable de los perjuicios sufridos por Nerio José
Martínez Ditta, al ser capturado ilegalmente por agentes de la Policía
Nacional. Esa responsabilidad se deriva del hecho de que a través de esa
institución se hizo una detención ilegal, porque los detenidos no estaban
159
en situación de flagrancia cuando fueron capturados, ni existía una orden
de autoridad competente. Ese procedimiento ilegal de la Policía hizo
incurrir en error a la Fiscalía Regional de Valledupar y a la Fiscalía
Delegada de Barranquilla, entidades éstas que procedieron a adelantar la
investigación correspondiente, con base en los informes rendidos por los
agentes de policía que llevaron a cabo la captura y originaron la
investigación que culminó con la orden de libertad de los detenidos, ante la
comprobación de la inexistencia de hecho punible.
“Fue la institución demandada la que causó el perjuicio al demandante,
porque si no se hubiera realizado la detención ilegal y si no se hubiera
anunciado que existían informes de inteligencia que señalaban a los
detenidos como integrantes de las FARC, la fiscalía no habría adelantado
el trámite investigativo, ni hubiera prolongado la detención, como sucedió.
“Como acertadamente lo señaló el a quo, el artículo 414 del C. de P.P.
consagra una acción indemnizatoria en contra del Estado y en favor de
quien ha sido privado injustamente de la libertad, cuando sea exonerado
por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no
existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho
punible. Como en el sub judice se determinó la inexistencia de hecho
punible, el actor tiene derecho a reclamar del Estado colombiano, una
160
indemnización por los perjuicios sufridos. Este artículo 414 es fiel
desarrollo del artículo 90 de la Carta Política, solo que circunscrito al daño
antijurídico proveniente de las precisas circunstancias allí previstas” 52.
Es importante resaltar aquí que la Sala estableció como responsable
directo del perjuicio a la Policía Nacional, por haber hecho incurrir en error
a los funcionarios de las Fiscalías de Valledupar y de Barranquilla. Se hace
esta anotación porque esta providencia es una constatación de que el daño
por la privación de la libertad no sólo puede ser producto de actuaciones
de la rama judicial, sino también de las de cualquiera de los agentes que
intervienen en el procedimiento, entre ellos los encargados de realizar la
captura, quienes deben ceñirse a las reglas establecidas en la ley. Y esto
cobra relevancia cuando se trata de instaurar una acción de repetición,
puesto que ésta no podría proceder aquí contra los funcionarios judiciales
sino contra los miembros de la Policía que realizaron la detención
ilegalmente.
2.2.4.4. Irresponsabilidad del Estado cuando existe el deber de
soportar la carga de la investigación. El Consejo de Estado sostuvo en
las consideraciones de esta providencia lo siguiente:
52 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 de junio de 1994. Consejero Ponente Daniel Suárez Hernández. Expediente 9734.
161
“La indebida retención de la joven Claudia Patricia, tampoco resultó
demostrada. Ella fue retenida en el curso de la investigación relacionada
con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final
no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la
medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediaron
circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.
“La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la
persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar
por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per
se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado
manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o
conjeturas”53.
Esta postura ha sido sostenida por la Corporación en varias
oportunidades. Como se observa, consiste en que la privación de la
libertad de una persona a la que luego se absuelve, no constituye daño
antijurídico si contra ella mediaron indicios de responsabilidad, ya que la
investigación del delito, en estos casos, es una carga que todos los
ciudadanos deben soportar. Cabe resaltar que no se trata de cualquier
53 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 25 de julio de 1994. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 8666.
162
clase de indicios, sino que éstos deben ser graves, es decir, que en el sentir
del juzgador, sean lo suficientemente serios como para hacerlo pensar que
el investigado debe ser privado de la libertad. No existe una definición legal
de lo que es indicio grave de responsabilidad, ya que la particularidad de
cada caso impide formular una regla uniforme para todos los eventos. La
tarea es entonces puramente judicial.
2.2.4.5. Sentencia de unificación jurisprudencial. Esta es una de las
sentencias más importantes en materia de responsabilidad estatal por la
injusta privación de la libertad. Es trascendental porque recopila los
conceptos que dispersamente había tratado la Corporación en fallos
anteriores, y precisa otros aspectos de gran utilidad para la interpretación
judicial.
Señala, por ejemplo, que la reparación del daño por la privación de la
libertad no sólo procede en los eventos previstos en el artículo 414 del
Código de Procedimiento Penal; establece los requisitos para que proceda
la responsabilidad estatal, así como los eximentes de responsabilidad; y
alerta a los jueces sobre el cuidado que deben tener frente a la disposición
de la libertad de las personas.
163
Se transcriben entonces las consideraciones del Consejo de Estado:
“En relación con la responsabilidad de la administración, por privación
injusta de la libertad, la Sala desea hacer las siguientes precisiones, por la
vía jurisprudencial, a saber:
“a) Ella toma apoyo en el artículo 90 de la Constitución Nacional y en el
artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, y se ubica en el ámbito de
la responsabilidad directa del Estado por error judicial, que se produce
como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir
sus resoluciones conforme a derecho, y previa una valoración seria y
razonable de las distintas circunstancias del caso, o como lo ha dicho la
Corte Constitucional italiana: “Todo procedimiento judicial que prive a la
persona de uno de sus derechos fundamentales y que luego sea
considerado erróneo” (sentencia número 12 de 2 de febrero de 1978).
“b) El error judicial puede responder a una errónea apreciación de los
hechos, o a una desfasada subsunción de la realidad fáctica en la
hipótesis normativa, o a una grosera utilización de la normatividad
jurídica, en el caso sometido a consideración del juez.
“c) El error de hecho, por sí solo, jamás será determinante de la
responsabilidad administrativa, pues como lo enseña bien el profesor
164
Guido Santiago Tawil, “...cualquiera que sea el vicio determinante de la
resolución, el error judicial no estará en los hechos o en las pruebas, en sí
mismos considerados, sino en el MODO DE SUBSUMIR a éstos en el
ordenamiento jurídico, cuya aplicación en cada caso resulte obligada” (La
responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales
por mal funcionamiento de la administración de justicia, Depalma, pág.
54).
“d) La responsabilidad de la administración, dentro del ámbito que se
estudia, no opera sólo en los casos contemplados en el artículo 414 del C.
de Procedimiento Penal, pues la Constitución Nacional ordena reparar el
daño que se genere por una conducta antijurídica de ella. Con esto se
quiere significar que el error judicial se debe reparar no sólo en los casos
de una injusta privación de la libertad, sino en todos los eventos en que se
demuestre, con fuerza de convicción, la existencia de una manifiesta
equivocación. El mismo tratadista, en antes citado, explica su posición
académica sobre la materia, la cual patrocina la Sala, dentro del siguiente
temperamento:
“Lo contrario sería admitir que a pesar de reconocerse la existencia de
conductas manifiestamente antijurídicas, ellas resulten inmunes a la
reparación de los daños que han causado, como consecuencia de no
165
haberse podido recurrir la resolución que les dio origen, sea, por ejemplo,
por no ser advertido el error en término, porque el resultado dañoso se
manifestó una vez firme aquélla, por no tratarse de una de las resoluciones
recurribles conforme al ordenamiento formal, o, lo que es aún peor, por no
haber sido el damnificado parte en el proceso en que el supuesto error se
cometió”. (O. citada, pág. 56).
“e) Además de la existencia del error judicial, en el pronunciamiento
judicial, debe probarse la existencia de un daño físico o moral, avaluable
económicamente, y una relación de causalidad entre el error y el daño
indemnizable.
“f) Conditio sine qua non para que se pueda declarar la responsabilidad
de la administración es la de que no se registre una actitud dolosa o
culposa por parte del sindicado o de los damnificados. En este particular
la Sala hace suya la pauta jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo
Español, en sentencia de 24 de noviembre de 1986, en la cual se predica:
“Cuando un error, de uno u otro sentido, se ha producido en el desarrollo
de la actividad judicial, es obligado para cuantos intervienen en el proceso,
procurar con lealtad procesal y con la buena fe exigible a todo litigante,
ponerlo de relieve para su subsanación”.
166
“g) La reparación por el daño causado debe ser integral, esto es, se debe
indemnizar tanto el daño emergente, como el lucro cesante y el daño
moral. Ni la Constitución Nacional ni ley alguna han puesto limitaciones
en este particular.
“h) La responsabilidad que se deduce del artículo 414 del C. de P. Penal es
OBJETIVA, motivo por el cual resulta irrelevante el estudio de la conducta
del juez o magistrado, para tratar de definir si por parte de él hubo dolo o
culpa.
Como causales eximentes de responsabilidad operan la fuerza mayor, el
hecho de un tercero y la conducta exclusiva del damnificado. Respecto de
esta última, la Sala hace suya la perspectiva doctrinaria del profesor Guido
Santiago Tawil, cuando enseña:
“Aunque se trata, como hemos expresado anteriormente, de una
responsabilidad de carácter objetivo, razón por la cual la conducta del
damnificado pareciera en principio carecer de mayor relevancia, ello no es
así, dada la exigencia de exclusividad que caracteriza en este supuesto a la
responsabilidad estatal.
167
“Por tal razón, resultará esencial que aquel que persigue una reparación
no se haya extralimitado o hubiera abusado de su libertad o derecho,
valiéndose de ardides o procedimientos mediante los cuales pudiera haber
inducido a error o al funcionamiento anormal de la justicia que dio origen
al perjuicio”.
“i) La exoneración puede ser fruto de una sentencia judicial o de una
providencia judicial. El artículo 414 del C. de P. Penal habla de sentencia
absolutoria o “su equivalente”, expresión ésta que debe tomarse en sentido
amplio.
“Así las cosas, la responsabilidad de la administración resulta clara, no
sólo a la luz de la filosofía jurídica que informa el artículo 90 de la
Constitución Nacional, sino también del artículo 414 del C. de P. Penal. En
la legislación colombiana éste es uno de los pocos casos en que el
legislador ha resuelto, por ley, la situación fáctica, no dejándole al juez
ninguna alternativa distinta de valoración jurídica. En otras palabras, a él
no le está permitido manejar la faceta relativa que tiene la falla del
servicio, ora para indagar lo que podía demandarse de éste, ora para
analizar las circunstancias variables en que ella se puede presentar, ora
para hablar de la responsabilidad patrimonial desde una concreta
realidad, como lo enseña el profesor Tomás Ramón Fernández.
168
“Para la Sala la orden legal de indemnizar los perjuicios es una respuesta
adecuada al facilismo con el cual los jueces suelen disponer de la libertad
del hombre, con olvido de que ella es la cualidad fundamental del ser
espiritual, esto es, la que le permite la realización de su propia vocación.
No se puede seguir jugando con la honra de las personas con la
orientación dañina que predica que una medida de aseguramiento, como
la detención preventiva, no se le niega a nadie”54.
Es evidente la importancia que tiene para el Estado de Derecho un
pronunciamiento de este tipo. Reconocer por vía jurisprudencial la
necesidad de proteger al ciudadano común de los abusos cometidos por los
jueces en desarrollo de sus funciones, es un gran logro para toda la
comunidad. Para los jueces mismos, que disponen de la libertad de las
personas, es un aviso sobre la responsabilidad que les concierne y la vital
labor que cumplen dentro de la sociedad. Saber que sus actuaciones
pueden ser cuestionadas y que ellos mismos pueden pasar de juzgadores a
juzgados, es un aviso preventivo que debería obligarlos a realizar su tarea
de análisis probatorio, de investigación de los hechos y de juzgamiento, de
una manera seria, profunda y responsable.
54 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de septiembre de 1994. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta. Expediente 9391.
169
2.2.4.6. Irresponsabilidad del Estado cuando la detención no es
abiertamente ilegal. En esta oportunidad la Corporación exonera de
responsabilidad al ente estatal demandado, por considerar que la privación
de la libertad no fue injusta, pues la decisión que ordenaba la detención no
fue abiertamente ilegal.
Adicionalmente, se precisa que cuando no se trate de los eventos
contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, el
demandante es quien debe demostrar la injusticia, es decir, la carga de la
prueba corresponde al actor y no a la entidad demandada, como sucede en
los casos del 414, en donde la entidad es la que debe encontrar alguna
causal de exoneración.
A continuación se transcribe el fallo:
“Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo
del Tolima el 28 de junio de 1994, en el cual se negaron las pretensiones
de la demanda...”.
170
“1. El presente proceso tuvo origen en la demanda presentada el 8 de
marzo de 1993 contra la Nación, Ministerio de Justicia, con el objeto de
que fuera declarada administrativamente responsable de los perjuicios
causados con la injusta privación de la libertad de Ferney Gualteros
Ñungo.
“2. En los hechos de la demanda se expresó:
“a) Que Ferney Gualteros Ñungo, siendo agente de la Policía Nacional,
cometió el delito de homicidio en Luis Alberto Rivas Pulido; y, dentro del
proceso penal adelantado por tal hecho, el Juzgado 12 de Instrucción
Criminal de Ibagué profirió en su contra el 29 de octubre de 1990
resolución de acusación, decretando su detención preventiva, la cual se
cumplió en las instalaciones del cuartel de la Policía de Ibagué.
“b) Que la decisión anterior fue apelada y el Tribunal Superior de Ibagué,
mediante auto del 7 de marzo de 1991, la revocó y en su lugar ordenó la
cesación del procedimiento contra el sindicado y su libertad inmediata.
“c) Que la resolución de acusación proferida por el Juzgado 12 de
Instrucción Criminal, que se califica de “ligera y superficial” (fl. 46),
171
produjo a la víctima y a sus familiares un daño antijurídico que debe ser
reparado por el Estado.
“...4. El tribunal de primera instancia consideró que el daño sufrido por la
parte actora no tenía el carácter de antijurídico porque la providencia de
primera instancia que ordenó la detención preventiva del sindicado, de la
cual pretenden derivarse perjuicios, no puede considerarse como ilegal en
la medida en que ella se fundamentó también en el análisis de las pruebas
que figuraban en el proceso...
“Para resolver, SE CONSIDERA:
“La sentencia de primera instancia será confirmada, por las siguientes
razones:
“1. Actualmente la indemnización por privación injusta de la libertad se
encuentra reglada en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal...
Esta norma instaura legalmente la responsabilidad estatal por daños
causados por la administración de justicia, para los casos en que los
particulares sean privados injustamente de su libertad. En su segunda
parte, ella consagra tres casos en los cuales se dispone que la detención
preventiva decretada en un proceso penal, mediante sentencia absolutoria
172
definitiva o su equivalente, debe tenerse como injusta; y, por ende, da
lugar a la indemnización de quien la sufrió, salvo en los casos en que sea
la propia víctima la que la haya causado por su dolo o su culpa grave.
