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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS
INSTITUTO SUPERIOR DE CRIMINOLOGÍA Y CIENCIAS PENALES
“DR. JORGE ZAVALA BAQUERIZO”
MAESTRÍA EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS
MÓDULO: DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL COMPARADO
DOCENTE: DR. ROBERTO GOMEZ MERA
TEMA:
ANÁLISIS COMPARATIVOS DE NORMATIVAS PENALES ECUATORIANAS CON LEGISLACIONES COMPARADAS DE OTROS PAISES DE EUROPA Y AMERICA.
ENTREGA: 02-03-2012
GUAYAQUIL - ECUADOR
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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS
INSTITUTO SUPERIOR DE CRIMINOLOGÍA Y CIENCIAS PENALES
“DR. JORGE ZAVALA BAQUERIZO”
MAESTRÍA EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS
CURSANTE:
1. MONROY SOTOMAYOR TANIA PAOLA
C.C. # 0921289500 ________________
GUAYAQUIL – ECUADOR
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ANÁLISIS COMPARATIVOS DE NORMATIVAS PENALES ECUATORIANAS CON LEGISLACIONES COMPARADAS DE OTROS PAISES DE EUROPA Y AMERICA.
I.- ALGUNOS PRINCIPIOS PENALES Y DELITOS ECUATORIANOS CON
LEGISLACIÓN COMPARADA DE OTROS PAISES
PRINCIPIO DE LEGALIDAD O DE RESERVA.- El principio de legalidad suele
formularse bajo el aforismo, atribuido a Feuerbach (1847), nullum crimen, nulla
poena sine lege, es decir, no hay delito ni pena sin una ley que lo tipifique; éste
contiene cuatro prohibiciones clásicas:
1) lex scripta, se necesita una ley que sea escrita que describa el delito a
punir y su punición,
2) lex praevia, que la ley que se escriba no sea retroactiva al hecho mismo,
3) lex certa, que la ley sea precisa en su lenguaje descriptivo con relación a
la construcción del tipo en cada artículo y precisa en el lenguaje normativo de
las consecuencias que impone cada artículo y
4) lex stricta, que no se admita la analogía contra legem; sin embargo, esta
limitación no es absoluta en la legislación colombiana, ya que la admite en
materia permisivas.
Al respecto, son varias las legislaciones que recogen este principio que a
continuación se detalla:
El CP colombiano, establece: “ARTÍCULO 6. Legalidad. Nadie podrá ser juzgado
sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o
tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de
cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en
materia de tipos penales en blanco. La ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Ello también rige para los condenados. La analogía sólo se aplicará en materias
permisivas.”
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El CP peruano, señala: “Artículo II.- Nadie será sancionado por un acto no previsto
como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena
o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.
El CP costarricense, señala: ARTÍCULO 1º.- Nadie podrá ser sancionado por un
hecho que la ley penal no tipifique como punible ni sometido a penas o medidas de
seguridad que aquélla no haya establecido previamente.
El CP español, señala: Artículo 1.- 1. No será castigada ninguna acción ni omisión
que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración.
El CP ecuatoriano, señala: “Art. 2.- Nadie puede ser reprimido por un acto que no
se halle expresamente declarado infracción por la Ley penal, ni sufrir una pena que
no esté en ella establecida. La infracción ha de ser declarada, y la pena establecida,
con anterioridad al acto. En concordancia con el Art. 4 ibídem que reza: Art. 4.-
Prohíbase en materia penal la interpretación extensiva. EL juez debe atenerse,
estrictamente, a la letra de la Ley. En los casos de duda se la interpretará en el
sentido más favorable al reo.”
El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. 2 Principios generales.- En materia penal se
aplicarán las garantías básicas del debido proceso establecidas en la Constitución
de la República, y en los instrumentos internacionales de derechos humanos
vigentes ratificados por el Estado, y los que a continuación reconoce este Código:
Adicionalmente se reconoce las siguientes garantías básicas: En materia penal, se
prohíbe el uso de la analogía y la interpretación extensiva;”
LA EXTRADICIÓN.- El tratadista Luis Jiménez de Azúa lo define como: ¨La entrega
que un Estado hace a otro de un individuo acusado o condenado que se encuentra
en su territorio, para que en ese país se le enjuicie penalmente o se ejecute la pena¨.
De conformidad con el Art. 79 de la Constitución ecuatoriana, en ningún caso se
concederá la extradición de una ecuatoriana o ecuatoriano. Su juzgamiento se
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sujetará a las leyes del Ecuador; mientras que la legislación colombiana si permite,
cuando se trate de colombianos por nacimiento, excepto cuando se trate de delitos
políticos.
Al respecto, son varias las legislaciones que recogen este principio que a
continuación se detalla:
El CP colombiano, establece: ARTÍCULO 18. Extradición. La extradición se podrá
solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto,
con la ley. Además, la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá
por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal
colombiana. La extradición no procederá por delitos políticos.”
El CP ecuatoriano, señala: Art. 6.- La extradición se realizará en los casos y en la
forma determinados por la Constitución, la Ley de la materia y el Código de
Procedimiento Penal.
El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. 727.- Régimen General.- La extradición se
podrá solicitar o conceder de acuerdo con los instrumentos internacionales, el
principio de reciprocidad internacional y lo dispuesto en este Código. La
competencia de este procedimiento la ejercerá la Corte Nacional de Justicia.”
PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.- Como expresa Fontán Balestra, de acuerdo
con este principio, la ley penal es aplicable a los delitos cometidos en el territorio del
estado, basándose en el concepto de soberanía, expresión que sintetiza la idea
de independencia. Para este principio lo que decide la aplicación de la ley penal del
estado es el lugar de comisión del delito, es decir, la mencionada ley penal se aplica
a los delitos cometidos dentro del estado o sometidos a su jurisdicción, sin que
importe la condición del autor o del ofendido, ni la "nacionalidad" del bien jurídico
afectado. Lo que limita la aplicación territorial de la ley es el concepto jurídico de
territorio, que no necesariamente coincide con su extensión física, ya que aquel se
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extiende a todos los lugares sobre los que el estado ejerce su "jurisdicción"
legislativa y judicial.
Al respecto, son varias las legislaciones que recogen este principio que a
continuación se detallan:
El CP colombiano, establece: “ARTÍCULO 14 - Territorialidad. La ley penal
colombiana se aplicará a toda persona que la infrinja en el territorio nacional, salvo
las excepciones consagradas en el derecho internacional…”
El CP peruano, señala: “Artículo 1.-Principio de Territorialidad.- La Ley Penal
peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la
República, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional…”
El CP costarricense, señala: “Artículo 4º.- La ley penal costarricense se aplicará a
quien cometa un hecho punible en el territorio de la República, salvo las excepciones
establecidas en los tratados, convenios y reglas internacionales aceptados por Costa
Rica…”
El CP ecuatoriano, señala: “Art. 5.- Toda infracción cometida dentro del territorio de
la República, por ecuatorianos o extranjeros, será juzgada y reprimida conforme a
las leyes ecuatorianas, salvo disposición contraria de Ley.”
El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art.3. Ámbito espacial de aplicación.- Las normas de este Código se aplicarán de acuerdo con las siguientes reglas:
1. Toda infracción cometida dentro del territorio nacional, por ecuatorianos o extranjeros, será juzgada y sancionada conforme a este Código. Se reputan como tales las cometidas en las delegaciones oficiales ecuatorianas y las cometidas a bordo de aeronaves o embarcaciones de bandera ecuatoriana.
2. Los extranjeros serán juzgados y sancionados siempre que sean
aprehendidos en el Ecuador o se obtenga su extradición.
3. Las juezas o jueces o tribunales de garantías penales podrán juzgar infracciones cometidas fuera del territorio ecuatoriano en los siguientes casos:
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a. Cuando los efectos de la acción u omisión que la constituye deban
producirse en el Ecuador o en los lugares sometidos a su Jurisdicción; b. Cuando la infracción penal se ha cometido en el extranjero contra una o
varias personas ecuatorianas y no ha sido juzgada en el país donde se la cometió;
c. Cuando las infracciones penales son cometidas por servidoras o servidores públicos mientras desempeñan sus funciones o gestiones oficiales;
d. Cuando afecten bienes de propiedad del Estado bienes de propiedad de ecuatorianos o ecuatorianas o residentes en el Ecuador;
e. Cuando afecten bienes jurídicos protegidos por el Derecho Internacional a través de instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador; y,
f. Cuando las infracciones sean graves violaciones a los derechos humanos.”
CONDUCTAS PUNIBLES.- Nuestra legislación prevé una clasificación de aquellas
conductas que son punibles, en delitos y contravenciones; los primeros son definidos
como el acto, típico, antijurídico; mientras que los segundos conocidos también
como faltas, ponen en peligro algún bien jurídico protegible, pero que es considerado
de menor gravedad y que, por tanto, no es tipificada como delito.
Al respecto, son varias las legislaciones que recogen esta clasificación que a
continuación se detalla:
El CP colombiano, establece: “ARTÍCULO 19 - Delitos y contravenciones. Las
conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones. ”
El CP peruano, señala: “Artículo 11.- Delitos y faltas.- Son delitos y faltas las
acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.”
El CP español, señala: “Artículo 10.- Son delitos o faltas las acciones y omisiones
dolosas o imprudentes penadas por la Ley.”
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El CP ecuatoriano, señala: “Art. 10.- Son infracciones los actos imputables
sancionados por las leyes penales, y se dividen en delitos y contravenciones, según
la naturaleza de la pena peculiar.”
El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art.6 Clasificación de las infracciones.- A efectos
de la determinación de los procedimientos y las penas, las infracciones se clasifican
en función de la gravedad del bien jurídico lesionado o puesto en peligro, de
conformidad con las siguientes reglas:
1. Son infracciones penales muy graves las sancionadas con privación de
libertad de diecinueve a veintiocho años;
2. Son infracciones penales graves las sancionadas con privación de libertad de
once a diecinueve años;
3. Son infracciones penales medias las sancionadas con privación de libertad de
cinco a once años;
4. Son infracciones penales leves las sancionadas con de privación de libertad
de seis meses a cinco años; y,
Son levísimas, de primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima clases,
las infracciones penales sancionadas con privación de libertad de hasta seis meses,
penas no privativas de libertad o penas pecuniarias.”
