View
5
Download
0
Category
Preview:
Citation preview
P R E S E N T A C I Ó N
EEnn nnuueessttrroo ppeerrmmaanneennttee eessffuueerrzzoo ppoorr llooggrraarr qquuee llaa aaddmmiinniissttrraacciióónn ddee jjuussttiicciiaa sseeaa ccaaddaa
vveezz ddee mmeejjoorr ccaalliiddaadd;; ssiinn rreezzaaggooss,, pprroonnttaa yy eexxppeeddiittaa;; ssee hhaann ccrreeaaddoo nnuueevvooss jjuuzzggaaddooss;; ddeell
JJuuzzggaaddoo MMiixxttoo ddee PPrriimmeerraa IInnssttaanncciiaa ddee BBaahhííaa ddee BBaannddeerraass,, ssee ccrreeaarroonn llooss JJuuzzggaaddooss CCiivviill yy
PPeennaall,, ccaammbbiiáánnddoossee ssuu sseeddee aa BBuucceerrííaass MMuunniicciippiioo ddee BBaahhííaa ddee BBaannddeerraass;; IIgguuaallmmeennttee ssee hhaa
llooggrraaddoo llaa ccoonnssttrruucccciióónn ddee nnuueevvooss eeddiiffiicciiooss ppaarraa eell jjuuzzggaaddoo cciivviill ddee SSaannttiiaaggoo IIxxccuuiinnttllaa,,
NNaayyaarriitt,, llooss JJuuzzggaaddooss MMiixxttooss ddee AAmmaattlláánn ddee CCaaññaass yy AAccaappoonneettaa,, NNaayyaarriitt ccoonn iinnssttaallaacciioonneess
aaddeeccuuaaddaass ppaarraa bbrriinnddaarr uunn sseerrvviicciioo ppúúbblliiccoo jjuuddiicciiaall ccoonn mmaayyoorr eeffiicciieenncciiaa yy eeffiiccaacciiaa..
NNoo oobbssttaannttee lloo aanntteerriioorr,, ppaarraa uunnaa vveerrddaaddeerraa ttrraannssffoorrmmaacciióónn ddeell PPooddeerr JJuuddiicciiaall ddeell
EEssttaaddoo ddee NNaayyaarriitt,, llooss ccaammbbiiooss ttiieenneenn qquuee sseerr iinntteeggrraalleess;; nnoo eess ssuuffiicciieennttee ssóólloo ccoonn llaa
mmooddeerrnniizzaacciióónn ddee llaa iinnffrraaeessttrruuccttuurraa mmaatteerriiaall;; ssee rreeqquuiieerree aaddeemmááss eelleevvaarr llooss nniivveelleess ddee
ccaappaacciittaacciióónn yy pprrooffeessiioonnaalliizzaacciióónn ddee llooss jjuuzzggaaddoorreess;; ppoorr eessttaa rraazzóónn,, iinnccrreemmeennttaarr eell aacceerrvvoo
jjuurrííddiiccoo ccuullttuurraall ddee jjuueecceess,, sseeccrreettaarriiooss ddee jjuuzzggaaddoo,, nnoottiiffiiccaaddoorreess yy ddeemmááss ppeerrssoonnaall ddeell TTrriibbuunnaall
SSuuppeerriioorr ddee JJuussttiicciiaa ddeell EEssttaaddoo ddee NNaayyaarriitt ssee hhaa ccoonnvveerrttiiddoo eenn uunnaa aacccciióónn ccoonnttiinnuuaa yy
ssiisstteemmááttiiccaa ddee eessttaa aaddmmiinniissttrraacciióónn..
EEnn eessee mmaarrccoo ssee ddeessaarrrroollllaann aaccttuuaallmmeennttee llooss DDiipplloommaaddooss eenn DDeerreecchhoo PPrroocceessaall CCiivviill yy
DDeerreecchhoo PPrroocceessaall PPeennaall;; aassíí ccoommoo llooss ccuurrssooss ddee ““CCaalliiddaadd eenn eell sseerrvviicciioo””,, ““LLaa ttrraannssffoorrmmaacciióónn
ppeerrssoonnaall yy ssuu iimmppaaccttoo eenn eell eennttoorrnnoo”” yy ““EEll sseemmiinnaarriioo ppaarraa ttiittuullaacciióónn”” qquuee ssee iimmppaarrttee aa
nnoottiiffiiccaaddoorreess.. FFiinnaallmmeennttee ddeesseeoo ddeessttaaccaarr qquuee llaa rreessppuueessttaa ddee llooss sseerrvviiddoorreess ppúúbblliiccooss jjuuddiicciiaalleess
hhaa eessttaaddoo aa llaa aallttuurraa ddee mmuujjeerreess yy hhoommbbrreess ccoommpprroommeettiiddooss ccoonn eell eessffuueerrzzoo ddee llaa IInnssttiittuucciióónn..
Lic. José Ramón González Pineda.
Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia
Y del Consejo de la Judicatura
Nota informativa
NOTA INFORMATIVA
...Homenaje al ilustre jurista
Fernando Castellanos Tena...l pasado 22 de marzo del año en curso, el
Tribunal Superior de Justicia del Estado,
llevó a cabo un homenaje al ilustre Jurista
Fernando Castellanos Tena.
2
El evento tuvo lugar en el salón “Carmen” del Hotel
“Real de Don Juan.” Destacando la participación del
DR. CARLOS DAZA GÓMEZ, quien es originario
del Distrito Federal, realizó sus estudios de
Licenciatura en Derecho en la Universidad Nacional
Autónoma de México, cuenta con dos especialidades
en Ciencias Penales, tiene maestría en Derecho y es
Doctor en Derecho con mención honorífica. Cuenta
con estudios de postdoctorado en la Universidad de
Salamanca, España; así como un curso de Filosofía
del Derecho en la Universidad de Munich,
Alemania. Es profesor invitado de las Universidades
de España, Zaragoza, Madrid, Salamanca, Sevilla,
Huelva, así como la Universidad de Zamora, Buenos
Aires, Argentina. Es profesor invitado en veinte
postgrados en el territorio nacional. Ha escrito
diversos artículos en Revistas Jurídicas Nacionales e
Internacionales. Autor del libro “Teoría General del
Delito, (sistema finalista y funcionalista)”.
Fue galardonado con la cátedra extraordinaria
“Luis Garrido”, por la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Autónoma de México en
reconocimiento a su alto desempeño académico. Es
Presidente Fundador del Instituto Iberoamericano de
Derecho Penal. Abogado postulante titular del
Despacho “Daza y Asociados”.
También estuvo presente el DR. LUIS
E
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Nota informativa
FERNÁNDEZ DOBLADO, Magistrado
jubilado de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, Ex-director del Instituto Nacional de
Ciencias Penales; Miembro de número de la
Academia Mexicana de Ciencias Penales y de la
Asociación Internacional de Derecho Penal;
actualmente es el Director del Seminario de Derecho
Penal de la Facultad de Derecho de la U.N.A.M.;
Asesor externo de la Secretaría de Relaciones
Exteriores y Representante de México en la firma de
la Corte Penal Internacional en la Ciudad de Roma.
Ha dictado conferencias en el ámbito nacional e
internacional. Autor de la obra “Culpabilidad y error”.
3
Además participó en este homenaje el notable
jurista RAÚL CARRANCÁ Y RIVAS, Doctor en
Derecho Magna Cum Laude de la Universidad
Nacional Autónoma de México; Miembro de la
Academia Mexicana de Ciencias Penales; Profesor
Universitario con una antigüedad de cincuenta y un
años; Profesor titular de carrera de tiempo completo,
con la máxima categoría. Medalla de oro al mérito
académico, medalla al mérito Escuela Nacional de
Jurisprudencia; Ex-director del Seminario de
Derecho Penal de la Universidad Nacional
Autónoma de México; Ex-director y fundador del
Postgrado en Derecho de la Universidad Autónoma
de Morelos; Miembro del Consejo Nacional de
Egresados de Postgrado en Derecho de la UNAM.,
Profesor invitado en las Universidades de
Salamanca, España y en la Sorbona de Paris, para
impartir cursos a especialistas en Derecho Penal.
Coautor con el Lic. Raúl Carrancá y Trujillo del
Derecho Penal Mexicano y del Código Penal
Anotado. Autor de: “La participación Delictuosa,
doctrina y Ley Penal”, “La Universidad Mexicana”,
“Don Juan a la luz del Derecho Penal”, “Derecho
Penitenciario”, “Cárcel y penas en México”, “El Drama
Penal”, “El arte del derecho”, “El Derecho y la palabra”,
antiguo Magistrado del Tribunal Federal Electoral.
Quien nos hizo partícipes de sus sabios
conocimientos deleitándonos con una magistral
conferencia que más adelante disfrutaremos
nuevamente.
En este homenaje la Licenciada María de los
Ángeles Juárez Flores, Juez Segundo de Primera
Instancia del Ramo Penal de ésta Capital, tuvo una
participación con comentarios a las resoluciones que se
dictan dentro del término constitucional, resolución
que define la situación jurídica del imputado dentro
del termino constitucional.
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Nota informativa
4
Desdichadamente al estar elaborando esta
nota informativa nos enteramos del notable
fallecimiento del notable jurista acaecido el día 20
de mayo del presente año.
Por lo que este sentido homenaje fue uno de
los últimos que se le realizó en vida.
Lamentamos esta gran pérdida para la
comunidad jurídica, y nuestro sentido pésame a sus
familiares y amigos.
OBRA PRINCIPAL DEL DR. FERNANDO
CASTELLANOS TENA
Lineamientos elementales de derecho penal (parte
general) es la obra clásica del Doctor Fernando
Castellanos Tena; seguramente en muchas de las
Universidades del país, los alumnos de las
facultades de derecho tienen contacto con el
pensamiento del Dr. Castellanos.
La primera Edición de ésta obra fue publicada en el
año de 1959, el prólogo a la primera edición lo
realizó el jurista Celestino Porte Petit y desde su
aparición hasta donde sabemos se han realizado
XLII ediciones de la obra generalmente por la
editorial Porrúa hasta el año 2001.
No se equivocaba Porte Petit cuando en el
prólogo a la primera edición señalaba que la obra
Lineamientos Elementales de derecho penal “
constituirá una guía insustituible para el estudiante
universitario, al través de los problemas básicos de
la Ciencia Penal”
DESCANSE EN PAZ EL DR.
FERNANDO CASTELLANOS TENA.
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia
MAGISTRAL CONFERENCIA
DEL DR. RAÚL CARRANCÁ Y RIVAS
l Derecho Penal se relaciona con el Derecho
Internacional Público y Privado, al grado de
que hay una estructura sólida aunque
todavía no completa de Derecho Penal Internacional,
porque es obvio que la humanidad cada día va
ligando más sus destinos, como lo observó
atinadamente Carrancá y Trujillo desde la primera
edición, en 1937, de nuestro “Derecho Penal
Mexicano.” (Parte General). Los pueblos están cada
día más cerca, material y espiritualmente; las vías de
comunicación son cada vez más rápidas, frecuentes
y fáciles; los intereses económicos van tejiendo fuerte
urdimbre común a todos los pueblos de la tierra.
Libros, periódicos, radio, televisión, computación,
llegan cada vez más a mayor número de hombres
desbrozando sus insularidades psicológicas.
Modernamente el delito tiende a internacionalizarse,
de lo que dan ejemplo, todavía, la trata de blancas
(morenas, negras o apiñonadas, según el gusto), el
tráfico de armas, el de moneda y el de drogas
enervantes (narcotráfico) Como consecuencia
inmediata de ello encontramos que todos los países
civilizados van firmando tratados de extradición
para la entrega de los delincuentes que se substraen
a su persecución.
Por cierto, la historia es una maestra admirable
“La historia... testigo de lo pasado, ejemplo y aviso
de lo presente, advertencia de lo porvenir”, dice
Cervantes en el Don Quijote. En el tratado
internacional más antiguo que se conoce, concertado
alrededor del año 1280 a.c. entre Hattusil, rey de los
hititas, y Ramsés II, faraón de Egipto, existe una
cláusula sobre extradición que dice lo siguiente: “Si
un hombre -o dos o tres- huye de Egipto y llega al
país del gran monarca de Hatti, que se apodere de él
y lo devuelva a Ramsés, el gran señor de Egipto.
Pero, cuando esto suceda, que no se castigue al
hombre que se devuelva a Ramsés II, gran señor de
Egipto, que no destruya su casa, ni se haga el menor
daño a su esposa, ni a sus hijos, y que a él no lo
maten, ni le saquen los ojos, ni le mutilen las orejas,
ni la lengua, ni los pies, y que no se le acuse de
ningún crimen”. La misma cláusula regía para los
súbditos hititas que se refugiaran en Egipto. Lo
anterior es sin duda un antecedente precioso del
Derecho Penal Internacional. Henri Donnedieu de
Vabres, profesor destacadísimo que fuera de la
Universidad de París, le da al Derecho Penal
Internacional un ámbito preciso. “Es la ciencia-
escribe en sus Principes Modernes du Droit Pénal
(1929)- que determina la competencia de las
jurisdicciones penales del Estado frente a las
jurisdicciones extranjeras, la aplicación de sus leyes
E
5
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia penales en relación con los lugares y con las
personas para los que rigen y la autoridad sobre su
territorio de las decisiones represivas extranjeras”.
Es de recordar al efecto, que Manzini niega que
puedan existir delitos ni penas de Derecho
Internacional y por tanto, un Derecho Penal
Internacional en sentido propio; todo lo que puede
haber, en su opinión, son delitos internacionales en
cuanto hayan sido ejecutados simultánea o
sucesivamente en diversos países, o delitos que sean
materia de acuerdos o convenciones entre varios
Estados o que provienen de la existencia de normas
consuetudinarias internacionales. Sin embargo Von
Liszt, el gran jurista austriaco, habló de la necesidad
de un Derecho Penal común a todos los pueblos
civilizados del mundo, encontrando que el mismo
tiene verdadera autonomía porque se integra con
normas dictadas por la colectividad de las naciones
civilizadas; a saber, con los acuerdos internacionales
relativos a la protección general de ciertos bienes,
tratados que implican para los Estados signatarios y
esto es a mi juicio muy importante- la obligación,
fundada en el Jus Gentiun, de dictar las leyes
penales correspondientes, lo que permite la
formación de un Derecho semejante en varios
Estados en cuanto a su contenido; con el
reconocimiento recíproco de la independencia y de
la igualdad jurídica de los Estados pertenecientes a
la comunidad del Jus Gentium, mismo que obliga a
los Estados a que tomen en consideración en su
propio Derecho interno la legislación de otros
Estados con el fin de colmar lagunas, lo que abastece
un fondo de reglas jurídicas de aceptación universal
que el legislador de cada Estado no puede
desatender; y, por último, con las reglas de Derecho
conforme a las cuales un Estado presta a otro un
apoyo jurídico en materia penal, sobre todo bajo la
forma de extradición.
Este asunto, el de la extradición, me preocupa
demasiado porque puede atentar contra un elemento
fundamental del Derecho Penal Internacional, o sea,
la soberanía. La reciente captura de uno de los
narcotraficantes más poderosos, buscado tanto en
México como en los Estados Unidos, obliga a una
meditación muy seria sobre el estado de derecho en
México. El acontecimiento es de suyo relevante y sin
quitarle mérito a nadie procede, de manera
inmediata, definir con absoluta claridad hasta qué
grado debe y puede el Ejército Mexicano prestar
ayuda y apoyo al Ministerio Público (en el caso al
Federal); apoyo y ayuda que bajo ningún concepto
debe rebasar el marco constitucional, es decir, las
atribuciones específicas que corresponden
respectivamente al Ejército y al Ministerio Público.
No es exacto, reconociendo el gran mérito en la
captura de aquél narcotraficante, que se halla dado
un paso de envergadura en la lucha contra la
inseguridad pública. Tal inseguridad sigue y persiste
y no tiene tanto que ver, como algunos suponen, con
los capos y los cárteles que ocupan un espacio aparte
y muy claramente definido de la delincuencia
nacional.
Ahora bien, no participo del criterio de que hay
que ir acotando o limitando la soberanía de acuerdo
6
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia con una tendencia generalmente aceptada. Tampoco
creo que la tan llevada y traída globalización tenga
que invadir el espacio de esa soberanía y mucho
menos el de la soberanía jurisdiccional. Me explico.
Los Estados Unidos reclaman que sea extraditado el
capo de referencia ¡Cuidado! En la materia hay dos
clases de extradición: la general y la especial o
condicional. En efecto, hay ocasiones en que el
procedimiento de extradición no tropieza con mayor
dificultad, pero las hay en que sí. Por ejemplo,
México no puede ni debe extraditar a indiciados,
acusados o incluso delincuentes a un país que no
tenga correspondencia con nosotros en lo relativo a
los tipos penales, a su definición e inclusión en el
código correspondiente. Un principio universal de
Derecho establece que para conceder la extradición
ha de darse tal correspondencia típica. Si aquí
determinada acción no es delictiva y en otro país sí
lo es, no podemos extraditar; y viceversa. En los
mismos términos México no puede extraditar,
careciendo nosotros de la pena de muerte, a un
individuo que vaya a ser ejecutado o pueda serlo en
otro país. E igual criterio es invocable en tratándose
de la cadena perpetua. Parece ser, y hasta donde
llega mi información, que en el caso del capo al que
aludo los Estados Unidos reclaman su extradición
pero alegando que después de procesarlo o
investigarlo lo devolverían a México para la
ejecución de la sentencia; buscándose aquí el
equivalente de la pena que pedirían ellos y siempre
de acuerdo con nuestras leyes. Situación extraña que,
si bien es cierto encaja en la que llamo extradición
especial o condicional, favorecería una serie de
situaciones legales o pseudo legales muy
complicadas.
Yo sostengo que lo anterior equivaldría así
mismo a ceder parte de la soberanía jurisdiccional de
México. Reconozco la existencia del Derecho Penal
Internacional, basado en la indiscutible realidad de
que abundan los delitos que, valga el término, se han
internacionalizado. Antaño era el llamado tráfico de
blancas (dependiendo la denominación, como ya lo
dije, del gusto por el color de la piel femenina), luego
el de monedas y armas, con posterioridad el de
estupefacientes. No hay duda, innumerables delitos
se han internacionalizado y ello implica la
internacionalización del Derecho Penal. Pero a los
juristas nos siguen preocupando varias cuestiones de
excepcional importancia. ¿Cómo elaborar un Código
Penal Internacional? ¿Cómo una Policía Penal
Internacional? ¿Cómo una Fiscalía o Ministerio
Público Internacional? ¿Cómo un Tribunal Penal
Internacional? ¿Cómo una Defensoría de Oficio
Internacional? ¿Cómo un Sistema Penitenciario
Internacional, con la consiguiente readaptación
social de los delincuentes internacionales en
acatamiento a lo dispuesto en el artículo 18
constitucional? ¿Dónde, en qué país, en qué
circunstancias y condiciones se ejecutarían las
penas? No obstante, el hecho es que los delitos de
carácter internacional prevalecen cada día más.