“2. Ahora bien, la indemnización no sólo procede en los tres casos
enunciados en la norma, como se destaca en la sentencia antecitada...
Cuando no se trate de los casos expresamente previstos en el artículo 414
del Código de Procedimiento Penal, la responsabilidad estatal no se
deducirá, entonces, en forma automática de la sola revocatoria de la
detención preventiva impuesta, pues como también lo ha dicho la Sala,
cuando no haya nada que evidencie ilegalidad en la retención y existan
motivos que la justifiquen ella es una carga que deben soportar los
ciudadanos...
“3. En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414
del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se
presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener
indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe
demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue
injusta e injustificada. Así, habiéndose producido la detención preventiva
173
por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no sería otra
que el error jurisdiccional.
Y para que la responsabilidad estatal resulte comprometida por el error
jurisdiccional, como ya lo ha dicho la Sala, se requiere que la providencia a
la cual el mismo se imputa contenga una decisión abiertamente ilegal...
“4. En el sub júdice, el error judicial generador de responsabilidad estatal
no fue ni siquiera expresado por el actor como fundamento de su
demanda, pues el mismo solamente señaló que la providencia que dispuso
la resolución de acusación y su detención preventiva era simplemente
“ligera y superficial”; y en dicha providencia, proferida por el Juzgado Doce
de Instrucción Criminal el 29 de octubre de 1990 (fl. 17 C. 1), no
encuentra la Sala una decisión abiertamente ilegal o ligera que pueda ser
fuente de responsabilidad estatal.
“En dicha decisión el juez penal estudió la conducta del sindicado, aquí
demandante, autor de la muerte del señor Luis Alberto Rivas Pulido para
concluir que no se había dado la legítima defensa, porque aquél, luego de
repeler el ataque que con un machete le hizo éste, fue a su casa a armarse,
la cerró y salió a buscar al agresor, propinándole siete tiros con su revólver
174
de dotación, cuando ya había cesado la agresión y cuando el agente no se
estaba defendiendo de un peligro inminente.
“Esta sola reflexión, que muestra el iter criminis, permite afirmar que el
juez doce actuó sensatamente y con toda seriedad; y que si hubo error éste
sería predicable del que reconoció esa legítima defensa.
“No se observa, entonces, en tal providencia una decisión ilegal o que sea
abiertamente contraria a derecho y que, por lo tanto, constituya fuente de
responsabilidad estatal.
“5. Se reitera, por último que en estos casos la responsabilidad del Estado
no surge automáticamente por el hecho de que la decisión de detención
preventiva sea revocada en el curso del proceso penal, pues tal como se
señala en la sentencia del 1º de octubre de 1992, antes referida, con apoyo
en una cita del profesor Guido Santiago Tawill, “la reparación del error no
puede depender del hecho de que la decisión impugnada haya sido dejada
sin efecto, sino de la posibilidad de probar adecuadamente la existencia
manifiesta de la equivocación”55.
55 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 17 de noviembre de 1995. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo Expediente Nº 10.056. Actor: Ferney Gualteros Ñungo y otros.
175
2.2.4.7. Irresponsabilidad del Estado por existir indicio grave en
contra del sindicado. En esta providencia no se declara responsable al
ente estatal porque se consideró que por tratarse de un delito de homicidio
y por existir indicios graves de responsabilidad en contra del sindicado, la
medida de aseguramiento aplicable era la detención preventiva.
Resulta de gran importancia que para un caso como este, el juez tenga en
cuenta no solo las características del caso sino también las del mismo
sindicado, con el fin de que analice la procedencia de la libertad
provisional, pues habrá eventos en los que no se justifica mantener
privado de la libertad a la persona. Si se realizara en realidad un análisis
de cada caso, se contribuiría a descongestionar las cárceles y serían
menores los efectos de los errores cometidos por el Estado por concepto de
privaciones injustas de la libertad.
El Consejo de Estado sostuvo en esta oportunidad que:
“Como bien se ha dicho, la responsabilidad patrimonial del Estado por las
acciones u omisiones de sus agentes puede tener como causa, el error
jurisdiccional, la privación injusta de la libertad y el funcionamiento
anormal de la administración de justicia.
176
“En el caso sub examine, pretende la actora que se declare la
responsabilidad administrativa y como consecuencia se condene a la
Nación - Ministerio de Justicia y al Consejo Superior de la Judicatura, a
pagar los perjuicios morales y materiales que se produjeron a los
demandantes por la detención de que fue objeto el señor Rafael Antonio
Leal Medina.
Es importante entonces, recordar la tesis sostenida para que tal
responsabilidad se estructure. Se tiene claro que el Estado es responsable
patrimonialmente por la privación injusta de la libertad de los
administrados, sin consideración alguna respecto de la regular o irregular
conducta de los agentes judiciales con cuyas decisiones se haya producido
tal decisión. Pero para que dicha responsabilidad se configure, se debe
demostrar que la privación de la libertad sufrida por una persona no tiene
sustento legal.
Los hechos que se relacionaron en el proceso fueron los siguientes:
“Está claro dentro del proceso que el día 13 de septiembre de 1990, el
señor Rafael Antonio Leal Medina, disparó un revólver, cuando viajaba de
la ciudad de Florencia a la ciudad de Neiva...
177
“Que como consecuencia de dichos disparos, ocasionó la muerte a los
señores Jaime González Córdoba, Myriam Galvis Rojas, Orlando Méndez
Ortiz, Jaime Tovar Tovar y al menor Hernán Naranjo.
“Sin detenerse la Sala a analizar los motivos que llevaron al señor Leal
Medina a tomar esta actitud, observa la Sala que como consecuencia de
tales hechos, el Juzgado Catorce de Instrucción Criminal radicado en
Florencia inició la investigación penal pertinente y el sindicado fue privado
de la libertad. El 17 de septiembre de 1991 el Juzgado Primero Superior le
concedió el beneficio de libertad provisional, la que fue posteriormente
revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, Sala
Penal. Más adelante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia lo
absolvió, sentencia que al ser consultada, fue confirmada por la Sala de
Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia
mediante providencia del 9 de marzo de 1993.
Como consideraciones, la Corporación sostuvo:
“Observa la Sala que la detención de que fue objeto el señor Rafael Antonio
Leal Medina, por parte de las autoridades judiciales, estaba sustentada en
normas tanto procedimentales como sustantivas de nuestro ordenamiento
penal, en virtud de las cuales el funcionario investigador en desarrollo de
178
sus obligaciones instructivas perfectamente puede ordenar distintas
medidas de aseguramiento, según la naturaleza y punición del hecho
delictivo.
“Conforme al artículo 388 del Código de Procedimiento Penal resultan
procedentes las medidas de conminación, caución, prohibición de salir del
país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, para cuya
aplicación el juez deberá tener en cuenta que contra el procesado exista
por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas
legalmente producidas en el proceso.
“Toma en cuenta la Sala que el delito por el cual se determinó la privación
de la libertad del demandante Rafael Antonio Leal Medina fue el de
homicidio ejecutado en las cinco personas anteriormente relacionadas y
que la investigación fue prolongada y difícil, hasta el punto de que en el
fallo absolutorio se le reconoció una legítima defensa haciendo de lado el
dictamen pericial de la sección de psiquiatría forense del Instituto de
Medicina Legal conforme al cual el sindicado al momento de los hechos
presentó un trastorno mental transitorio, para considerarlo como sujeto
inimputable. Conviene igualmente tomar en consideración la prolífera
actividad probatoria desplegada por el funcionario instructor encaminada
precisamente a clarificar lo sucedido para en esa forma deducir la
179
responsabilidad o inocencia del sindicado. Desde luego que esa notable
labor instructiva significó así mismo un importante cúmulo de tiempo, el
cual se estima normal frente a la entidad del punible o de los punibles
investigados, adicionado con la dificultad de establecer la calidad de
imputable o inimputable del procesado.
“En las anteriores condiciones considera la Sala que por tratarse de un
delito de homicidio la medida de aseguramiento legalmente procedente era
la de detención preventiva, es decir, que desde este punto de vista la
detención preventiva encontraba pleno respaldo legal conforme a los
artículos 388, 389, 397 y 398 del Código de Procedimiento Penal, en razón
a que el instructor contaba con el caudal probatorio e incriminatorio
suficiente para privar al sindicado de su libertad. No puede, pues,
sostenerse que el detenido demandante fue privado injustamente de su
libertad porque como se deduce del expediente penal existieron suficientes
pruebas sustentatorias de la detención.
“Si como se ha dicho por la Sala, el someterse a una investigación significa
una de las cargas que todos los ciudadanos estamos obligados a soportar,
en el caso bajo examen, por causa de la gravedad del ilícito ejecutado el
sindicado debía esperar los resultados de la investigación. De no ser así, se
llegaría a la situación absurda y ostensiblemente peligrosa para el
180
mantenimiento del orden social y el funcionamiento de la justicia penal, de
que a la más leve insinuación de una causal exculpativa o de justificación,
sin comprobación adecuada, diera lugar a liberar de inmediato al
sindicado, so pena, de una parte, que el Estado necesariamente tendría
que asumir la responsabilidad por privar de la libertad al sindicado y, de
otra, el funcionario investigador actuaría bajo la presión que le significa la
posibilidad de que el Estado mismo pueda en un caso dado repetir contra
él. Por supuesto que éste no puede ser el entendimiento del artículo 414
del Código de Procedimiento Penal.
“En este orden de ideas y como conclusión estima la Sala que para
configurar la responsabilidad reclamada en este proceso, la privación de la
libertad ha debido ser injusta, es decir fruto de decisiones contrarias al
derecho o abiertamente arbitrarias, con desconocimiento de disposiciones
tanto constitucionales como legales, constitutivas de verdaderas garantías
de ese derecho fundamental de las personas, las cuales en ningún
momento se vieron vulneradas por la medida privativa de la libertad”56.
2.2.4.8. Responsabilidad del Estado porque el sindicado no cometió el
hecho punible. Se destacan de esta providencia aspectos como la
56 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 2 de octubre de 1996. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Expediente 10.923.
181
reiteración de que la responsabilidad en los eventos del artículo 414 del
Código de Procedimiento Penal es objetiva; que la entidad demandada no
se exonera con la simple prueba de que la decisión fue ajustada a derecho
sino que debe demostrar alguna de las causales legales -que para el caso
sólo será la culpa exclusiva de la víctima-; y que al demandante no se le
exige la interposición de los recursos contra la decisión que ordenó la
detención par que prospere su pretensión indemnizatoria.
“La sentencia de primera instancia será revocada, por cuanto a juicio de la
Sala en el presente caso se encuentran reunidos los requisitos exigidos en
el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal para comprometer la
responsabilidad el Estado.
Los hechos establecidos fueron los siguientes:
“1. Con la copia de la providencia proferida por el Juzgado de Instrucción
de Orden Público de Cali el 24 de junio de 1991 (fl. 4) se acredita que el
demandante JOSÉ ÁNGEL ZABALA MÉNDEZ, fue privado de la libertad el
21 de mayo de 1991, dentro de la investigación adelantada con motivo de
la comisión de un delito de secuestro.
182
“2. Así mismo, con la copia de las providencias proferidas por el Juzgado
Regional de Cali el 22 de octubre de 1992 (fl. 37) y por el Tribunal nacional
el 12 de febrero de 1993, que confirmó la anterior (fl. 45), se acredita que
en favor del citado demandante se dispuso la cesación del proceso penal,
ordenándose su libertad, de la cual estuvo privado entonces por el término
de 20 meses y 21 días.
“3. Con las mismas providencias citadas en el numeral anterior se
demuestra que la causa por la cual se dispuso la cesación del proceso en
favor del demandante fue la demostración de su no participación en los
hechos investigados...
“4. Demostrado entonces que el demandante fue privado de la libertad
durante más de veinte meses y luego puesto en libertad por una
providencia judicial en la que se constató que él no había cometido el
hecho que se le imputaba, resulta claro que la entidad demandada debe
responder por los perjuicios causados con la detención, de conformidad
con lo dispuesto en la segunda parte del artículo 414 del Código de
Procedimiento Penal, que textualmente reza.
“ART. 414.— Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien
haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado
183
indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia
absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el
sindicato no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá
derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido
impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.
“5. De acuerdo con dicha norma, en los casos en que una persona sea
privada de su libertad por ser sindicada de la comisión de un delito y sea
posteriormente exonerada por providencia definitiva en la cual se
establezca que no cometió el hecho que se le imputó, nace la
responsabilidad para el Estado, sin que pueda el juzgador exigir ningún
requisito adicional para configurarla...
“6. La responsabilidad en estos casos, como lo señaló también la Sala es
“fiel desarrollo del artículo 90 de la Carta Política, sólo que circunscrito al
daño antijurídico proveniente de las precisas circunstancias allí previstas”
y “es objetiva, motivo por el cual resulta irrelevante el estudio de la
conducta del juez o magistrado, para tratar de definir si por parte del él
hubo dolo o culpa”.
“7. Se reitera que es un tipo de responsabilidad objetiva en la medida en
que no requiera la existencia de falla del servicio, razón por la cual no tiene
184
ninguna incidencia la determinación de si en la providencia que ordenó la
privación de la libertad hubo o no error judicial; y no es posible la
exoneración de responsabilidad de la administración con la sola prueba de
diligencia que en este caso se traduciría en la demostración de que la
providencia estuvo ajustada a la ley.
“Adicionalmente, el artículo 414 limita las causales de exoneración de la
responsabilidad relativas al rompimiento del vínculo causal, al sólo evento
de que la detención haya sido causada por la propia víctima, señalando
que no habrá lugar a indemnización de perjuicios cuando ésta haya sido
provocada por el dolo o culpa grave del mismo detenido; situación que
podría presentarse cuando alguien, por ejemplo, confiesa un delito no
cometido con el objeto de encubrir al verdadero responsable.
“8. Por esta razón, no hay lugar a estudiar en el presente caso si la
detención del demandante se produjo o no por la sindicación que en su
contra realizó dolosamente uno de los responsables del ilícito y si puede
considerarse dicha imputación como la causa exclusiva de la misma; o si
al lado de tal sindicación obró, como causa concurrente, la deficiente
apreciación crítica de la prueba que debió hacer el juez que ordenó la
detención y profirió las providencias judiciales posteriores que
determinaron su prolongación. Dichas reflexiones no caben ante el
185
mandato del artículo 414 que sujeta la obligación de reparación a los
elementos objetivos allí enunciados, sin que le sea permitido al juzgador
agregar requisitos adicionales para que ella proceda.