PENAS: Según Cuello Calot, es la privación o restricción de bienes jurídicos
impuestos conforme a la Ley por los órganos jurisdiccionales, al culpable de una
infracción penal; es decir, aquel que ha realizado un hecho típico, antijurídico y
culpable. Con distintos tipos de clasificación desde varios puntos de vista, sean
estos: jurídicos (privación de la libertad); gravedad de la infracción (graves, leves,
menos leves); principales y accesorias (pena en sí, la interdicción); únicas,
cumulativas y alternativas (una sola pena, prisión y/o multa); originarias o sustitutivas
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(penas o multas o trabajos comunitarios). El Art. 35 del PCOPI, nos trae un concepto
de penas cuando dice: Se entenderá por pena toda sanción impuesta por la jueza,
juez o tribunal de garantías penales destinada a restringir la libertad y los derechos
de las personas como consecuencia jurídica de sus acciones u omisiones punibles.
Al respecto, son varias las legislaciones que recogen esta consecuencia jurídica del
delito, que a continuación se detalla:
El CP colombiano, establece: “ARTÍCULO 34 - De las penas. Las penas que se
pueden imponer con arreglo a éste código son principales, sustitutivas y accesorias
privativas de otros derechos cuando no obren como principales. ”
El CP peruano, señala: “Artículo 28.- Clases de Pena.- Las penas aplicables de
conformidad con este Código son:- Privativa de libertad; - Restrictivas de libertad; -
Limitativas de derechos; - Multa.”
El CP costarricense, señala: “Artículo 50. Las penas que este Código establece
son: 1) Principales: prisión, extrañamiento, multa e inhabilitación. 2) Accesorias:
inhabilitación especial. 3) Prestación de servicios de utilidad pública.”
El CP español, señala: “Artículo 32. Las penas que pueden imponerse con arreglo
a este Código, bien con carácter principal bien como accesorias, son privativas de
libertad, privativas de otros derechos y multa.”
El CP ecuatoriano, señala: “Art. 51.- Las penas aplicables a las infracciones son las
siguientes: Penas peculiares del delito: 1.- Reclusión mayor; 2.- Reclusión menor; 3.-
Prisión de ocho días a cinco años; 4.- Interdicción de ciertos derechos políticos y
civiles; 5.- Sujeción a la vigilancia de la autoridad; 6.- Privación del ejercicio de
profesiones, artes u oficios; y, 7.- Incapacidad perpetua para el desempeño de todo
empleo o cargo público. Penas peculiares de la contravención: 1.- Prisión de uno a
treinta días. 2.- Multa. Penas comunes a todas las infracciones: 1.- Multas. 2.-
Comiso Especial.”
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El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. 37 Clasificación.- Las penas se clasifican de la siguiente manera:
1. Penas privativas de libertad;
2. Penas no privativas de libertad; y,
3. Penas pecuniarias.
LA RESPONSABILIDAD PENAL.-Existen dos tipos de responsabilidades: subjetiva
y objetiva o de riesgo, mientras que el primero centra toda la atención en el sujeto
causante del daño o de la puesta en peligro y se adentra, de alguna forma, en la
interioridad de las motivaciones o de las condiciones personales en que se
desarrolla dicha acción u omisión, de tal forma que si la conducta es reprochable
porque en ella se advierte culpa, dolo o negligencia sería plenamente responsable,
pero si no han actuado de dicha forma, no se puede exigir responsabilidad; en el
segundo, por el contrario, permite castigar al causante de un daño, con
independencia de su intervención dolosa o culposa en el mismo y que ha obtenido
provecho de la actividad dañosa, por lo tanto se responde ante un hecho objetivo.
Nuestra legislación reconoce la responsabilidad subjetiva, y admite la
responsabilidad objetiva solo cuando se trate de daños ambientales (Art. 396 CR);
en otras legislaciones como la colombiana y peruana, expresamente señalan que
está prohibida dicha responsabilidad.
Al respecto, son varias las legislaciones que recogen este principio que a
continuación se detalla:
El CP colombiano, establece: “ARTÍCULO 12 - Culpabilidad. Sólo se podrá imponer
penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de
responsabilidad objetiva.”
El CP peruano, señala: “Artículo VII.-Responsabilidad Penal.- La pena requiere
de la responsabilidad penal del autor. Queda prescrita toda forma de responsabilidad
objetiva.”
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El CP costarricense, señala: “ARTÍCULO 30.- Nadie puede ser sancionado por un
hecho expresamente tipificado en la ley si no lo ha realizado con dolo, culpa o
preterintención.”
El CP español, señala: “Artículo 5.- No hay pena sin dolo o imprudencia.”
El CP ecuatoriano, señala: “Art. 32.- Nadie puede ser reprimido por un acto previsto
en la Ley como infracción, si no lo hubiere cometido con voluntad y conciencia.”
El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. 27. Responsabilidad penal.- No será
penalmente responsable quien cometa una infracción sin voluntad y conciencia. Art.
31. Responsabilidad de las personas jurídicas.- En los supuestos previstos en
este Código, las personas jurídicas nacionales o extranjeras serán penalmente
responsables de las infracciones cometidas por su cuenta o por sus órganos.”
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN: En la perpetración de los delitos, no siempre se da la
situación de la intervención de un solo sujeto; en el pueden confluir autores y
partícipes, el encubridor no participa en la comisión, su intervención es posterior;
nuestra legislación considera en el ámbito de la intervención a autores, cómplices y
encubridores; no sí otras legislaciones que solo reconocen la intervención de autores
y partícipes, puesto el encubrimiento es un delito autónomo; y así lo consagran
legislaciones como la española, peruana, colombiana.
Al respecto, son varias las legislaciones que recogen este grado de culpabilidad que
a continuación se detalla:
El CP colombiano, establece: “ARTÍCULO 28 - Concurso de personas en la
conducta punible. Concurren en la realización de la conducta punible los autores y
los partícipes.”
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El CP peruano, señala: “Artículo 23.- Autoría, autoría mediata y coautoría.- El
que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan
conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción.
Artículo 24.- Instigación El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho
punible será reprimido con la pena que corresponde al autor. Artículo 25.-
Complicidad primaria y complicidad secundaria El que, dolosamente, preste
auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado,
será reprimido con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo,
hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la
pena.”
El CP costarricense, señala: “Autor y coautores. ARTÍCULO 45.- Es autor del hecho
punible tipificado como tal, quien lo realizare por sí o sirviéndose de otro u otros, y
coautores los que lo realizaren conjuntamente con el autor. Instigadores. ARTÍCULO
46.- Son instigadores, quienes intencionalmente determinen a otro a cometer el
hecho punible. Cómplices. ARTÍCULO 47.- Son cómplices los que presten al autor o
autores, cualquier auxilio o cooperación para la realización del hecho punible.”
El CP español, señala: “Artículo 27. Son responsables criminalmente de los delitos
y faltas los autores y los cómplices. ”
El CP ecuatoriano, señala: “Art. 41.- Son responsables de las infracciones los
autores, los cómplices y los encubridores.”
El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. 33 Participación.- Las personas participan en
la infracción como autores, cómplices o encubridores”
ANÁLISIS DE VARIOS TIPOS DE DELITOS:
a) Tenencia y Posesión Ilícita de Arma de fuego: En este delito el bien jurídico
protegido en la seguridad pública, entendiéndose este como toda la inseguridad a la
que se somete a la sociedad, al haber personas que portar armas sin tener el
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permiso correspondiente, poniéndose en peligro la integridad de los miembros de la
sociedad; esto es, es un delito de peligro abstracto, no requiere para su
consumación que dicho peligro se realice en un resultado, sino que basta con
constatar la posesión de cualquiera de las especies descritas en el tipo penal por
parte del sujeto activo, sin que esté autorizado para ello. Son varios los verbos
rectores que se asemejan en la legislación que se detalla a continuación, lo que
varía son las penas, que se agravan en ciertas circunstancias, siendo la legislación
peruana la que castiga más severamente este delito, hasta 15 años, como pena
privativa de la libertad.
Al respecto, son varias las legislaciones que recogen este delito que a continuación
se detalla:
El CP colombiano, establece: “ARTÍCULO 365 - Fabricación, tráfico y porte de
armas de fuego o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe,
trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte
armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión
de uno (1) a cuatro (4) años. La pena mínima anteriormente dispuesta se duplicará
cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: 1.- Utilizando medios
motorizados; 2.- Cuando el arma provenga de un delito; 3.- Cuando se oponga
resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades, y 4.- Cuando
se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la
dificulten. ARTÍCULO 366 - Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de
uso privativo de las fuerzas armadas. El que sin permiso de autoridad competente
importe, trafique, fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte
armas o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, incurrirá en prisión de
tres (3) a diez (10) años. La pena mínima anteriormente dispuesta se duplicará
cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso 2º del Artículo
anterior.”
El CP peruano, señala: “Artículo 279.-Fabricación, suministro o tenencia de
materiales peligrosos. El que, ilegítimamente, fabrica, almacena, suministra o tiene
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en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables,
asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.”
El CP costarricense, señala: “Artículo 7.- Independientemente de las disposiciones
vigentes en el lugar de la comisión del hecho punible y la nacionalidad del autor, se
penará, conforme a la ley costarricense, a quienes cometan actos de piratería,
terrorismo o su financiamiento, o actos de genocidio; falsifiquen monedas, títulos de
crédito, billetes de banco y otros efectos al portador; trafiquen, ilícitamente, armas,
municiones, explosivos o materiales relacionados; tomen parte en la trata de
esclavos, mujeres o niños; se ocupen del tráfico de estupefacientes o de
publicaciones obscenas; asimismo, se penará a quienes cometan otros hechos
punibles contra los derechos humanos y el Derecho internacional humanitario,
previstos en los tratados suscritos por Costa Rica o en este Código.”
El CP español, señala: “Artículo 564. 1. La tenencia de armas de fuego
reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada:
1º. Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas. 2º. Con la
pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas largas. 2. Los delitos
previstos en el número anterior se castigarán, respectivamente, con las penas de
prisión de dos a tres años y de uno a dos años, cuando concurra alguna de las
circunstancias siguientes: 1ª. Que las armas carezcan de marcas de fábrica o de
número, o los tengan alterados o borrados. 2ª. Que hayan sido introducidas
ilegalmente en territorio español. 3ª. Que hayan sido transformadas, modificando sus
características originales.”