¿Cómo remediarlo? ¿Cómo combatirlo? Es un reto
enorme para gobiernos y Estados. Sin embargo hay
que ser muy cautelosos en tratándose de la
extradición que, por supuesto, se halla dentro del
perímetro del Derecho Penal Internacional.
7
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia
Así las cosas no hay que confundir la
supuesta cesión de soberanía con acuerdos o
convenios internacionales en que la misma se acople
a las necesidades del mundo moderno, pero sin
perder su sitio ni su relevancia. Lo que ha pasado en
las relaciones comerciales de México en materia de
medio ambiente o de telecomunicaciones, etcétera, y
en particular con los Estados Unidos, es asunto
diferente. No hemos cedido soberanía ni espacios de
soberanía; por lo menos en la composición jurídica
de lo acordado o convenido, porque ya se sabe que
al margen o en contra de ello suelen abundar las
inmoralidades y los contubernios políticos. Hemos
acordado, en cambio, compartir la soberanía con las
limitaciones constitucionales del caso; limitaciones
que, además, implican riqueza en el reconocimiento
de nuestra idiosincrasia histórica, cultural y jurídica.
Hemos “extendido” la soberanía (parangono aquí el
ámbito de validez espacial de la ley penal con un
posible ámbito de validez espacial de la soberanía)
sin perjuicio de la integridad jurídica y política del
país. Lo que digo se aprecia con mayor claridad en
tratándose de una Corte Penal Internacional. Nada
más piense el lector en lo siguiente. Hay países que
solicitan ser la cede para que en ellos se compurguen
las penas impuestas por aquella Corte. La pregunta
es: ¿cómo se podrían, por ejemplo, comunicar con su
familia las personas recluidas o internadas en una
cárcel internacional? ¿Bajo qué condiciones? ¿Con
qué limitaciones? ¿Cómo operaría la que nosotros
llamamos visita familiar, cómo operarían los
substitutivos penales de condena condicional,
libertad preparatoria, trabajo a favor de la
comunidad o remisión parcial de la pena? Cualquier
respuesta en la especie suena o sonaría a utopía. Lo
único cierto es que la complejidad abruma en el caso.
Aparte queda una reflexión. No es lo mismo la
relación comercial con otro país, de medio ambiente
o de telecomunicaciones, que la que concierne al
Derecho Penal, al delito y a la ejecución de la pena.
Aquí una supuesta cesión de la soberanía
jurisdiccional afectaría la entraña misma del
concepto de soberanía y de su tutela en las
Constituciones del mundo occidental, cuya fuente
indiscutible es la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano. Declaración que hasta la fecha
sigue siendo la base imprescindible de cualquier
institución humana.
En suma, la colaboración con los Estados
Unidos en lo que atañe al narcotráfico no debe
sobrepasar determinados límites. Una cosa es
colaborar y otra muy distinta, como quieren ellos,
participar directamente en un proceso o juicio penal.
No se olvide que se trata de calificar la culpabilidad
de un individuo; y esto según y conforme sus
condiciones personales, sus circunstancias
ambientales y sociales. No perdamos de vista el
pragmatismo jurídico de los norteamericanos, e
incluso su pragmatismo en el combate en contra de
la delincuencia organizada o desorganizada. Su
visión del asunto es distinta de la nuestra aunque
hayan influido de manera decisiva para que
adoptáramos, incluso vulnerando el contenido
normativo del artículo 16 constitucional, ese adefesio
que es la llamada Ley Federal Contra la
Delincuencia Organizada. No podemos renunciar a
8
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia nuestra tradición jurídica, a la historia y raíz de
nuestro Derecho, sin desvalorar la cultura nacional y
sus soportes políticos. Al respecto ya ha externado
su criterio la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
México no puede extraditar a nadie sin que el
procedimiento se condicione a las reglas de nuestro
derecho positivo. Y precisamente, respetando la
constitucionalidad y la legalidad, la validez de
nuestros tribunales de Justicia, es como la lucha en
contra del narcotráfico y de otros delitos de especial
gravedad deja de ser venganza o política de facto
para ser, en cambio, un instrumento de defensa
civilizada de los valores supremos de la sociedad.
De nueva cuenta en el problema de si hay o
no un Derecho Penal Internacional yo pienso que sí
se puede hablar de él en el sentido en que von Liszt
propone, tanto más cuanto que, por lo mismo que es
ciencia, su signo es la universalidad y sus
elaboraciones pertenecen a todos los pueblos. No
hay la menor duda de que existen delitos
internacionales. Pero otra cosa, difícil y compleja, es
pretender la formación de un Código Penal
Internacional con vista a su aplicación uniforme en
la comunidad de los pueblos y por delitos del orden
común. Transcribo, y estoy seguro de que le será
muy grato al maestro y Doctor Fernando Castellanos
Tena, las siguientes líneas de nuestro maestro
Carrancá y Trujillo en su Derecho Penal Mexicano
(Parte General): “Es éste (el de un Código Penal
Internacional) un ideal por hoy todavía irrealizable,
y quizá por siempre” (palabras que aunque escritas
en el año de 1937 siguen a mi entender vigentes),
pues los pueblos, no obstante el “estandarismo” que
en muchos aspectos se va afirmando, siguen
teniendo y es posible que por siempre hayan de
tener una personalidad propia que se refleje en no
pocos aspectos de su vida, tanto espiritual como
material. Esto explica las diferencias de idiomas; así
como nacieron del latín las lenguas romances; como
modernamente el esperanto se ha frustrado en su
intento de constituir un idioma común a toda la
humanidad, así también en el campo del delito es
posible que siempre haya tipos propios a cada
pueblo, según su especial economía o idiosincrasia;
tal ocurrirá más notablemente en los delitos que
ponen en función mayor finura de la inteligencia,
como por ejemplo el fraude (o, yo digo, aquellos en
que la norma de cultura, el bien jurídico tutelado, el
objeto jurídico del delito, son propios y específicos
de una determinada raíz nacional). “Un Código
Penal Internacional -concluye Carrancá y Trujillo- es
un ideal fecundo; pero al menos por hoy demasiado
ambicioso”. Les comento a ustedes que el propio
Doctor Fernando Castellanos Tena, el Doctor Luis
Fernández Doblado y quien diserta, hemos asistido a
varias reuniones del Código Penal Tipo para
Iberoamérica. Por ejemplo, antecedente de las
mismas fue el Segundo Congreso Latinoamericano
de Criminología reunido en Santiago de Chile en
1941, donde se acordó lo siguiente: “...que toda
reforma de las legislaciones penales debe... adaptarse
a la idiosincrasia, ideología y posibilidades de cada
país... y que en materia de Derecho Penal
Internacional “existe la posibilidad de uniformar,
respecto de algunas materias, la legislación penal
vigente en los países de la América Latina; esas
materias podrían ser, entre otras: la referente a la
9
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia especial defensa contra la actividad de los
delincuentes habituales, profesionales y reincidentes
peligrosos, teniendo en cuenta las sentencias
pronunciadas por los tribunales de cualquier otro
país (ojo: “teniendo en cuenta esas sentencias”, que
no adhiriéndose a un código internacional o a un
tribunal internacional); la lucha contra los
delincuentes internacionales; la extradición,
simplificando los procedimientos de su tramitación,
aceptándola respecto de los nacionales, y
manteniendo invariablemente el principio de la no
extradición de los delincuentes políticos; la
“oralidad” y publicidad en los procesos penales”. Yo
entiendo aquí la publicidad en su primera acepción:
como cualidad o estado de público y nunca como un
conjunto de medios que se empleen para divulgar o
extender la noticia de los procesos, ya que hay una
zona de imprescindible secreto en la investigación de
los posibles delitos y en su correspondiente juicio.
En torno a la “oralidad”, neologismo de oral, y
reconociendo la complejidad que la misma entraña,
nuestra tradición colonial recogida en los siglos
subsecuentes, nos ha orillado y todavía nos orilla a
un papeleo burocrático e insubstancial en que los
infolios apilados sepultan la prontitud y expedición
de la Justicia, contrariando los términos del mandato
constitucional.
Si el público me lo permite y con un
propósito de pedagogía académica quisiera
ofrecer tres fichas bibliográficas que a mi juicio
son importantes: Tratado de Derecho Penal
Internacional y de la Extradición, de Pasquale
Fiore, libro clásico de imprescindible consulta que
conozco en una notable edición de la Imprenta de
la Revista de Legislación, Madrid, 1880; desde
luego el libro fundamental de Cherif Bassiouni, el
famoso catedrático de DePaul University of
Chicago, Derecho Penal Internacional con un
Proyecto de Código Penal Internacional, que he
consultado en una magnífica edición española de
1984, Editorial Tecnos, con introducciones del
inolvidable jurista, jesuita formidable y gran
amigo Antonio Beristain y de Pierre Bouzat; Droit
Pénal International, de Claude Lombois, decano
de la Facultad de Derecho y Ciencias Económicas
de Limoges, Francia, y quien con su exhaustivo
estudio completa en 1971 la visión que Donnedieu
de Vabres tuvo del asunto en 1928. Beristain hace
hincapié, lo que es importante citar, en que un
proyecto de Código Penal Internacional, y estamos
hablando de hace veinte años, “ofrece hoy, y
paradójicamente también desde hace cientos de
años, materia abundante -escribe- para reflexiones
jurídicas”. Es verdad, no hay mas que recordar los
estudios imperecederos de los grandes maestros
del Siglo de Oro: Bartolomé de las Casas (a quien
aludiré al final de mi conferencia), Francisco de
Vitoria y Francisco Suárez. Lo que pasa, y no es
conveniente ni saludable que el alboroto de los
tiempos que corren nos impida verlo con claridad,
es que juristas españoles de la talla de Quintiliano
Saldaña, Antonio Quintano Ripollés y Luis
Jiménez de Asúa escriben con insistencia sobre la
necesidad y dificultad del Derecho Penal
Internacional.
Así las cosas lo que me convence de von Liszt
es la necesidad de un Derecho Penal común a todos
10
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia los pueblos civilizados del mundo, determinando
que el mismo es autónomo, repito, ya que se integra
con normas dictadas por la colectividad de las
naciones civilizadas; con los acuerdos
internacionales relativos a la protección general de
ciertos bienes, tratados que implican para los
Estados signatarios la obligación, fundada en el Jus
Gentiun, de elaborar las leyes penales
correspondientes, lo cual permite la formación de un
Derecho semejante en varios Estados en cuanto a su
contenido; con el reconocimiento recíproco de la
independencia y de la igualdad jurídica de los
Estados pertenecientes a la comunidad del Jus
Gentium, reconocimiento que también obliga a los
Estados a tomar en consideración en su propio
Derecho interno la legislación de otros Estados con el
fin de colmar lagunas, lo que trae consigo la
formación de un fondo de reglas jurídicas de
aceptación universal que el legislador de cada
Estado no puede desatender; y con las reglas de
Derecho conforme a las cuales un Estado presta a
otro su apoyo jurídico en materia penal, sobre todo
bajo la forma de extradición. No obstante un Código
Penal Internacional es o sería el sustento
indispensable, la premisa lógica irrenunciable, de un
Tribunal Penal Internacional o de una Corte Penal
Internacional. ¿Para qué hablar de estos sin aquél?
La cuestión es profunda y severa. En tal virtud
propongo, en principio, pensar en una serie de
acuerdos, convenios, tratados que, sin minar la
soberanía nacional y conservando los valores
jurídicos de México que en la mayoría de los casos se
identifican con valores culturales de fuerte contenido
histórico y espiritual, permitieran sumarse al
esfuerzo creador de una legislación penal de carácter
internacional. Por eso opino que es mejor, por
ejemplo y sin que sea perfecta, la definición de
nuestro Código Penal Federal en su artículo 139 que
describe como terrorista, con pena de prisión de dos
a cuarenta años y multa hasta de cincuenta mil
pesos, “sin perjuicio de las penas que correspondan
por los delitos que resulten”, “al que utilizando
explosivos, substancias tóxicas, armas de fuego o por
incendio, inundación, o por cualquier otro medio
violento, realice actos en contra de las personas, las
cosas o servicios al público, que produzcan alarma,
temor, terror en la población o en un grupo o sector
de ella, para perturbar la paz pública, o tratar de
menoscabar la autoridad del Estado, o presionar a la
autoridad para que tome una determinación”. En lo
que cito se distingue la mención a otros posibles
tipos delictivos (concurso ideal), lo cual implica que
la acción terrorista, aparte de los delitos que resulten
de la misma y que son o serían acumulables, tiene
relevancia típica, o sea, es un delito per se (lo que no
se halla en las legislaciones española, italiana y
alemana a que me he referido). De igual manera los
medios y el fin o propósito son claramente
resaltados haciéndose hincapié en la naturaleza del
terrorismo (alarma, temor, terror). Cabe observar
que hay aquí medios inmediatos (alarma, temor,
terror) y medios mediatos (perturbación de la paz
pública, menoscabo de la autoridad del Estado o
presión sobre la autoridad para que tome una
determinación). Además y en un segundo párrafo el
Código aplica pena de uno a nueve años de prisión y
multa hasta de diez mil pesos “al que teniendo
conocimiento de las actividades de un terrorista y de
11
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia su identidad, no lo haga saber a las autoridades”.
Ello, desde luego, corresponde al encubrimiento; sin
embargo se trata en la especie de una clase especial
de encubrimiento que por su gravedad no debe
quedar incluido dentro de las reglas comunes del
delito de terrorismo, sino configurarse especialmente
como acto lesivo a la seguridad del Estado.
Pasemos ahora a las opciones que tiene
México en lo concerniente al delicado asunto de
reconocer una Corte Penal Internacional.
El Estatuto de Roma tropieza y tropezará
siempre con el valladar infranqueable de la
constitucionalidad y de la legalidad que, como en
el caso de México, garantiza la existencia de los
principios, aún no rebasados por la historia, del
Derecho Penal liberal y que conocemos como
típicos, que no de tipicidad que es otra cosa. O sea,
se trata del límite, que no limitación, del Nullum
Crimen sine Previa Lege Poenale, del Nulla Poena
sine Judicio y del Nulla Poena sine Previa Lege.
Sin mayor complicación es muy fácil resumir esos
principios de la siguiente manera: para México no
existe jurídica ni legalmente hablando lo que no
esté en su ley penal, ya se trate del delito o de la
pena; con la circunstancia de que el tribunal que
juzgue se debe ajustar a la ley (nacional), es decir,
al principio típico. La pregunta que inquieta es
esta: ¿cómo acondicionar lo anterior a un Código
Penal Internacional o a una determinada ley penal
internacional, sin los que no hay ni podría haber
una Corte Penal Internacional? Yo creo que este
problema no ha sido visto con la debida seriedad
(por eso es que más adelante propondré convenios
o acuerdos parciales de carácter y condición
internacional, siempre sujetos a casos específicos y
determinados). No hay otra solución a mi juicio
para garantizar aquellos principios vertebrales del
Derecho Penal que conocemos y venimos
conociendo desde hace siglos, al margen de las
vicisitudes teóricas a las cuales lo sometemos. Ni
qué decir que de esta falla han adolecido el
Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, el
Tribunal Militar Internacional Para el Lejano
Oriente (Tokio) (Jiménez de Asúa califica los
procesos de Nüremberg y de Tokio de “sumaria
justicia circunstancial”, reclamando en su lugar
“una justicia auténtica”), el Tribunal Internacional
Para el Proceso de Personas Responsables de
Violaciones Serias del Derecho Internacional
Humanitario Cometidas en el Territorio de la Ex
Yugoeslavia Desde 1991 (La Haya, Holanda) y el
Tribunal Penal Internacional Para Rwanda
(Arusha, Tanzania). En este orden de ideas yo no
entiendo cómo en la estructura del Estatuto de
Roma aparece un punto III denominado De los
Principios Generales de Derecho Penal, sin que
ningún gobierno haya reparado seriamente en que
dentro de esos principios son medulares los que
he citado arriba. Insisto, ¿cómo combinar, cómo
armonizar el Estatuto con lo que la mayoría, por
no decir la totalidad, de las Constituciones de
origen greco latino, para calificarlas por lo menos
convencionalmente, consagran y tutelan? Digo
“greco”, de Grecia, porque la obra perdida de
Aristóteles acerca de las constituciones de su
tiempo era un antecedente precioso, según
12
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia algunos historiadores, de los vasos comunicantes
que impulsaron hacia occidente, vía Roma, los
principios democrático jurídicos que hoy
conservamos y veneramos.
Es cosa sabida que los sistemas jurídicos
que tienen como fuente el Derecho Romano
difieren considerablemente de país a país. Pero al
margen de las diferencias hay que destacar algo en
común: que el propio Derecho Romano, el
Derecho Canónico, el Derecho de Comercio (tan
importante en la Edad Media), las fuerzas
intelectuales que caracterizaron a la Revolución
Francesa y el efecto de la ciencia jurídica alemana,
todo ello junto, descansa armónicamente sobre la
base de la que llamo idea constitucional. Acoto
que Kelsen ha estudiado especialmente el difícil
problema de las relaciones del Derecho
Internacional y de los Derechos internos. Según él,
éstos se hallan supeditados al Derecho
Internacional, aunque concebido el mismo como
un conjunto de normas jerarquizadas. Y ojo: en tal
perspectiva “monista” el fundamento último del
Derecho se sitúa en una norma suprema
(¿Constitución o Constitución de Constituciones?),
cuya existencia aparece como lógicamente
necesaria. Kelsen, por cierto es el autor de la
Constitución austriaca de 1920 donde vertió tales
principios. No hay duda: la idea constitucional,
incluida la soberanía en todas sus manifestaciones
y expresiones, es imprescindible para la
consolidación de un auténtico Derecho (Penal)
Internacional.
Yo sostengo que las palabras de la ley, las
palabras legales, son el instrumento más fino y
delicado con que cuenta el jurista para su trabajo.