“9. Por las mismas consideraciones, en estos casos tampoco puede exigirse
al demandante, como requisito de procedibilidad de su pretensión
indemnizatoria, que haya interpuesto los recursos legales contra la
providencia que ordenó la detención; y este es el motivo por el cual, a
juicio de la Sala, la Ley 270 de 1996 al enunciar los presupuestos de la
responsabilidad estatal por error judicial, dentro de los cuales se
encuentra el de que el afectado haya interpuesto los recursos de ley,
exceptúa los casos de privación de la libertad, disponiendo que en dichos
eventos no es necesario el cumplimiento de tal requisito.
“10. Por último, se agrega que la jurisprudencia de la Sala también ha
señalado que esta responsabilidad se presenta cuando la exoneración por
las causales previstas en el artículo 414 citado, sea adoptada o en una
sentencia judicial o en cualquier otro tipo de providencia...”57.
57 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 12 de diciembre de 1996. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 10.299.
186
Se condenó al Estado por perjuicios morales y extrapatrimoniales, en la
doble clase de daño emergente y lucro cesante.
2.2.4.9. Responsabilidad del Estado por falta de actividad probatoria.
Sin duda este fallo del Consejo de Estado tiene una gran significación
dentro del tema en estudio. Se trata uno de los aspectos más difíciles y
controvertidos en el mundo jurídico: el probatorio. Señala que no pueden
ser los ciudadanos quienes terminen soportando la débil actividad
probatoria de los entes estatales.
En tal sentido, reitera que no puede privarse de la libertad a una persona
por el simple hecho de existir una sospecha en contra de ella. Como se ha
afirmado en varias oportunidades, es indispensable que de por medio haya
un indicio grave de responsabilidad. Lo importante será entonces trazar la
línea divisoria entre la sospecha y el indicio grave.
La Sala consideró lo siguiente:
“Una de las razones por las cuales no se logró dentro de la investigación
penal una prueba adecuada de la responsabilidad de los implicados fue en
palabras del propio juez, la pasividad por parte de la fiscalía en dicha
labor, circunstancia que justifica aún más la condena que habrá de
187
imponerse, habida consideración de que la acción punitiva del Estado cuya
titularidad ostenta impele a éste a adelantar las labores convenientes en
materia probatoria que permitan el esclarecimiento de la verdad real. Lo
que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad
probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la
libertad, los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a
cabalidad de dicha función depende el buen éxito de la investigación, y
desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de
responsabilidad se repite, era procedente la imposición de la medida de
aseguramiento.
“La Sala no pasa por alto la afirmación contenida en la providencia del
Tribunal Nacional que hizo suya el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca, en el sentido de que la conducta de los implicados no aparecería
limpia de toda “sospecha”, pues se entiende, que frente a la legislación
procesal penal colombiana, la sospecha no existe y mucho menos justifica
la privación de la libertad de una persona.
“Ya se observó que para proferir la medida de aseguramiento de detención
la norma procesal penal exige el acreditamiento del indicio grave de
responsabilidad. Así las cosas, para la Sala resulta claro que en el presente
188
asunto se configura una privación injusta de la libertad, y así habrá de
declararse.
“De lo anterior se sigue que a la luz de la normativa que guía la solución
del presente asunto, esto es, los preceptos contenidos en el artículo 90 de
la Constitución Nacional y el artículo 414 del CPP, la responsabilidad
patrimonial del Estado se encuentra acreditada, con la prueba del daño,
para el caso, privación de la libertad del demandante, y de la causalidad,
circunstancia que se infiere de la prueba allegada, toda vez que el
demandante estuvo a órdenes de los jueces penales que lo investigaron por
virtud de los cuales se le privó de la libertad.
“Bastan estos dos elementos estructurales para configurar la
responsabilidad a la luz de las exigencias del artículo 414 del CPP, pues
téngase presente que acreditada como está la absolución del sindicado
mediante sentencia en firme, operaría sin más razonamientos, el derecho a
la reparación, pues así lo dispone claramente la parte final del mencionado
dispositivo legal. Sin embargo, la Sala se ha detenido en el análisis de las
probanzas allegadas para poner de presente que dentro del trámite del
proceso no existieron los presupuestos exigidos por el ordenamiento
procesal penal con lo cual se ratifica lo que de entrada mostraban las
providencias allegadas.
189
“Se observa sí, que teniendo presente que la responsabilidad derivada de
privación injusta de la libertad es de carácter objetivo, es la parte
demandada, para el caso la Nación-Ministerio de Justicia, a quien
correspondía adelantar la labor probatoria que apuntara al acreditamiento
de una eventual causal de exoneración, conducta que echa de menos esta
corporación, pues ha de repararse en que cuando se le endilga a la Nación
la privación de la libertad de una persona, es ella la llamada a acreditar las
causales de exoneración.
“En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente
asunto del principio in dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al
Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la
Sala que, tal como se manifestó anteriormente, no se trata de duda sino
mas bien de falta de prueba incriminatoria, sin embargo aunque se tratase
de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de
tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia,
precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria,
circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la
exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de
tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la
normativa penal, están los de buena fe y de inocencia, los cuales no
pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia
190
meramente probatoria. La duda, en materia penal, se traduce en
absolución y es ésta precisamente a la luz del artículo 414 del CPP la base
para el derecho a la reparación. Ya tiene mucho el sindicado con que los
jueces que lo investigaron lo califiquen de “sospechoso” y además se diga
que fue la duda lo que permitió su absolución, como para que esta sea la
razón que justifique la exoneración del derecho que asiste a quien es
privado de la libertad de manera injusta. Entiéndase que lo injusto se
opone al valor justicia, por lo cual perfectamente puede sostenerse que en
punto del derecho fundamental de la libertad de las personas, la necesaria
protección que ha de brindarse al sindicado, no puede caer en el vacío
mediante un mal entendimiento y utilización de las medidas de
aseguramiento. Ante todo la garantía constitucional del derecho a la
libertad y por supuesto, la aplicación cabal del principio de inocencia. La
duda es un aspecto eminentemente técnico que atañe a la aplicación, por
defecto de prueba, del principio in dubio pro reo.
“Pero lo que sí debe quedar claro en el presente asunto es que ni la
sospecha ni la duda justifican en un Estado social de derecho la privación
de la libertad de las personas, pues se reitera, por encima de estos
aspectos aparece la filosofía garantística del proceso penal que ha de
prevalecer. Aquí, como se ha observado, sobre la base de una duda o de
una mal llamada sospecha que encontrarían soporte en un testimonio
191
desacreditado, se mantuvo privado de la libertad por espacio de más de
tres años al demandante, para final y justicieramente otorgársele la
libertad, previa absolución.
“Es por las anteriores razones que habiéndose acreditado los hechos base
de las pretensiones indemnizatorias, se reconocerá indemnización a título
de daño moral en el equivalente a 700 gramos de oro fino de acuerdo con
el valor que tenga para la fecha de la ejecutoria de la presente providencia.
“En lo que hace a los perjuicios materiales solicitados se reconocerá a
título de lucro cesante el valor que por concepto de salarios hubiera podido
percibir el demandante durante 29 meses de privación de la libertad, pues
no obstante que según prueba allegada estuvo privado de la libertad por
32 meses y 8 días, se deducirá para los efectos de la indemnización el
tiempo que por concepto de condena por el delito de cohecho le fue
impuesta por la jurisdicción penal, esto es, 3 meses.
“Se tendrá como base para efectuar la liquidación el salario mínimo legal
para la época en que fue detenido, toda vez que la prueba documental
allegada no permite inferir con certeza el salario que para la época
devengaba el demandante”58.
58 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 18 de septiembre de 1997. Consejero Ponente : Daniel Suárez Hernández. Expediente 11.754
192
2.2.4.10. Cosa juzgada y responsabilidad estatal. Diferencia entre la
responsabilidad del Estado y la del funcionario. Se destaca el tratamiento
que se le da en esta providencia al concepto de cosa juzgada, uno de los
más importantes al abordar el tema de la indemnización por la privación
de la libertad. Se decía que si las decisiones de los jueces podían revocarse
constantemente, la seguridad jurídica del Estado de Derecho quedaría en
entredicho. Aquí se explica que la cosa juzgada y la declaración de
responsabilidad estatal no se contradicen ya que dicha declaratoria
reconoce a la víctima una indemnización, pero en ningún caso modifica la
providencia que ordenó la detención. También se reivindican los principios
de independencia y autonomía del juez, y se diferencia entre la
responsabilidad directa del Estado por el error judicial y la personal del
funcionario cuando su conducta fue cometida con culpa grave o dolo.
Se transcriben a continuación las consideraciones del Consejo de Estado:
“La interpretación que sostiene en esta ocasión la Sala, tampoco puede
prescindir de la consideración de los principios de la independencia y
autonomía del juez y del valor seguridad jurídica, como que la adecuada
armonización de éstos permite obtener el justo y razonable equilibrio entre
la noción de responsabilidad y sus límites; también se quiere significar que
la seguridad jurídica expresada en la noción de cosa juzgada no se opone
193
ni excluye la aplicación integral del principio de responsabilidad por el
error judicial, toda vez que de lo que se trata, desde la perspectiva del
derecho de daños, es de garantizar la adecuada indemnización de la
víctima, sin que para ello tenga que modificarse la providencia judicial que
contiene el error y, por ende, la cosa juzgada y el valor que pretende
privilegiar, esto es, la seguridad jurídica, no se desvanecen ni se sacrifican
por el reconocimiento de los daños ocasionados en el ejercicio de la
función jurisdiccional.
“En efecto, debe tenerse presente que la cosa juzgada se justifica en la
medida en que se reclama un límite temporal para la solución de las
controversias, a la vez que cumple la función de impedir que lo decidido
pueda modificarse, garantizando de esta manera la seguridad jurídica. Ello
no se opone a que en presencia del error judicial, el Estado asuma las
consecuencias indemnizatorias por el daño irrogado al usuario del servicio
judicial, que encuentra su origen en una providencia de tal naturaleza, y
tampoco sufren menoscabo la necesaria independencia y autonomía del
juzgador, por el hecho de que la víctima del error judicial pueda demandar
la reparación de los daños.
“En efecto, quien asume la indemnización para desarrollar cabalmente la
cláusula general de responsabilidad es el Estado, no el funcionario, de una
194
parte; de otra, la autonomía del juez se mantiene y conserva dentro de
límites relativos, y solamente cede ante los casos de culpa grave o dolo.
“Téngase presente que al asumir el Estado la indemnización, y por ende,
ser el legitimado pasivamente en las acciones de responsabilidad que
promueva la víctima, se impide de contera que el funcionario pueda ser
demandado por ésta, con lo cual se garantiza su independencia y
autonomía en un sentido relativo; nótese igualmente, que cuando se limita
la responsabilidad personal del funcionario al acreditamiento y
configuración de eventos constitutivos de culpa grave o dolo, el
ordenamiento dispensa un tratamiento de favor, desde el punto de vista
del derecho material, que beneficia al funcionario, garantizando de esta
manera también su autonomía y relativa independencia.
“En otras palabras : el no ser sujeto pasivo a instancias de la víctima -
limitación procesal- y solo comprometer la responsabilidad ante eventos
especialmente calificados de culpa grave o dolo -límite material-,
configuran un sistema de responsabilidad personal, que pretende
garantizar la independencia y autonomía del agente jurisdiccional.
“Es por ello que, frente a la responsabilidad que se reclama del Estado -
responsabilidad directa-, los límites que pretenden introducirse a la
195
cláusula general de responsabilidad, bajo el pretexto de garantizar el
principio de la independencia y el de la autonomía del juez, cuando no el
de la seguridad jurídica, no son de recibo, toda vez que estos principios,
según se observó, están garantizados con el tratamiento “privilegiado” de la
responsabilidad personal del juez, previsto en nuestra Constitución y
desarrollado legalmente con la configuración de un sistema de
responsabilidad que contiene límites materiales y procesales, razones éstas
suficientes para establecer la necesaria diferenciación de la dicotomía
responsabilidad del Estado-juez - responsabilidad personal del agente
jurisdiccional...
“De lo que viene dicho se ha de concluir que, una es la responsabilidad
directa del Estado por el error judicial y otra, diferente en sus
fundamentes y manera de operar, la responsabilidad personal del
funcionario; ambas con disciplina y régimen jurídico de distinto alcance y
contenido, pero con algo en común, que lo es la existencia del error
judicial, elemento este que cumple funciones diferentes en uno y otro tipo
de responsabilidad. En últimas, la determinación adecuada del alcance de
uno y otro régimen de responsabilidad, debe lograrse bajo la óptica del
artículo 90 de la Constitución, sin pasar por alto que, en el fondo de la
cuestión planteada se encuentra el valor democrático de la
196
responsabilidad, enfrentado a la necesaria garantía de la independencia
del juez”59.
2.2.5. Requisitos de la responsabilidad
Para que sea procedente la declaración de la responsabilidad estatal, es
necesario que concurran tres requisitos fundamentales: el daño o
perjuicio, la imputabilidad de la actuación y el nexo causal. Se pasa a
continuación a hacer una breve explicación de cada uno de ellos.
2.2.5.1. El daño o perjuicio. A pesar de que algunos doctrinantes han
hecho la distinción entre daño y perjuicio, tomando el primero como todo
aquello que atenta contra la integridad de una cosa, y el segundo como la
consecuencia patrimonial que se deriva del daño, el Consejo de Estado ha
utilizado indistintamente los dos conceptos al señalar que “”la palabra
daño equivale exactamente a perjuicio”60, por lo que en este escrito se
utilizarán los dos términos como sinónimos.
59 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de enero de 1999. Consejero Ponente : Daniel Suárez Hernández. Expediente 14.399. Actor : Félix Fabián Fragosos Fonseca 60 Consejo de Estado, Sentencia del 31 de julio de 1958.
197
El tratadista Juan Carlos Henao, en su libro sobre el daño, recoge algunas
definiciones61, así:
Para De Cupis, el daño es la “aminoración o alteración de una situación
favorable”62.
Según Fernando Hinestrosa, “daño es lesión del derecho ajeno consistente
en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial sufrida por
la víctima, a la vez que en el padecimiento moral que la acongoja”63.
También se le ha definido como “el menoscabo a las facultades jurídicas
que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o
extrapatrimonial”64.
Como conclusión, el profesor Henao define el daño como “la aminoración
patrimonial sufrida por la víctima”.