El CP ecuatoriano, señala: “Art. 162.- Los particulares que sin el permiso necesario
y sin debida explicación, portaren armas de uso militar o policial y de cualquier otro
tipo similar, serán sancionados con prisión de uno a cinco años y multa de nueve a
cuarenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América. La actuación dolosa
reiterada de este tipo de conducta, será sancionada con una pena de reclusión de
tres a seis años. También se encuentra previsto en el Art. 31 de la Ley de
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Fabricación, Importación, Exportación, comercialización y Tenencia de Armas,
Municiones, Explosivos y Accesorios.”
El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. 282.- Tenencia de armas.- Quien tenga armas
de fuego, municiones o explosivos sin la debida autorización será sancionada con
pena privativa de libertad de uno a tres años. Quien tenga arma de fuego de uso
exclusivo militar o policial, será sancionado con pena privativa de libertad de tres a
cinco años. Art. 283.- Porte de armas.- Quien porte armas de fuego, municiones o
explosivos sin la debida autorización Será sancionada con pena privativa de libertad
de tres a cinco años.”
b) Tráfico ilegal de migrantes: Son personas tratadas a las que se les facilita su
entrada a un país que no es el suyo, a cambio de dinero y otros beneficios; se
diferencia de las personas tratadas que son aquellas que son trasladadas, limitadas
o privadas de su libertad con fines de explotación sexual y laboral. Nuestra
legislación sólo se castiga la emigración ilegal, como tráfico ilegal de migrantes,
mientras otras legislaciones tales como la colombiana y peruana, castigan además la
inmigración ilegal. Al respecto el PCOPI, recoge esta sugerencia y reprime ambas.
Al respecto, son varias las legislaciones que recogen este delito que a continuación
se detalla:
El CP colombiano, establece: “ARTÍCULO 188 - Del tráfico de personas. El que
promueve, induzca, constriña, facilite, colabore o de cualquier otra forma participe en
la entrada o salida de personas del país sin el cumplimiento de los requisitos legales,
incurrirá en prisión de seis (6) años a ocho (8) años y multa de cincuenta a cien
salarios mínimos legales mensuales.”
El CP peruano, señala: “Artículo 303-A.- El que ilícitamente y con el fin de obtener
una ventaja patrimonial, para sí o para otro, ejecuta, promueve, favorece o facilita el
ingreso o salida del país de terceras personas, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, con ciento ochenta a trescientos
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sesenta y cinco días-multa e inhabilitación de uno a dos años conforme al Artículo
36, incisos 1, 2, 3 y 4. La pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor
de ocho años, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa e
inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al Artículo 36, incisos 1, 2, 4 y 8
cuando: 1. El agente es funcionario o servidor público encargado de la
administración y control migratorio, de la prevención o investigación de cualquier
delito, o tiene el deber de aplicar penas o de vigilar su ejecución. 2. Las condiciones
en que se transporte a las personas pongan en grave peligro su integridad física o
psíquica. ”
El CP español, señala: “Artículo 313. El que determinare o favoreciere la
emigración de alguna persona a otro país simulando contrato o colocación, o usando
de otro engaño semejante, será castigado con la pena prevista en el artículo
anterior.”
El CP ecuatoriano, señala: “Art. (440.2.1)..- El que por medios ilegales, promueva,
facilite, induzca, financie, colabore, participe o ayude a la migración de personas,
nacionales o extranjeras, desde el territorio del Estado Ecuatoriano hacia otros
países, siempre que ello no constituya infracción más grave, será reprimido con la
pena de reclusión mayor de cuatro a ocho años y multa de veinte a cuarenta
remuneraciones básicas unificadas. Igual sanción se impondrá a los encargados de
la protección y custodia de los niños, niñas o adolescentes, sean éstos padre,
madre, abuelos, tíos, hermanos o tutores o cualquier otra persona que faciliten de
cualquier modo la ejecución de este ilícito. El Juez competente ordenará la
aprehensión e incautación inmediata del transporte clandestino utilizado, cuando
accidentado el mismo, resultaren personas muertas o lesionadas, debiéndose
destinar el producto del remate del mismo en la forma prevista en el artículo 186 del
Código de Procedimiento Penal. Por los delitos concurrentes a la infracción de tráfico
ilegal de emigrantes se establecerá una acumulación de penas de hasta un máximo
de veinticinco años de reclusión mayor especial. Cuando los actos de ejecución del
delito de tráfico de emigrantes produjeren la muerte del emigrante, los culpables
serán reprimidos con reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años y si se
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produjeren lesiones previstas en los artículos 465, 466 y 467 de este Código, los
culpables serán sancionados con la pena de reclusión mayor ordinaria de ocho a
doce años. Se considerará circunstancia agravante el hecho de haber conocido, o
de que sea algo evidente, que el medio de transporte que utilizaba para el transporte
de los emigrantes se encontraba en malas condiciones de uso o que no tenga la
suficiente capacidad para el número de personas que transportaba. Con la misma
pena se sancionará a los dueños de los vehículos de transporte aéreo, marítimo o
terrestre y a las personas que sean parte de la tripulación o encargadas de la
operación y conducción, cuando se estableciere su conocimiento y participación en
el ilícito. Las víctimas que den a conocer la identidad de los involucrados en el
cometimiento de este delito, serán protegidos por la autoridad respectiva. Nota:
Artículo dado por Ley No. 70, publicada en Registro Oficial Suplemento 427 de 29 de
Diciembre del 2006.”
El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. 137. Tráfico ilegal de migrantes
(Coyoterismo).- Quien por medios ilegales, transporte, promueva, facilite, induzca,
financie, colabore, participe o ayude a la migración e inmigración de personas,
nacionales o extranjeros, desde el territorio del Estado Ecuatoriano hacia otros
países o viceversa respectivamente, con el fin de obtener directa o indirectamente
beneficio económico u otro de orden material, siempre que ello no constituya
infracción más grave, será sancionado con pena privativa de libertad de siete a once
años. Si el tráfico de personas recae sobre niñas, niños o adolescentes o personas
en situación de vulnerabilidad, será sancionada con pena privativa de libertad de
once a quince años. Y si en el tráfico de personas las niñas o niños tuviesen hasta
cinco años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad de quince a
diecinueve años. Cuando producto de la infracción se hubiere provocado la muerte
de la víctima será sancionado con pena privativa de libertad de veinticinco a
veintiocho años. Con la misma pena se sancionará a los dueños de los vehículos de
transporte aéreo, marítimo o terrestre y a las personas que sean parte de la
tripulación o encargadas de la operación y conducción, cuando se estableciera su
conocimiento y participación en la infracción. Cuando de conformidad con lo
dispuesto en este libro, una persona jurídica sea responsable de las conductas
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previstas en este artículo, se le impondrá la pena de disolución de la persona jurídica
y multa de mil a cinco mil remuneraciones básicas unificadas del trabajador privado
en general. Serán comisados los instrumentos, productos o réditos utilizados u
obtenidos del cometimiento de la infracción, de ser el caso se procederá a su
destrucción.”
CON RELACION AL DELITO DE ASESINATO Argentina
En Argentina el asesinato es una forma de homicidio, calificado por agravación y
regulado en el artículo 80 inciso 3º del Código Penal de la Nación.
Únicamente se considera asesinato al homicidio cometido mediando pago o
promesa remuneratoria, es decir el contrato para dar muerte a una persona
Ecuador
En el Ecuador se encuentra regulado en el artículo 450 del Código Penal, en cuya
norma se refiere a la pena de reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco
años.
En el Ecuador el asesinato es un delito que se configura cuando una persona
comete homicidio con las circunstancias contenidas en el artículo 450 del Código
Penal, esto es cuando se ha cometido con las siguientes agravantes:
1. Con alevosía
2. Por precio o promesa remuneratoria
3. Por medio de inundación, veneno, incendio o descarrilamiento
4. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del
ofendido
5. Cuando se ha imposibilitado a la víctima para defenderse
6. Por un medio cualquiera capaz de causar grandes estragos
7. Buscando de propósito la noche o el despoblado para cometer el homicidio
8. Con el fin de que no se descubra, o no se detenga al delincuente, excepto
cuando el homicida sea ascendiente o descendiente, cónyuge o hermano del
delincuente al que se haya pretendido favorecer
19
9. Como medio de preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para
asegurar sus resultados o impunidad; o por no haber obtenido los resultados
que se propuso al intentar el otro hecho punible.
Dentro del Código Penal ecuatoriano, además del asesinato, existen otros delitos
similares que constituyen variantes del asesinato, tales como el parricidio y el
infanticidio.
España
La figura del asesinato se encuentra dentro del título del Código Penal: "Del
homicidio y sus formas", en el artículo 139. Tiene lugar cuando en el delito de
homicidio concurrieren alguno de estos requisitos:
Alevosía: consiste en el empleo de medios, modos o formas en la ejecución
que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para el agresor
que proceda de la defensa que pudiera hacer la víctima o con la búsqueda
consciente de que el delito quede impune. Son casos de alevosía aquellos en
los que se aprovecha la particular situación de desvalimiento e indefensión del
agredido, cuando la ejecución es súbita e inesperada, por sorpresa, o cuando
se hace mediante acechanza, apostamiento, trampa, emboscada o celada.
También pueden serlo la nocturnidad o el disfraz, que impiden el
reconocimiento del autor del crimen.
Precio, Recompensa o Promesa: esta circunstancia tiene un carácter
ineludiblemente económico. Es una expresión antigua, pero que el legislador
español la ha querido mantener por existir una jurisprudencia profusa en
aplicación de la misma.
No es necesario que la contraprestación económica sea previa a la comisión del
hecho delictivo, ni que se verifique objetivamente (caben casos de fraude). Lo
importante es que el sujeto activo cometa el hecho movido por esta intencionalidad
económica.
Ensañamiento: aumentando deliberada y de forma inhumana el dolor del
ofendido. El ensañamiento se aprecia tanto por la intención, como por el
objetivo resultado de incrementar el dolor del agredido, y por ello excluye
actos realizados sobre el cadáver con posterioridad a la muerte de la víctima
(que podría constituir otro delito diferente, como es la profanación de
20
cadáver). Es doctrina del Tribunal Supremo que no debe confundirse
ensañamiento con "ánimo decidido de matar".