Por eso me llama la atención el mal empleo de una
palabra, lo que equivale a la confusión de una
idea. Me explico. En un documento que de las
Naciones Unidas he tenido en mis manos, y a
propósito de los principios generales de una
posible Corte Penal Internacional, leo que “sólo
serán sancionadas las conductas intencionales”.
Grave error. Se podrá decir que lo señalo por un
prurito enfermizo de abogado, de académico, de
jurista. No es así. A las conductas intencionales yo
las llamo acciones dolosas o actos dolosos. La
intención, no hay que olvidarlo, se da lo mismo en
el dolo que en la culpa, o sea, hay intención dolosa
y la hay culposa. ¿A qué se refieren, pues, aquellos
principios? Únicamente lo indico para que se vea
la complejidad e incluso finura del asunto. Otra
cosa, en el documento en cuestión aparece que la
supuesta Corte Penal Internacional podrá imponer
las sanciones siguientes: prisión hasta por treinta
años, prisión a perpetuidad, multa y decomiso del
producto del delito. Lo que nos obliga a concluir,
en la hipótesis, que sería inevitable para México
condicionar su adhesión, primero al Estatuto y
después a la Corte, según y conforme el caso o los
casos particulares. ¿Por qué? Porque no tenemos
prisión a perpetuidad; porque nuestro artículo 18
constitucional nos obliga a mantener el principio
penal de la readaptación social del delincuente
sobre la base del trabajo, la capacitación para el
mismo y la educación como medios para lograr
aquella; y porque nuestro artículo 22
13
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia constitucional prohíbe la confiscación de bienes,
siendo que el decomiso es en rigor una
confiscación. ¿Qué hacer o qué haríamos? Por
último, en el documento al que me he referido
aparece como punto controversial o controvertido
del Estatuto la posible facultad del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas para resolver
que en un plazo de doce meses (renovables) la
Corte Penal Internacional no inicie o continúe (se
supone que se suspendió) un juicio. ¿Y la
prescripción? ¿Y la impunidad? Se trata, como se
ve, de fallas muy serias. Fallas que son, me parece,
la inevitable revelación o manifestación de la
enorme complejidad del asunto.
El C. Presidente de los Estados Unidos
Mexicanos Vicente Fox Quesada, en noviembre 30
de 2001, envió a la Cámara de Senadores una
iniciativa de reformas al artículo 21 de la
Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, referente a la Corte Penal
Internacional, que me parece una barbaridad. Es
una acción de su parte exagerada y excesiva,
incluso temeraria, pretende adicionar los párrafos
quinto a séptimo del artículo 21, recorriéndose en
su orden los actuales quinto y sexto para pasar a
ser octavo y noveno. El atropello es el siguiente:
La jurisdicción de los tribunales
internacionales establecidos en tratados de los
que los Estados Unidos Mexicanos sean parte,
será reconocida en los términos y conforme a los
procedimientos establecidos en dichos tratados.
En los casos del orden penal, los
procedimientos que lleven a cabo dichos
tribunales, así como el cumplimiento de sus
resoluciones y sentencias, serán reconocidos y
ejecutados por el Estado Mexicano de
conformidad con lo dispuesto en el tratado
internacional respectivo.
Las resoluciones, así como las sentencias
irrevocables emitidas por tales tribunales,
gozarán de fuerza obligatoria; las autoridades
administrativas y judiciales del fuero federal,
común y militar deberán garantizar su
cumplimiento conforme a lo dispuesto en las
leyes.
Ni una palabra, ni media palabra sobre la
Constitución. ¿Y la protesta de guardar y hacer
guardar la Constitución en los términos del
artículo 87? Las palabras finales del párrafo
segundo de la iniciativa del Presidente dicen, a la
letra, que “las resoluciones y sentencias de los
tribunales internacionales establecidos en tratados de
los que México sea parte serán reconocidos y ejecutados
por el Estado Mexicano de conformidad con lo dispuesto
en el tratado internacional respectivo”. . ¿Y la
Constitución? La pasa por alto el Presidente. Ya se
sabe que en materia de aplicación de leyes penales
especiales el artículo 6º del Código Penal Federal
vigente ordena que:
14
Cuando se cometa un delito no previsto en
este Código (primer requisito: “no previsto”), pero
sí en una ley especial o en un tratado
internacional de observancia obligatoria en
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia México (por supuesto con la debida aprobación
del Senado, encargado de velar por la
constitucionalidad de esos tratados), se aplicarán
éstos, tomando en cuenta las disposiciones del
Libro Primero del presente Código (ojo:
disposiciones que consagran aquellos principios
vertebrales del Derecho Penal a los que me referí
líneas atrás) y, en su caso, las conducentes del
Libro Segundo.
He aludido en cuanto a la extradición la
tesis que no comparto sobre la limitación, para mí
verdadera cesión, de la soberanía. Estoy
convencido, sin ser “globalifóbico” o
“globalicrítico”, de que un fantasma recorre el
mundo: el de la globalización. Y en este sentido se
quiere globalizar todo, incluso los principios y las
normas de cultura ya juridizadas mediante la
correspondiente tipificación. Se quieren globalizar
la investigación, la acusación, el juicio, el proceso,
la sentencia, la pena y su ejecución. Creo que
alguien pretende uniformarnos, estandarizarnos.
Tengo conocimiento de que hay criterios
encontrados entre los grupos parlamentarios y
políticos del Senado de la República (en concreto
entre los senadores Licenciado Jesús Galván
Muñoz, del partido Acción Nacional, y Licenciado
David Jiménez González, del Partido
Revolucionario Institucional), tanto como con la
Secretaría de Relaciones Exteriores representada
por su consultor jurídico Licenciado Juan Manuel
Gómez Robledo (en especial acerca de la
soberanía). El senador Jiménez González, por
ejemplo, acordó votar en contra de que México
firme el Estatuto de Roma porque a su ver ello
significaría “entregar pedazos de soberanía” a un
órgano jurisdiccional de carácter supranacional
como es la Corte Penal Internacional. Queremos
evitar que se limite al Poder Judicial (Federal) y
que se lesionen las garantías (individuales,
constitucionales) que los mexicanos tenemos,
manifestaron en concreto y hace unos días los
senadores David Jiménez González y Eric Rubio
Bartell en nombre de los 60 legisladores de la
fracción parlamentaria del Partido Revolucionario
Institucional en la Cámara Alta. La intervención
de ese órgano jurisdiccional, añadieron,
“trastocaría el sistema judicial mexicano”. La
aprobación del Senado para firmar el Estatuto de
Roma implicaría, dicen, modificar 11 preceptos
constitucionales, por lo que de ser así nuestro país
quedaría sometido a ese órgano supranacional que
podría intervenir en casos de delitos de lesa
humanidad, genocidio y otros de igual magnitud.
En cuanto a la Secretaría de Relaciones Exteriores
el consultor jurídico de la misma, Licenciado Juan
Manuel Gómez Robledo, dijo que desde hace
mucho tiempo México ha ido acotando su
soberanía. “Es parte de un proceso irreversible”,
enfatizó.
Tal vez una tercera posición, como lo señalé
líneas atrás y respetando la Constitución del país,
sea adherirse condicionalmente al Estatuto de
Roma, es decir, para invocarlo y aplicarlo no de
manera general sino en determinados casos y
circunstancias. En tal virtud la posible ratificación
de México a ese instrumento jurídico internacional
15
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia requiere un enorme cuidado de parte del Senado
de la República así como un análisis meticuloso,
pormenorizado y más que atento de los posibles
artículos constitucionales a modificar. Se alega que
el Estatuto de Roma tiene como objetivo principal
preservar la dignidad del ser humano y combatir
la impunidad. De acuerdo, pero en un entorno de
armonía de soberanías, si cabe el término, y no de
cesión o alteración substancial de ellas. Yo veo
además, una paradoja en todo este asunto. Los
Estados Unidos oponen resistencia a la aprobación
del Estatuto teniendo la oportunidad, si lo
aprueban o aprobaran, de recurrir a un organismo
internacional de justicia para dirimir los conflictos
en que se han visto envueltos a partir de los
atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001.
Pero no lo hacen para no privarse de la hegemonía
de facto que les permite o permitirá aplicar “su”
justicia, llevando a los responsables hasta su
propia casa.
Por cierto, no le doy mayor importancia al
hecho de que desde el 7 de septiembre de 2000 el
gobierno del entonces Presidente Zedillo hubiera
firmado el documento; aunque en mi concepto esto
se hizo sin meditar seriamente el asunto. Falta por
supuesto la aprobación o ratificación del Senado.
Tampoco es argumento para que se ratifique el
Estatuto de Roma el que México haya aceptado en el
año de 1947 la competencia del Tribunal
Internacional de Justicia con sede en La Haya (que
por cierto aceptó de manera condicional y sin que se
vulnerara en lo más mínimo la soberanía nacional el
gran internacionalista Isidro Fabela, quien fuera juez
de ese alto Tribunal) o en el de 1998 la de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Reflexionemos, insisto, en que un Código Penal
Internacional, una Policía Internacional, un
Ministerio Público Internacional, una Defensoría de
Oficio Internacional, un Tribunal Penal Internacional
y un Sistema Penitenciario Internacional (apoyado
en el principio de la readaptación social del
delincuente), tienen aún mucho de utopía.
En el documento que de las Naciones he
manejado se establece que en una futura
Conferencia de Revisión del Estatuto “se
examinarán los delitos de terrorismo y
narcotráfico, para lograr una definición aceptable y
que se incluyan como delitos de la competencia de
la Corte Penal Internacional”. Al efecto someto
antes ustedes la siguiente propuesta sólo sobre el
terrorismo. A mi juicio es más perfecta, como ya lo
escribí líneas atrás, la definición típica de nuestro
Código que las dadas por el Derecho Penal
español, el italiano o el alemán (al respecto me
remito a una conferencia que dicté en la ciudad de
Tuxtla Gutiérrez, Chiapas, el día 14 de octubre de
2001 en el Instituto de Ciencias y Especialidades de
la propia Chiapas, precisamente bajo el patrocinio
del Instituto Iberoamericano de Derecho Penal en
un coloquio dedicado a mí con la participación de
juristas españoles, alemanes y mexicanos). Y ya que
es más perfecta dicha definición típica y habida
cuenta de la imperiosa necesidad, que comparto,
de definir el delito de terrorismo a nivel
internacional, México podría en su carácter de
miembro activo de las Naciones Unidas seguir el
16
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia
siguiente procedimiento que a mi entender y con
las salvedades del caso es el apropiado; en vez de
aprobar o ratificar un Estatuto que, como el de
Roma, deja mucho que desear. Procedimiento el
anterior del que, así mismo, nuestro gobierno debe
o debería informar, en calidad de contribución
mexicana a la vigencia del Derecho en el estado de
cosas que hoy agobian al mundo, a la Organización
de las Naciones Unidas y a los países que de facto,
aunque no de jure, han conformado una especie de
alianza internacional de lucha contra el terrorismo,
de persecución y aprehensión de los terroristas y
de su sometimiento a una justicia de carácter
internacional (aunque el Presidente Bush ha
insistido arbitrariamente en juzgarlos en su país y
en un tribunal de guerra). He aquí, pues, el
procedimiento que propongo. Primero, que el
Presidente de la República, o los diputados y
senadores al Congreso de la Unión, o las
legislaturas de los Estados, según los faculta el
artículo 71 de la Constitución, subscriba o
subscriban una iniciativa de ley, que no un código
(sería irregular un Código Penal Internacional con
un solo tipo delictivo), en que se tipifique el delito
de terrorismo internacional (lo que no va en
perjuicio del artículo 139 de nuestro Código Penal
Federal que tipifica el terrorismo, tipificación que
sirviendo de base se podría enriquecer). Segundo,
que el Congreso la apruebe después de aceptarla
tal cual o de enmendarla. Tercero, que se presente
ante la Asamblea General de las Naciones Unidas
para que este órgano supremo la considere como la
fórmula jurídica de México en la materia.
Aprobada por la Asamblea, si así sucede, esa figura
típica de terrorismo internacional, y desahogados
en nuestro país todos los requerimientos
constitucionales, México tendría que adoptarla.
Sería necesaria, por supuesto, una especie de ley
reglamentaria del instrumento jurídico
internacional sobre terrorismo, para precisar el
modus operandi y los mecanismos procesales a
escala nacional e internacional. Es obvio que lo
anterior necesitaría un aparato ministerial (de
Ministerio Público) y judicial internacional: un
Tribunal Penal internacional, un Código Penal
Internacional, una Fiscalía Internacional, una
Policía Internacional e incluso una Defensoría de
Oficio Internacional. Y ni qué decir de un Sistema
Penitenciario Internacional, lo que naturalmente
suena a utopía. La verdad es que en la hipótesis no
es concebible técnicamente, por lo absurdo, un
Código Penal Internacional con un solo tipo
delictivo, el terrorismo. En cambio sí es aceptable
una Ley Internacional sobre Terrorismo o una Ley
sobre el Delito de Terrorismo Internacional, en las
condiciones que he señalado, y a la que se afiliaría
México mediante un convenio o tratado
condicional. Pienso que así se superaría el
obstáculo de afectar la soberanía. En los mismos
términos tampoco es concebible que haya o hubiera
un Código de Procedimientos Penales
Internacional en la materia. La solución es otra: una
Ley Reglamentaria del Delito de Terrorismo
Internacional o una Ley de Procedimientos Penales
sobre el Delito de Terrorismo Internacional. Lo
evidente es que si se piensa en la necesidad
apremiante de tener una ley internacional sobre
17
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Magistral conferencia
terrorismo, es imposible contar con ésta sin la
correspondiente ley reglamentaria o procesal.
18
Tengo en mi biblioteca un libro admirable,
Uno es Todo el Género Humano, del escritor
norteamericano Lewis Hanke, publicado por la
Northern Illinois University y que el gobierno del
Estado de Chiapas, presidido entonces por el
Gobernador y eminente médico Manuel Velasco
Suárez, presentó en versión española en el año de
1974. Se trata, como seguramente ustedes lo saben,
de un estudio acerca de la querella que sobre la
capacidad intelectual y religiosa de los indígenas
americanos sostuvieron en 1550, en la ciudad
Española de Valladolid, fray Bartolomé de las
Casas y fray Juan Ginés de Sepúlveda, cronista del
Carlos V. Ginés de Sepúlveda pretendía que los
indios americanos fueran considerados esclavos
naturales de los españoles. De las Casas, a su vez,
combinó con singular talento teorías legales,
principios cristianos y argumentos irrefutables
acerca de la capacidad intelectual de los indios.
Una de sus ideas favoritas, por ejemplo, era la de
que España debía indemnizar a los indios por las
ofensas en que incurrió en contra de ellos. La
querella de que se trata corresponde a un esfuerzo
monumental de los españoles, si no de todos sí de
los más inteligentes y cultos, para obrar con justicia
durante la conquista de América. El tópico central
de tal querella vallisoletana era éste: ¿hasta qué
punto fue legal de parte del rey de España declarar
la guerra contra los indios de América, antes de
predicar la fe entre ellos, con el objeto de
someterlos a su dominio para que resultara más
fácil instruirlos con posterioridad en dicha fe?
Interpretando a fray Bartolomé me atrevo a pensar
que si se comete un acto criminal contra un país o
determinadas personas de un país, ciudadanos,
habitantes o estantes de él y en él, Uno es Todo el
Género Humano; o sea, dicho acto fue cometido en
contra de toda la Humanidad, lo cual se halla
precisado, por ejemplo, en el tipo correspondiente
de genocidio internacional. En consecuencia, la
tesis de fray Bartolomé de las Casas es la primera
expresión perfecta, en estas tierras nuestras, del
humanismo jurídico de Occidente, del Jus Gentium
que el genial jurista y teólogo español Francisco de
Vitoria vertiera en De Jure Belli y en De Indis.
Uno es todo el género humano, uno es todo el
Derecho y una es la Justicia. Hagámoslo realidad
respetando la diversidad en la unidad y no
cediendo soberanía jurídica y política. Es decir,
soberanía de conciencia, histórica y espiritual.
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Especialidad en derecho
EN COORDINACIÓN CON EL INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PENAL SE DIO
INICIO A LA ESPECIALIDAD EN DERECHO PROCESAL PENAL
ontinuando con una de las prioridades en la
presente administración que es la formación
de profesionales altamente calificados en las áreas de
la administración de Justicia en atención a esta nueva
misión, en nuestro Poder Judicial se han estado
estructurando programas de capacitación y
especialización judicial a través del Instituto de
Capacitación y Especialización, con el apoyo del
Instituto Iberoamericano de Derecho Penal y con la
colaboración de la Secretaría de la Carrera Judicial de
tal manera que permita a los servidores judiciales
contar con una formación adecuada, actualizada y
especializada frente a las necesidades cambiantes de la
sociedad.
19
Entre los objetivos de esta especialidad, es que los
profesionales del derecho encargados de la
procuración y administración de justicia, conozcan
las teorías que sustentan el Derecho penal, así como
la problemática actual en el área; y desarrollen
métodos de investigación que contribuyan a mejorar
la impartición de justicia con análisis crítico y
constructivo. Para adquirir un amplio conocimiento
de la realidad jurídico penal tanto al nivel nacional
como internacional y que además fortalezca la
imagen del Poder Judicial de Nayarit.
Esta especialidad está dirigida a las diversas
dependencias del poder judicial, Instituciones
públicas encargadas de la Procuración de Justicia,
Asociaciones y barras de abogados así como
Instituciones académicas públicas en el Estado.
C
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Especialidad en derecho Es por ello que a partir del día 15 de Abril del
presente año se dio inicio al Diplomado en Derecho
Procesal Penal con el fin de que el Poder Judicial del
Estado cuente con profesionistas especializados en la
interpretación y aplicación de las leyes penales, con
un ciclo de conferencias que tuvieron verificativo en
el auditorio Rey Nayar con las magistrales
conferencias deL Dr. Carlos Daza Gómez, Miguel
Polaino Orts, Marisol Orts González, Eduardo
Rodolfo Freiler, Sergio Gabriel Torres y Miguel
Polaino Navarrete.
20
MIGUEL POLAINO ORTS
Licenciado en derecho por la Universidad de Sevilla
.
Becario de colaboración en el Departamento de
Derecho Penal de la misma Universidad
Becario del programa Sócrates Erasmus en la
Universidad de Bonn Alemania .
Actualmente investigador en el Departamento de
Filosofía de Derecho en la Universidad de Bonn
Alemania, donde ha realizado los estudios de
Maestría en Derecho y donde actualmente prepara
su tesis doctoral en Derecho Penal bajo la dirección
del profesor Günther Jakobs.