61 HENAO, Perez Juan Carlos. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998. p. 84. 62 DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1970. p. 81. 63 HINESTROSA, Fernando. Derecho de Obligaciones. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1967. p. 529. 64 TAMAYO, Jaramillo Javier. De la responsabilidad civil. Bogotá: Editorial Temis, 1986. p. 5.
198
Dos condiciones esenciales debe tener el perjuicio para ser indemnizable:
que sea personal y que sea cierto.
Que sea personal significa que el daño lo sufra la persona que reclama la
indemnización, o, en otras palabras, “el daño es personal cuando quien
demanda reparación es la persona que lo sufrió, con independencia de que
se encuentre o no de manera abstracta en una situación jurídicamente
protegida, que se presume, salvo prueba de que el título que sustenta el
derecho para obtener la indemnización del daño es ilegal”65. En el caso
específico de la privación injusta de la libertad, podrían reclamar perjuicios
no sólo la propia persona que sufrió la detención, sino también las
personas que se consideren afectadas con dicha situación.
La certeza del daño implica que sea real en su existencia, que
definitivamente hubiere lesionado algún derecho de la víctima, lo que se
opone a que el perjuicio fuere eventual, es decir, fundado en suposiciones
o conjeturas, o, lo que es lo mismo, aquel que genera dudas sobre su
ocurrencia. En Colombia, el perjuicio eventual no se indemniza. Cabe
aclarar que no deben confundirse las nociones de perjuicio eventual y de
perjuicio futuro, ya que este último puede repararse siempre y cuando se
demuestre que efectivamente se realizará. Es posible afirmar que “la
65 HENAO, Op. cit., p. 104.
199
certeza del perjuicio no puede ser definida en sí misma, puesto que es su
prueba la que la determina. Nada en sí mismo es eventual, salvo
imposibles físicos o jurídicos. Todo se resuelve en términos probatorios”66.
Un daño cierto referido a la injusta privación de la libertad sería, por
ejemplo, los gastos en que tuvieron que incurrir los familiares por concepto
de la defensa de la víctima, los ingresos que dejaron de percibir durante el
tiempo de reclusión, o la afectación moral que les produjo la detención. El
daño podría ser futuro si se demuestra que, como consecuencia de la
privación de la libertad, la persona no podrá volver a ejercer su oficio o
profesión.
Luego de definir el perjuicio y las condiciones para su existencia, se pasa a
establecer cuándo es deber del particular soportar el daño.
Sobre este tema se ha dicho que “no es cierto que, dada la naturaleza
propia del servicio público de administración de justicia, en el cual resulta
muy posible que se incurra en errores de interpretación legal, pueda
afirmarse que el ciudadano, en contraprestación del servicio público de
justicia y de la seguridad jurídica que él tiene la finalidad de otorgarle,
deba soportar todos los perjuicios que recibe.
66 Ibid., p. 188.
200
“Los particulares, generalmente, no están obligados a soportar lo que se ha
denominado el riesgo funcional de la prestación de los servicios públicos.
Antes de la actual Constitución la jurisprudencia ya había acudido a la
teoría del riesgo especial para condenar al Estado en los casos en que los
particulares recibieran daños por la prestación de servicios públicos
desarrollados en beneficio de la comunidad y que implicaran el riesgo de
ocasionar daños a un particular; y no hay razón para hacer pesar sobre
sus patrimonios el riesgo del servicio público de la administración de
justicia.
“Aquí, al igual que en los demás casos de responsabilidad patrimonial del
Estado, este riesgo no puede pesar definitivamente en cabeza del
ciudadano perjudicado: Él debe ser asumido por la colectividad,
independientemente de que provenga de una actividad lícita o ilícita de la
administración.
“Ahora, si bien el particular no puede estar obligado a soportar todos los
riesgos derivados de la especial naturaleza del servicio público de la
administración de justicia, no es menos cierto que él deberá soportar
aquellos que no sean gravemente anormales. Para que el daño pueda
considerarse como antijurídico, o para que sea indemnizable, es claro
entonces que debe ser anormal y revestir cierta gravedad, pues sólo en
201
tales casos se puede afirmar que el particular ha soportado una carga
excepcional, que debe pesar sobre toda la colectividad y no sólo en su
patrimonio”67.
Se concluye, entonces, que el particular debe soportar los daños normales,
que se desprendan de su posición dentro de la comunidad, como por
ejemplo rendir una declaración ante las autoridades para esclarecer algún
hecho delictuoso, pero no está obligado a tolerar un perjuicio que se salga
de esa esfera, o sea aquellos que son excepcionales y graves.
2.2.5.2. La imputabilidad de la actuación. El artículo 90 de la
Constitución Política exige que los daños antijurídicos que cometan sus
agentes les sean imputables.
La imputación es un elemento de gran importancia ya que es el que señala
cuál es la autoridad estatal que está obligada a responder por el perjuicio
causado. Como afirma Henao, “No se debe olvidar que mientras el
fundamento responde a la pregunta de ’por qué se debe responder’, la
imputación responde a la de ‘quién debe responder’”68.
67 BERMUDEZ, Op. cit., p. 153 y 154. 68 HENAO, Pérez Juan Carlos. Responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia. Pág. 775.
202
García de Enterría, refiriéndose a la imputación, explica que es un
“fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado
del deber de reparar un daño, en base a (sic) la relación existente entre
aquél y este”, ya que “en materia de responsabilidad civil, a diferencia de lo
que ocurre en el ámbito penal, el objetivo último que se persigue no es
tanto el de identificar a una persona como autora del hecho lesivo, sino el
de localizar un patrimonio con cargo al cual podrá hacerse efectiva la
reparación del daño causado”.
Y agrega el autor que “probar que existe un nexo causal entre el hecho que
constituye la fuente normativa de la responsabilidad y el daño producido
será siempre necesario para que la imputación pueda tener lugar y con
ella pueda nacer la responsabilidad, pero la mera relación de causalidad
entre el hecho (y su autor) y el daño no basta para justificar la atribución
del deber de reparación al sujeto a quien la ley califica de responsable. Así
ocurre por lo pronto, cuando la responsabilidad se predica de personas
jurídicas, en la medida en que éstas solo pueden actuar a través de
personas físicas. En tales casos -y en todos aquellos en que la
responsabilidad se configura legalmente al margen de la idea de culpa- la
imputación no puede realizarse en base a (sic) la mera causación material
del daño sino que tiene que apoyarse previa justificación de su
procedencia, en otras razones o títulos jurídicos diferentes, ya sea la
203
propiedad de la cosa que ha producido el daño, la titularidad de la
empresa en cuyo seno ha surgido el perjuicio, la dependencia en que
respecto del sujeto responsable se encuentra el autor material del hecho
lesivo, o cualquier otra”69.
La Asamblea Nacional Constituyente, al tratar el punto de los elementos de
la responsabilidad advirtió que “para que proceda la responsabilidad en
cuestión, no basta con la mera relación de causalidad entre el daño y la
acción de una autoridad pública sino que es necesario, además, que pueda
atribuirse al órgano o al Estado el deber jurídico de indemnizarlo”70.
Según el Consejo de Estado, la imputación “es el elemento o vínculo que
permite evidenciar la relación causal entre el daño y el sujeto que lo
produce, prescindiendo en esa relación de la calificación de la ilegalidad de
la conducta de un funcionario determinado o del servicio objetivamente
considerado”71.
Además, y como es obvio, la imputación debe poder hacerse a una persona
distinta de la víctima misma, es decir, que exista la “posibilidad de
69 GARCIA, Op. cit. p. 342. 70 Informe - Ponencia. 22 de abril de 1991, p. 14. 71 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 12 de julio de 1993. Consejero Ponente : Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 7622.
204
imputación del mismo a tercera persona (en este caso la Administración),
puesto que si el perjuicio se imputase al mismo titular no habría
antijuridicidad, porque nadie puede hacerse agravio jurídico a sí mismo”72.
Aunque en la mayoría de los casos se imputa la responsabilidad a la rama
judicial, existen algunos eventos en que se ha condenado a las entidades
encargadas de realizar la captura. Así lo reconoció el Consejo de Estado,
en la citada sentencia del 30 de junio de 1994, al establecer que “Las
actuaciones que se dejan relacionadas demuestran en forma clara que el
Estado es responsable de los perjuicios sufridos por Neiro José Martínez
Ditta al ser capturado ilegalmente por agentes de la Policía Nacional. Esa
responsabilidad se deriva del hecho de que a través de esa institución se
hizo una detención ilegal, porque los detenidos no estaban en situación de
flagrancia cuando fueron capturados, ni existía una orden de autoridad
competente. Ese procedimiento ilegal de la Policía hizo incurrir en error a
la Fiscalía Regional de Valledupar y a la Fiscalía Delegada de Barranquilla,
entidades éstas que procedieron a adelantar la investigación
correspondiente, con base en los informes rendidos por los agentes de la
policía que llevaron a cabo la captura y originaron la investigación que
culminó con la orden de libertad de los detenidos, ante la comprobación de
la inexistencia del hecho punible”.
72 GARCIA, Op. cit.
205
2.2.5.3. El nexo causal. El nexo causal se refiere al vínculo que debe
existir entre el hecho y el correspondiente daño. Si no hay nexo causal no
habrá responsabilidad civil, porque el daño no puede imputarse a quien
ejecutó el hecho73.
En otras palabras, “entre la actuación imputable a la administración y el
daño causado, debe existir una relación de causalidad, lo cual quiere decir
que el daño debe ser efecto o resultado de aquella actuación. Para que
exista esa relación de causalidad, el hecho o actuación debe ser actual o
próximo, debe ser determinante del daño y debe ser apto o idóneo para
causar dicho daño”74.
Cuando existe un solo hecho que produjo el resultado, la imputación se
resuelve de una manera sencilla, simplemente con encontrar a la persona
o personas que lo originaron. El problema surge cuando son varios los
hechos que pudieron contribuir a que el daño se consumara y es necesario
saber cuál de ellas produjo realmente el resultado para efectos de la
atribución de responsabilidad. Para resolver este punto, se han planteado
básicamente dos teorías.
73 MARTINEZ, Rave Gilberto. Responsabilidad civil extracontractual. Santafé de Bogotá: Temis S.A., 1998. p. 141. 74 RODRIGUEZ, Op. cit., p. 373.
206
En primer término, la teoría de la equivalencia de las condiciones o
conditio sine qua non establece que todas las causas que contribuyeron de
alguna manera a la producción del daño, generan responsabilidad. Por
tanto, cualquier persona que hubiere intervenido en su realización, podría
terminar respondiendo. Algunos han considerado que, en la práctica, la
aplicación de esta tesis resultaría imposible, ya que habría que hacer una
recapitulación regresiva de cada una de las causas, lo que daría como
resultado atribuciones absurdas de responsabilidad.
En segundo lugar, la teoría de la causalidad adecuada sostiene que
solamente los hechos que fueron determinantes para producir el resultado
podrán generar responsabilidad. Para saber cuál es esa causa
determinante, se plantearon diversas variantes dentro de esta misma
postura, como la de la causa próxima, la de la causa eficiente y la de la
causa determinante.
Estas reflexiones adquieren relevancia para el tema que se está tratando,
cuando, por ejemplo, varios funcionarios participaron en la decisión que
llevó a la privación de la libertad y es necesario encontrar el responsable
para efectos de iniciar la acción de repetición. Según la causalidad
adecuada, el llamado a responder será el que contribuyó de manera
determinante en la producción del hecho dañino.
207
El Consejo de Estado ha considerado que, para que prospere la acción
indemnizatoria debe existir “...un nexo causal entre la falta o falla de la
administración y el daño, sin el cual, aún demostrada la falta o falla del
servicio no habrá lugar a la indemnización”75.
La misma Corporación, en fallo posterior, señaló que “de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 90 de la C.N. todo daño antijurídico que sufra
un particular por la acción u omisión de la administración, hace nacer la
obligación de reparación del Estado, razón por la cual su sola existencia -
la del daño antijurídico- hace derivar para la administración la obligación
de reparar el perjuicio que el mismo ha causado.
“Si existe alguna causa que justifique dicho daño, y que le quite el linaje de
antijurídico, o una causal que destruya la imputabilidad del mismo daño a
la administración, esa causal debe ser acreditada por la propia
administración para exonerarse de responsabilidad. El hecho constitutivo
de ésta es el daño, que, como se ha dicho, por su sola naturaleza, es
normalmente antijurídico. La demostración de una causal que impida el
nacimiento del deber de reparación, debe ser acreditada por la
administración.
75 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 8 de noviembre de 1984. Consejero Ponente : Eduardo Suescún Monroy. Actor : Ruth del Carmen Paz. Expediente 3050.
208
“La jurisprudencia española sobre este tema, ha dicho:
“Al ser la responsabilidad de la administración objetiva, para que la
obligación de indemnizar nazca basta con que el daño material e
individualizado no sea consecuencia de fuerza mayor y proceda del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en relación de
causa a efecto; correspondiendo la prueba del daño sufrido y su origen al
particular que solicita la indemnización, y la del hecho impeditivo de la
pretensión, fuerza mayor, a la administración demandada... (Sentencia del
7 de diciembre de 1981)”
“...Ahora bien, la actuación arbitraria de los agentes, por si sola, que
podría calificarse como falta personal en su obrar, en forma alguna
exonera de responsabilidad a la entidad a cuyo servicio se encontraban en
el momento de los hechos; porque ella detentaba el poder de dirección y
control de las armas con las cuales se ocasionó el daño, como propietaria
de las mismas.
“La sola circunstancia de que la conducta del agente tenga nexo con el
servicio, el cual puede ser, como lo ha señalado la doctrina, objetivo,
temporal, espacial, instrumental o simplemente inteligible, hace que el
daño causado sea imputable al Estado; y el hecho de que el daño haya
209
sido causado por la conducta dolosa o gravemente culposa del agente
estatal, si bien compromete su responsabilidad patrimonial, la cual se
establece mediante la acción de repetición que la entidad debe instaurar
en su contra en los términos del artículo 90 de la C.N., de ninguna manera
la exonera de responsabilidad a la entidad frente a la víctima; por el
contrario, el establecimiento de la acción de repetición contra el agente en
dichos eventos, implica que aún en ellos se reconoce la responsabilidad
patrimonial del Estado frente a la víctima”76.
Debe entonces existir un vínculo que una el hecho con el daño para poder
aspirar a la indemnización. En el caso específico, objeto de este escrito, la
relación causal debe darse entre la privación de la libertad y el correlativo
perjuicio que este hecho le produjo a la víctima. No existiría nexo causal,
por ejemplo, si el sindicado, antes de estar en prisión, gozaba de muy mala
reputación entre sus colegas; no podría entonces alegar que el tiempo de
permanencia en la cárcel le hizo perder su buen nombre como profesional,
si en realidad nunca lo tuvo.