En relación al delito de enriquecimiento ilícito
En España no existe el delito de enriquecimiento ilícito; sin embargo, se contemplan
delitos que regulan la actuación de los funcionarios públicos, en el Código Penal
Español, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que fue
actualizado en diciembre del año 2007, en su Título XIV De los Delitos Contra la
Hacienda Pública y Contra la Seguridad Social, correspondiente del artículo 305 al
artículo 310. De forma sustancial se puede señalar que la Legislación Penal
Española, establecen una regulación acerca de la defraudación a la Hacienda
Pública; rige las actividades de la administración pública, en el tema de recursos
económicos, a través de la omisión o falsedad en las declaraciones tributarias; sin
embargo, en España no existe el delito de enriquecimiento ilícito, ni de forma similar
como se tipifica en México.
El delito de enriquecimiento ilícito no ha sido contemplado en el Código Penal en los
Estados Unidos de Norte América; se reprime la corrupción en la administración
pública, con delitos de peculado, cohecho, prevaricato, el tráfico de influencias, entro
otros.
El autor Miguel Inchausti, señala que el antecedente del delito de enriquecimiento
ilícito lo encontramos en Argentina, en el año de 1936, con el documento Corominas
Segura, que contemplaba dos hipótesis: a) presunción de enriquecimiento ilícito, se
incrimina al que desde su cargo lucra, y b) acrecentamiento patrimonial que no
provinieren de específicas fuentes.
El delito de enriquecimiento ilícito, se contempla en Colombia; a diferencia de otros
países, son susceptibles de cometer este delito: los servidores públicos y los
particulares. En el Libro Segundo del Código Penal de Colombia, en su Título X,
Delito Contra el Orden Económico Social, Capítulo Quinto, establece Del Lavado de
Activos; señala en el artículo 327 que: "Enriquecimiento ilícito de particulares. El que
de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para otro,
incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma de actividades
delictivas incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a diez (10) años y
21
multa correspondiente al doble del valor del incremento ilícito logrado, sin que
supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes".
EN RELACION A LOS DELITOS POR SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y
PSICOTROPICA (DROGAS)
Dentro de la Unión Europea, España, Italia, Portugal y Luxemburgo no consideran
que la tenencia de drogas para consumo personal sea un delito punible. La tenencia
para uso personal sigue siendo ilegal en los Países Bajos, Alemania y la República
Checa, pero se establecieron directrices para que la policía, los fiscales y los
tribunales no impongan pena alguna, ni siquiera multas, hasta cierta cantidad. Otros
países imponen sanciones administrativas y solo unos pocos, como Suecia, Letonia
y Chipre, contemplan sentencias de prisión por la tenencia de pequeñas cantidades.
Argentina
En agosto de 2009, la Corte Suprema argentina declaró en un fallo histórico (el "fallo
Arriola") inconstitucional enjuiciar a los ciudadanos por utilizar medicamentos para su
uso personal - los adultos deben tener libertad para tomar decisiones sobre su estilo
de vida sin la intervención del Estado.
Brasil
Cambios legislativos en 2002 y 2006 resultaron en una despenalización parcial de la
posesión para uso personal. Las penas de prisión ya no se aplican y fueron
sustituidas por medidas educativas y servicios comunitarios. Sin embargo, el hecho
de que el consumo haya dejado de ser delito, se establezcan penas de hasta cinco
años de prisión por la venta al menudeo de pequeñas cantidades. Una investigación
realizada en 2009 sobre procesos criminales por tráfico de drogas, en Rio de Janeiro
y Brasília, demostró que el sistema penal es selectivo, y que los que venden
pequeñas cantidades de drogas, constituen 60% de los condenados.
Canadá
El cultivo de Cannabis es actualmente ilegal en Canadá excepto para uso médico.
En cualquier caso, el uso del cannabis por parte del público general está tolerado
22
hasta cierto grado y varía en función del lugar y la jurisdicción, existiendo una
vigorosa campaña para la legalización.
En 2001, el periódico Globe and Mail ofrecía una encuesta con datos del año 2000
según la cual el 47% de los canadienses estaban de acuerdo con la frase "El uso de
la marihuana debería estar legalizado", frente al 26% que opinaba lo mismo en 1945.
Una encuesta más reciente mostraba como más de la mitad de los canadienses
apoyaban la legalización. El desarrollo tras las elecciones de 2008 es, sin embargo,
mucho más restrictivo con penas mínimas más altas para el crimen relacionado con
las drogas y propuesto por el primer ministro Harper.
México
En abril de 2009 el Congreso adoptó el ‘Decreto del Narcomenudeo’, eliminando
todas las sanciones por cantidades para uso personal: 5 gramos de Cannabis, 2
gramos de Opio, 0,5 gramos de Cocaína, 50 miligramos de Heroína o 40 miligramos
de Metanfetamina. Los adictos serán sometidos a tratamiento obligatorio solamente
después del tercer arresto. El decreto entró en vigor en agosto de 2009.
La ley define estrictamente la dosis personal y establece umbrales de cantidades
muy bajas. Por ello, esto podría conllevar a fuertes condenas de cárcel para los que
sean agarrados con cantidades mayores a las que permite la ley, porque se asumirá
que son pequeños traficantes incluso si no hay otras indicaciones de que la cantidad
poseída estaba destinada a la venta. En septiembre de 2010, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación (SCJN) declaró válida la reforma a la ley.
Guatemala
El presidente de Guatemala Otto Pérez Molina ha comenzado en Febrero de 2012
un esfuerzo para despenalizar las drogas. Dicha iniciativa incluiría a toda la región
Centroamericana, México y Colombia. Pérez Molina presentará esta iniciativa en la
próxima cumbre centroamericana de presidentes.
República Checa
En 14 de diciembre de 2009, la República Checa adopta una nueva ley que tiene
efecto el 1 de enero de 2010 y permite a una persona la posesión de hasta 15
gramos de marihuana o 1,5 gramos de heroína sin cargos penales. Estas cantidades
son mucho mayores que en otros países de la Unión Europea, haciendo de la
República Checa el país más tolerante del mundo en esta materia.
23
Países Bajos
La revisión de la Ley del Opio de 1976 introdujo la descriminalización legal del
cannabis. El consumo dejó de ser un delito y la tenencia de hasta 30 gramos se
convirtió en un delito menor, mientras que la tenencia de más de 30 gramos siguió
siendo un delito penal. Desde entonces, los cafés (coffeeshops) holandeses, donde
los consumidores pueden comprar una cantidad limitada de cannabis, ocupan un
lugar altamente simbólico como paradigma de políticas liberales en materia de
cannabis. Sin embargo, el fenómeno suele interpretarse erróneamente.
Contra lo que habitualmente se piensa, la tenencia de cannabis en los Países Bajos
– no el consumo – está tipificada como delito. La política holandesa es una
descriminalización de facto de la tenencia, la compra y la venta de cantidades para
el consumo personal de cannabis, aunque de iure estas actividades no estén
permitidas. Esta política está basado sobre el «principio de conveniencia», una
opción discrecional dentro del derecho penal holandés que les permite a las
autoridades abstenerse de interponer acciones penales. También se admite el
cultivo de hasta cinco plantas por persona para consumo personal.
El régimen se rige por las directrices nacionales oficiales emitidas por la fiscalía: se
tolera la venta minorista de cannabis siempre que las bocas de venta cumplan con
los criterios llamados ahoj-g (por la sigla que conforman en holandés): nada de
publicidad manifiesta, nada de drogas duras, nada de disturbios o alteraciones del
orden público, nada de venta a menores y nada de ventas en grandes cantidades.
La fiscalía asignó la «prioridad judicial más baja» a las investigaciones y acciones
contra la tenencia para consumo personal y otorgó una amplia discrecionalidad a los
municipios.
Así, los Países Bajos pasaron de la «tolerancia cero» a la legalización de facto, al
menos en la «puerta principal», es decir, los cafés en los que se vende cannabis.
Los problemas continúan en la «puerta de atrás»: los propietarios de los cafés deben
comprar el cannabis en un mercado que sigue siendo ilegal. Los proveedores
todavía pueden ser procesados por transportar cannabis a los cafés y es posible
detener a los propietarios de los establecimientos por adquirirlo, a pesar de que
tienen permitido venderlo.
24
En 1996 el gobierno decidió endurecer las directrices de modo de conservar la
esencia del modelo. La venta se redujo de hasta 30 gramos a 5 gramos por
transacción, y se estableció un límite de 500 gramos de cannabis de tenencia in situ.
Además, la edad mínima de admisión en los cafés pasó de 16 a 18 años. El
gobierno habilitó nuevos instrumentos legales para que los municipios pudieran
reducir la cantidad de cafés, entre ellos la opción de prohibirlos. La cantidad de cafés
sufrió una reducción drástica: de un pico de 1.500 en los inicios pasó a 813 en 2000,
hasta llegar a 702 en 2007.
A pesar de la venta libre, los niveles de consumo de cannabis son similares a los de
los países vecinos, Alemania y Bélgica, y mucho más bajos que en el Reino Unido,
Francia y España.
Portugal
En 2001, Portugal se convierte en el primer país de la Unión Europea en abolir los
castigos penales por posesión de droga a nivel personal. Además, los usuarios
deben cumplir con terapias en lugar de sentencias que provoquen prisión.
Investigaciones del Cato Institute dirigidas por Glenn Greenwald, encontraron que
cinco años después del comienzo de la descriminalización, el uso de drogas ilegales
por parte de los jóvenes ha decrecido, la ratio de infecciones de VIH entre usuarios
ha caído y las muertes por heroína y drogas similares ha sido reducida a más de la
mitad, duplicando, a la vez, el número de persona que buscan tratamiento por
adicción.
Peter Reuther, profesor de criminología y políticas públicas de la University of
Maryland, College Park, sugiere que aunque la descriminalización fija su objetivo en
la paralización del crecimiento de consumo de drogas, las ratios de consumo de
heroína se deben a su naturaleza cíclica.
Uruguay
Uruguay es uno de los pocos países que nunca ha criminalizado la posesión de
drogas para uso personal. Desde 1974, la ley no establece límites de cantidad
dejando a la discreción de los jueces la determinación sobre si la intención era el uso
personal. No se impondrá sanción alguna si el juez determina que la cantidad
poseída estaba destinada al uso personal.
25
Ecuador
En 2008, la Asamblea Constituyente de Ecuador aprobó una amnistía para las
'mulas' de drogas que transportaran menos de 2 kilos y que hubieran pasado más de
un año en la cárcel.