Ha participado como ponente en varios Congresos
Internacionales de Derecho penal celebrados en
varias universidades y centros académicos de
México, concretamente en el D.F. (UNAM Y Poder
Judicial) Guadalajara (UNIVA) Oaxaca (Poder
Judicial) Chiapas, Guerrero (Acapulco), entre otras.
Entre sus publicaciones pueden citarse la
colaboración en el libro “fundamentos dogmáticos en el
moderno derecho penal” del profesor Miguel Polaino
Navarrete, Editorial Porrúa, y sus estudios sobre
“Los delitos sexuales a la luz del código penal español de
1995”, La ley del jurado” “ Forner y la tortura” y “Los
elementos subjetivos del injusto penal en el código penal
argentino.” Entre los más importantes.
MARISOL ORTS GONZÁLEZ.
Originaria de Sevilla, Licenciada en
Derecho por la Universidad de Sevilla España.
Diplomada en Criminología por el Instituto
Interuniversitario de Criminología de la Universidad
Complutense, Delegada de la Universidad de
Córdoba, es profesora del Instituto Andaluz de la
Asunción Pública donde imparte las asignaturas de
Derecho Administrativo Derecho Administrativo
Sancionador y Derecho de la Seguridad Social.
Ha impartido conferencias magistrales en diferentes
universidades del mundo, entre ellas en la máxima
casa de estudios, la Universidad Nacional Autónoma
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Especialidad en derecho
21
de México. Es autora de varios libros y numerosos
artículos sobre el tema “Usurpación de funciones Típica
de funciones Públicas”, Aspectos del Derecho de la
seguridad Pública”, “ “El aborto en la legislación criminal
Española” entre otras.
EDUARDO RODOLFO FREILER.
Originario de Necochea Buenos Aires Argentina,
Licenciado en derecho de la Facultad de la
Universidad Católica de la Plata, Doctorado en
Derecho Penal y Ciencias Penales, cuenta con un
curso de postgrado de Especialización en Derecho
Penal en la Universidad de Salamanca España, ha
tomado cursos en la Southwestern University School
Of Law en los Ángeles California. En la actualidad
desempeña el cargo de Fiscal ante los Juzgados
Nacionales en los Criminal y Correccional federal de
la Capital Federal. Titular de la Fiscalía número 6,
anteriormente ha sido designado miembro de la
comisión “Averiguación de la Verdad” de los hechos
vinculados con la violación de los derechos humanos
ocurridos en los años 1976-1983.
SERGIO GABRIEL TORRES.
Originario de Buenos Aires Argentina, licenciado en
derecho por la Universidad de Buenos Aires
Argentina, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
cuenta con especialidad en Derecho penal y
Criminología dentro de su carrera laboral se
encuentran el Poder Judicial de Nación en el Fuero
Criminal y Correccional Federal, Profesor titular en
la materia “El delito de Homicidio en el Código Penal
Argentino en la Facultad de derecho de la Universidad de
Buenos Aires Argentina, Profesor de la materia
“Actualización Jurídica”, entre otras.
Dentro de sus principales publicaciones se
encuentran “Las nulidades en el proceso penal”,
artículos “El delito de cohecho, “El delito de exacciones
ilegales” Es miembro de honor de la asociación
médica Argentina de medicina del trabajo.
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Especialidad en derecho
22
MIGUEL POLAINO NAVARRETE
Originario de Granada España, catedrático de
Derecho Penal en la Universidad de Sevilla España,
Licenciatura y Doctorado por la misma Universidad,
éste último con la calificación de “sobresaliente Cum
Laude”. Ha tenido varios cargos de Gobierno
Universitario como “Vicedecano de la Facultad de
Derecho de Córdova” Rector en funciones y Claustro
de la Universidad de Córdova. Entre sus obras más
importantes encontramos “Los elementos subjetivos del
injusto en el código penal español” “ El bien jurídico en el
derecho penal”, “Introducción a los delitos contra la
honestidad” y “Derecho penal parte general”
La primera intervención estuvo a cargo del Dr.
Carlos Daza Gómez quien se refirió a un tema que el
consideró trillado como lo son los tipos penales.
Estas especialidades ratifican el compromiso de la
presente administración de contar con personal cada
día más capacitado en la procuración y
administración de justicia en el Estado.
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
El Procedimiento Penal.
Por el Lic. Oswaldo C. Delgado Nájar.
Juez Primero de Primera Instancia del Ramo Penal.
I.- INTRODUCCIÓN
on el presente trabajo se pretende
hacer un estudio respecto del
procedimiento penal en el Estado de
Nayarit. Por tal razón acudiremos principalmente a
la ley instrumental correspondiente, propiciando en
este orden criterios y comentarios de diferentes
pensadores autorizados en el tema a desarrollar,
tales como GUILLERMO COLIN SÁNCHEZ,
FERNANDO ARILLA BAS, JULIO ACERO,
BRICEÑO SIERRA, MANUEL RIVERA SILVA, entre
otros.
Con lo anterior trataré de explicar brevemente
los conceptos fundamentales del procedimiento y
particularmente del procedimiento penal, luego, se
abordarán los fines del procedimiento penal, para
posteriormente considerar cada una de las etapas del
procedimiento referido; partiendo de la averiguación
previa, estableciendo supuestos tales como las
consignaciones con detenido y sin él, explicando
conceptos relativos al periodo constitucional y de
averiguación judicial, en el primero de los casos se
deberán advertir las formas de resolver la situación
jurídica de los sujetos pasivos de la relación jurídica
procesal y la forma de desarrollarse la instrucción,
atendiendo a las diferentes formas del
procedimiento, para finalmente explicar el periodo
de juicio que culminará con la resolución definitiva
para evocar someramente el periodo de ejecución y
C
23Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
explicar algunas conclusiones que se desprenden del
propio trabajo, sirva esto de derrotero para entrar al
estudio respectivo.
1.1.- CONCEPTOS.
El derecho se ha considerando como las normas
jurídicas encargadas de la regulación de la conducta
de los individuos, sin embargo las leyes sustantivas
que derivan de esta forma de regulación de la
conducta humana requieren de instituciones para ser
aplicadas, es el caso de las leyes instrumentales al
efecto se debe decir que el propio derecho es un
producto social que nace y se desarrolla a partir de
las agrupaciones humanas, en este sentido ha
opinado José Manuel Lastra Lastra al referir lo
siguiente: “Las normas establecidas por estas
comunidades constituyen un ordenamiento que puede
trascender a la esfera estatal al legitimarse, pues el
legislador tiene siempre la posibilidad de extraer las
conductas de “la más rica esfera social”, cuyas fuentes
emanarán de las profundidades de la vida en sociedad. Las
ciencias jurídicas nos acercan a la comprensión y
comunicación de lo humano, tienen por objeto que la
investigación sea como un todo, sea en sus contenidos
parciales o en sus relaciones; es el hombre el punto inicial
y terminal de análisis. Las relaciones jurídicas suponen
referencias a los hombres insertos en una sociedad” En
tal sentido, nos parece oportuno recordar a Recaséns
Siches, cuando menciona que las normas jurídicas
encarnan un tipo de acción humana, son “un pedazo
de vida humana objetivada”. Por ello, “un sistema
jurídico del que estuviera ausente el hombre, sería
impensable”. Juristas y legisladores insisten en
perpetuar sus esfuerzos por acomodar la norma a la
vida, con sacrificio de lo que la vida ya contiene, sin
embargo, el derecho existe “en la medida en que se
actualiza”. Es lo que Recaséns Siches denomina la
región de las objetivaciones de la vida humana, en
tanto que las normas sean aplicadas y cumplidas por
los funcionarios judiciales y administrativos. El
derecho se actualiza como “un vivir de nuevo (..) Un
revivir, un re-actualizar esas normas en conductas
reales para objetivar un nuevo proceso humano”1.
Lo anterior corrobora el hecho que estamos
precisando hasta el momento en el sentido de que
todas las normas jurídicas son un producto de la
sociedad, sin embargo también dijimos que las leyes
creadas en la sociedad han sido divididas en
sustantivas y adjetivas, las primeras se refieren a la
forma de regulación de la esencia y las segundas a su
forma de aplicación; Siguiendo este derrotero
empezaremos por comentar que el motivo principal
de nuestro trabajo, precisa el estudio específico de lo
que se constituye como derecho procesal.
1.2 CONCEPTOS.
En este sentido se ha definido el derecho
procesal como el conjunto de actos jurídicos
concatenados cuyo propósito es aplicar la norma en
estricto. Esa serie de actos proyectivos, tienen como
finalidad objetiva culminar un conflicto que bien
puede ser en forma ordinaria o extraordinaria, en
este orden se ha expresado Humberto Briceño Sierra
al precisar lo siguiente: “El estudio del proceso,
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
24
1 Lastra Lastra José Manuel, Fundamentos de Derecho, Página 16, Editorial M.C. Graw Hill, México 1998.
El procedimiento penal
término que para facilitar su intuición intelectiva
puede acompañarse del vocablo jurisdiccional, por
más que con ello se efectúe una tautología, ya que en
realidad no hay otro proceso que el jurisdiccional”
este estudio es posible hacerlo en alguno de los
siguientes caminos: el histórico, el doctrinario o el
conceptual lógico de la cuantificación evidencial. La
historia de la institución, a diferencia de otros
fenómenos culturales que pueden ser rastreados en
el tiempo, porque de ellos se tiene un significado
meramente semántico común o vulgar, no puede
hacerse sin un previo análisis de las notas que le
constituyen. Esta es una de las razones por las que,
sin detenerse ante las dificultades teóricas, la
doctrina ha cometido inconsecuencias lógicas al
penetrar en las más antiguas civilizaciones en pos de
ejemplos de procesos, sin antes haber caracterizado
la figura jurídica. La postura histórica tiene grandes
inconvenientes, pues si no se unifica el punto de
vista, tampoco es factible coincidir en lo buscado ni
en el objeto que se analiza. De ahí que al lado de
ideas privatistas se encuentren las publicísticas y se
caiga finalmente en las eclécticas. Lo que se ha dado
en llamar teoría del proceso, ha carecido de
profundidad lógica aunque ofrezca hondura de
pensamiento. Esta paradoja se explica por las
circunstancias de que se puede acertar en una
calificación, sin emplear conceptos sintéticos, es
decir, sin utilizar nociones pertenecientes a un
sistema o ciencia. El proceso ha tenido también la
vicisitud de ser tratado como un capítulo relativo a
cierta rama jurídica, pero se ha olvidado que esta
recibe su nombre de una institución que por lo
mismo, es fundamental. El carácter institucional del
proceso, proviene en primer lugar, de esa
posibilidad de conjugar las normas jurídicas por
razones de diversa índole, que inicialmente pueden
agruparse en cuatro sectores; si alguien preguntara,
¿de qué cosa es nombre las palabras proceso
jurídico?, Habría que responderle: de un objeto X. La
incógnita es el tema de la indagación doctrinaria.
Según que se responda circunstancial, calificativa,
poética o sintéticamente, se tendrá una tesis
diferente. Ver lo circunstancial del proceso puede ser
útil y hasta necesario, pero de ninguna manera es
señalar el que dé la pregunta. Otro tanto acontece
con la perspectiva cualitativa, porque aquí las
valoraciones serán puntos de vista relativos, como
cuando se dice que el proceso es una relación
pública, o una interferencia real y demás. Las
proposiciones poéticas son del todo incomprobables
son lo metafísico del tema: el proceso es un juego o
un drama, una empresa o un mal necesario. Queda,
entonces, un sólo camino: el concepto sintético. Se
requiere sistematizar, lo que en pocas palabras se
explica en las sucesivas, conexas y congruentes
invariaciones técnicas posteriores: que no se vaya a
expresar algo sobre el proceso, que sea
simultáneamente aplicable a otro fenómeno, llámese
procedimiento administrativo o jurisdicción
voluntaria, función legislativa o institución familiar.
En un primer sector, hay datos del proceso que no se
pueden suprimir y que pueden llamarse esenciales.
Son los datos comunes a todo proceso, histórico o
geográfico. Por ejemplo, el proceso necesita de
instancias, sin ellas no hay el fenómeno. Podrán ser
mayores o menores en número, pero siempre se
tendrán instancias. Lo que éstas sean y su clase o
25Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
especie, es problema que ya debió estar resuelto de
antemano. El segundo sector corresponde a esas
normas variables pero también de vocabulario
común para la ciencia procesal. Son la parte técnica
del proceso, es decir, la condicionalidad para
alcanzar determinadas finalidades. Hay modos y
formas procesales que originan pluralidad de
procedimientos: escritos, orales, sumarios,
ordinarios, plenarios, rápidos, incidentales,
accidentales, etc. Lo esencial del proceso no se ve
afectado por el cambio técnico, de ahí que si la
finalidad es una sentencia constitutiva, una
condena, una declarativa, una penal, una civil, una
administrativa, una constitucional, y demás, el
proceso será por completo ajeno a las alteraciones
que sufre la parte técnica. El tercer sector podría ser
calificado de político, porque dependen sus normas
de la cultura, tradición, organización estatal, el
medio ambiente en general. Así, hay normas del
derecho anglosajón que son inoperantes o
ininteligibles en el continental europeo. A veces,
expresiones como cross examination, exhibit on
examnation, etc., son traducibles, pero sin
correspondencia para el derecho mexicano. Un
pretorial, o un despacho saneador forman parte del
régimen político respectivo, el norteamericano en un
caso, el brasileño en el otro. El cuarto y último sector
esta compuesto por ese conjunto de normas que
vienen a dar modulación particular a cierto proceso.
La libertad preparatoria no tiene sentido en lo civil; y
por ello instrucción es vocablo de significado
distinto en lo penal y en lo mercantil, etcétera”2.
26
2 Briceño Sierra Humberto, Derecho procesal Volumen II, Editorial Oscar, México 1999.
En este sentido se han advertido diversas
definiciones de proceso entre las que destaca lo
dispuesto por el colegio de profesores de derecho
procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Autónoma de México al
mencionar: “ Por eso hace ya tiempo hemos creído
que el procedimiento judicial es una serie de actos
formales, progresivos (tienen un avance hacia la
meta de la solución procesal) con triple orden:
Primero cronológico: son sucesivos en el tiempo,
unos se realizan antes y otros se llevan al cabo
después, no son simultáneos, no son coetáneos.
Segundo lógico: el enlace deriva de que unos, los
anteriores, son la causa de los que les siguen con
ulterioridad, que resultan ser efectos de los
primeros. Tercero, teleológico; es decir, existe una
conjugación de finalidades del procedimiento, (parte
formal del proceso) y del todo, el proceso mismo,
que significa la justa composición del litigio
planteado. Alcalá-Zamora y Castillo acepta, que por
procedimiento en una acepción rigurosa cabe
entender, en líneas generales, la mera coordinación
de actos procésales en marcha hacia un determinado
objetivo. El proceso requiere, sí, un procedimiento,
reducido a una mínima expresión formalista en
ciertos casos y sobrecargado de trámites en otros,
pero nunca se circunscribe a él. El jurista
extraordinario que fue Carnelutti, determina que la
distinción estriba en la suma total de actos que se
realizan para la composición del litigio y el orden y
la sucesión de su realización; el primero de estos
conceptos se denota con la palabra proceso; el
segundo con la palabra procedimiento. Para
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
Calamandrei, las normas jurídicas que regulan las
formas procésales disciplinan no solamente la
estructura exterior de los actos singulares del
proceso, considerados cada uno como unidad
aislada, sino también procedimiento como sucesión
de actos, el orden y la relación de tiempo y de lugar
que se verifica entre unos y otros, o sea, la posición
que cada uno de ellos debe tener en la serie de que
forma parte. El procedimiento es la forma exterior y
armónica del proceso, a través de actos concatenados
entre sí, que llevan, desde que aparece el conflicto
litigioso, hasta su resolución en la sentencia final
(Fiaren Guillén) Es la simple sucesión de actos
(Véscovi) El procedimiento es la concatenación o
secuencia de los actos procesales, cada uno de los
cuales es hecho posible por el precedente y hace
posible el sucesivo; más cada uno conserva la
independencia de la propia causa (Allorio). Habida
cuenta de lo señalado hasta ahora, se ha afirmado la
existencia de una pluralidad de procedimientos
(Calamandrei), frente a la variedad de procesos (Fix-
Zamudio), o la unidad del proceso”.3 De lo anterior
podemos deducir que el Procedimiento entendido
como tal, se constituye como el conjunto de etapas
concatenadas en forma cronológica, lógica y
teleológica, es decir que se supone una respecto de
otra en el tiempo, enlazadas por un nexo causal
ordinario, con una finalidad específica que en el caso
se constituye en la aplicación de las normas
sustantivas a los casos concretos; de tal forma
podemos exponer al efecto que nuestra Ley Adjetiva
Penal en su artículo primero advierte cinco períodos;
27
3 Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México; Derecho Procesal; Página 161; Editorial Harla; México 1997.
el primero de ellos constituye la averiguación previa,
el segundo el período constitucional, el tercero el de
instrucción, el cuarto el de juicio y finalmente el de
ejecución. Al respecto también deben observarse
formalidades especificas tales como las precisa el
jurista Julio Hernández Pliego al señalar: “ El
artículo 14 C, en su párrafo segundo, dispone que
“nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad... sino
mediante juicio seguido ante los tribunales previamente
establecidos, en el que se cumplan las formalidades
esenciales del procedimiento...”. Asegura Efraín Polo
Bernal, que las formalidades esenciales del
procedimiento, son los principios rectores que la
técnica jurídico procesal da a las partes en un juicio,
para la debida oportunidad de defensa,
demandando, probando y alegando ante el juez
competente y en la vía correspondiente, y al
juzgador o autoridades competentes les otorga la
facultad de conocimiento, de documentación y de
justa y legal resolución. Juventino V. Castro, incluye
a las formalidades esenciales entre las garantías del
procedimiento, al tiempo que Burgoa las coloca entre
las garantías de seguridad jurídica, y las define como
“... el conjunto general de condiciones, requisitos,
elementos o circunstancias previas, a que debe sujetarse
una cierta actividad estatal autoritaria, para generar una
afectación válida, de diferente índole, en la esfera del
gobernado, integrada por el summum de sus derechos
objetivos”. Esas formalidades, se identifican como los
cauces jurídicos para que los sujetos de la relación
procesal penal, hagan valer sus pretensiones,
ofrezcan y desahoguen las pruebas que a su interés
favorezcan, con el fin de obtener una resolución
ajustada a la ley, en la que se resuelva el conflicto de
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
intereses, tomando en consideración las cuestiones
planteadas, debatidas y probadas. Es característico
de los estados de derecho, el que se otorgue
audiencia al inculpado, en un juicio en el que se
cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento, ante tribunales previamente
establecidos y se juzgue con leyes expedidas con
anterioridad al hecho imputado, dando así a las
partes, la debida oportunidad de ofrecer pruebas, de
alegar y de que estos y aquellas, se tomen en
consideración por la autoridad que va a dirimir la
controversia. Contempladas desde otro ángulo las
formalidades esenciales del procedimiento, debe
decirse que la autoridad, por su lado, al emitir todo
acto, se obliga a notificarlo a las partes y otorgarles
una dilación probatoria para que puedan estar en
condiciones de exponer sus razonamientos y
consideraciones legales pertinentes, documentando
el procedimiento de audiencia que se otorgue, y
dictando conforme a la ley, la resolución respectiva,
supuesto que el no hacerlo, produce violaciones
directas a la Carta Fundamental. La consecuencia
del cumplimiento de las formalidades esenciales del
procedimiento, está constituida por la garantía de
debido proceso legal. En la actualidad, existe
uniformidad en la ley, la doctrina y la
jurisprudencia, en el sentido de que debe otorgarse
el máximo de defensa al inculpado, (inclusive en
caso de que con ello, se entre en conflicto con alguna
otra garantía, como podría ser la de pronto proceso)
estableciendo dentro del debido proceso, en
acatamiento a la garantía individual, las
formalidades esenciales del procedimiento, para
evitar la indefensión. Puede concluirse diciendo que
las formalidades esenciales del procedimiento, están
integradas fundamentalmente por la garantía de
audiencia, que se resuelve en otorgar al inculpado,
pero también a las demás partes, no solo el derecho a
ser oídos en juicio, sino además aportar las pruebas
que acrediten su dicho, y a que sean consideradas
por la autoridad, al dictarse la resolución
correspondiente”.4 Sirva esto de marco introductorio
para entrar al estudio de fondo de cada uno de estos
períodos. No obstante lo anterior al haber advertido
el punto conceptual de lo que consideramos como
derecho procesal, se verificó como aspecto relativo el
carácter teleológico de la ley instrumental; al efecto
señalaremos a continuación cual es esa finalidad del
procedimiento.