La jurisprudencia y la doctrina han coincidido en que el nexo de
causalidad se rompe fundamentalmente por tres fenómenos: el hecho o la
76 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 5 de julio de 1996. Consejero Ponente : Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 9941.
210
culpa de la víctima, el hecho de un tercero y la fuerza mayor o el caso
fortuito.
2.2.6. Eximentes de responsabilidad
En este punto se explicarán brevemente las tres causales de exoneración
de responsabilidad, teniendo en cuenta que la única que tiene la
virtualidad de romper el nexo causal, en el evento de una injusta privación
de la libertad, es la culpa exclusiva de la víctima.
2.2.6.1. La fuerza mayor. El artículo 64 del Código Civil define la fuerza
mayor como “el imprevisto al que no es posible resistir”.
La fuerza mayor, para ser eximente de responsabilidad, debe reunir las
condiciones de irresistibilidad e imprevisibilidad. La primera se refiere a
que el fenómeno sea insuperable; que cualquier persona, colocada en las
mismas circunstancias del autor, no pudiere evitar el daño. La segunda
característica tiene que ver con que el hecho no se hubiere podido prever,
es decir, que era imposible predecir su ocurrencia.
La jurisprudencia ha dicho sobre el tema que “en el régimen de la
responsabilidad del Estado fundada en el riesgo que éste crea cuando
211
despliega cierto tipo de actividades que por sí solas representan un peligro
para los asociados, la fuerza mayor tiene efectos exonerativos al romper el
nexo de causalidad y no poder atribuirse el daño a la administración sino
a un hecho conocido, irresistible e imprevisible que es ajeno y exterior a la
actividad o al servicio que supuestamente causó el perjuicio”77.
La fuerza mayor no exonera de responsabilidad al Estado en un caso de
privación injusta de la libertad.
Algunos podrían afirmar que el retardo de los fallos judiciales, ocasionados
por la gran cantidad de procesos que cada funcionario debe manejar,
constituye fuerza mayor para los jueces, pues es un hecho irresistible que
ellos no pueden controlar. Al respecto se considera que el Estado tiene el
deber de resolver las congestiones judiciales, si se tiene en cuenta que una
de sus funciones es proporcionar a los ciudadanos el servicio público de la
justicia, es decir, que a pesar de que los jueces mismos no sean
“culpables” de dichos retardos, el Estado sí tiene la obligación de
responder por los daños que se produzcan por este motivo, pues la víctima
no tiene por qué sufrir el perjuicio y no ser indemnizada por el hecho de
que los organismos estatales no tengan instrumentos para garantizar el
efectivo funcionamiento de su administración de justicia.
77 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de junio de 1997. Consejero
212
Dicho de otro modo “la fuerza mayor está constituida por acontecimientos
que ... son “imprevisibles, e inevitables...”. Pero, a pesar de esta
inevitabilidad, siempre habrá de tenerse en cuenta que ... la misma nunca
puede ser originada por “eventos internos, intrínsecos, ínsitos en el
funcionamiento de los servicios públicos”. Tan rigurosa exigencia,
proyectada al funcionamiento ciertamente anormal engendrado por el
notorio retraso con que la administración de Justicia se realiza, podría
plantear algún problema -que para nosotros no existe- que el Estado, con
base en la insuficiencia evidente de elementos personales y materiales a
los que con insistencia nos hemos referido, tratara de eximirse de
responsabilidad amparándose en una supuesta causa de fuerza mayor. Y
no existe, porque lo único admisible es que la alegaran los funcionarios al
servicio del Poder Judicial a los que aquélla podría afectar como fenómeno
extrínseco respecto de su personal actuación. Pero la responsabilidad que
estudiamos no se ha establecido en consideración a la actuación u omisión
inadecuada de los Jueces o personal judicial de la que personalmente
éstos deban responder, sino por el impersonal hecho de que el concreto
servicio no funcione normalmente, y como aquella insuficiencia de medios
se debe a que el Estado no la remedia, careciendo así de aquel carácter
Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Actor: Javier Elí Ríos Castrillón. Expediente 10024.
213
extrínseco respecto de la institución estatal, el mismo inexorablemente
tendrá que responder”78.
2.2.6.2. El hecho de un tercero. Se presenta esta causal de exoneración
cuando una persona, diferente de la víctima y del causante, colabora en la
realización del hecho dañino. El hecho de un tercero no exonera de
responsabilidad al Estado cuando se trata de privación injusta de la
libertad, pues como ya se ha dicho, la única eximente contemplada en la
ley es la culpa exclusiva de la víctima. Haciendo esta salvedad, puede
decirse que, en general, el hecho de un tercero exonera de responsabilidad
a la administración si reúne los siguientes requisitos:
a. Que el hecho del tercero sea la única y exclusiva causa del daño.
b. Que el tercero se encuentre debidamente individualizado e identificado.
c. Que no tenga ningún vínculo de dependencia o relación con el causante.
d. Que no haya sido insinuado o provocado por el causante del daño.
e. Que sea imprevisible o irresistible para el ofensor o causante79.
La jurisprudencia, al referirse en general a este tema, ha establecido que
“El hecho de un tercero exonera de responsabilidad a la administración,
78 REYES, Monterreal José María. La responsabilidad del Estado por error y normal funcionamiento de la administración de justicia. Madrid: Editorial Colex, 1987. p. 50.
214
siempre y cuando se demuestre que dicho tercero es completamente ajeno
al servicio, y que su actuación no vincula de manera alguna a este último,
produciéndose claramente la ruptura de la relación causal”80.
La doctrina, por su parte, ha señalado que “Ningún problema nos plantea,
por el contrario, la conducta de un tercero. Porque si ha intervenido de
algún modo en el proceso a solicitud del litigante luego perjudicado para
complacerle o coadyuvar con su intervención al éxito de la pretensión que
éste dedujo, por aplicación del apotegma jurídico de que “el que es causa
de la causa es causa del mal causado”, del daño deducible de la conducta
del tercero debe responder el propio perjudicado que la provocó. Si, por el
contrario, no existió connivencia alguna por parte de ambos, pero, a través
de aquella intervención la lesión fue producida, el Estado deberá
responder, dado el carácter objetivo de su responsabilidad y la
intrascendencia que el citado hecho tiene, por no enmarcarse en un
supuesto de fuerza mayor o ser atribuible al perjudicado, que son las
únicas causas por las que aquél puede exonerarse de la misma”81.
79 MARTINEZ, Op. cit., p. 158, 159. 80 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de julio de 1989. Consejero Ponente : Antonio José de Irisarri Restrepo. Actor : Jorge Arturo Herrera Velásquez. Expediente 2852. 81 REYES, Op. cit., p. 51.
215
2.2.6.3. La culpa exclusiva de la víctima. El artículo 70 de la ley 270 de
1996 establece que “El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva
de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya
interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de
responsabilidad al Estado”.
Cabe aclarar que, en los casos de privación injusta de la libertad, no es
necesario que el demandante hubiere interpuesto los recursos de ley, es
decir, no se presume culpa de la víctima si ésta no ha impugnado la
providencia que ordenó la medida de aseguramiento. Así lo dispuso la
misma ley 270, en su artículo 67, al determinar que “El afectado deberá
haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo
70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando
ésta se produzca en virtud de una providencia judicial”.
Sobre este tema, la jurisprudencia ha señalado que la única eximente de
responsabilidad para el Estado, en un caso de privación injusta de la
libertad, es la culpa exclusiva de la víctima. Así lo estableció al decir que
“El artículo 414 limita las causales de exoneración de la responsabilidad,
relativas al rompimiento del vínculo causal, al solo evento de que la
detención haya sido causada por la propia víctima, señalando que no
habrá lugar a indemnización de perjuicios cuando ésta haya sido
216
provocada por el dolo o culpa grave del mismo detenido; situación que
podría presentarse cuando alguien, por ejemplo, confiesa un delito no
cometido con el objeto de encubrir al verdadero culpable”82.
En otro pronunciamiento, el Consejo de Estado consideró que “La culpa
exclusiva de la víctima, como causal de exoneración total de
responsabilidad de la administración, tiene su campo de aplicación en los
casos en que una conducta de la entidad demandada (acción u omisión)
ha contribuido a la producción del perjuicio, pero dicho perjuicio ha sido
determinado por una conducta de la propia víctima, de tal forma, que se
concluye que el daño en realidad se produjo exclusivamente por su propio
hecho.
“Así las cosas, para que la conducta de la víctima pueda tenerse como la
causa exclusiva del daño bien puede considerarse que si hipotéticamente
se eliminara la conducta de la administración, el daño de todos modos se
habría producido, de tal forma que dicha conducta se convierta en
intrascendente; o, deducirse que el hecho que determinó el daño, el que
82 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 12 de diciembre de 1996. Consejero Ponente : Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 10299.
217
puede solo considerarse jurídicamente como su causa, fue el de la propia
víctima”83.
En idéntico sentido, la misma Corporación advirtió que “La culpa de la
víctima exonera de responsabilidad al actor del perjuicio cuando éste
constituye un verdadero caso fortuito, en el sentido de ser imprevisto e
irresistible, es decir que si no hubiera sido por la intervención de aquélla el
daño no se hubiera producido, siendo esa intervención imprevista e
irresistible para el actor. Y se dice que debe ser imprevista e irresistible
porque si para el actor la conducta de la víctima pudo ser prevista y
resistida una vez que se presentó, con la diligencia y cuidado necesarios,
mal puede exonerarse de las consecuencias perjudiciales de su acto”84
También el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre los grados que
puede tener la culpa de la víctima, así: “Debe anotarse, en primer término,
que el juez administrativo está obligado a estudiar, frente a los elementos
fácticos de cada caso concreto, qué papel juega el comportamiento de la
víctima, en la cadena causal de producción del perjuicio. Así, si este último
83 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1 de diciembre de 1994. Consejero Ponente : Carlos Betancur Jaramillo. Actor: Juan de Jesús Rojas. Expediente 9053. 84 Consejo de Estado. Sentencia del 30 de junio de 1989. Consejero Ponente : Gustavo De Greiff Restrepo. Actor : Javier Angel Herrera. Expediente 5225.
218
resulta ser imputable de manera exclusiva a la víctima, la exoneración de
la administración se repite habrá de ser total pues el vínculo o nexo causal
se escinde, queda roto. Y cuando el perjuicio, sin ser exclusivamente
imputable a la víctima, no puede configurarse sin que normal y
naturalmente intervenga y colabore en su producción la culpa de la
víctima, deberá el juez dar aplicación al principio de la concausalidad y de
reducción en la apreciación del daño que consagra el Artículo 2357 del
Código Civil. Mas si por el contrario, el hecho imputable a culpa exclusiva
de la víctima no tiene relación alguna con la producción del perjuicio, se
impondrá la declaratoria de responsabilidad total de la administración,
siempre y cuando se configuren los restantes elementos estructurales de
esa responsabilidad, según el régimen aplicable a la actividad
administrativa dentro de cuya órbita se produjo el hecho dañoso”85.
Es lógico que exista esta causal de exoneración para el Estado. No tendría
ningún sentido que se responsabilizara al funcionario judicial, o a los
entes encargados de realizar la captura, por haber privado de la libertad a
alguien que, por ejemplo, dice haber cometido un delito que en realidad no
cometió. No se puede pretender declarar responsabilidad cuando el
85 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1 de marzo de 1990. Consejero Ponente : Antonio José de Irisarri Restrepo. Actor: Juan Nepomuceno Gómez Cifuentes y otros. Expediente 3260.
219
juzgador, para resolver el caso, cuenta con elementos que no están acordes
con la realidad.
Podrían constituir culpa exclusiva de la víctima los retardos injustificados
dentro del proceso ocasionados por negligencia o hasta por estrategia de
los abogados defensores del acusado, evento en el cual no tendría razón de
ser que el juez terminara respondiendo por las conductas de otros que
prolongaron la privación de la libertad.
Sobre el punto, el tratadista Guido Santiago Tawill ha afirmado que “por
tal razón, resultará esencial que aquel que persigue una reparación no se
haya extralimitado o hubiere abusado de su libertad o derecho, valiéndose
de ardides o de procedimientos mediante los cuales pudiera haber
inducido a error o al funcionamiento anormal de la justicia que dio origen
al perjuicio.
“Ello es así, pues en tal hipótesis, aunque la inmediata causa del resultado
lesivo sea alguno de estos hechos y la responsabilidad tenga carácter
directo y objetivo, producido el efecto por la referida conducta, que
constituye su auténtica causa eficiente, las consecuencias no deben
imputarse más que al que la observó, porque el aparente nexo causal
220
quedó roto e interferido por una muy relevante causa que, por decirlo de
algún modo desobjetiviza la responsabilidad del Estado.
“Es que si esta intervención es -como lo señaló el Tribunal Supremo
Español- ´´tan intensa que el daño no se hubiese producido sin ella, es
obvio que no puede imponerse a la Administración el resarcimiento de una
lesión económica cuya causa eficiente es imputable al propio dañado´´...
por muy objetiva que la responsabilidad sea.
“En tal sentido se pronunciaba el derecho romano, al expresar el Digesto
que quien por su culpa sufre un daño se entiende que no sufre daño´”86.
2.2.7. La indemnización del perjuicio
Existe un principio jurídico según el cual se debe indemnizar todo el daño,
sólo el daño y nada más que el daño. Es importante esta consideración
pues al hacer el análisis de los perjuicios ocasionados al particular como
consecuencia de una privación injusta de la libertad, siempre debe tenerse
en cuenta el daño que efectivamente le fue causado con ocasión de este
hecho. El demandante tiene que entrar a detallar cada uno de los rubros
86 TAWILL, Guido Santiago. La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por mal funcionamiento de la administración de justicia, Depalma. p. 54.
221
del perjuicio con la respectiva prueba -salvo aquellos que se presumen-,
para tratar de asegurar la indemnización de la totalidad de los perjucios.
2.2.7.1. El perjuicio patrimonial. Los perjuicios patrimoniales o
materiales son aquellos que afectan el patrimonio económico de las
personas, es decir, que alteran la situación pecuniaria del perjudicado87.
Se dividen en daño emergente y lucro cesante. El primero se refiere a la
erogación que debe hacer la víctima con ocasión del hecho dañoso, o, en
otras palabras, al empobrecimiento que sufre el patrimonio económico del
perjudicado. Por su parte, el lucro cesante es la frustración de un
enriquecimiento patrimonial, o, lo que es lo mismo, lo que la víctima ha
dejado o dejará de recibir como consecuencia del daño.