Una nueva Constitución aprobada por referendo en septiembre de 2008 establece
sobre los usuarios de drogas que “en ningún caso se permitirá su criminalización ni
se vulnerarán sus derechos constitucionales”. Esto ha abierto la puerta para una
reforma a la ley de drogas.
La ley descriminalizaría la tenencia para uso personal y disminuiría los niveles de
condena para el tráfico de pequeña escala.
La Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Ley 108 está vigente desde
1990.
El artículo 364 de la Nueva Constitución, dice que:
“Las adicciones son un problema de salud pública. Al Estado le corresponde
desarrollar programas coordinados de información, prevención y control del consumo
de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrópicas; así como ofrecer
tratamiento y rehabilitación a los consumidores ocasionales, habituales y
problemáticos. En ningún caso se permitirá su criminalización ni se vulnerarán sus
derechos constitucionales”.
Al igual que en otros países de la región, las medidas de control de drogas de
Ecuador han sido moldeadas de acuerdo a la presión e intereses de Estados
Unidos. A pesar que el país es un punto importante para el tránsito de drogas ilícitas,
insumos químicos y lavado de dinero, el narcotráfico no es percibido como una
amenaza significativa para la seguridad nacional, y porque además son mínimos los
cultivos de coca frente a otros países de la región, como Colombia, Perú y Bolivia.
Paradójicamente, Ecuador cuenta con una de las leyes de drogas más severas de
América Latina; su política criminal anti-drogas ha provocado que, según reporte de
la Defensoría Pública al 2011, más del 34 por ciento de las personas privadas de la
libertad están recluidas por haberse involucrado en delitos de drogas, siendo el
componente más grande incluso por encima de otros delitos como robos u
homicidios. A ello se suma la desproporción de las penas y la violación de las
garantías del debido proceso del que son sujetos las personas imputadas por esta
especie de delitos.
26
Legislación vigente
La Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Ley 108, vigente desde
1990, contiene un enfoque especialmente punitivo. Más del 40% de sus artículos se
dedica a la represión, desplazando aspectos como la prevención, educación o
rehabilitación. La Ley no distingue entre ofensores de menor escala y traficantes de
gran envergadura, por lo cual, las penas por portación o tenencia de cantidades
menores pueden ser iguales a las de cantidades significativas de estupefacientes.
La Ley trata varias categorías delictuales bajo las cuales una persona puede ser
acusada, lo cual se agrava con la ampliación de verbos rectores que expanden el
control penal sobre actividades comunes del espacio público.
De acuerdo con la Ley 108 la pena por tráfico ilícito, posesión o transporte de drogas
es de 12 a 16 con acumulación de hasta 25 años de reclusión, lo cual contrasta con
la cantidad de pena de otros delitos como el homicidio simple, cuyo rango es de 8 a
12 años. Dicho grado de desproporcionalidad ha desatado algunas medidas para
intentar enmendar y nivelar las penas por delitos menores relacionados con drogas.
Es así que en julio de 2008 la Asamblea Constituyente aprobó una resolución para el
indulto de las “mulas del narcotráfico” o personas que transportan pequeñas
cantidades de sustancias psicotrópicas y estupefacientes. El indulto fue otorgado a
2,221 personas que transportaron hasta 2 kilos de drogas.
Una nueva Constitución aprobada por referendo en septiembre de 2008 establece
sobre los usuarios de drogas que “en ningún caso se permitirá su criminalización ni
se vulnerarán sus derechos constitucionales”. Esto ha abierto la puerta para una
reforma a la ley de drogas.
Impactos de la legislación sobre la situación carcelaria
La vigencia de la Ley 108 tuvo como consecuencia un importante incremento en la
población carcelaria, la cual aumentó al doble en menos de veinte años. En 2008,
Ecuador alcanzó el porcentaje más alto de sobrepoblación penitenciaria en América
Latina. Las violaciones a los derechos humanos y el escaso o carente acceso a
necesidades básicas de alimentación, higiene y atención médica son una condición
constante en los centros de rehabilitación social ecuatorianos.
De acuerdo con datos de la Dirección Nacional de Rehabilitación Social, en varios
momentos entre 1993 y 2007, casi el 50 por ciento de todos los presos en Ecuador
estuvieron recluidos por delitos relacionados con drogas. La mayoría de las
27
personas encarceladas por este tipo de delitos provienen de sectores pobres y
marginados, desempleados y con escasa educación.
Uno de los impactos más notables de la legislación ecuatoriana es la significativa
feminización de los delitos –cantidad de mujeres encerradas por delitos de drogas–
relacionados con drogas que, a diferencia de otros países en América Latina, es
mayor al de los hombres. Durante los últimos 15 años, entre el 65 y 79 por ciento de
la población femenina carcelaria en Ecuador se encontraba recluida por delitos
relacionados con drogas. Las mujeres, debido a su posición social vulnerable, son
excepcionalmente propensas a caer en el micro–comercio de drogas y a
desempeñarse como “mulas”, es decir, en el nivel más bajo del tráfico de drogas.
Propuestas de cambios legislativos
El 14 de octubre de 2011 el gobierno del presidente Rafael Correa presentó
oficialmente el proyecto de Código Orgánico Integral Penal (COIP), que plantea la
reforma integral a toda la legislación penal incluyendo la ley de drogas y sus
sentencias. El proyecto propone entre los artículos 398 y 412 sancionar con pena de
19 a 25 años la producción y tráfico de grandes cantidades de droga; mientras que
plantea sancionar con pena de 1 hasta 3 años a la tenencia y posesión de
cantidades menores, intentando así distinguir a los usuarios o consumidores –no
punibles– de las personas sujetas a la ley.
La reforma también plantea penas de 19 a 28 años por delitos de sicariato y
asesinato, con un máximo de 35 años de acumulación de penas. Asimismo, incluye
de forma detallada las sanciones a delitos de enriquecimiento privado no justificado,
captación ilegal de dinero, crimen organizado, trata de personas, entre otros.
Tendencias
Las medidas del Gobierno de Ecuador mantienen una tendencia a enmendar el
carácter desproporcionado de sus penas y a enfatizar la efectividad de políticas
menos represivas. Las iniciativas más emblemáticas, tales como el indulto oficial
otorgado a las “mulas” han arrojado resultados positivos, ya que menos del 1 por
ciento ha reincidido en este tipo de delitos.
Podría decirse que, de las reformas contempladas en el proyecto de Código
Orgánico Integral Penal, el actual gobierno está llevando a cabo cambios
28
institucionales importantes para que el problema de las drogas ilícitas sea visto
desde una perspectiva de salud pública y no sólo desde la óptica del poder punitivo.
Es importante que deban realizarse muchos esfuerzos para revertir las
consecuencias de las leyes impuestas en el pasado; no obstante, es claro también
que el gobierno ecuatoriano seguirá enfocando sus esfuerzos en lograr un enfoque
más “humano” en el tratamiento de los delitos relacionados con sustancias ilegales.
II.- ALGUNOS NORMAS DE PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANA CON
LEGISLACIÓN COMPARADA DE OTROS PAISES
El Derecho procesal penal es el conjunto de normas jurídicas correspondientes al
derecho público interno que regulan cualquier proceso de carácter penal desde su
inicio hasta su fin entre el estado y los particulares tiene un carácter primordial como
un estudio de una justa e imparcial administración de justicia: la actividad de los
jueces y la ley de fondo en la sentencia. Tiene como función investigar, identificar y
sancionar (en caso de que así sea requerido) las conductas que constituyen delitos,
evaluando las circunstancias particulares en cada caso y con el propósito de
preservar el orden social. El derecho procesal penal busca objetivos claramente
concernientes al orden público.
El proceso penal puede descansar en uno de estos tres sistemas:
1. El acusatorio,
2. El mixto,
3. El inquisitivo.
En la mayoría de las naciones comenzó con la forma acusatoria, pasando luego al
sistema inquisitivo y posteriormente, a lo largo del siglo XIX, al sistema mixto.
Sistema acusatorio
Concepto: Es el sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo
rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales
iniciada por la acusación a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la
defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre
convicción.
29
Características: Favorece modelos de juez popular y procedimientos que valorizan el
juicio contradictorio como método de investigación de la verdad.
Rasgos Históricos: Tras la caída del Imperio Romano, el proceso se vuelve
acusatorio, confundiéndose en las primeras jurisdicciones barbarás con los ritos de
las ordalías y los duelos judiciales Es originario de Grecia y fue adoptado y
desarrollado por los romanos. En un principio corresponde a la concepción privada
del Derecho penal, en cuanto el castigo del culpable es un derecho del ofendido,
quien puede ejercitar su derecho o abandonarlo; si lo ejercita, el castigo y el
resarcimiento del daño se tramitan en un mismo procedimiento, sin que haya
distinción entre procedimiento penal y procedimiento civil.
Se basaba este sistema en los siguientes principios básicos:
Facultad de acusar de todo ciudadano.
Necesidad de que alguien distinto al Juez formule acusación para que pueda
existir un juicio. El Juez no procede "ex oficio".
El juez no es un representante del Estado ni un juez elegido por el pueblo. El
juez es el pueblo mismo, o una parte de él, si este es muy numeroso para
intervenir en el juicio. La acción corresponde a la sociedad, mediante la
acusación que es libre y cuyo ejercicio se confiere no sólo al ofendido y a los
parientes, sino a cada ciudadano.
Quien juzga es una Asamblea o Jurado popular, por lo que las sentencias no
son apelables, sino que rige el principio de instancia única.
El de libertad personal del acusado hasta que exista sentencia condenatoria.
El de igualdad absoluta de derechos y deberes entre acusador y acusado.
El de que el Juzgador limite su juicio a los hechos alegados y probados.
Sistema acusatorio formal o mixto
El sistema acusatorio implica la repartición de tareas en el proceso penal puesto que
el juzgamiento y la acusación recaen en diferentes sujetos procesales es por eso
que el Juez no puede efectuar investigaciones por cuenta propia ni siquiera cuando
se cometa un delito durante el juicio entiéndase delante de él, en este caso deberá
comunicarlo al fiscal de turno; sin embargo, el Sistema Acusatorio no solo implica la
separación de funciones entre juzgador, acusador y defensor sino también que trae
consigo otras exigencias fundamentales tales como que necesariamente deben
30
existir indicios suficientes de que un individuo haya cometido un hecho constitutivo
de delito y no solo meras sospechas para poder realizar una imputación o iniciar un
proceso afectando de esta manera la dignidad del sujeto imputado.