1.3 FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO
PENAL.
Al mencionar con anterioridad el carácter
teleológico del procedimiento, señalamos que al
existir su conjugación en el procedimiento con el
todo, el proceso mismo significa la justa composición
del litigio, esto traducido en las circunstancias que
queremos definir advertimos que el procedimiento
como tal tiene como efecto primordial el resolver los
diferentes conflictos o litigios que se planteen
respecto de la materia sustantiva penal, en este
orden y bajo la facultad del Estado para aplicar el Jus
Puniendi, precisa la necesidad de considerar un
instrumento capaz de hacer posible la aplicación de
28
4 Hernández Pliego Julio, Programa de Derecho Procesal Penal, página 51, editorial Porrúa, México 1996.
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
la norma sustantiva, que en este caso se constituye
como la ley procedimental, al efecto la propia
naturaleza jurídica del proceso advierte como
finalidad específica la aplicación de una sanción que
en el caso lo requiera o la forma de culminación de
un conflicto a través de su resolución, en este sentido
Luis Jorge Cevasco ha señalado lo siguiente:
“Partiendo de tales principios, el derecho procesal y
el derecho material serán entonces herramientas en
manos del juez para dirimir el conflicto. El primero
señalará cómo precisar los hechos y el segundo, sus
consecuencias jurídicas. Es entonces evidente, dentro
de ese esquema, que la naturaleza jurídica del
proceso es contractualista, pues sus instituciones y
consecuencias tan particulares derivan del contrato
social del que emana el estado de derecho vigente.
Este es anterior a la Constitución Nacional, pues es el
pacto que le dio origen, y el proceso está, sin
embargo, limitado por el contenido de la Carta
Fundamental donde se plasmaron sus características,
condiciones y consecuencias. Sólo buscando allí la
naturaleza jurídica del proceso podremos entonces
advertir la trascendencia de instituciones procésales
tan importantes como la verdad formal, la cosa
juzgada y la inalterabilidad de las formas procésales
fundamentales que tienden a evitar la
desnaturalización del sistema. Quienes no lo han
entendido en su verdadera magnitud han dado
preeminencia al derecho material sobre el procesal y
en este cometido han llevado el principio de
economía en su aspecto de saneamiento, a límites
tales que desvirtuaron totalmente la estructura del
proceso, pusieron en crisis los derechos
fundamentales y generaron la peor de las
inseguridades jurídicas: la del ciudadano, que
desconoce el sistema de resolución de conflictos al
que deberá someterse, tanto en pos de sus derechos
como en la defensa contra la pretensión de otro.
Siguiendo a Lino Palacio, pues es quien en mi
criterio mejor lo ha plasmado, podemos señalar a
esta altura del desarrollo argumental que el proceso
es el conjunto de actos procesales, recíprocamente
coordinados entre sí conforme a reglas preexistentes,
que tiene por finalidad obtener una norma jurídica
individual, que regulará la conducta de los sujetos
ajenos al órgano jurisdiccional que solicitaron su
actuación y de aquellos, también extraños al órgano
jurisdiccional, frente a los cuales se solicitó”.5
Partiendo de lo anterior nos queda una idea clara de
que la finalidad del procedimiento es agotar en
esencia los conflictos que al caso se planteen y
partiendo específicamente de la materia penal será
en este caso la aplicación de la sanción que
corresponda a la conducta tipificada respecto del
individuo que la comete. De lo anterior podemos
devenir finalidades diversas a la dirección de los
conflictos suscitados, tales como la búsqueda de la
verdad histórica y real de los hechos, a fin de que el
juzgador se sirva de este instrumento para poder
aplicar en su caso, la sanción que corresponda;
habiendo pues dejado claro la concepción específica
del proceso y su finalidad, a continuación
verificaremos la forma de como se desarrollan las
etapas del procedimiento o proceso penal dentro del
Estado de Nayarit, sirva esto de derrotero para
ingresar al siguiente apartado.
29
5 Cevasco Luis Jorge. Principios del Derecho Procesal Penal Argentino, Página 38, editorial Oxford, Buenos Aires 1999.
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
1.3.- ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO
PENAL.
El procedimiento penal en el Estado de Nayarit,
se encuentra regulado por la Ley instrumental
correspondiente particularmente en el artículo
primero que menciona cinco etapas a desarrollar, la
primera de ella constituye la actuación del
Representante Social en la averiguación previa, la
segunda advierte el inicio del procedimiento judicial
considerado como período constitucional, la tercera
menciona una fase de instrucción en la que se han de
agotar las probanzas necesarias para el
esclarecimiento de los hechos, el periodo de juicio
que se constituye en el acto en el cual el Ministerio
Público precisa su acusación y el órgano judicial
dicta sentencia; finalmente se advierte un último
período que se menciona como el período de
ejecución que constituye el cumplimiento de la
sanción correspondiente y que está a cargo del
Ejecutivo del Estado. Todo lo anterior nos da un
panorama mas o menos preciso de la forma y
desarrollo de cada una de las etapas
procedimentales penales en el Estado; sin embargo
existen puntos importantes en lo específico se
desarrollan dentro de cada uno de los períodos
advertidos, incluso se dan ciertos márgenes de
discrepancia aún cuando sólo sea de nomenclatura
respecto de la legislación federal procedimental
penal, no obstante ello en las reforma entradas en
vigor el 12 de julio del año próximo pasado, se varió
el aspecto procedimental ordinario para considerar y
constituir dos formas más de tramitar un asunto
judicial penal ante el Órgano competente para el
caso, y así se habla del juicio sumarísimo que previo
desahogo del período constitucional, cuando se trate
de delitos que no sean constituidos como graves, su
pena máxima no exceda de tres años o sean delitos
de pena alternativa, el procedimiento instructivo
judicial se restringe a un período de quince días, en
la que posterior a esto, se deberá citar para una
audiencia final que habrá de celebrarse dentro de los
cinco días siguientes en la cual la Representación
Social formulará sus conclusiones de las que se dará
vista al acusado y su defensor para su inmediata
contestación y en su momento la sentencia
correspondiente; a esta forma procedimental se ha
dado en llamarse juicio sumarísimo.
Por otro lado se establece el Juicio sumario que
se aplica para aquellos delitos no graves cuya pena
máxima sea mayor a tres años, en tal caso deberá
cerrarse la instrucción en un plazo de treinta días en
la que se deberá citar a una audiencia final que se
desarrollará en los ocho días siguientes, en la que
igualmente el Representante Social deberá formular
sus conclusiones que deberán ser inmediatamente
contestadas por el acusado y su defensor, y en todo
caso dentro del término prudente de ley se emitirá la
sentencia que corresponda; no obstante lo anterior se
ha dicho de paso que la tercera forma procedimental
lo constituye el proceso ordinario constituido en la
ley instrumental correspondiente, dicho esto al
margen de los procedimientos para inimputables
que en este momento no se advierten por no
constituir parte de la presente investigación, al efecto
30Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
algunos juristas sostienen que la incoación del
proceso no se limita al auto inicial, llamado “cabeza
de proceso”, sino que comprende también la
diligencia por la que se toma al acusado su
declaración preparatoria, las diligencias que, a
pedimento de las partes o por iniciativa del juez,
sean practicadas dentro del término de setenta y dos
horas y finalmente, el auto de formal prisión o de la
libertad por falta de méritos. A partir de la
notificación del auto de formal prisión principia lo
que el legislador llama “instrucción”. Por ello, el
título tercero, relativo al “juicio”, va precedido de
dos capítulos denominados “ De la declaración
preparatoria y nombramientos de defensor” y “auto
de formal prisión y libertad por falta de méritos”. Es
parte del procedimiento a la que nosotros llamamos
“instrucción”, es la misma que en otros países es
conocida con el nombre de “plenario”. El objetivo
principal que se persigue mediante la incoación del
procedimiento, es el de definir y precisar la situación
jurídica del acusado, justificando su detención a
través de un auto de formal prisión y
transformándolo de simple detenido en preso o reo,
o bien, poniéndolo en libertad, por no haber
elementos suficientes para enjuiciarlo. El auto de
formal prisión, como luego hemos de verlo, produce
un cambio en la situación jurídica del detenido. La
instrucción, en mi concepto, tiene por objeto,
confirmar, perfeccionar, corregir, enmendar, anular,
ampliar las diligencias de la averiguación previa y
particularmente purgar los vicios o defectos que le
son propios, como los de la unilateralidad, los de
falta de defensa, o del secreto de sus actuaciones,
mediante los sistemas opuestos, como son la
publicidad de las actuaciones, la designación de un
defensor, la posibilidad de contradecir las
actuaciones o la postura del Ministerio Público. La
instrucción, para nosotros es pues, la manera idónea
para purificar o para corregir los vicios o los defectos
de que no es posible librar los procedimientos de la
averiguación previa, vicios y defectos, que como
hemos dicho, son además, temporales, transitorios, y
sobre todo necesarios, si se piensa en la paz y en la
tranquilidad de la convivencia social”como señala el
Jurista Rafael Pérez Palma.6 No obstante ello
determinaremos a continuación cada una de las
etapas procesales penales dentro del juicio ordinario.
1.3.1.- AVERIGUACIÓN PREVIA.
La averiguación previa es definida como el
antecedente inmediato a la incoación de un
procedimiento judicial, que se caracteriza por la
participación directa y autónoma del Agente del
Ministerio Público en la práctica de diligencia y
probanzas necesarias para el ejercicio de la función
constitucional delegada a la Representación Social
como Ministerio Público; constitucionalmente la
averiguación encuentra su justificación al advertir el
propio texto fundamental que la persecución de los
delitos corresponde al Agente del Ministerio Público,
partiendo de este presupuesto dicha institución debe
advertir las diligencias necesarias para propiciar el
ejercicio de su función, al efecto nuestra ley
instrumental penal menciona que la averiguación
previa a la consignación comprende todas las
31
6 Pérez Palma Rafael. Guía de Derecho Procesal Penal, pagina 325, editorial Cárdenas editor y distribuidor, México 1997.
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
diligencias legalmente necesarias para que el
Representante Social ejercite su función
constitucional, en este sentido Manuel Rivera Silva a
expuesto: “ Las investigaciones practicadas por el
Ministerio Público lo llevan a cualquiera de las
siguientes situaciones: a) Que estime que con las
diligencias practicadas todavía no se ha comprobado
la existencia de un delito, o la responsabilidad de un
sujeto; b) Que de las averiguaciones practicadas se
estime comprobada la existencia de un delito
sancionado con pena corporal y la responsabilidad
de un sujeto, que no se encuentra detenido; c) Que
de las averiguaciones llevadas a cabo, se estime
comprobadas la existencia de un delito que no
merece pena corporal y la responsabilidad de un
sujeto; d) Que de las averiguaciones efectuadas se
estime se hallan comprobadas la existencia de un
delito sancionado con pena corporal y la
responsabilidad de un sujeto que se encuentra
detenido. La iniciación, como toda la acción procesal
penal, en México está entregada al Ministerio
Público. No hay que creer que con la querella se
inicia la acción procesal penal, pues con ella no se
excita al órgano jurisdiccional para que aplique la ley
al caso concreto; a quien excita el ofendido, es al
Ministerio Público para que haga las averiguaciones
que ordena la ley y en su caso, ejercite la acción
penal. Pasando al estudio de la actividad que debe
desarrollar el órgano jurisdiccional, en esta cuarta
situación (d), nos encontramos que lo primero que
hace el juez, una vez que se ha ejercitado la acción
penal, es dictar el auto cabeza de proceso, de
radicación o de inicio. Esta resolución surte los
siguiente efectos: Primero. Fija la jurisdicción del
juez. Con esto se quiere indicar que el juez tiene
facultad, obligación y poder de decir el derecho, en
todas las cuestiones que se le plantean, relacionadas
con el asunto en el cual dictó el auto de radicación.
Tiene facultad, en cuanto queda dentro del ámbito
de sus funciones resolver las cuestiones que se le
plantean. Tiene obligación, porque no queda a su
capricho resolver sobre dichas cuestiones, debiendo
hacerlo en los términos que la ley designa. Tiene
poder, en virtud de que las resoluciones que dicta en
el asunto en que ha pronunciado el auto de
radicación, poseen la fuerza que les concede la ley.
Segundo. Vincula a las partes a un órgano
jurisdiccional. Con esto queremos indicar que a
partir del auto de radicación, el Ministerio Público
tiene que actuar ante el tribunal que ha radicado el
asunto, no siéndole posible promover diligencias
ante otro tribunal (respecto de ese mismo asunto)
Por otra parte, el inculpado y el defensor se
encuentran sujetos también a un juez determinado,
ante el cual deben realizar todas las gestiones que
estimen pertinentes. Tercero, sujeta a los terceros a
un órgano jurisdiccional fincado un asunto en
determinado tribunal, los terceros también están
obligados a concurrir a él; Y cuarto: abre el periodo
de preparación del proceso. El auto de radicación
señala la iniciación de un periodo con término
máximo de setenta y dos horas, que tiene por objeto
el fijar una base segura para la iniciación de un
proceso, es decir, establecer la certeza de la
existencia de un delito y de la posible
responsabilidad de un sujeto. Sin esta base no se
puede iniciar ningún proceso, por carecerse de
principios sólidos que justifiquen actuaciones
32Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
posteriores.
La instrucción en el procedimiento federal
abarca dos periodos, el primero, el que va del auto
de formal prisión o sujeción a proceso, el que declara
agotada la averiguación y el segundo, que principia
con este último auto y termina con el que declara
cerrada la instrucción (Art. 150 del Código Federal).
El primer periodo, se liquida en términos generales,
con la recepción de las pruebas que las partes y el
juez han propuesto. En el segundo periodo tenemos,
en primer lugar, el auto que declara agotada la
averiguación. Esta resolución es llamada
vulgarmente “auto de vista de partes” y se dicta
cuando a juicio del juez instructor, se encuentra
agotada la averiguación, por haberse practicado
todas las diligencias solicitadas por las partes
(respetándose los términos del Art. 147) y las
decretadas por él. Dicho auto viene a ser una
especie de llamada a las partes, avisándoles que,
estando por cerrarse la instrucción, deben revisar el
expediente con el objeto de que se den cuenta de las
diligencias que faltan y, en su caso, solicitar el
desahogo de ellas. El auto que declara agotada la
averiguación surte los siguientes efectos: a) Da fin a
la primera parte de la instrucción; b) Inicia la
segunda parte de la instrucción; c) Pone la causa a la
vista de las partes, con el objeto de que estudien el
expediente y determinen si hace falta la práctica de
alguna diligencia y; d) Abre un último término
“probatorio”.7 En este sentido se pueden advertir
diversas opiniones autorizadas al respecto, en este
33
7 Rivera Silva Manuel. El Procedimiento Penal, página 148, editorial Porrúa, México 1993.
orden Rafael Pérez Palma mencionó: “ Era evidente
que si al Ministerio Público habría de corresponder
la persecución del delito, dentro y fuera del
procedimiento jurisdiccional, se le concedieran
constitucionalmente facultades para instruir la fase
previa al ejercicio de la acción penal, se le diera
tiempo para practicar diligencias en comprobación
del cuerpo del delito, término para la consignación
de los detenidos y oportunidad para resolver si
ejercitaría o no la acción; Sin embargo, el
constituyente no pensó en ello y dejó de regular o
reglamentar las averiguaciones previas. El resultado
de esa omisión ahora se sufre y se padece: El
Ministerio Público se toma tranquilamente el tiempo
que necesita para redondear o para completar su
investigación, prolonga la detención de los detenidos
el tiempo que sea necesario, sin remedio legal y a
pesar de las diarias protestas del público y
particularmente de los que tienen la desgracia de
caer en sus cárceles. El constituyente, por su
imprevisión, indujo al Ministerio Publico a la
violación de las garantías que por otra parte
establecía. La averiguación previa en sí, tal como
está concebida actualmente, tiene todas las
características del procedimiento inquisitorio, pues
es escrito, secreto, unilateral, no contradictorio, sin
derecho real a la defensa, ni de intervención del
defensor en las diligencias que practique el
funcionario encargado de ellas, con incomunicación
parcial de los detenidos hacia el exterior, a pesar de
lo que dispongan los artículos 20 constitucional, frac.