Los jueces han concedido indemnización por estas dos clases de perjuicios
materiales a las víctimas de la privación injusta de la libertad. Por daño
emergente, por ejemplo, se reconocen los gastos en que debió incurrir el
sindicado con ocasión del proceso penal; es decir, los gastos en la defensa
jurídica, los abogados, etc. Como lucro cesante normalmente calculan lo
que el perjudicado dejó de recibir durante el tiempo que permaneció
privado de la libertad, con base en el salario que devengaba al tiempo en
que se produjo la medida de aseguramiento, o, si no se puede determinar
87 MARTINEZ, Op. cit., p. 167.
222
este monto, con base en el salario mínimo, y se hace la actualización al
tiempo de la sentencia que concede la indemnización.
Para entender la manera como el Consejo de Estado calcula la
indemnización de perjuicios materiales por una detención injusta, se
considera útil transcribir una de las providencias en las que se aplica la
fórmula de las matemáticas financieras, tradicionalmente utilizada por la
Corporación:
“Se condenará, igualmente, a la Nación-Ministerio de Justicia, a pagar al
señor Alberto Uribe Oñate (detenido) los perjuicios materiales que se le
causaron, los cuales se liquidan dentro del siguiente marco:
“a) La cantidad de $3´500.000 pesos que pagó a su apoderado... Esta
suma se actualiza por el período comprendido entre el día 24 de octubre de
1991, momento en el tiempo físico en que recuperó la libertad y el 31 de
julio de 1994, aplicando la siguiente fórmula:
Ra = R Indice Final
Indice Inicial
Indice Final (31 jul./94)
$3´500.000 Indice Inicial (24 oct./91)
223
Ra = $3´500.000 373,44
205,59
Ra = $6´357.507,66
“Hecha la operación correspondiente, arroja un monto de seis millones
trescientos cincuenta y siete mil quinientos siete pesos con sesenta y seis
centavos ($6´357.507,66).
“b) Se ordenará, igualmente, al pago de los sueldos dejados de devengar
por el señor Alberto Uribe Oñate, por el período comprendido entre el 27
de marzo y el 24 de octubre de 1991, periodo durante el cual estuvo
privado de la libertad. La liquidación se hace a razón de $127.200 pesos,
que era el salario mensual que devengaba, como se desprende de la
constancia expedida por la Jefe de la División de Recursos Humanos del
Ministerio de Gobierno.
“El monto que resulta se actualiza por el periodo comprendido entre el 24
de octubre de 1991 y el 31 de julio de 1994, aplicando la siguiente
fórmula:
Ra = R Indice Final (31 jul./94)
Indice Inicial (24 oct./91)
224
Ra = $877.680 373,44
205,59
Ra = $1´594.244,95.
“Dentro del marco anterior, este rubro monta la suma de un millón
quinientos noventa y cuatro mil doscientos cuarenta y cuatro pesos con
noventa y cinco centavos ($1´594.244,95)”88.
Un ejemplo de una providencia en que se haya calculado el lucro cesante
con base en el salario mínimo es el siguiente:
“Resulta claro, conforme con lo anterior, que la entidad demandada debe
indemnizar al demandante los perjuicios morales y materiales causados
con la detención injusta que fue objeto por el término de 20 meses y 21
días; los morales se estiman en 1.000 gramos oro y los materiales, en la
modalidad de lucro cesante, se calculan con base en el salario mínimo
vigente en la época de la retención ya que en el expediente no obra prueba
del salario realmente devengado por el actor”89.
88 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de septiembre de 1994. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta. Expediente 9391. 89 Consejo de Estado. Sentencia del 12 de diciembre de 1996. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 10.299.
225
En el mismo sentido reconoció perjuicios el Consejo de Estado, en la
sentencia que se cita a continuación:
“En lo que a los perjuicios se refiere, la Sala avala la condena impuesta por
el a quo, la cual se encuentra adecuada al perjuicio que se causó al actor,
por tanto también habrá de confirmarse la sentencia en este aspecto. El
Tribunal reconoció a título de indemnización por los materiales, la suma
de $ 495.014 correspondientes al salario mínimo legal por el lapso
comprendido entre el 23 de noviembre de 1992 y el 1º de junio de 1993,
período en que el demandante estuvo detenido.”90.
2.2.7.2. El perjuicio extrapatrimonial. Dentro del rubro del perjuicio
extrapatrimonial o inmaterial se han distinguido dos clases de daños: el
moral y el fisiológico.
El perjuicio fisiológico o a la vida de relación repara la pérdida de la
posibilidad de realizar “...otras actividades vitales que aunque no producen
rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia”91.
90 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 de junio de 1994. Consejero Ponente Daniel Suárez Hernández. Expediente 9734. 91 Tamayo Jaramillo, Javier. De la responsabilidad civil, tomo II, Bogotá, Editorial Temis, 1986. pág 144.
226
El Consejo de Estado reconoció esta clase de perjuicio como un rubro
distinto del daño moral, y estableció que “...el que ha perdido su capacidad
de locomoción, debe tener la capacidad de desplazarse en una cómoda silla
de ruedas y ayudado por otra persona; a quien perdió su capacidad de
practicar un deporte, debe procurársele un sustituto que le haga agradable
la vida (equipo de música, libros, proyector de películas, etc)”92.
Para efectos de este escrito, solamente se abordará el moral, ya que se
considera que el fisiológico no está llamado a prosperar en un caso de
privación injusta de la libertad.
Los romanos definieron el perjuicio moral como el precio del dolor. De lo
que se trata es de cuantificar los efectos psicológicos, emocionales, que
produjo el hecho dañino en la víctima y en sus familiares.
La doctrina ha dicho, sobre el perjuicio inmaterial, que “En los eventos de
indemnización del daño inmaterial la naturaleza de la indemnización, se
reitera, es compensatoria, en el sentido de que mediante el bien
equivalente en dinero, o, de cualquier otra manera a petición razonable de
la víctima o por decisión del juez, se otorga a aquella un bien que le ayuda
92 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de mayo de 1993. Magistrado Ponente: Julio César Uribe Acosta. Actor: John Jairo Meneses Mejía y otros. Expediente 7428.
227
a aliviar su pena, sin que sea relevante que la indemnización sea o no
dineraria... No se busca entonces que se quede materialmente indemne,
sino que se tenga el dinero u otro bien que permita hacer más llevadera la
pena y sufrir en las mejores condiciones posibles la alteración emocional
producida, y permitir así que cese o se aminore el daño ocasionado”93.
En una providencia ya citada en el punto III de este capítulo, que declara
la responsabilidad estatal por no suspender la detención preventiva a un
recluso que se encontraba gravemente enfermo, y que fallece
posteriormente por no haber sido atendido con los cuidados especiales que
la enfermedad ameritaba, el Consejo de Estado reconoció la siguiente
indemnización:
“La responsabilidad estatal aquí reconocida no será total, porque la Sala
encuentra que dentro de las probabilidades de supervivencia del occiso
Escobar Sánchez, se daban las serias limitaciones como lo eran su edad ya
avanzada y de manera especial su lamentable y delicado estado de salud
que no le auguraba un futuro vivir muy amplio. Por esta razón solo se
93 HENAO, Op. cit., p. 231.
228
reconocerá a título indemnizatorio moral a cada una de sus hijas, el
equivalente a 700 gramos de oro fino”94.
En fallo posterior, la Corporación reconoció perjuicios morales por la
detención injusta de una persona, y obligó al Estado a pagar la
indemnización no sólo a la víctima y a su cónyuge e hijos, sino también a
la madre y a los hermanos, por considerar que también se vieron afectados
por la privación de la libertad. En esa ocasión la Sala estableció que: “Por
todo lo anterior, la Sala condenará a la Nación-Ministerio de Justicia, a
pagar, por concepto de perjuicios morales, las cantidades de oro que a
continuación se indican, y a las personas que se relacionan así:
“A Alberto Uribe Oñate (detenido), 700 gramos de oro fino; para María
Eugenia Saldaña (esposa), 300 gramos de oro fino; para Hernán Alberto,
Alejandra Lucía, Guillermo Andrés, Iván Fernando Uribe Saldaña (hijos),
300 gramos de oro fino para cada uno; para Alicia María Oñate (madre),
300 gramos de oro fino; para Jesús, Martha, Eduardo Alicia, Wilson y
Lucía Uribe Oñate (hermanos), 200 gramos de oro fino para cada uno”95
94 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 2 de octubre de 1992. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Actor: Carmen Arminta Escobar Mejía y otros. Expediente 7058. 95 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de septiembre de 1994. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta. Expediente 9391.
229
En otra sentencia, arriba citada, el Consejo de Estado reconoce
indemnización de perjuicios morales, a pesar de que la retención fue de
sólo cinco días. Sin embargo, reduce los 1000 gramos de oro que había
fijado el Tribunal Administrativo, así:
“... se modificará el fallo apelado respecto de la cuantía que en
equivalencia a 1.000 gramos de oro hizo el a quo para la víctima. Estima la
Sala que en el caso examinado, si bien no puede desconocerse la
afectación moral que debió sufrir Escobar Holguín por la limitación de sus
derechos, derivada de la privación injustificada y arbitraria de su libertad,
sin embargo no encuentra equitativa la tasación de tales perjuicios frente
al criterio y orientaciones que la Sala ha mantenido para efecto de calcular
el monto de los mismos, superando inclusive situaciones claramente más
dañosas que la experimentada por el actor. Por tal razón se reconocerá el
equivalente en pesos a 200 gramos de oro fino para el demandante”96.
Es importante precisar que, en cuestión del reconocimiento de perjuicios
morales, no existen reglas preestablecidas. Es el juez, con base en las
particularidades de cada caso, quien deberá establecer el monto de la
indemnización. Sin embargo, a lo largo de los años, se han fijado ciertos
96 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 17 de julio de 1992. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Expediente 6750.
230
parámetros que permiten tener una idea de los montos reconocidos por los
tribunales en estos casos. Como se pudo observar en las providencias
citadas, se suelen reconocer perjuicios a la víctima de la detención injusta
y también a sus familiares, dependiendo del tiempo de reclusión y de
circunstancias como lo ostensible de la arbitrariedad y el grado de
afectación que produjo la privación de la libertad.
2.2.8. Aspectos procesales
2.2.8.1. Cómo y a quién se demanda. Lo primero que debe decirse en
este punto es que la acción adecuada para demandar al Estado por la
privación injusta de la libertad es la de reparación directa, definida en el
artículo 86 del Código Contencioso Administrativo: “Acción de reparación
directa.- La persona interesada podrá demandar directamente la
reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una
operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del
inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.
El artículo 73 de la Ley 270 de 1996 señaló claramente la jurisdicción
competente para conocer de la acción de reparación directa por la
privación injusta de la libertad, así: “De las acciones de reparación directa
y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo
231
privativo la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme al
procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de
distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los Tribunales
Administrativos”.
Para reclamar indemnización de perjuicios del Estado, es necesario
presentar una demanda que reúna todos los requisitos exigidos por la ley.
Si la cuantía de las pretensiones excede de 500 salarios mínimos legales
mensuales, dicha demanda se debe presentar ante el Tribunal Contencioso
Administrativo del lugar donde se produjeron los hechos (artículos 132
numeral 6 y 134D del C.C.A.); si, en cambio, la cuantía es inferior a los
500 salarios mínimos legales mensuales, la competencia recae en el Juez
Administrativo del lugar de los hechos (artículo 134B numeral 6 del
C .C.A.).
Toda demanda que se presente ante la jurisdicción contenciosa debe
contener los siguientes puntos señalados en el artículo 137 del Código
Contencioso Administrativo:
a. La designación de las partes y de sus representantes,
b. Lo que se demanda,
c. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento a la acción,
232
d. Los fundamentos de derecho de las pretensiones,
e. La petición de las pruebas que el demandante pretenda hacer valer, y
f. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para
determinar la competencia.
Luego de la presentación de la demanda, se debe surtir todo el
procedimiento descrito en la ley, agotando las etapas normales de
cualquier proceso, tales como el traslado, la contestación de la demanda,
la decisión de las excepciones, la práctica de pruebas y finalmente la
sentencia.
En cuanto a la legitimación por pasiva, es decir, a qué entidad del estado
se debe demandar, se transcribe el siguiente auto que ilustra claramente el
tema:
“Esta Corporación observa que la Fiscalía General de la Nación es uno de
los órganos que según el artículo 116 de la Constitución Política
administran justicia, y por ejercer esta función pública forman parte de la
Rama Judicial, como se desprende de los artículos 249, 250, 252 y 252
ibídem, y en ejercicio de su actividad bien pueden crear actos
jurisdiccionales de carácter penal o actos de carácter administrativo, los
primeros cuando se ejerce la acción penal, de la cual es titular el Estado y
233
los segundo cuando actúa en cumplimiento de las funciones
administrativas que también le corresponden.
“En el caso objeto de revisión la responsabilidad del Estado se funda en un
presunto error judicial, por la emisión de actos de carácter jurisdiccional,
que afectaron presuntamente derechos subjetivos, al reconocerse que
concurrieron los supuestos del artículo 414 del C.P.P., que tipifica la
responsabilidad del Estado-Juez por la privación injusta de la libertad, y
en estos eventos la entidad encargada de ejercer la representación judicial
de la Rama Judicial, esto es, por las actuaciones del Estado-Juez, y como
consecuencia de la actividad funcional de los fiscales y los jueces, le
corresponde al Ministerio de Justicia, al tenor de lo dispuesto en el
artículo 149, inciso 3 del C.C.A., si se tiene en cuenta que de acuerdo al
estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, Decreto Nº. 2699 de
1991, esta forma parte de la Rama judicial, pero carece de personería
jurídica, porque solo tiene autonomía administrativa y presupuestal, y por
carecer de personalidad jurídica, no le está permitido actuar en
representación de la misma Rama cuando se demanda la declaración de
responsabilidad del Estado-Juez por actuaciones jurisdiccionales de los
fiscales o los jueces, porque se consolida la indebida representación de la
Nación.
234
“Para resolver se considera...
“De conformidad con el artículo 149 del C.C.A. en concordancia con el
Decreto 2652 de 1991, la representación judicial de la Nación-Rama
Judicial- para los efectos de las actuaciones judiciales contencioso
administrativas en las que se encuentre comprometida la voluntad de
aquella por actos, actuaciones o vías de hecho de sus funcionarios,
corresponde al Ministro de Justicia.