Fruto de las nuevas ideas filosóficas, como reacción ante las denuncias secretas, las
confesiones forzadas y la tortura, surge en Francia un nuevo sistema procesal penal
que respeta el derecho de todo ciudadano a ser juzgado públicamente en un
proceso contradictorio, pero conservando un elemento del sistema anterior, el de la
acusación oficial, encargada a funcionarios que de modo permanente suplan la
carencia de acusadores particulares, con lo que nace el Ministerio Fiscal, que es
órgano independiente de los juzgadores y representante de la ley y de la sociedad.
Además, se conserva una fase de investigación secreta, escrita y no contradictoria,
que a diferencia del sistema inquisitivo no sirve de base a la sentencia, sino a la
acusación. La sentencia sólo puede basarse en las pruebas practicadas en el juicio.
Tanto el Codigo de Termnidoriano de 1795 y el código napoleónico de 1808 dieron
vida la procedimiento mixto, en el cual predominaba el sistema inquisitivo en la
primera fase, escrita, secreta, dominada por la acusación pública exenta de la
participación del inculpado, privado de la libertad durante la misma; tendencialmente
acusatorio en la fase sucesiva del enjuiciamiento, caracterizada por el juicio
contradictorio, oral y público con intervención de la acusación y la defensa, pero
destinado a convertirse en mera repetición o escenificación de la primera fase.
Los principios en que descansa este sistema son:
La separación de la función de investigación y acusación y la función de
juzgar. Para que haya juicio es preciso que exista acusación y la función de
acusar corresponde, no siempre en exclusiva, a órganos públicos especiales.
Del resultado de la instrucción depende que haya acusación y juicio, pero el
juzgador ha de basarse en las pruebas del juicio oral.
El acto del juicio es oral, público y confrontativo, y se rige por el principio de
inmediación, dependiendo la sentencia de la apreciación por el Juez, no
sometida a regla alguna.
Según el modelo francés, la sentencia se da mediante una cooperación de
Magistrados y Jurados. La combinación de ambos elementos en la
31
Administración de Justicia varía según los distintos países. Puede excluirse la
participación del jurado y conservarse todas las demás notas esenciales.
ECUADOR
LA ACCIÓN PENAL: El doctor Jorge Zavala Baquerizo, la define como es el poder
jurídico concedido por el Estado a las personas o al Ministerio Público, con el fin de
estimular al órgano jurisdiccional penal para que éste inicie el proceso penal cuando
se ha violentado una norma jurídica penalmente protegida.1 En delitos de ejercicio
de acción pública, el titular de la acción es la Fiscalía General del Estado; en los
delitos de ejercicio de acción privada le corresponde al ofendido. Como vemos, en la
legislación penal colombiana, peruana, costarricense, tenemos el mismo sistema; no
así, en la española, que la acción penal (ejercicio) es pública, y no privada, y el titular
es el ciudadano.
Al respecto, son varias las legislaciones que recogen que analizan la acción penal,
que a continuación se detalla:
El CP colombiano, establece: “Artículo 66. Titularidad y obligatoriedad. El Estado,
por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción
penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de
un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición
especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la
Constitución Política y en este código. No podrá, en consecuencia, suspender,
interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la
ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política
criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez
de control de garantías.”
El CP peruano, señala: “Artículo IV. Titular de la acción penal.- 1. El Ministerio
Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el
deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su
1 Tomo II Derecho Procesal Penal, pág. 12.
32
inicio. 2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los
hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o
inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los
actos de investigación que realiza la Policía Nacional. 3. Los actos de investigación
que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter
jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la
requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición.”
El CP costarricense, señala: “ARTICULO 16.- Acción penal.- La acción penal será
pública o privada. Cuando sea pública, su ejercicio corresponderá al Ministerio
Público, sin perjuicio de la participación que este Código concede a la víctima o a
los ciudadanos.”
El Ley de Enjuiciamiento español, señala: “Artículo 101. La acción penal es
pública. Todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las
prescripciones de la Ley.”
El CP ecuatoriano, señala: “Art. 33.- Ejercicio.- El ejercicio de la acción pública
corresponde exclusivamente al Fiscal, sin necesidad de denuncia previa. El ejercicio
de la acción privada corresponde únicamente al ofendido, mediante querella.”
El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. 516 Clasificación.- La acción penal es pública
y privada. Art. 517. Ejercicio.- El ejercicio de la acción pública corresponde
exclusivamente a la Fiscalía. El ejercicio de la acción privada corresponde
únicamente al ofendido, mediante querella.”
EN ECUADOR
ETAPAS DEL PROCESO PENAL: El proceso penal, definido por el Dr. Jorge
Zavala Baquerizo, es una institución jurídica única, idéntica, íntegra, y legal que
teniendo por objeto una infracción, surge de una relación jurídica establecida entre el
Juez y las partes y entre éstas entre sí, conforme a un procedimiento preestablecido
33
legalmente y con la finalidad de imponer una pena a los agentes de la infracción.2
Nuestro CPP, establece cuatro etapas, como son la Instrucción Fiscal que tiene por
objeto el juicio de desvalor sobre el acto, y establecer la existencia jurídica del delito
con su nexo causal; la etapa intermedia o preparatoria a juicio, que tiene por objeto
hacer una crítica de la Instrucción Fiscal, y con el auto de llamamiento a juicio surge
la presunción de culpabilidad; la etapa de juicio tiene por objeto el juicio de desvalor
sobre el acto, donde se desarrollan dos sub-juicios imputabilidad y culpabilidad; y, la
etapa de impugnación que no es tanto una etapa propiamente dicha, sino un
derecho de las partes. La diferencia sustancial con las otras legislaciones es que la
primera etapa (instrucción) en la legislación española está en manos de un Juez
Instructor; a diferencia de las demás que está a cargo del Fiscal.
Al respecto, son varias las legislaciones que establecen las etapas procesales, que a
continuación se detalla:
El CP colombiano, establece: “Título II Etapa de investigación (Indagación
Preliminar 200 al 285) y Formulación de la Imputación 286 al 335); Etapa Intermedia
o de Preparación del Juicio Oral (336 al 365); Etapa de Juzgamiento o Juicio Oral
(366 al 458.”
El CP peruano, señala: “LIBRO TERCERO : EL PROCESO COMÚN, SECCIÓN I :
La Investigación Preparatoria (Artículo 321 al 343), SECCIÓN II : La Etapa
Intermedia (Artículo 344 al 355), SECCIÓN III : El Juzgamiento (Artículo 356 al 403).”
El CP costarricense, señala: “Etapas investigación, audiencia preliminar, juicio oral
y público, impugnación y ejecución penal y civil. (Arts. 274 y ss)”
El Ley de Enjuiciamiento español, señala: “Etapa de sumario o instrucción, etapa o
periodo intermedio, etapa de juicio oral o plenario Arts. 23 y ss.”
2 Tratado de Derecho Procesal Penal.
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El CP ecuatoriano, señala: “Art. 206.- Etapas.- Por regla general el proceso penal
se desarrolla en las etapas siguientes: 1. La Instrucción Fiscal; 2. La Etapa
Intermedia; 3. El Juicio; y, 4. La Etapa de Impugnación.”
El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. 642. Etapas.- El procedimiento penal se desarrolla en las siguientes etapas:
1. Instrucción;
2. Evaluación y Preparatoria de Juicio;
3. Juicio; y,
4. Impugnación.”
SISTEMA ACUSATORIO ORAL: Existen tres sistemas penales, el inquisitivo, que
se basa en los principios de la escritura, el secreto y la no contradicción; el
acusatorio, que se basa en los principios de oralidad, publicidad y contradicción; y,
el mixto, que es una mezcla de ambos. Nuestra CPP, en teoría es oral, pero en la
práctica es todavía mixto; las demás legislaciones reconocen la oralidad como
sistema.
Al respecto, son varias las legislaciones que recogen el sistema acusatorio penal,
que a continuación se detalla:
El CP colombiano, establece: “Artículo 9º. Oralidad. La actuación procesal será oral
y en su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan
imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar registro de lo
acontecido. A estos efectos se dejará constancia de la actuación.”
El CP peruano, señala: “Artículo 357 Publicidad del Juicio y restricciones.- 1. El
juicio oral será público.”
35
El CP costarricense, señala: “ARTICULO 326.- Principios. El juicio es la fase
esencial del proceso. Se realizará sobre la base de la acusación, en forma oral,
pública, contradictoria y continua.”
El Ley de Enjuiciamiento español, señala: “Artículo 19. Podrán promover y
sostener competencia: 3. Las Audiencias de lo criminal durante la sustanciación del
juicio.”
El CP ecuatoriano, señala: “Art. ...- Oralidad.- En todas las etapas, las actuaciones
y resoluciones judiciales que afecten los derechos de los intervinientes se adoptarán
en audiencias donde la información se produzca por las partes de manera oral. No
se excluye el uso de documentos, siempre que estos no reemplacen a los peritos y
testigos, ni afecten a las reglas del debido proceso y del principio contradictorio.
Queda prohibida la utilización por parte de los juzgadores de elementos de
convicción producidos fuera de la audiencia o contenidos en documentos distintos a
los anotados en el inciso anterior, salvo las excepciones establecidas en este
Código.”
El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. Art. 454. Principios del proceso penal.- El
proceso penal estará regido por los siguientes principios: 1.- Oralidad: Por regla
general, toda actuación procesal será oral y las decisiones se tomarán en audiencia
pública. Se utilizarán los medios técnicos disponibles para dejar constancia y
registrar las actuaciones procesales. Los sujetos procesales evitarán recurrir a
medios escritos cuando no fueren necesarios;”
ARGENTINA
En la Argentina existe un Código de Procedimiento Penal de la Nación en el orden
federal y cada Provincia cuenta con legislación procesal penal propia.