II y 269 del Código que se comenta; sus métodos de
investigación siguen siendo los pretéritos, ya que las
ciencias de la criminología no han podido descubrir
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
otros nuevos”.8 Es evidente que lo anterior deja claro
la postura que debe asumir el Representante Social
ante la iniciación de un procedimiento Penal, esto es
que su actuación debe circunscribirse a la indagación
de los delitos de que tenga conocimiento, ya sea por
querella u oficiosamente o por acusación; en todo
caso la integración de las diligencias necesarias
deberán ser las suficientes para comprobar el cuerpo
del delito y la responsabilidad penal probable de un
individuo, quien posterior a esto deberá asumir su
postura y ejercitar en el orden enmarcado la función
constitucional para la que fue creado, esto es el
ejercicio de acción penal a través de su
determinación ministerial correspondiente; A
continuación hablaré de lo que sucede cuando se
constituye el ejercicio de las diligencias consignadas
por el Representante Social.
1.3.2.- PERIODO CONSTITUCIONAL.
Antes de hablar en lo específico en lo que
constituye el período constitucional, debe dejarse en
claro que no siempre ante la consignación de
diligencias que integran la averiguación previa
procede en consecuencia declarar la apertura del
período constitucional por parte del órgano judicial,
sino que únicamente esto se circunscribe a que las
diligencias consignadas se hagan con detenido; no
obstante puede darse el caso de que se consigne sin
él, y dada la atención de tal supuesto tendrá que
mencionarse la posibilidad de concesión de un
mandamiento de captura o de comparecencia según
34
8 Pérez Palma Rafael. Op cit, página 308, editorial Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1991.
sea el caso, que al efecto debe traducirse en la
apertura de la averiguación judicial; uno y otro
supuesto depende del carácter alternativo de la pena
privativa de libertad atendiendo al tipo delictivo por
el que se consigna; ante esta situación es evidente
que el aspecto procedimental empieza a redistribuir
ramificaciones en su desarrollo, en ello radica la
esencia, lo complejo y lo estricto de la naturaleza de
esta práctica procedimental, sin embargo lo siguen
dejando claro el camino a seguir; puedo advertir que
al efecto el período constitucional se abre una vez
que se consignan las diligencias ministeriales con
detenido, a quien en todo caso deberá verificarse
inicialmente la legalidad de la detención, luego
deberá precisarse día y hora para la práctica de la
declaración preparatoria relativa que deberá
efectuarse dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes a su consignación, en esta diligencia de
declaración preparatoria, deberán hacerle saber de
todas la garantías que consigna en su favor el
numeral 20 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, que constituyen entre otras,
hacerle saber el motivo de la detención, sus
acusadores, designarle defensor, poner a su
disposición todas las diligencias practicadas a fin de
que constituya su defensa desde el inicio y en
general, desahogar los medios de convicción que al
efecto le ofrezcan las partes; en este presupuesto
también puede proceder la duplicidad del término
constitucional de setenta y dos horas a ciento
cuarenta y cuatro horas cuando en todo caso lo
solicite el acusado y su defensor dentro de dicha
declaración; término en el cual deberá resolverse la
situación jurídica sobre la cual deberá incoarse el
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
procedimiento en su fase instructora, tal es el caso de
los autos de formal prisión, de sujeción a proceso o
en su defecto al advertirse la falta de elementos el
auto de libertad por falta de elementos para
procesar; pero habiéndose resuelto el formal
procedimiento o la sujeción a proceso sucede en
consecuencia declarar la apertura de la fase de
instrucción, en este sentido el Jurista Julio
Hernández Pliego ha mencionado lo siguiente: “ De
acuerdo con la fracción II del artículo primero del
Código Federal de Procedimientos Penales el
segundo procedimiento penal regulado por dicho
cuerpo de leyes, es el de instrucción, de cuyo estudio
ahora nos ocuparemos. La disposición legal
invocada, estatuye que en dicho procedimiento, se
realizan las actuaciones para determinar los hechos
materia del proceso, su clasificación conforme al tipo
penal aplicable y la probable responsabilidad del
inculpado, o bien la falta de elementos para
procesar. Por su parte el artículo cuarto del Código
referido señala que el citado procedimiento penal
pre-instructorio así como los de instrucción, primera
y segunda instancia constituyen el proceso penal
federal, dentro del cual corresponde exclusivamente
a los Tribunales Federales resolver sobre si un hecho
es o no delito. Determinar la responsabilidad o
irresponsabilidad de las personas acusadas ante ellos
e imponer las penas y medidas de seguridad que
procedan con arreglo a la ley. Los principales
aunque no los únicos actos procesales que integran
este procedimiento penal, son el auto de radicación,
la orden de aprehensión o de comparecencia, en su
caso; la declaración preparatoria, una dilación
probatoria y la llamada resolución de término
constitucional, que puede ser cualquiera de estas: El
auto de formal prisión, el de sujeción a proceso o
bien el auto de libertad por falta de elementos para
procesar”. 9 La acepción anterior viene a solidificar
lo que hasta el momento hemos venido sosteniendo;
sin embargo habremos de verificar a continuación el
período de instrucción.
1.3.3.- PERIODO DE INSTRUCCIÓN.
La instrucción significa instruir, traducido en la
fase instructora no es otra cosa que el período dentro
del cual se han de desahogar las probanzas
necesarias para el esclarecimiento de los hechos y
por supuesto el conocimiento de la verdad real e
histórica del evento delictivo; en tal sentido el
juzgador debe acercarse los medios de prueba que
estime necesarios para el esclarecimiento de los
hechos, que llegado el momento, deberá declararse
agotada la averiguación y ponerse los autos a la vista
de las partes por un término de tres días dentro del
cual se deberán ofertar medios de convicción si lo
estiman pertinente, mismos que serán desahogados
dentro de los quince días siguientes, pasado este
período o desahogadas las pruebas ofertadas se
declarará cerrado el período de instrucción; en este
orden considero conveniente señalar lo que al efecto
ha expuesto el Jurista Fernando Arilla Bas quien al
caso expuso: “El periodo de preparación del ejercicio de
la acción penal, que las leyes de procedimiento
acostumbran denominar de averiguación previa, tiene por
objeto, como su mismo nombre lo indica, reunir los
35
9 Hernández Pliego Julio. Op. Cit página 137, editorial Porrúa, México 1996.
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
requisitos exigidos por el artículo 16 de la Constitución
General de la República, para el ejercicio de la acción
penal” El desarrollo de este periodo compete al
Ministerio Público. La actividad averiguadora –
primera fase de la persecutoria- recibe, en ocasiones,
el nombre de diligencias de Policía Judicial (sección
Segunda del Título Segundo del Código de
Procedimientos Penales para el Distrito Federal y
Título Segundo, Capítulo Segundo, del Código
Federal de Procedimientos Penales) Ahora bien, el
hecho de que las leyes hagan referencia a esa clase
de diligencias, no significa, en modo alguno, que la
Policía Judicial, sea un órgano investigador, con
facultad de practicar diligencias con independencia
del Ministerio Público. El artículo 21 de la
Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, no crea dos instituciones autónomas
entre sí, ni siquiera vinculadas por relaciones de
coordinación, sino por el contrario, dos instituciones
(Ministerio Público y Policía Judicial), claramente
subordinada la segunda a la primera. Las
diligencias de Policía Judicial no son otra cosa que
las diligencias de averiguación previa y las
practicadas, en su caso, por individuos
pertenecientes a la Policía Judicial, solamente serán
válidas si son dirigidas por el Ministerio Público. La
Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto al
respecto que “no es exacto que las diligencias
practicadas por la Policía Judicial carezcan de
validez, porque cuando el Ministerio Público actúa
en su carácter de autoridad y jefe de la Policía
Judicial, el Juez puede atribuir eficacia plena
probatoria a las diligencias que aquél practique, sin
incurrir en violación al artículo 21 constitucional”.
(Compilación de jurisprudencia de 1917-1975.
Segunda Parte. Tesis 232).
El ejercicio de la acción penal por parte del
Ministerio Público, obliga al órgano jurisdiccional a
resolver sobre la petición que aquél deduce. En
consecuencia, tan luego como el juez reciba la
consignación, dictará auto de radicación, en el que
resolverá si el ejercicio de la acción penal reúne o no
los requisitos del artículo 16 constitucional. Este
auto sujeta a las partes y a los terceros al órgano
jurisdiccional e inicia el período de preparación del
proceso. A partir del momento en que se reciba la
consignación con detenido, el juez dispone de un
término de cuarenta y ocho horas para tomar, dentro
de él, la declaración preparatoria del consignado, y
de otro de setenta y dos horas para resolver, también
dentro de él, si decreta la formal prisión o la libertad
de aquél. Se plantean, al respecto dos, hipótesis: a)
Que la consignación se haya hecho, con detenido y;
b) Que se haya hecho sin detenido, de aquí que,
antes de entrar en materia, debamos examinar las
diferentes hipótesis que plantean las disposiciones
reguladoras de la detención. Las medidas limitativas
de la libertad personal impuestas por el Estado al
sujeto pasivo de la acción penal, responden a
necesidades de diversa índole. Tanto la de garantizar
la efectividad de la sentencia, como la de seguir el
procedimiento hallándose aquel presente, obligan al
aseguramiento de su persona. Este se obtiene
mediante la detención y el auto de formal prisión.
La primera deriva de la disposición del artículo 16
constitucional y la segunda del 19. Ambas tienen
pues, carácter preventivo y no sancionador, aunque
36Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
el tiempo que hayan durado se abone al sujeto en el
caso de ser condenado. Son originalmente medidas
preventivas que se convierten en penas a) La
detención y la prisión son resultado de actos
jurisdiccionales: el auto de detención y el de formal
prisión, respectivamente. Sin embargo, la primera de
ellas por necesidad de orden social, puede ser
ordenada por autoridades distintas de la judicial.
No hay que confundirla, en ningún caso, con la
aprehensión, esta consiste en el acto material de
prender a la persona, de asirla para privarla de la
libertad, y aquélla viene a ser el estado jurídico de
privación de libertad que sigue a la aprehensión. La
aprehensión es, pues, un simple acto material, que se
ejecuta: a) En caso de delito flagrante por cualquier
persona, sea o no agente de la autoridad. Reza, en
efecto, el artículo 16 constitucional que en tal caso,
“cualquier persona pueda aprehender al delincuente
y a sus cómplices poniéndolos inmediatamente a
disposición de la autoridad inmediata”. Entendemos
que el artículo 16 Constitucional cuando menciona
los cómplices del delincuente se refiere a todos los
partícipes del delito, y no solamente a los
cooperadores secundarios cuya actividad constituye
complicidad estricto sensu. Se entiende al efecto, que
el delincuente es aprehendido en flagrante delito no
solo cuando es arrestado en el momento de estarlo
cometiendo, sino también cuando después de
ejecutado el acto delictuoso es materialmente
perseguido y detenido en el curso de la persecución
ininterrumpida. Según el artículo 194 del Código
Federal, existe flagrancia, además de las hipótesis
mencionadas, cuando en el momento de haber
cometido el delito alguien señala al inculpado como
responsable del mismo, y se encuentra en su poder,
el objeto, instrumento; huellas o indicios que hagan
presumir fundamentalmente su culpabilidad. El acto
material de aprehender al delincuente in fraganti,
que es legitimo por ministerio de la Constitución y
no precisa, por lo tanto, de auto previo de la
autoridad judicial, es facultativo para el particular y
obligatorio para la autoridad o sus agentes. b) En
caso de delito no flagrante la aprehensión requiere
previo auto de detención. Por regla general, este
auto solamente puede ser dictado por la autoridad
judicial, a solicitud del ministerio Público, previa
comprobación de los elementos exigidos por el
artículo 16 Constitucional, es decir, sin que preceda
denuncia, acusación o querella de un hecho
determinado que la ley castigue con pena corporal
(prisión o muerte), y sin que estén apoyadas aquellas
por detención, bajo protesta, de persona digna de fe
o por otros datos que hagan probable la
responsabilidad del inculpado.
El periodo de proceso, se inicia con el auto de
formal prisión, a tal conclusión, diáfana a nuestro
parecer, lleva la simple lectura del artículo 19 de la
Constitución: Todo proceso, reza el mencionado
precepto legal, “se seguirá forzosamente por el delito
o delitos señalados en el auto de formal prisión”. Es
lógico pensar que sí, en los términos transcritos, se
habla de seguir un proceso después del auto de
formal prisión, es porque éste lo inicia. El objeto del
proceso está constituido por el tema que la
jurisdicción tiene que decidir y que viene a coincidir
con la premisa menor y la conclusión del silogismo
procesal: cuerpo del delito, responsabilidad,
37Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
absolución o condena.
En el procedimiento sumario se concentran, en
una sola audiencia, la que el artículo 307, reformado,
denomina principal, los periodos de proceso y juicio,
toda vez que salvo el caso de que las partes se
reserven el derecho de formular conclusiones por
escrito, estas se formulan verbalmente en la propia
audiencia. En cambio, en el procedimiento
ordinario, el periodo de juicio, totalmente
diferenciado del proceso, se inicia con el auto que, en
los términos del artículo 315, reformado, el Juez
declara cerrada la instrucción y manda poner la
causa a la vista del Ministerio Público y de la
defensa, durante cinco días para cada uno, para la
formulación de conclusiones. Si el proceso excediere
de cincuenta fojas, por cada veinte de exceso o
fracción se aumentará un día más”.10 Basta decir en
este momento que los medios de convicción
aportables dentro de esta fase instructora se
constituyen en la confesión, testimonial, documental
y en general cualquier elemento que sirva para
propiciar la convicción del juzgador, siempre y
cuando no afecte la moral o no vaya contra el
derecho; en este sentido se ha manifestado
Guillermo Colín Sánchez al advertir: “La instrucción,
es la etapa procedimental en donde el Juez instructor lleva
a cabo una sucesión de actos procesales sobre la prueba,
para que conozca la verdad histórica y la personalidad del
procesado y estar en aptitud de resolver en su oportunidad
la situación jurídica planteada.” La palabra instrucción
dentro del punto de vista gramatical, significa
38
10 Arilla Bas Fernando, el Procedimiento Penal en México, página 91, editorial Kratos, México 1984.
impartir conocimiento. En el aspecto jurídico, alude
a que van dirigidos al Juzgado, independientemente
de que éste tenga iniciativa para investigar lo que a
su juicio no sea preciso o claro para producir una
auténtica convicción. La instrucción comienza
cuando iniciada la causa penal el Juez ordena la
radicación del asunto, así principia el proceso,
consecuentemente la trilogía de actos que lo
caracterizan: acusatorios, de defensa y decisorios”. 11
Habiendo dejado claro que el período de instrucción
sirve para objetivar la causa que se tiende a dirimir,
propicia en consecuencia una etapa posterior que se
refiere al período de juicio.
1.3.4.- PERIODO DE JUICIO.
El período de juicio, es una etapa procedimental
que constituye parte del procedimiento penal, que se
inicia precisamente con el cierre de la instrucción, en
el cual se debe ordenar como acto posterior
inmediato el turno de los autos a la Representación
Social para que dentro de un término de cinco días
precise su acusación, en la inteligencia que de no
hacerlo, se dará vista al Procurador General de
Justicia del Estado para que advierta la llamada de
atención correspondiente; sin embargo este aspecto
siendo subsanado el pliego de conclusiones puede
emitirse en diversos sentidos, el primero de ellos
supone que las mismas sean acusatorias, y
congruentes; sin embargo puede darse el caso de que
las mismas se emitan en tal sentido pero
11 Colín Sánchez Guillermo, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, página 359, editorial Porrúa, México 1999.
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
incongruentes o inacusatorias, y en todo caso tendrá
que darse vista al Procurador General de Justicia
para que manifieste su ratificación o su modificación
según sea el caso, pero subsanada esta situación se
dará vista al acusado y su defensor para que formule
el pliego de contestación correspondiente dentro de
igual término, quien en todo caso al no hacerlo se le
apercibirá de tenerles por formuladas las de
inculpabilidad en su favor y en su momento se
señalará día y hora para la audiencia final de defensa
correspondiente, debiendo dictarse dentro del
término de ley o término preestablecido la sentencia
que corresponda; en este sentido el Jurista Eduardo
Pallares ha mencionado lo siguiente: “La ley les
concede, en mi concepto, indebida e inconstitucionalmente
el promover pruebas de oficio, con lo que se vuelve al
procedimiento inquisitorial y se unen en un mismo órgano
la función judicial y la propia del Ministerio Público.”
Cuando se encuentra agotada la averiguación a
juicio del Juez por haberse practicado las pruebas
ordenadas por él y las pedidas por las partes, que no
fueran posibles, ordenará se ponga la causa a la vista
de las mismas partes para que promuevan dentro de
ocho días las pruebas que estimen pertinentes y
puedan practicarse en un término de quince,
terminado dicho plazo por renunciado el derecho
concedido se declarará cerrada la instrucción y
mandará poner los autos sucesivamente a la vista del
Ministerio Público y después a la de la defensa para
que formule conclusiones; recibidas las conclusiones
definitivas y acusatorias del Ministerio Público y las
de la defensa en su caso, el Juez instructor pasará la
causa a la Presidencia de su respectiva Corte para
que fije día y hora para la celebración del Juicio
dentro del término de quince días”.12 El aspecto
antes aludido nos permite verificar que en el período
de juicio se precisa la acusación que debe fincarse en
relación con la base del proceso que lo constituye el
auto que resuelve la situación jurídica, hasta
culminar con la resolución definitiva, que previo
transcurso del término de ley causará ejecutoria
correspondiente.
1.3.5.- PERIODO DE EJECUCIÓN.
Este último período sin duda marca la
culminación en primera instancia del procedimiento
judicial. Existen diversas críticas respecto al período
de ejecución en el sentido de que constituya parte
del procedimiento penal, ya que al constituir éste
parte de la función del Ejecutivo, la litis punitiva se
define en el momento mismo de la sentencia,
cursando por otros presupuestos la ejecución de la
sanción; No obstante ello, creo importante
mencionar lo que en este sentido se ha expuesto,
pues no por existir críticas al respecto debe dejarse a
salvo su estudio; en este sentido se puede advertir
que el período de ejecución principia con la puesta a
disposición del Ejecutivo al sentenciado que
corresponda; finalmente podemos mencionar que el
aparato ejecutivo que se encarga de la fiscalización
de este período lo constituye la Dirección de
Prevención y Readaptación Social de Gobierno del
Estado ejercido a través de la Secretaría General de
Gobierno del que dependerán los reclusorios o los
lugares de desahogo de las penas impuestas por las
39
12 Pallares Eduardo, Prontuario de Procedimientos Penales, página 58, editorial Porrúa, México 1968.
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
autoridades judiciales.