“De otro lado, la representación judicial de la Nación-Rama Judicial- en los
aspectos administrativos y de gestión seguirá en cabeza de la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la cual ejercerá por
intermedio del Director Nacional de Administración Judicial, según lo
dispone el numeral 4 del artículo 15 del Decreto 2652 de 1991.
“Sin embargo, es importante advertir que a partir de la entrada en vigencia
de la Ley 270 de 1996, la representación judicial de la Nación-Rama
Judicial- en todos los procesos judiciales de cualquiera de sus órganos,
corresponde al Director Ejecutivo de Administración Judicial, pues así lo
determinó el numeral 8 del artículo 99 de la mencionada ley cuando
dispuso:
235
“Son funciones del Director Ejecutivo de Administración Judicial:...
8.- Representar a la Nación-Rama Judicial en los procesos judiciales para
lo cual podrá constituir apoderados especiales”.
“Así las cosas, hoy no hay duda de que la representación judicial de la
rama judicial en los procesos judiciales la llevará cabo este último
funcionario, y cuando se trate de asuntos administrativos, dicha
representación la tomará la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura en los términos antes indicados”97.
Lo anterior quiere decir, entonces, que antes de la vigencia de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia, la entidad que tenía la
representación judicial de los procesos por privación injusta de la libertad
era el Ministerio de Justicia y no la Fiscalía General de la Nación; y que a
partir de la citada ley, dicha representación recae en cabeza del Director
Nacional de Administración Judicial.
97 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 5 de septiembre de 1996. Consejero Ponente : Juan de Dios Montes Hernández. Actor: Hernando Bonilla. Expediente 12.087.
236
2.2.8.2. Legitimación activa para demandar. Puede demandar la
indemnización de perjuicios derivada de la privación injusta de la libertad,
cualquier persona que se considere afectada por ese hecho, como la propia
víctima y sus familiares.
Para demandar directamente se debe ser capaz, es decir, mayor de 18
años; de lo contrario, es necesario que se haga a través del representante
legal.
El Consejo de Estado, al ocuparse del tema de los sujetos que pueden
verse afectados por una circunstancia como esta, ha señalado que “se
presume que un daño antijurídico inferido a una persona, causado por la
acción u omisión de las autoridades públicas, genera dolor y aflicción entre
sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya
sean ascendientes, descendientes o colaterales. Como presunción de
hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario,
es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones
filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se han tornado
inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente”98.
98 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de mayo de 1994. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Expediente 8820
237
Es importante destacar que los legitimados para interponer la demanda no
pueden hacerlo en cualquier tiempo, sino dentro del término de caducidad
contemplado por la ley. Al respecto, el numeral 8 del artículo 136 del
Código Contencioso Administrativo dispuso que la acción de reparación
directa caduca al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del
día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación
administrativa.
Surge la duda, entonces, del momento a partir del cual debe empezar a
contarse dicho término de dos años. El Consejo de Estado aclaró el punto
así: “Para la Sala no hay lugar a plantear ningún cuestionamiento en
relación con el momento a partir del cual se debe empezar a contar el
término de caducidad de la acción de reparación directa, cuando lo que se
persigue es la reparación del perjuicio causado con la privación injusta de
la libertad. En este evento, tal como lo señala el apelante, el conteo de este
término sólo puede empezar cuando está en firme la providencia de la
justicia penal que declara la ocurrencia de uno cualquiera de los eventos
señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal...
“Sólo a partir del momento en que adquiera firmeza la providencia, es
posible calificar de injusta la detención. Antes no tiene tal calidad, dado
que se desconoce la conclusión a la cual llegará el juez penal. Y sólo puede
238
hablarse de existencia de esa providencia una vez que en relación con ella
se han surtido todos los recursos y grados de consulta de que goza.
“El daño se consolida no con el simple hecho material de la detención, sino
con la calidad de injusta de esa detención, la cual deviene como
consecuencia de la decisión penal que así lo determine”99.
2.2.8.3. La conciliación. La conciliación es un mecanismo de resolución
de conflictos mediante el cual dos o más personas gestionan por sí mismas
la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y
calificado, denominado conciliador (artículo 64 de la Ley 446 de 1998). La
conciliación puede ser judicial o extrajudicial.
Existen dos clases de conciliación prejudicial: una que se surte ante los
agentes del Ministerio Público y otra que se adelanta ante los Centros de
Conciliación autorizados por el Gobierno.
La conciliación puede versar sobre asuntos de carácter particular, es decir,
que afecten los derechos de una persona; que sean de contenido
patrimonial, lo cual implica que el hecho, acto, operación o actuación
administrativa de que se trate cause un desmedro en el patrimonio de
239
alguien, que pueda ser valorado económicamente; y de que conozca o
pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de
las acciones de nulidad y restablecimiento, reparación directa y
contractuales.
Las partes pueden formular la solicitud de conciliación, individual o
conjuntamente, y presentarla, a su elección, ante un agente del Ministerio
Público (procuradores delegados en lo contencioso y los procuradores en lo
judicial que ejerzan sus funciones ante el Consejo de Estado y los
tribunales administrativos), o ante un Centro de Conciliación debidamente
aprobado por el Gobierno.
Es necesario que la petición de conciliación contenga ciertos requisitos de
forma para que pueda ser admitida por el funcionario respectivo, tales
como el objeto de la petición, las razones en que se apoya, las pretensiones
que se quieran conciliar, los hechos que la fundamentan, las pruebas de
que se disponga y la estimación razonada de la cuantía (artículos 5º del
C.C.A. y 2º del Decreto 173 de 1993).
Es factible, entonces, que una persona que haya sido privada de la
libertad, y considere que dicha detención fue injusta, presente una
99 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 2 de febrero de 1996. Consejero Ponente:
240
solicitud de conciliación para tratar de llegar a un acuerdo con el Estado y
evitar el engorroso trámite de un proceso judicial.
La presentación de la solicitud de conciliación suspende los términos de
caducidad, es decir, que mientras se desarrolla la etapa conciliatoria, y
hasta por una extensión máxima de sesenta (60) días, el término de
caducidad no corre –se suspende- desde que se recibe la solicitud en el
despacho del conciliador. Es menester recabar con claridad en que en
ningún caso la suspensión puede exceder los sesenta días, así la etapa
conciliatoria tenga una duración superior.
El procedimiento conciliatorio puede concluir con un acuerdo, del cual se
debe elaborar un acta en la que conste el contenido, extensión y las
modalidades del arreglo.
En caso de que el trámite se hubiere surtido ante funcionario público, el
acta de acuerdo deberá ser suscrita por las partes y por el agente del
Ministerio Público (artículo 73 de la Ley 446 de 1998), y se remitirá a más
tardar el día siguiente al Juez o Corporación que fuere competente para
conocer de la acción judicial respectiva, con el fin de que la apruebe o
impruebe. Si, por el contrario, el procedimiento se llevó a cabo ante un
Daniel Suárez Hernández. Expediente 11425.
241
centro de conciliación, se debe comunicar al Procurador Judicial
acreditado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de la sede donde
funciona el Centro, quien podrá acudir e intervenir en el trámite
conciliatorio (artículo 79 de la Ley 446 de 1998). Si el Procurador no
encuentra el acuerdo conforme con los cánones legales y
jurisprudenciales, dentro de los cinco días siguientes al recibo de la
comunicación, deberá solicitar la homologación judicial, cuyo trámite será
el mismo para las conciliaciones prejudiciales ante los agentes del
Ministerio Público.
El acta de conciliación y el auto aprobatorio debidamente ejecutoriado
prestan mérito ejecutivo y tienen efectos de cosa juzgada.
También existe la posibilidad de que se llegue a un acuerdo parcial, caso
en el cual se deberá dejar constancia de esto en un acta, señalando los
puntos que se lograron conciliar y aquellos en que no.
Si las partes no logran llegar a un acuerdo, el conciliador debe firmar un
acta en la que se señale esta circunstancia y declarará cerrada la etapa
prejudicial.
242
2.2.9. La acción de repetición y el llamamiento en garantía
La acción de repetición se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento
jurídico desde el año de 1984, con los artículos 77 y 78 del Código
Contencioso Administrativo, que establecieron la responsabilidad de los
funcionarios públicos, al obligarlos a responder de los daños que causaran
por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.
Las normas citadas contemplaban para los perjudicados la posibilidad de
demandar a la entidad, al funcionario o a ambos. Si se demandaba a la
entidad y al funcionario, o solamente a aquélla, y se le concedían las
pretensiones a la víctima, la entidad debía reparar el perjuicio y, a su vez,
repetir contra el servidor público que por su actuar doloso o gravemente
culposo la hizo incurrir en responsabilidad.
La Constitución Política de 1991 estableció el ejercicio de la acción de
repetición como un deber y no como una facultad para las entidades
estatales, al señalar, en su artículo 90 que “En el evento de ser condenado
el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente
suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
243
Más adelante, en el año de 1994, con la presentación de la primera acción
de repetición por parte de la Procuraduría General de la Nación, el Consejo
de Estado profirió una providencia en la que fijó la doctrina que le dio total
claridad al tema y que hoy se encuentra recogida en la Ley 446 de 1998.
Dicha jurisprudencia, que actualmente tiene plena vigencia, estableció los
elementos esenciales de la acción de repetición:
a. La posibilidad de ejercer la acción de manera autónoma mediante la
presentación de la correspondiente demanda, o la de su ejercicio
anticipado a través del llamamiento en garantía;
b. En ambos casos la controversia se ventila a través del procedimiento
correspondiente a la acción de reparación directa;
c. Se pretende un pronunciamiento de la jurisdicción sobre la culpa grave
o el dolo del funcionario en el ejercicio de sus funciones, que además
resuelva si al servidor público le cabe o no responsabilidad patrimonial;
d. El término de caducidad es el mismo que tiene la acción de reparación
directa –dos años-, que se cuenta a partir de la fecha de pago de lo
acordado en la conciliación o de lo impuesto en la condena;
244
e. La acción de repetición contra el servidor público debe ser ejercitada
cuando una persona de derecho público asume en una conciliación que es
patrimonialmente responsable o cuando resulte judicialmente condenada.
En una nueva oportunidad, el Consejo de Estado ratificó esta posición al
considerar que “si en ejercicio de la acción de reparación directa y con
fundamento en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso
Administrativo, se demanda a la entidad y al funcionario público que con
su actuar doloso a gravemente culposo ocasionó el daño cuya
indemnización se pretende, tal demanda necesariamente deberá dirigirse
ante el tribunal para que éste conozca en única o primera instancia, según
la cuantía, del respectivo proceso, similar criterio debe aplicarse frente a la
acción de repetición, si se tiene en cuenta además que de todas formas el
comportamiento del funcionario constituye simultáneamente un hecho
propio y un hecho del ente oficial al que estaba adscrito, y que de esa
misma actuación deriva la responsabilidad administrativa y la propia, a
examinarse por la vía de la acción de reparación directa”100.
Por su parte, la Ley 270 de 1996, además de repetir el citado inciso
segundo del artículo 90 de la Constitución Política, dispuso en su artículo
100 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de abril 8 de 1994. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández.
245
72 que “La responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales por
cuya conducta dolosa o gravemente culposa haya sido condenado el
Estado, será exigida mediante la acción civil de repetición de la que éste es
titular, excepto el ejercicio de la acción civil respecto de conductas que
puedan configurar hechos punibles”.
La misma disposición, en el artículo 71, señaló ciertas conductas que
hacían presumir el dolo o la culpa grave por parte de los funcionarios
estatales:
a. La violación de normas de derecho sustancial o procesal, determinada
por error inexcusable;
b. El pronunciamiento de una decisión cualquiera, restrictiva de la libertad
física de las personas, por fuera de los casos expresamente previstos en la
ley o sin la debida motivación;
c. La negativa arbitraria o el incumplimiento injustificado de los términos
previstos por la ley procesal para el ejercicio de la función de administrar
justicia o la realización de actos propios de su oficio, salvo que hubiere
podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de
interponer.
246
La acción de reparación directa debe ejercitarse por el representante legal
de la entidad estatal condenada a partir de la fecha en que tal entidad
haya realizado el pago de la obligación indemnizatoria a su cargo.
Por último, en el reformado artículo 86 del Código Contencioso
Administrativo –artículo 31 de la Ley 446 de 1998-, se advierte en su
inciso segundo, en referencia a la acción de reparación directa, que “las
Entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten
condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa
originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex-servidor público que no
estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por
la actuación de un particular o de otra entidad”.
Nótese que el espectro legal que consagra la acción de repetición es
bastante amplio. Es importante destacar el esfuerzo que ha hecho el
legislador por consagrar unas normas severas que estimulen la utilización
de este mecanismo que bien puede ser una fuerte herramienta contra la
corrupción y la desidia de los jueces.
En lo que tiene que ver con el llamamiento en garantía, fue contemplado
en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil de la siguiente manera:
“Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la
247
indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o
parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia,
podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva
sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos
artículos anteriores”.
El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo señaló que la parte
demandada podrá llamar en garantía dentro del término de fijación en
lista.
El llamamiento en garantía es una figura de gran utilidad para las
entidades estatales que se resulten demandadas por los particulares, ya
que permite que la responsabilidad del funcionario se discuta dentro del
mismo proceso y no mediante un proceso independiente -como en la
acción de repetición-, lo cual facilita la práctica de pruebas y permite que
el juzgador tenga un conocimiento integral del caso, además de ser valioso
por el principio de economía procesal.
En ese sentido se pronunció el Consejo de Estado, al manifestar que “Tal
como lo ha sostenido reiteradamente la Sala, la acción de repetición contra
los funcionarios contemplada en los artículos 77 y 78 del Código
Contencioso Administrativo y reafirmada a nivel constitucional en el
248
artículo 90 de la Carta, deberá ejercerse por la entidad pública que
resultare condenada en una acción de responsabilidad estatal, una vez
efectúe el pago, si considera que un funcionario suyo con su conducta
dolosa o gravemente culposa fue quien comprometió su responsabilidad.
“Pero este enunciado, que implica el ejercicio de la acción autónoma de
repetición (sucesiva), tiene otra salida procesal más práctica y expedita,
cual es la del llamamiento en garantía. Llamamiento que le permite a la
entidad demandada o al Ministerio Público en las acciones resarcitorias,
dentro del término de fijación en lista, pedir la citación del funcionario o ex
funcionario que pudo comprometer la responsabilidad de la
administración con su conducta dolosa o gravemente culposa, para que,
en el evento de que resultare condenada, pueda repetir, en la proporción
que señale el juez, contra el llamado.