En el concepto fundamental del Derecho Procesal Penal encontramos:
AVERIGUACION PREVIA: La averiguación previa es la primera etapa del
procedimiento que tiene por objeto la investigación o integración del hecho
probablemente delictuoso. También a esta etapa se le llama como carpeta de
36
investigación, y esta es elaborada por el ministerio publico y en colaboración con los
policías judiciales de investigación y a su vez si es necesario puede también
apoyarse con algunos peritos si así lo requiere el delito. CONSIGNACION: Acto
procesal mediante el cual el Ministerio Publico inicia el ejercicio de la acción penal y
pone al inculpado a disposición de la autoridad judicial para que lo juzgue. También
aquí cabe señalar que esta consignación puede ser con detenido o sin detenido, y
pues esta como su nombre lo dice que es con detenido cuando se le presenta ante
la autoridad judicial para que este siga ya la el proceso pertinente y también pueden
darse varios tipos de detención aquí. Como el de caso urgente, flagrancia o este a
su vez el de delincuencia organizada y esto lo establece el art. 21 constitucional, y
cuando es sin detenido es cuando no se hizo la detención y puesta a disposición no
fueron hechas como establece la ley, y el juez está obligado a ponerlo en libertad de
inmediato y así a tramitar la averiguación previa como si se tratara sin detenido.
AUTO DE RADICACION: Fija la jurisdicción del juez; Vincula a las partes a un
órgano jurisdiccional; Sujeta a los terceros a un órgano jurisdiccional; Abre el periodo
de preparación del proceso.
INSTRUCCION: Es la primera parte del proceso en que se recogen y coordinan las
pruebas con sujeción a las normas procésales, se prepara el material indispensable
para la apertura del juicio, proporcionando al juez las pruebas que han de servirle
para dictar su fallo; y al M.P. y a la defensa, los elementos necesarios para fundar
sus conclusiones.
CONCLUSIONES: Cuando se declara cerrada la instrucción.
SENTENCIA: Resolución judicial que pone fin a un proceso o juicio en una instancia
o en un recurso extraordinario.
Estos actos se suceden entre la noticia del delito, a partir de la cual se promueve la
acción, y la sentencia.
Dentro de esos actos procesales "vivos" que montan la impulsión del proceso, se ha
distinguido los de mera investigación o instrucción, los de persecución, que luego
continúa con el auto de procesamiento, la elevación a juicio, la citación a juicio, la
audiencia.
El fin institucionalmente propuesto para el proceso penal no es sólo la realización del
Derecho Penal material sino también el cumplimiento de las bases constitucionales
37
del enjuiciamiento penal o el programa constitucional, ya que el derecho procesal
penal es reglamentario de la Constitución del Estado, y es por ello que la
implementación de cualquier medida que, en pos de descubrir la verdad para
imponer una pena, vulnere los derechos y garantías de los ciudadanos excediendo
los límites constitucionalmente impuestos a los poderes públicos, resulta
simultáneamente repugnante a los principios básicos del proceso penal.
CHILE
En Chile, el antiguo Código de Procedimientos Penales de 1906 establecía un
sistema inquisitivo. Con la promulgación del Código Procesal Penal en 2000, rige un
sistema garantista.
El Código Procesal Penal es el cuerpo legal chileno que regula el proceso penal,
promulgado en el año 2000, en reemplazo del Código de Procedimiento Penal,
vigente desde 1906. Este código se enmarca en la reforma procesal penal, que
buscó reemplazar el sistema inquisitivo penal por uno acusatorio formal, oral y
público.
Familiarmente en el ámbito jurídico, se lo suele referir por la abreviatura CPP, o
NCPP, para diferenciarlo del antiguo Código de Procedimiento Penal.
ESPAÑA
El sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España para el proceso ordinario
por delitos es el sistema acusatorio formal o mixto.
Tradicionalmente, el proceso penal se ha concebido como el instrumento por
excelencia del ius puniendi del Estado mediante la constatación de un hecho punible
y la imposición de la pena al culpable, aunque modernamente esta función punitiva
ha dejado de ser el único y exclusivo fundamento del proceso penal para dejar paso
otras finalidades como la protección del derecho a la libertad, la protección de la
víctima y la rehabilitación del culpable.
En España, el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el proceso ordinario
por delitos es el sistema acusatorio formal o mixto, con las siguientes características:
El principio acusatorio rige para la fase de juicio oral, pues sin acusador,
público o privado, no existe juicio.
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Ahora bien; el Juzgador puede realizar actos que contradicen el principio
acusatorio, tales como:
o Castigar por delito más grave que el que ha sido objeto de acusación,
siempre que, previamente plantee a las partes tal posibilidad.
o Acordar la práctica de pruebas no propuestas por las partes siempre
que las considere necesarias para la comprobación de cualquiera de
los hechos objeto de acusación.
o Ordenar la práctica de diligencias sumariales o nuevos procesamientos
al revocar el auto de conclusión del sumario.
El sistema acusatorio de la L.E.Cr. no acepta el principio dispositivo puesto
que el Ministerio Fiscal está obligado a ejercitar la acción penal. Por otra
parte, las calificaciones jurídicas de las partes no vinculan al Tribunal salvo
cuando se pidan penas inferiores a tres años y se conformen el procesado
como y su defensor, dentándose entonces la sentencia que proceda según la
calificación aceptada.
No se acepta tampoco el principio de aportación de parte, en el sentido de
que la aportación de hechos no se deja exclusivamente a la actividad de las
partes, pues la confesión del inculpado o la admisión de hechos por la parte a
quien perjudiquen no vincula al Juzgador. Por otra parte, se establece que
todas las autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento
penal están obligados a consignar y apreciar tanto las circunstancias
adversas como favorables al presunto reo.
En la fase sumarial no se requiere acusación para su iniciación, pues, salvo
en los delitos privados y semipúblicos, la mera "noticia criminis" obliga al Juez
instructor a investigar el hecho y a dictar las oportunas medidas
aseguratorias.
Otro de los principios o características en que descansa el sistema de la
L.E.Cr. es el del juicio basado en los principios de oralidad, publicidad y
contradicción.
Rige el principio de inmediación, en el sentido de que el Tribunal juzga sólo
según el resultado de las pruebas practicadas ante él y no según las
recogidas en el sumario.
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Rige también el principio de valoración libre de la prueba, debiendo el Tribunal
apreciar las pruebas "según su conciencia", prohibiéndose la absolución en la
instancia y debiendo terminar el proceso con la condena o absolución de los
procesados.
Finalmente, la misión de juzgar se encomienda a órganos profesionales, con
excepción de los supuestos atribuidos al Tribunal del Jurado.
ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL El derecho de imponer penas es un
derecho público, de titularidad estatal. Los ciudadanos, perjudicados o MF son
titulares del derecho de acusar: principio acusatorio. No se podrá juzgar a nadie sin
que previamente exista acusación, ni sobre hechos o personas distintas de las
acusadas. El ius puniendi es un derecho del Estado. La parte acusadora tiene
derecho de acusar o dar inicio al proceso. Sólo el acusado es propietario de
derechos. En el proceso penal existe un interés público en averiguar la verdad
oficial, por ello, su estructura es distinta a los demás procesos. El proceso se divide
en: fase de instrucción: se investiga si los hechos acusados tienen apariencia de
delito y pueden ser imputados a una persona concreta e individualizada. Aquí se
practicarán las actuaciones necesarias para decidir si se debe abrir o no juicio contra
una persona determinada. En esta fase, también se trata de conseguir el
aseguramiento de las personas y de las responsabilidades pecuniarias, por ello, se
llevan a cabo actos que suponen restricción de los derechos de las personas, que
pretenden asegurar la sentencia y la realización de los propios actos procesales (ej,
prisión provisional) y medidas cautelares destinadas a asegurar el resultado
económico del proceso (ej, embargo). Fase intermedia: son actos que ponen fin a la
1ª fase y permiten la entrada en la 2ª. Esta fase va desde el momento en que se
concluye la instrucción (cuando ya existe base suficiente para formular o no la
acusación) hasta el auto de apertura del juicio oral (cuando existe base suficiente) o
el auto de sobreseimiento libre o provisional (cuando no se dan las circunstancias
para juzgar a alguien). Por tanto, lo que se decide en esta fase es si existe o no base
suficiente para la acusación. Otra finalidad de esta fase es la depuración del
procedimiento, el juez puede inhibirse cuando estime que no es jurisdiccionalmente
competente (art 779). En esta fase, también podrá ordenarse que se complemente la
instrucción cuando se considere insuficiente. Las diligencias se trasladarán al MF y a
40
las acusaciones personadas, no al imputado. Una vez dictado auto de apertura de
juicio oral, se dará traslado de las actuaciones al acusado para que presente escrito
de defensa contestando a la acusación. El TC (st 66/1989, 17 abril) ha venido
exigiendo que en esta fase tenga el imputado la posibilidad de intervenir pidiendo el
sobreseimiento o conformándose con la acusación, o pidiendo la revocación del auto
de conclusión al efecto de pedir nuevas diligencias. Esta fase en el proceso común y
abreviado es predominantemente escrita y en el Tribunal del Jurado es oral
(audiencia preliminar). El órgano competente en el proceso común es la Audiencia
Provincial (órgano encargado del conocimiento del juicio oral: esto puede perjudicar
su imparcialidad) y en el proceso abreviado o del Tribunal del Jurado, será el juez de
instrucción. Fase de enjuiciamiento o juicio oral: proceso público que termina con
sentencia condenando o absolviendo al acusado. No cabe absolución en la
instancia. Se concentra en una o varias sesiones que se desarrollan bajo el principio
de publicidad, contradicción, igualdad, aportación de parte y acusación. No se
podrán enjuiciar hechos distintos de los acusados ni calificarlos de forma distinta
salvo el art 733 para el proceso común y el art 788.4 para el abreviado. Esta fase
empieza con el escrito de calificación provisional, por el que se concreta la
acusación (se determinan los hechos y se solicita la imposición de una pena. La
parte acusada podrá oponerse o conformarse). Se han de practicar las pruebas
pertinentes y necesarias, valorando las practicadas en el juicio y la anticipada, según
su sana crítica. En esta fase se pueden plantear las cuestiones previas del 666
LECRIM, que, en su caso, podrán impedir el derecho de acusar (786.2 para el juicio
abreviado). El proceso para el enjuiciamiento rápido de los delitos y el juicio de faltas
se desarrollan de forma oral y en una sola vista.
PERÚ
En Perú, en la actualidad se viene cambiando el antiguo Código de Procedimiento
Penales de 1940, el cual es eminentemente inquisitivo, por el Código Procesal Penal
de 2004, el que propugnada un sistema acusatorio-garantista con rasgos adversaria
les.