Lo anterior no constituye un estudio exhaustivo
del procedimiento penal en el Estado de Nayarit,
pues ello no constituye la base del trabajo de
investigación realizado, sin embargo puede permitir
advertir en forma enumerativa cada una de las
etapas contenidas en el procedimiento de referencia,
valga la advertencia para que el lector agote de ser
preciso el estudio de bibliografía diversa en el
desarrollo de la presente investigación.
CONCLUSIONES
En el presente apartado de conclusiones
pretendo dejar claro en forma sintetizada lo que
constituyó el trabajo de investigación que se
presenta, esto fue motivado en el interés de verificar
en forma panorámica el procedimiento penal en el
Estado de Nayarit, la primera incógnita que surgió
fue la de verificar el surgimiento del procedimiento
como tal, situación que se ha discutido hasta el
cansancio por parte de diversos autores, quienes han
coincidido en el sentido de que la ley procesal se
constituye en el instrumento que hace posible la
aplicación de la Ley sustantiva a los casos concretos
a través de una observación de formas y etapas
sistematizadas, organizadas en forma cronológica,
lógica y teleológica cuya finalidad advierte la
posibilidad de dirimir controversias; al efecto su
conceptualización parte del supuesto de su
integración como tal, y en este orden puede
mencionarse que el procedimiento se constituye
como el conjunto de etapas ordenas y sistematizadas
cuya finalidad concierta el caso de resolución de
conflictos; advirtiendo que su teleología parte de su
propia nomenclatura que se refiere a resolver
controversias; no obstante lo anterior quise precisar
también el hecho de que el procedimiento como tal
entendido en el conjunto de etapas para lo que el
caso penal advierte se constituyen en cinco períodos
ordinarios, principiando con el de Averiguación
Previa en el cual se habrán de desahogar, previo
cumplimiento al requisito de procedibilidad,
ejercitar las diligencias legalmente necesarias hasta
considerar las condiciones para el ejercicio de su
función como es en este caso el ejercicio de la acción
penal ante los Tribunales constituidos; El segundo
período lo constituye el constitucional, que puede
partir dependiendo de los supuestos en la
consignación que en todo caso puede sucederse con
detenido o sin detenido, en el primer supuesto se
declara la apertura del período constitucional,
haciéndose una revisión de la detención, y señalando
día y hora para el desahogo de la declaración
preparatoria correspondiente, en la que se le hará
saber al inculpado de las garantías que consigne a su
favor la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, período que durará setenta y dos horas
duplicables a petición del justiciable, y previa
culminación del mismo deberá resolverse la
situación jurídica de tres formas, la primera
constituye el decreto de un auto de formal
procesamiento, de un auto de sujeción a proceso,
que atiende a las penalidades; y de un auto de
libertad por falta de elementos para procesar; en el
segundo de los supuestos mencionados al principio
40Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
El procedimiento penal
se declarará la apertura de la averiguación judicial
que se suspenderá con el mandamiento de captura
correspondiente; en otro sentido y decretándose la
formal prisión o la sujeción a proceso, se declarará la
apertura del período de instrucción dentro del cual
se deberá instruir al Juez con los medios de prueba
legalmente necesarios hasta considerar la verdad
real e histórica de los hechos, para finalmente al
declarar cerrado este período se turnen los autos
dándose vista a la Representación Social para que
dentro del término de cinco días formule sus
conclusiones de ley correspondientes, y habiéndolas
advertido en sentido acusatorio se ordenará igual
situación para el acusado y su defensor quienes
formularán su pliego de contestación
correspondiente, sin embargo en caso de no hacerlo
se tendrán por formuladas las de inculpabilidad en
su favor y se señalará dentro de los próximos cinco
días siguientes día y hora para el desahogo de la
audiencia final de defensa, correspondiente que
surtirá los efectos de una notificación en turno a
resolución en primera instancia; Culminando el
período de juicio con la sentencia relativa, misma
que al causar ejecutoria y no corresponder el
otorgamiento del beneficio de la conmutación de la
sanción, se dejará a disposición del Ejecutivo del
Estado para el cumplimiento de la condena
correspondiente, lo que en todo caso se constituye
como el período de ejecución, en general éstas
constituyen las etapas del procedimiento penal en el
Estado de Nayarit; en obvio me refiero al
procedimiento ordinario; sin embargo a últimas
fecha se han incursionado procedimientos ordinarios
y sumarísimos atendiendo a requisitos que la ley
precisa para su procedencia; por lo anterior
considero concluido el objetivo del presente trabajo,
y en consecuencia culminado el mismo.
41Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
LESIÓN O PUESTA EN PELIGRO DEL
BIEN JURÍDICO
Por el Lic. Pablo Alonso Ortiz Juez de Primera Instancia del Ramo Penal
De Santiago, Ixc., Nayarit.
INTRODUCCIÓN
l Derecho Penal está compuesto por el
conjunto de normas y leyes generales
autónomas, dispositivas, prohibitivas
que describen los comportamientos que pueden
constituir delito, y señalan las sanciones, a su vez
toda norma penal debe tener un precepto y como
consecuencia una sanción. Luego entonces al
establecer los tipos penales como la descripción que
hace el legislador de un comportamiento criminal
atendiendo a la prevención general y especial. Por
tanto, comprende como elemento y tiene como
función la protección de bienes jurídicos y que se
ocupa exclusivamente de asuntos relevantes, cuyo
fin es regular la conducta humana dentro del plano
social.
Partiendo de estos conceptos, se analizaron
diversos conceptos del bien jurídico protegido, así
como el de lesión y puesta en peligro del bien
jurídico, a fin de comprender sistemáticamente el
desarrollo del tema de investigación intitulado
“Lesión o Puesta en Peligro del Bien Jurídico”, en las
que se analizaron la clasificación de los tipos penales
según diversos criterios de los juristas tanto
nacionales como extranjeros, en relación con el bien
jurídico protegido, debemos reconocer que la
investigación que llevamos a cabo es muy compleja,
dado que no existe uniformidad en cuanto a los
criterios de los tratadistas, al hacerlo de manera
confusa, todo ello difícil de entender y reflexionar
por tratarse de temas muy complejos por la
pluralidad de pensamientos que existen en relación
con el tema, tratamos de entenderlo y explicarlo de
una manera sencilla pero consistente, tal y como nos
lo ha sugerido nuestro Maestro el Doctor en Derecho
Javier Jiménez Martínez.
En ese orden de ideas aceptamos de antemano
las discrepancias que surjan a la lectura de esta
investigación jurídica y asumimos la responsabilidad
de la crítica sana que traiga consigo la superación
tanto profesional como humana.
CAPITULO I
¿QUE ES EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO?
1.1. Generalidades.
Abordamos el concepto del bien jurídico
protegido, en razón de que se encuentra
interrelacionado con el tema de investigación
jurídica que nos ocupa, como lo es “Lesión o Puesta en
42
E
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
43
Peligro del Bien Jurídico” para efecto de estructurar
sistemáticamente el desarrollo del trabajo y con ello
aterrizar de una manera más comprensible y
adecuada para el fin que perseguimos.
Los entes que son objeto de interés jurídico,
dado el concepto de “bien jurídico” desempeñan una
importante labor en el injusto. De ahí no debe
deducirse que la esencia del injusto sea la lesión a un
bien jurídico.
Si bien la afectación ( lesión o puesta en peligro)
de un bien jurídico es en un momento indispensable
del injusto, no puede afirmarse que la lesión del bien
jurídico es el injusto penal. No cualquier lesión de un
bien jurídico es un injusto penal, sino solo aquella
que es típica.
De toda forma, la discusión sobre si la esencia
del injusto se haya en el desvalor de la acción o del
resultado se ha vuelto bizantina y parece llamarse a
sosiego la doctrina al respecto. No tiene ninguna
consecuencia práctica siempre que se requiera en
cualquier caso que la acción típica afecta a un bien
jurídico, siendo así el requisito del desvalor de la
acción, sólo puede limitar la punibilidad de la
conducta, pero jamás ampliarla más haya de lo que
la fijan quienes pretendan ver como esencia del
injusto un desvalor de la lesión al bien; Mal puede
verse en esto un elemento de derecho penal
autoritario.
Los entes, son las relaciones de los individuos
con objetos, estos objetos con los que el individuo se
relaciona son de distinta naturaleza: vida,
patrimonio, honor etc. y la relación puede verse
afectada por afectación de su objeto o de la relación
misma; en cualquier caso se lesiona la disponibilidad
del objeto, o sea el ámbito jurídico de libertad del
individuo.
1.2 Concepto de Bien Jurídico de Zaffaroni
Eugenio Raúl
Por bien jurídico debe entenderse “como la
relación de disponibilidad de una persona con un
objeto, protegido por el estado, que revela su interés
mediante la tipificación penal de conductas que la
afectan”. TP
1↔PT
1.3 Concepto de Bien Jurídico de Welzel Hans.
Para el Alemán Welzel Hans, padre del finalismo,
al referirse al Bien Jurídico nos determina que “ es un
bien vital de la comunidad o del individuo, que por su
significación social es protegido jurídicamente. Bien
jurídico es todo estado social deseable que el derecho
quiere resguardar de lesiones; de igual manera señala
que es misión del Derecho Penal la Protección de los
Bienes Jurídicos, mediante la protección de los
elementales valores de acción ético sociales. Agrega
que el Derecho Penal lleva a efecto esta protección de
bienes jurídicos del siguiente modo: Mandando o
prohibiendo acciones configuradas de determinada
manera. Detrás de sus prohibiciones o mandatos se
TP
1PT
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Teoría del delito ” Buenos Aires, Ediar, 1973.
Afectación del bien jurídico
hallan los elementales deberes éticos sociales cuya
vigencia asegura conminando con pena su lesión”. 2
1.4 Concepto de Bien Jurídico de Liszt, Franz Von.
“Bien jurídico es un interés jurídicamente
protegido, todos los bienes jurídicos son interese
vitales del individuo o de la comunidad”.
1.5 Concepto del Bien Jurídico de Cuello Calón,
Eugenio.
El jurista Cuello Calón, define al bien jurídico “
todo aquello, de naturaleza material o incorporal, que
sirve para la satisfacción de necesidades humanas
individuales o colectivas”. 3
CAPITULO II
LESIÓN Y AFECTACIÓN AL BIEN JURÍDICO
2.1 Concepto de Lesión del bien Jurídico.
Según el Diccionario de la Lengua Española el
vocablo Lesión proviene del latín laesio – onis y en
una de sus múltiples acepciones implica, cualquier
daño, perjuicio o detrimento.4
Para el tema que nos atañe en nuestra
profesión la lesión forma parte del tipo de los delitos de
44
2 WELZEL, Hans. ”Derecho penal alemán.” 11ª. Ed. Santiago de
Chile, Ed. Jurídica de Chile,1976. 3 CUELLO CALÓN, Eugenio. “Derecho penal.” Barcelona, Bosch ,1951. 4 Diccionario de la lengua española. Tomo IV.
lesión en perjuicio del objeto, de la acción de que se trata a
saber, una pérdida.5
“Lesión del bien jurídico es la destrucción,
disminución o compresión del bien, contempladas
en el tipo”.6
Mientras que Mezger afirma que “El Contenido
material del injusto de la acción típica y antijurídica
es la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico
( Del Objeto de Protección, del objeto de ataque)”. 7
2.2. La afectación del ente presunto objeto de tutela
jurídico – penal
Cada tipo requiere la afectación de un bien
jurídico, porque en nuestra legislación son
inconstitucionales las leyes que tipifican conductas
que no afectan bienes jurídicos. Esta afectación
puede consistir en una lesión o en una puesta en
peligro del bien jurídico, aunque como veremos
luego, también hay una tercera forma de afectación
reservada a la tentativa no idónea, pero que, dada su
especialidad, la trataremos al ocuparnos de esta.
Cuando la conducta no afecta bien jurídico
alguno, la misma será atípica, pero no porque falte
alguno de los elementos del tipo objetivo ni del tipo
subjetivo (tipicidad legal), sino porque cae fuera de
la prohibición, es decir, no es antinormatividad.
5 WESSEL Johannes. 6 ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL, Olga “Análisis lógico de los delitos contra la vida y la integridad corporal.” 2ª. Ed., México, Trillas.1985. 7 MEZGUER, Edmundo.”Tratado de Derecho penal”. 2ª.. Ed.
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
Hemos afirmado también que bienes jurídicos
son siempre relaciones de sujetos con ciertos objetos.
Conforme a los objetos de la relación se distinguen
los bienes jurídicos y, de este modo, la ley y la
doctrina los utilizan como criterio clasificador de los
tipos penales.
2.3. La afectación del bien jurídico y resultado
material.
Cabe insistir una vez más en que la afectación al
bien jurídico nada tiene que ver con el llamado
“resultado material”. Todo tipo ( legal) requiere una
cierta mutación en el mundo físico; esta mutación es el
“resultado material”, que puede estar específicamente
individualizado en el tipo, ser inseparable del verbo
típico ( porque el verbo ya lo exige), o bien estar
imprecisado en el tipo legal, en forma tal que
cualquiera que sea, con tal que afecte el bien jurídico
hace típica la conducta.
Que siempre haya un resultado material y que
siempre se requiera que ese resultado perjudique el
bien jurídico, no implica, en modo alguno, que deban
confundirse el concepto de resultado material con el
de afectación al bien jurídico. En tanto que el resultado
material es un fenómeno natural, la afectación del bien
jurídico es un producto de la valoración jurídica.
2.4 Tipos Penales de Daño y de Peligro.
Todo tipo requiere de la afectación de un bien
jurídico, estando hoy superados en general los
desvaríos que llevaron a pensar en delitos sin bienes
jurídicos.
Esta afectación puede asumir la forma de una
efectiva lesión del bien jurídico como sucede en los
casos de homicidio, lesiones, robo, hurto, estafa,
violación etc. O de una simple puesta en peligro
del bien jurídico ( abuso de armas, falsificación de
instrumentos públicos) etc. Pueden también
combinarse ambas formas y resultar la conducta de
peligro para un bien jurídico de lesión para otro, por
ejemplo el rapto.
2.5 Clasificación de los tipos penales por la
intensidad de afectación al bien jurídico.
Según la intensidad de la afectación al bien
jurídico los tipos se clasifican en fundamentales o
básicos y calificados o (cualificados). Los tipos
fundamentes o básicos siempre lo son con relación a
otros: Son los que sientan el concepto fundamental
de la conducta que se sanciona (v.gr. robo), en tanto
que los calificados perfilan una modalidad
circunstanciada más o menos grave. Si es más grave
por ser mayor la intensidad de afectación del bien o
la antinormatividad (porque afecta también otro
bien jurídico v.gr. robo calificado).
Plascencia Villanueva Raúl, en su obra “Teoría
del Delito”8, al referirse a los tipos penales, señala
que es plausible elaborar una clasificación a su
45
8 PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. “Teoría del delito.”México, UNAM, 1998.
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
estructura formal; en tal virtud, es factible
agruparlos en:
Básicos, especiales, subordinados, compuestos,
autónomos, en blanco, de daño o de puesta en
peligro, abiertos o cerrados.
a) Básicos. Conocidos igualmente como
fundamentales, son aquellos en los que se describe
de manera independiente un modelo de
comportamiento humano y, por esa razón se aplican
sin sujeción a ningún otro. Por lo regular, estos tipos
encabezan cada uno de los capítulos del Código y
constituyen su espina dorsal.
b) Especiales. Los que además de los
elementos propios del básico, contienen otros
nuevos o modifican requisitos previstos en el
tipo fundamental; por eso se aplica con
independencia de este.
c) Subordinados o Complementados. Los
que refiriéndose a unos básico o especial,
señalan determinadas circunstancias o aspectos
que cualifican la conducta, los sujetos o el objeto
descrito en estos; por esa razón no pueden
aplicarse en forma independiente; su vida
jurídica depende de la del tipo básico o especial
al cual se refieren y los efectos de su aplicación
sólo en el momento procesal de la imposición de
la pena.
d) Compuestos. Los que describen una
pluralidad de conductas, cada una de las cuales
podría conformar un tipo distinto, aunque
referido el mismo bien jurídico.
e) Autónomos. Los que describen un
modelo de comportamiento al cual puede
adecuarse directa o indirectamente la conducta
del autor, sin que el interprete deba aludir al
mismo o a otro ordenamiento jurídico para
completar su significado.
f) En Blanco. Aquellos cuya conducta no
esta integralmente descrita en cuanto el
legislador se remite al mismo o a otro
ordenamiento jurídico para actualizarla o
precisarla; mientras cal concreción no se efectúe,
resulta imposible realizar el proceso de
adecuación típica.
g) De Daño o de Puesta en Peligro. Los
primeros requieren para su concreción que el
bien jurídico sea destruido o lesionado, y los de
Puesta en Peligro solo toman en consideración
la posición de riesgo en la cual se coloca el bien
jurídico.
h) Abiertos. Dentro de las leyes penales
existen casos en los que el legislador adopta una
concepción abierta en torno al tipo penal, es
decir, la descripción sólo es comprensible a
partir del complemento que realice otro texto
legal; así, Jescheck considera que reciben el
nombre de tipos abiertos aquellos preceptos
penales en los que falta una guía objetiva para
completar el tipo, de modo que en la práctica
46Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
resultaría imposible la diferenciación del
comportamiento prohibido y el permitido con la
sola ayuda del texto legal, prefiriendo el autor
una concepción cerrada del tipo que no deje
margen de otros tipos penales, ya que de lo
contrario le faltaría precisamente el carácter
típico.
i) Cerrados. Son aquellos que resultan
suficientes y cada uno de sus elementos por sí
mismos.