“Como se observa, tanto la acción autónoma como la del llamamiento
están consagradas en el código administrativo a favor del Estado y como
sanción contra el funcionario que con su conducta seriamente irregular
(dolosa o gravemente culposa) pudo comprometer la responsabilidad de
aquél. Y cuando se habla de funcionario se entiende cualquier autoridad
pública, como lo señala el artículo 90 de la Constitución; razón que impide
excluir a los de la rama jurisdiccional, máxime cuando hoy,
249
indiscutiblemente, se puede hablar de la responsabilidad del Estado no
sólo por los daños antijurídicos imputables a la rama ejecutiva, o a la
legislativa por el hecho de las leyes, sino también por los causados por la
administración de justicia.
“En otros términos, el juez puede responder personalmente en los eventos
del artículo 40 del Código de Procedimiento Civil por los daños causados a
las partes; y puede ser obligado a pagar, ya no a los perjudicados, sino al
Estado por la vía de la repetición, cuando su conducta dolosa o
gravemente culposa haya incidido en la condena impuesta a éste.
“La vía del llamamiento está autorizada en el código administrativo en su
artículo 217 para los procesos de responsabilidad contractual y
extracontractual; y la institución, por vacío en el código citado, deberá
gobernarse por los artículos 54 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil. Se observa que tal como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia,
aquí llamamiento o denuncia son equivalentes procesalmente.
“Pero la admisión del llamamiento no implica aún el juzgamiento del
llamado, porque la entidad que lo hizo tendrá que demostrar no sólo que la
conducta del funcionario (en este evento el juez) fue dolosa o gravemente
250
culposa, sino que ella fue precisamente la que comprometió la
responsabilidad del ente público o incidió en la misma”101.
La misma Corporación, en fallo posterior, advirtió sobre la necesidad de
darlo un uso razonable a la figura, así: “Ninguna duda cabe sobre la
posibilidad de que mediante la figura del llamamiento en garantía, el
Estado, de una vez, esto es en el mismo proceso que contra él se sigue,
haga valer el derecho a repetir en contra de su agente o ex agente.
“Ahora bien, la Sala considera que el Estado debe hacer uso serio y
razonable del derecho a llamar en garantía, sin abusar, menos
“burocratizar” el mecanismo, hasta el punto de formular un llamamiento,
cada vez que contesta cualquier demanda donde se ventilan hechos o
actos dañosos a cargo de servidores públicos. Si el Estado formulara sin
razón ni medida, tantos llamamientos como procesos se le entablaran,
desestimularía el ejercicio eficiente de la actuación administrativa o
judicial, a la vez que colocaría en situación de eventuales “demandados” a
todos y cada uno de sus servidores.
101 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 6 de septiembre de 1995. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Actor: Martha Mejía y otro. Expediente 10.785.
251
“El uso serio y responsable del derecho a llamar en garantía, implica la
realización efectiva de una valoración de los hechos de la demanda, de
donde surjan conductas con visos de haber sido dolosas o gravemente
culposas. Sólo así la administración o el Estado, podrá adquirir
legitimación para formular el llamamiento en garantía”102.
102 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 9 de julio de 1998. Consejero Ponente : Germán Rodríguez Villamizar. Expediente 14.480.
252
3. CONCLUSIONES
De acuerdo con el derecho penal y procesal penal colombiano, las
decisiones que afectan total o parcialmente la libertad de las personas son
la captura y las medidas de aseguramiento; dentro de ellas, se encuentra
la detención preventiva.
Hay diferencias en estas dos figuras. La captura es un acto físico, y en él
se aprehende a una persona antes del proceso (en caso de fragrancia), o en
medio de su curso, como consecuencia de un auto de detención. Otros
motivos sujetos al acto de la captura se presentan cuando la autoridad
competente ha solicitado públicamente la aprehensión, o cuando el
sindicado es solicitado por el fiscal correspondiente y no comparece a
rendir indagatoria. La figura también puede materializarse después del
proceso, como consecuencia de un fallo condenatorio a pena privativa de la
libertad.
La detención preventiva, en cambio, sólo puede tener lugar durante el
proceso y después de la vinculación legal del imputado; en otras palabras,
es un acto posterior a la diligencia de indagatoria.
253
La detención preventiva, como se explicó en el capítulo correspondiente, y
según lo ha determinado la doctrina y la jurisprudencia, tiene tres fines.
En primer lugar se advierte que la figura busca asegurar la comparencia
del reo al proceso. Salta a la vista la contradicción que se presenta entre
este postulado y el principio de presunción de inocencia. ¿Cómo puede
sostenerse que una persona es inocente hasta tanto se compruebe su
culpabilidad, si antes de que en su contra exista sentencia en firme que lo
declare culpable del delito que se le imputa, se le priva de la libertad, con
la simple excusa de que eventualmente podría sustraerse de la acción de la
justicia? Es claro, en este caso, que el mismo Estado está inclinando la
balanza hacia la culpabilidad del investigado, pues si en realidad se
aplicara la presunción de inocencia, la persona sería eso: inocente. Bajo
esa lógica: ¿cuál es la razón para privar a un inocente de la libertad?
Algunos tratadistas se han detenido sobre este punto, como Gilberto
Martínez Rave. Según él, “ha sido materia de pronunciamiento permanente
por parte de estudiosos del derecho, el saber si al existir una presunción
de inocencia respecto de todas las personas, éstas pueden ser privadas de
la libertad antes de que se dicte una sentencia judicial que las declare
responsables. Teóricamente se ha sostenido que si se presume la inocencia
de las personas, éstas deben, durante el trámite procesal correspondiente,
254
gozar de libertad hasta que se dicte en su contra sentencia condenatoria.
Alegan que son muchos los que inocentemente purgan penas, a veces muy
largas, bajo el pretexto de la detención preventiva, que de acuerdo con
nuestra legislación no es ninguna sanción. Y muchos de los procesos por
los cuales los sindicados han estado detenidos preventivamente, terminan
con sentencias absolutorias. ¿Qué sucede entonces con el tiempo que esos
sindicados permanecieron privados de la libertad?”103.
Cabe una pregunta: ¿es la detención preventiva la única manera de lograr
que el presunto infractor de la ley penal acuda al proceso?. La respuesta
es, sin lugar a dudas, negativa. Incluso, podría afrimarse que por
conveniencias prácticas la aplicación de esa figura es equivocada. Si se
tiene en cuenta que una de sus funciones es velar por el interés general y
por la debida aplicación de la justicia, el Estado debería contar con
múltiples mecanismos para hacer que el investigado se presente dentro de
todas las etapas del proceso. En ello tendría que invertir seguramente
menos esfuerzos y recursos, que son necesarios para mantener a tantas
personas recluidas en centros penitenciarios.
103 Martínez Rave, Gilberto. Procedimiento penal colombiano. Editorial Temis, Novena Edición, Santafé de Bogotá, 1996. Pág. 333.
255
La jurisprudencia ha sostenido que cuando medien indicios de
responsabilidad contra el sindicado, procede la medida de aseguramiento
consistente en detención preventiva, y que ella es una carga que todos
debemos soportar. No se encuentra razonable esta postura. No puede ser
un deber aquello que viola principios fundamentales como la libertad, la
presunción de inocencia y la favorabilidad. Algunos consideran, sin
embargo, que la detención preventiva, por ser una medida precautelativa,
no es realmente una pena. El planteamiento puede ser válido en la teoría,
pero sugiere otra pregunta dentro del plano práctico: ¿quién se atrevería a
sostener que estar privado de la libertad no es una pena?.
Las instituciones estatales están, en últimas, reconociendo su
incapacidad para lograr que los ciudadanos acudan al llamado de las
autoridades cuando sea necesario, en lugar de fortalecer los instrumentos
con que cuentan sus agentes para rastrear a quienes deben comparecer a
un proceso penal, mantenerlos dentro del país y poderlos aprehender una
vez se dicte la sentencia que así lo ordene. Lo demás es atentar contra la
libertad, uno de los derechos más importantes del ser humano, por el
simple hecho de simplificarle la tarea a los órganos del Estado.
La segunda razón que sustenta la procedencia de la detención preventiva
es garantizar los efectos posteriores de la acción de la justicia. Dicho de
256
otro modo, lo que se busca es que, una vez se dicte sentencia que declare
su responsabilidad, el sindicado se encuentre a disposición del Estado, y
listo a recibir la pena impuesta. Una pregunta más: ¿es esta razón una
justificación válida para mantener a una persona privada de la libertad?
Es claro que no: si se determina la culpabilidad del infractor de la ley
penal, ahí sí se deben orientar todos los esfuerzos del Estado hacia su
aprehensión, y más aún en el entendido de que el investigado, mientras
dure el proceso, no debe salir de la esfera de protección estatal. Por lo
demás, los mismos argumentos que desvirtúan una justificación real para
aplicar la detención preventiva en su primera razón, son perfectamente
aplicables en su segunda.
Y, por último, se dice que la detención preventiva es una garantía de
seguridad social, lo que equivale a afirmar que las autoridades tratan de
que el sindicado no se convierta en una amenaza para la comunidad. Esta
última justificación sería razonable si estuviera protegida de los desmanes
en los que puede caer: hoy por hoy, la privación de la libertad ha dejado de
ser la excepción, y, volcada hacia un extremo, ha terminado por ser un
escudo para que ante la más mínima sospecha pueda proceder su
aplicación. El uso que se le ha terminado por dar a esta figura en el plano
real se desborda de sus límites teóricos: en la cotidianidad, la privación de
la libertad no procede cuando a la persona se le está investigando por
257
alguna falta que represente un peligro verdadero para la sociedad. En
lugar de eso, es aplicada para aumentar esas miles de historias injustas
que, por el padecimiento que albergan sus víctimas, no pueden resarcirse
con indemnizaciones materiales.
No es la intención ser demasiados radicales en el análisis de la detención
preventiva, figura que consideramos útil en ciertos eventos extremos; hay
delitos y circunstancias específicas que desde luego ameritan la aplicación
de esta medida de aseguramiento. Lo que en realidad se critica es que se
haya convertido en una regla general, en el primer recurso de los
juzgadores, que no tienen el menor reparo en privar de la libertad a una
persona como consecuencia, muchas veces, de consideraciones puramente
superficiales.
La detención preventiva debería restringirse solamente a los casos en los
que no exista otra posibilidad de hacer que el sindicado comparezca al
proceso, y cuando su presencia en la sociedad sea un peligro real y
definitivo. Se puede contrargumentar el hecho irrebatible de su
consagración dentro de la legislación actual. Pero ante eso, es evidente que
de la manera como está siendo regulada en este momento, la detención
preventiva no cumple su función, incluso por la actitutud de los
funcionarios judiciales que la aplican indiscriminadamente. Debería
258
aumentarse la pena mínima de los delitos por los que procede la figura,
restringirse aún más los delitos que la contemplan, exigir que el indicio de
responsabilidad sea contundente e, incluso, tratar de buscar fórmulas que
guíen a los fiscales y jueces en la valoración de dicho indicio. Además, y
como una herramienta de lucha contra el facilismo de los juzgadores al
aplicar las sanciones consagradas en la ley, debería ser una política de
Estado el ejercicio de la acción de repetición en los casos en que el agente
hubiere actuado con culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, de
manera que exista mayor responsabilidad y compromiso al imponer
medidas tan graves, y con implicaciones tan hondas, como la que hemos
estado tratando.
Y es que es evidente que la reclusión en un establecimiento carcelario no
cumple un fin resocializador, porque, como lo sostiene Edgar Escobar
López, en nuestro sistema carcelario “la detención preventiva es
absolutamente denigrante por las condiciones miserables en que la misma
se cumple. Nuestras cárceles no rehabilitan y quien no tiene alguna
influencia (económica, por su peligrosidad o por muchos otros factores
intracarcelarios), está expuesto a padecer lo imposible en el centro de
reclusión por los abusos que las autoridades carcelarias y los “reclusos
259
poderosos” imponen, porque en los penales rige en todo su esplendor la ley
del más fuerte, del que tiene su banda organizada, del matón”104.
A pesar de las anteriores reflexiones, no puede desconocerse el inmenso
esfuerzo que ha hecho el legislador colombiano por regular la figura de la
responsabilidad estatal en caso de privaciones injustas de la libertad,
pues, tal como se explicó, actualmente los juzgadores cuentan con
instrumentos jurídicos sólidos que les permiten castigar disciplinaria, civil
y penalmente a los funcionarios judiciales que hubieren cometido daños
antijurídicos con su conducta dolosa o gravemente culposa, así como
reconocer a la víctima y a sus familiares los perjuicios sufridos como
consecuencia de dicha actuación.
Desde la Constitución de 1991, que elevó a rango constitucional la
responsabilidad del Estado por daños antijurídicos, pasando por el Código
de Procedimiento Penal, que con su artículo 414 objetivizó la
responsabilidad de los funcionarios judiciales, al establecer que cuando el
particular fuere exonerado porque no cometió delito, porque el hecho no
existió, o porque la conducta no constituía hecho punible el juez
administrativo debía condenar al Estado sin hacer juicios subjetivos, y
llegando a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, que contiene
104 Escobar López, Edgar. Ob.cit. Pág. 181.
260
una completa regulación sobre la responsabilidad del Estado y de sus
funcionarios judiciales, el legislador ha creado todo un universo jurídico
que, sin duda, se constituye en el mecanismo más importante para
contrarrestar, e incluso prevenir, las injusticias que se cometen
diariamente en nuestro país.
La jurisprudencia, por su parte, no se ha quedado atrás. En una primera
etapa mostraba una postura conservadora, y era renuente en el momento
de declarar la responsabilidad estatal por falla del servicio judicial. Exigía
que la acción u omisión del funcionario fuera “escandalosamente injurídica
y abiertamente ilegal”, y que el comportamiento del juez se mostrara
“ostensible y manifiestamente errado” para castigar al Estado por sus
fallas. Blindados en la interpretación de esos adjetivos, era fácil que los
exabruptos se presentaran. Ahora, esa misma jurisprudencia, como
muestra de su evolución, ha pasado a reconocer que la indemnización de
perjuicios por la privación injusta de la libertad es una “respuesta
adecuada al facilismo con el cual los jueces suelen disponer de la libertad
del hombre, con olvido de que ella es la cualidad fundamental del ser
espiritual, esto es, la que le permite la realización de su propia vocación.
No se puede seguir jugando con la honra de las personas con la
orientación dañina que predica que una medida de aseguramiento, como
la detención preventiva, no se le niega a nadie”.
261
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