El Código de Procedimiento Penales es el cuerpo normativo peruano que regula el
proceso penal, promulgado en el año 1939, en reemplazo del Código de
41
Procedimientos en Materia Criminal, promulgado por ley 4019 de fecha 2 de Enero
de 1919.
Con el Código Procedimiento Penales, estableció un proceso ordinario o común y
cuatro procedimientos especiales: proceso de querella por delitos de calumnia,
difamación, injuria y contra el honor sexual (arts. 302 a 313); juicio por delitos de
imprenta y otros medios de publicidad (arts. 314 a 317); juicio contra reos ausentes
(arts. 318 a 322); y juicio por faltas (arts. 324 a 328).
REPÚBLICA DOMINICANA
En República Dominicana, a partir de la creación de la ley No.76-02, Código
Procesal Penal Dominicano, instaura el sistema mixto, que posee unos aspectos del
acusatorio como del inquisitorio, que no deja la iniciativa privada la persecución del
supuesto infractor y ofrece a éste ciertas garantías contra posibles acusaciones
vejatorias, precipitadas o calumniosas.
Sus características principales tienden a:
Fortalecer el juicio oral público y contradictorio como etapa central del proceso
penal;
Imponer la separación definitiva entre la actividad de la investigación y la
jurisdiccional;
Dotar al ministerio público de los medios de investigación apropiados para
que la persecución criminal sea eficiente;
Garantizar la defensa técnica, pública y particular a todo sospechoso desde la
primera información que indique que una persona está bajo investigación;
Introducir medios alternativos en la solución de conflictos penales;
Crear un servicio públicos de defensa;
Controlar la duración del proceso.
auxiliar al juzgador en las dudas adquiridas en el proceso.
EN ECUADOR
LA PRISION PREVENTIVA.- Conforme lo enseña el Dr. Jorge Zavala Baquerizo, la
prisión provisional (preventiva) es una medida cautelar procesal de carácter
personal, excepcional, subsidiaria, provisional, proporcionada, motivada y revocable,
proveniente del titular del órgano jurisdiccional penal por la cual se limita la libertad
42
personal del sujeto pasivo del proceso cuando, al reunirse los presupuestos exigidos
por la Ley, el juez, objetiva y subjetivamente, considera necesario dictarla con la
finalidad de que el proceso se desarrolle normalmente.3 Dicho en otras palabras, es
una medida cautelar de carácter personal, que ayuda a la finalidad del proceso, esto
es, a la imposición de la pena. En nuestro país no puede durar más de seis meses si
es delito penado con prisión ni un año si es delito penado con reclusión; en otras
legislaciones varían los presupuestos, pero principalmente su duración, como por
ejemplo en Perú, que es de nueve a 18 meses o España que puede durar hasta
cuatro años, cuando es un delito penado con una sanción superior.
Al respecto, son varias las legislaciones que establecen esta medida cautelar, que a
continuación se detalla:
El CP colombiano, establece: “(Medida de Aseguramiento) Artículo 296. Finalidad
de la restricción de la libertad. La libertad personal podrá ser afectada dentro de la
actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para
asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y
de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena.”
El CP peruano, señala: “Artículo 268 Presupuestos materiales.- 1. El Juez, a
solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si
atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los
siguientes presupuestos: a) Que existen fundados y graves elementos de convicción
para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como
autor o partícipe del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro
años de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus
antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir
razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u
obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). 2. También
será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de
la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral
3 Tratado de Derecho Procesal, Tomo VI, pág. 86.
43
anterior, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la
pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma,
y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar
su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.”
El CP costarricense, señala: “ARTICULO 239.- Procedencia de la prisión
preventiva.- El tribunal ordenará la prisión preventiva del imputado, siempre que
concurran las siguientes circunstancias: a) Existan elementos de convicción
suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad,
autor de un hecho punible o partícipe en él. b) Exista una presunción razonable, por
apreciación de las circunstancias del caso particular, acerca de que aquel no se
someterá al procedimiento (peligro de fuga); obstaculizará la averiguación de la
verdad (peligro de obstaculización); o continuará la actividad delictiva. c) El delito
que se le atribuya esté reprimido con pena privativa de libertad. d) Exista peligro
para la víctima, la persona denunciante o el testigo. Cuando la víctima se encuentre
en situación de riesgo, el juez tomará en cuenta la necesidad de ordenar esta
medida, especialmente en el marco de la investigación de delitos atribuibles a una
persona con quien la víctima mantenga o haya mantenido una relación de
matrimonio, en unión de hecho declarada o no.”
El Ley de Enjuiciamiento español, señala: “503.1. La prisión provisional sólo podrá
ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1.º Que conste en la
causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito
sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien
con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere
antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de
condena por delito doloso.
1 3 3 Redactado conforme a la Ley Orgánica 13/2003 de 24 de octubre («BOE»
núm. 257, de 27 de octubre), de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en
materia de prisión provisional. 117Si fueran varios los hechos imputados se estará a
lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo
dispuesto en la sección 2.ª del capítulo II del título III del libro I del Código Penal. 2.º
44
Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente
del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión. 3.º Que
mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar
la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un
riesgo de fuga. Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente
a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al
imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la
inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en
los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el
título III del libro IV de esta ley. Procederá acordar por esta causa la prisión
provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que
resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para
su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En
estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el
ordinal 1. º De este apartado. b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las
fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un
peligro fundado y concreto. No procederá acordar la prisión provisional por esta
causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho
de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación.
Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado
para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir
sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo. c) Evitar que el
imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando
ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código
Penal. En estos casos, no será aplicable el límite que respecto de la pena establece
el ordinal 1.º de este apartado. 2. También podrá acordarse la prisión provisional,
concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1.º y 2.º del apartado
anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.
Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho,
así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer. Sólo podrá
acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado
sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1.º del apartado anterior no
45
será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o
circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda
racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u
otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza
sus actividades delictivas con habitualidad.”
El CP ecuatoriano, señala: “Art. 167.- Prisión preventiva.- Cuando el juez de
garantías penales lo crea necesario para garantizar la comparecencia del procesado
o acusado al proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena, puede ordenar la
prisión preventiva, siempre que medien los siguientes requisitos: 1. Indicios
suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública; 2. Indicios claros y
precisos de que el procesado es autor o cómplice del delito; y, 3. Que se trate de un
delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. 4. Indicios
suficientes de que es necesario privar de la libertad al procesado para asegurar su
comparecencia al juicio. 5. Indicios suficientes de que las medidas no privativas de
libertad son insuficientes para garantizar la presencia del procesado al juicio.”
El PCOPI ecuatoriano, señala: “Art. 611. Finalidad y requisitos.- Con el objeto de
asegurar la presencia de la persona procesada al desarrollo del proceso o para
asegurar el cumplimiento de la pena, la Fiscalía solicitará a la jueza, juez o tribunal
de garantías penales que ordene la prisión preventiva, siempre que medien los
siguientes requisitos:
1. Indicios suficientes que hagan presumir la existencia de una infracción de
acción pública;
2. Indicios que hagan presumir la responsabilidad de la persona procesada
como autor o cómplice de la infracción;
3. Indicios de los que se desprenda que la persona podría evadir la justicia, que
otras medidas cautelares no privativas de la libertad son insuficientes por la
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peligrosidad de la persona procesada y que es necesaria la prisión preventiva
para asegurar su presencia en el juicio; y,
4. Se considerará como indicio suficiente la falta de comparecencia a la
audiencia sin la debida justificación o el incumplimiento reiterado e
injustificado de medidas cautelares no privativas de libertad.
Si se tratare de infracciones graves y muy graves, de la que resulte la muerte de una
o más personas, contra la administración pública, integridad sexual, trata de
personas, y odio, si la fiscalía formula cargos, la Jueza o Juez de garantías penales,
obligatoriamente ordenará la prisión preventiva de la persona procesada, como
medida cautelar, salvo las excepciones previstas en este Libro.
Cuando se tratare de infracciones levísimas, no se ordenará la prisión preventiva
como medida cautelar.
Si la o el juez de garantías penales resuelve no ordenar la prisión preventiva, y se
estableciera que la libertad de la persona procesada puede poner en peligro o en
riesgo la seguridad, o la integridad física o psicológica de la víctima, testigos o de
otras personas, la Fiscalía adoptará las medidas de amparo previstas en el sistema
nacional de protección y asistencia a víctimas, testigos y otros participantes en el
proceso penal.”
47
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:
1. CONSTITUCIÓN
2. CÓDIGO PENAL ECUATORIANO, COLOMBIANO, COSTARRICENSE,
PERUANO, ARGENTINO, ESTADOS UNIDOS Y ESPAÑOL
3. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANO, COLOMBIANO,
COSTARRICENSE, PERUANO, CHILENO, ARGENTINO, ESTADOS
UNIDOS Y ESPAÑOL
4. PROYECTO DE CÓDIGO ORGANICO PENAL INTEGRAL.
5. ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL (ET ALII), DERECHO PENAL. PARTE
GENERAL, (2ª ED.), BUENOS AIRES: EDIAR, (2002), P.7-17.
6. JAKOBS, GÜNTHER, DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.
FUNDAMENTOS Y TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN, (2ª ED.), MADRID;
MARCIAL PONS, (1997), P. 94.
7. FERNÁNDEZ CRUZ, JOSÉ ÁNGEL, «TRÁFICO DE DROGAS: ÉTICA,
REALIDAD SOCIAL Y DISCURSO», (EN) DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA COMO FUNDAMENTO DE LA POLÍTICA CRIMINAL.
ESTUDIOS EN HOMENAJE AL PROFESOR ALFONSO SERRANO GÓMEZ,
MADRID: DYKINSON, (2006), P. 1184.
8. DÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS, LA RACIONALIDAD DE LAS LEYES
PENALES, MADRID: TROTTA, (2003), P. 145.
9. SOLER SEBATIAN.-DERECHO PENAL ARGENTINO.-ED.TIPOGRÁFICA
EDITORA ARGENTINA.- BUENOS AIRES.
10. LABATUT GLENA GUSTAVO.- DERECHO PENAL.- TOMO 2.- ED.
JURÍDICA DE CHILE.- SANTIAGO DE CHILE.
11. CREUS CARLOS.- DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.-
ED. ASTREA.- BUENOS AIRES.
AMORDASAD.
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