Respecto a la clasificación de los tipos Castellanos
Tena Fernando los clasifica en normales y anormales,
fundamentales o básicos, especiales, complementados,
autónomos e independiente, subordinados, de
formulación casuística, de formulación amplia, de
daño y de peligro. 9
Consideramos omitir el significado de cada uno
de los tipos penales, que hace su autor y que los
clasifica por su composición en normales y anormales,
por su ordenación metodológica en fundamentales o
básicos, especiales y complementados. En función de
su autonomía e independencia en autónomos e
independiente y subordinados. Por su formulación en
casuísticos y amplios, por el daño que causan los
clasifica en tipos de daño o de lesión, que son aquellos
que protegen contra la disminución o destrucción del
bien ( homicidio o fraude) y de peligro que tutelan los
47
9 CASTELLANOS TENA, Fernando. “Lineamientos
elementales de derecho penal”40ª Ed. México, Ed. Porrúa.
bienes contra la posibilidad de ser dañados ( omisión
de auxilio)
Para el Jurista Jiménez de Asúa Luis, clasifica al
tipo penal en fundamentales, cualificados y
privilegiados. Los primeros constituyen la médula del
sistema de la parte especial de los códigos, los
segundos constituyen los tipos derivados, pero cuya
índole es mas grave que la de los arquetipos; por el
contrario en los segundos su específica condición es la
benignidad ejemplo tipo fundamental el homicidio;
tipo cualificado, el parricidio, el filicidio etc. y tipo
privilegiado el infanticidio.10
3.1 Generalidades.
La palabra peligro proviene del ( lat. Periculum),
que significa riesgo inminente. Por su parte la palabra
ofensa, proviene del ( lat. Offensa) acción o efecto de
ofender e injuriar; ambos conceptos según el
diccionario Pequeño Larousse Ilustrado.11
Para el maestro Rafael De Pina, en su
Diccionario de Derecho, se entiende por peligro la
contingencia o riesgo inminente de que se produzca
un daño o perjuicio. 12
El término peligro tiene sus raíces en el latín
periealum, e implica el riesgo o contingencia
10 JIMÉNEZ DE ASÚA Luis. “Lecciones de derecho penal.” Ed. Harla,1997. 11 GARCÍA PELAYO, Ramón. “Diccionario pequeño Larousse ilustrado. 1980. 12 DE PINA, Rafael. Et al.”Diccionario de derecho”. 16ª Ed. México, Ed. Porrúa, 1989.
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
inminente de que suceda algún mal o también
significa tormento de justicia 13 desde el punto de vista
doctrinal el peligro en el bien jurídicamente tutelado
es la situación en la cual, la producción de
determinadas consecuencias no deseadas es
probable, conforme a un juicio objetivo de experto,
los delitos de peligro a su vez se dividen en concreto
y abstracto en donde basta la producción de una
situación de peligro para el objeto de protección
presupuesto en el tipo, de ahí que el Código Penal
contiene tipos penales de peligro en concreto y
abstracto; así, en estos solo exige que se haya puesto
en riesgo el bien jurídico protegido por el derecho.
El concepto de peligro significa la posibilidad
inmediata, la posibilidad cognoscitiva de la
producción de un acontecimiento dañoso
determinado – así existen – los delitos de peligro
concreto en donde se exige, para que pueda decirse
que el hecho encaja en el tipo, la demostración en
cada caso de que realmente se ha producido en
peligro; y los delitos de peligro en abstracto, en
donde si bien el delito represente un peligro
específico de los bienes jurídicos protegidos, la
consecuencia penal no depende de que se demuestre
en el caso concreto la situación de peligro especial en
el sentido el peligro es un concepto también
normativo en la medida en que descansa en un juicio
de probabilidad de que un determinado bien puede
ser lesionado por el comportamiento realizado,
aunque después, esa lesión de hecho no se produzca.
El juicio de peligro es, pues, un juicio ex–ante, que se
48
13 Diccionario de la lengua española.
emite situándose el juzgador en el momento en que
se realizó la acción.
Para establecer que la acción realizada era
peligrosa para un bien jurídico, es decir, era probable
que produjera una lesión, es preciso que el juzgador
conozca la situación de hecho en la que se realiza la
acción que está enjuiciando (conocimiento
ontológico) y sepa además las leyes de la naturaleza
y las reglas de experiencia por las que se puede
deducir que esa acción realizada en esa forma y
circunstancias, puede producir generalmente la
lesión de un bien jurídico (conocimiento
monológico), esto es que introduce una conclusión
argumentaria.
La puesta en peligro de un bien u objeto jurídico
tutelado por la norma penal en su acepción
generalizada, implica la mera posibilidad que dicho
bien pueda ser disminuido por la acción u omisión
desplegada por el hombre, posibilidad que deberá
quedar plenamente acreditada mediante el uso de las
técnicas pertinentes y acordes al hecho (peligro en
concreto), o que por las condiciones, lugar y
circunstancias que rodearon el hecho que se investiga
existió la posibilidad de que dicho bien estuvo
expuesto ( peligro en abstracto) a la acción injusta del
agente activo.
En este orden de ideas se advierte también que la
doctrina penal señala que el peligro en si puede verse
desde dos puntos de vistas diferentes o dicho de otra
manera tiene dos especies o formas en que se pueden
presentar y que son las siguientes:
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
a) Peligro en concreto
b) Peligro en abstracto
Para precisar la naturaleza de estas dos especies
de peligro tal y como lo señala la doctrina, ello con el
objeto de saber cuando estamos frente a un peligro en
concreto y cuando frente a un peligro en abstracto,
análisis que ayudará en cada caso particular a
determinar el método de comprobación de la
existencia de la clase de peligro de que se trate.
Ahora bien, como se ha definido el concepto de
lesión en sus diversas acepciones, desde el punto de
vista de la doctrina la lesión forma parte del tipo de
los delitos de lesión un perjuicio del objeto de la
acción de que se trata a través de una pérdida, por
ejemplo, homicidio, lesión, daño en propiedad ajena
etc. Por ello en los delitos de lesión, la adecuación al
supuesto de hecho típico, depende más bien de que
la realización de la acción haya producido un
resultado lesivo, que sea objetivamente imputable a
la acción. En estos delitos el juez debe comprobar
para dar por acreditada la realización del tipo
objetivo no solo la realización de la acción, sino
también la producción de un resultado de lesión y la
existencia de una relación específica entre el
resultado de lesión y la acción, los delitos de lesión
presuponen, por tanto, el resultado de lesión de un
objeto determinado.
Este objeto se denomina objeto de la acción y
puede ser una cosa o una persona: es una cosa por
ejemplo, en el delito de daño, y es una persona en el de
lesiones; en éste último caso, puede también consistir,
en la creación de un determinado estado interno de la
persona; por tal motivo, la lesión del bien jurídico es
un concepto normativo del cual no solo debe
entenderse la destrucción o daño de un objeto
material, sino también las ofensas inferidas a bienes
jurídicos de tipo ideal que no tienen un sustrato
material. Tal lesión, es la destrucción de la vida o de
una cosa ajena, de los delitos de homicidio y de daños,
como la ofensa al honor en el delito de injurias.
Normalmente, la forma consumada de los tipos
delictivos contienen una lesión, así en los llamados
tipos de lesión, el interés jurídico protegido se altera
efectivamente, es decir, la adecuación típica
envuelve la destrucción o disminución del bien
jurídico materia de la protección Estatal, constituye
una especie de daño y puede consistir en la
destrucción del bien de que se trate o de su
disminución, es decir, se causa un menoscabo a un
bien jurídico 14 y por lo general se hacen presente en
los delitos de lesión agrega el jurista – todos los
delitos contra la vida y la integridad corporal.15
Es preciso señalar que Don Mariano Jiménez
Huerta,16 prefiere hablar de “daño” en lugar de
14
LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo. “Teoría del delito”México, Ed. Porrúa,1994. 15 DAZA GÓMEZ, Carlos Juan Manuel. “Teoría general del Delito.” 2ª. Ed. México, Cárdenas editor y distribuidor,1998, 444 p. 16 JIMÉNEZ HUERTA, Mariano. “ La tipicidad.” México, Ed. Porrúa.
49
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
“lesión” cuestión que creemos es incorrecto, puesto
que de acuerdo con la doctrina actual a todo bien u
objeto jurídicamente protegido en el que recae un
comportamiento puede lesionar dicho bien y como
consecuencia causar su destrucción total o parcial, en
consecuencia, lesión que sufre un bien puede ser de
dos formas que son:
a) La destrucción total del bien jurídico
b) La disminución o destrucción parcial del bien
jurídico.
Hacer el señalamiento tal clasificación de los
Códigos Procedimentales Penales en atención a la
ofensa del bien jurídico protegido, crea confusiones
innecesarias, y por tanto, se debe hacer mención en
su caso de la existencia de la “ofensa del bien
jurídico” protegido y dejar al juzgador la
determinación del estudio particular si éste consiste
en una lesión o en un peligro de dicho bien; así las
cosas, hemos de advertir que la lesión del bien
jurídico protegido implica la destrucción total o la
disminución o pérdida parcial del bien jurídico
protegido por la norma – la vida, la libertad sexual,
el servicio público, el patrimonio de la nación etc.- o
en otros términos significa el rompimiento
estructural de la integridad de una persona o una
cosa cuya protección en concreto está prevista en
una descripción legislativa, a lo que actualmente
conocemos como “ tipo penal”.
La lesión o el peligro tiene que ver con la
clasificación del tipo penal en atención a la ofensa a
ese bien jurídicamente tutelado por la norma, a ese
respecto Wessel precisa que “ la intensidad que
sufre el objeto de la acción, establece la diferencia
entre delitos de lesión y delitos de peligro.” Por su
parte Muñoz Conde, señala que la ofensa al bien
jurídico que constituye la esencia del juicio de
antijuridicidad, puede consistir en una lesión o en
una puesta en peligro de dicho bien jurídico, de ahí
que la ofensa al bien jurídicamente tutelado
consistirá en un daño, es decir, si se presenta como
lesión de un interés o bien protegido jurídicamente
por el ordenamiento del estado; y, en un peligro si se
presenta como una amenaza de lesión de un bien o
interés tutelado en las normas jurídico penales. Este
bien cuya destrucción ,anulación, deterioro o puesta
en peligro y que constituye la ofensa como
característica y cualidad de la antijuridicidad es
esencialmente el contenido del objeto jurídico del
delito.
En el Derecho Penal Mexicano el jurista Carlos
Daza y López Betancourt señalan que los tipos
penales en orden a la ofensa al bien jurídico, pueden
ser de lesión o de puesta en peligro del bien jurídico
protegido.
En este orden de ideas, se advierte que un
comportamiento humano penalmente relevante
afecta u ofende un bien jurídicamente protegido por
la norma, afectación u ofensa que puede ser de la
siguiente manera:
a) Una lesión del bien u objeto jurídico protegido
por la norma.
50Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
b) Un peligro del bien u objeto jurídico protegido
por la norma.
De esta manera desde ahora hacemos el
señalamiento, que cuando los códigos
procedimentales hacen referencia a la ofensa del bien
jurídico tutelado, no existe la necesidad de que digan
si se trata de “ la lesión o el peligro”, basta como
hemos visto que el legislador sustituya dichos
términos con la rotunda frase de “ofensa del bien
jurídico” para no entrar en detalles o confusiones
doctrinarias innecesarias. Lo anterior debido a que
en ocasiones tanto juzgadores, acusadores y
litigantes ni siquiera se toman la molestia de
investigar cuando estamos en presencia de un tipo
penal con resultado de peligro y cuando de lesión.
3.2 Peligro en Concreto
En los delitos de peligro en concreto, el hecho en
particular tiene que haber creado realmente un peligro,
estos delitos que son de peligro en concreto se basan
en la consideración de que una conducta contraria a la
norma puede ser peligrosa para el objeto protegido y
merece pena, el peligro se ha presentado
concretamente en el caso particular. Aquí la
producción del peligro es característica del tipo; en
caso de castigo, necesita, en consecuencia, la
comprobación del juez, este tipo de peligro efectivo
exige la prueba que el bien jurídico tutelado se haya
puesto en peligro por la conducta del agente; si tal
circunstancia no se demuestra la conducta es atípica, -
es decir, no existe un comportamiento típicamente
adecuado- y, por ende impunible, al menos dentro de
la marca de este tipo concreto ( por ejemplo: deteriorar
una vía férrea o automovilística, destruir una máquina,
vehículos, instrumentos, aparatos u otros objetos de
uso necesario para el servicio de ellas, siempre que de
tal hecho se derive la posibilidad de un siniestro; en
efecto, la incriminación de esta conducta depende de la
comprobación de que el daño o deterioro que ella
implica constituya la causa probable de un siniestro.
El peligro en concreto de un bien jurídicamente
protegido por la norma, consiste en la real afectación
que sufriría dicho bien derivado de las circunstancias
que rodearon el caso en particular y, en donde el
juzgador deberá basándose en los medios de pruebas
idóneos para el caso en particular comprobar la
existencia real de dicho peligro en concreto. Por el
contrario, si la existencia real de dicho peligro no se
comprueba el comportamiento desplegado por el
agente no será típicamente adecuado y al faltar éste
elemento del tipo, se estará frente a un hecho
irrelevante para el derecho penal
3.3 Peligro en Abstracto
En los delitos de peligro en abstracto es suficiente
que la acción usualmente traiga peligro consigo, antes
bien, es fundamental la suposición legal de que formas
de conductas determinadas son generalmente
peligrosas para el objeto de protección. Aquí la
peligrosidad de la acción no es característica del tipo,
sino tan solo fundamento para que la disposición
exista, de suerte que el juez no ha de examinar si
realmente se ha producido un peligro en el caso
particular, sino el simple hecho de que exista un
“peligro presunto” es suficiente para tener por
51Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
comprobado dicho peligro en puridad estos tipos de
peligro en abstracto no exigen la prueba del peligro;
basta en ellos que la conducta se realice y en
consecuencia el ilícito se estructura
independientemente de la demostración de la
existencia o inexistencia de un efectivo peligro sobre el
bien jurídico tutelado en cabeza del sujeto pasivo; de
ahí que, el peligro se presume juris et de jure, lo que
significa que no le es permitido al agente demostrar
que en el caso concreto el bien jurídico de que se trate
no estuvo en peligro de sufrir lesión alguna (por
ejemplo la asociación para delinquir, la adulteración de
sustancias comerciales, del contagio venéreo, el
abandono de niños)
En esta virtud, hemos de señalar que en los delitos
de peligro en abstracto, constituye una parte del tipo
penal que definitivamente es contrario al principio de
la inocencia del sujeto activo del delito, pues como se
advierte, el hecho de haber desplegado el
comportamiento prohibido por la ley, la autoridad
presumen ipso facto dicho peligro y en general consiste
en la mera posibilidad de que dicho comportamiento
atendiendo a las circunstancias que rodearon el hecho
generaron el peligro en la mente del sujeto activo y
pasivo.
A) LESIÓN O PUESTA EN PELIGRO
DEL BIEN JURÍDICO
4.1 La lesión del bien Jurídico
(consumación) y Puesta en peligro del
bien Jurídico (tentativa).
Lesión del bien jurídico es la destrucción,
disminución o compresión del bien, contempladas
en el tipo. Peligro de lesión es la medida de
probabilidad, señalada en el tipo, asociada a la
destrucción, disminución o compresión del bien
jurídico.
La lesión del bien jurídico y la puesta en peligro
del mismo son conceptos fundamentales, que nada
tienen que ver con la violación del deber jurídico
penal ( impropiamente denominada antijuridicidad)
ni con el seudoproblema llamado resultado formal.
Si la finalidad de las normas jurídico – penales
es la protección de los bienes jurídicos respecto de
las conductas (específicamente descritas en los tipos)
que los lesionan o ponen en peligro, entonces tanto
el bien como la lesión o, en su caso, la puesta en
peligro, son elementos del tipo.
La lesión del bien jurídico es elemento del tipo
de consumación y la puesta en peligro es elemento
del tipo de tentativa. La lesión o puesta en peligro
del bien jurídico: a) es el puente de enlace entre la
conducta y la antijuridicidad; b) es la que le da
sentido a la antijuridicidad y, muy especialmente a
las causas de justificación.
El tipo de tentativa se obtiene relacionando el
tipo de consumación que se pretende analizar y el
artículo 12 del Código Penal Federal, por ejemplo: en
el homicidio, la tentativa se construye con los
artículos 12 y 302).
52Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
La construcción se lleva a cabo, por una parte,
sustituyendo en el tipo de consumación y con base
en el artículo 12, los elementos discordantes y, por
otra, eliminando del mismo tipo de consumación los
elementos innecesarios de acuerdo con el propio
artículo 12.
Únicamente con esta base normativa es válido el
análisis de cualquier tentativa del delito.
Los elementos del tipo consumado, que se
conservan sin modificación al poner en juego el
artículo 12, son los siguientes:
a) El deber jurídico penal.
b) El bien Jurídico
c) El sujeto activo con todo su contenido
d) El sujeto pasivo con todo su contenido
e) El objeto material
f) El dolo
g) Las referencias temporal, espacial y de ocasión
señaladas en relación con la conducta.
Los elementos que se sustituyen son:
a) La lesión del bien jurídico (en su lugar, la puesta
en peligro del bien jurídico)
b) La violación del deber jurídico penal (en su
lugar, la violación total del deber en cuanto al
dolo y parcial respecto a la actividad y
modalidades)
Finalmente, los elementos que en unos tipos se
modifican o se eliminan y en otros se conservan, y
esto depende de la naturaleza del particular tipo
legal consumado, son:
a) La actividad o la inactividad que, en la tentativa,
a pesar de su idoneidad para la lesión del bien,
no lo lesionan debido a la irrupción de causas
ajenas a la voluntad del activo.
b) El resultado material y consecuentemente, el
nexo causal.
c) Los medios.
Tradicionalmente se afirma que la tentativa se
integra con tres elementos: a) intención de cometer el
delito; b) realización total o parcial de los actos
ejecutivos, y c) la no-consumación del delito por
causas ajenas a la voluntan del sujeto activo.
Esta postura es incorrecta, tanto desde el punto
de vista del número de requisitos como en lo relativo
a la conceptualización de los mismos.
En primer lugar, se habla de una “intención de
cometer el delito”. Esto no es así en la realidad. No
ocurre que el sujeto quiera cometer un delito; sólo
quiere realizar un cierto hecho, independientemente
de que éste sea o no delictuoso. Por otra parte, el uso
del vocablo delito da lugar a dos equívocos: a) Lleva
a pensar que, para la configuración de la tentativa, es
preciso que el sujeto quiera realizar todos los
elementos del delito, entre ellos la culpabilidad. Esta
consecuencia, lógicamente válida, es absurda,
53Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
porque equivale a decir que el mismo sujeto quiere
el juicio de valoración característico de la
reprochabilidad: b) introduce un significado no
explícito ni técnico en vez del significado no
explícito ni técnico en vez del significado técnico
exacto que se da al delito. Es decir, delito tiene dos
significados.
En cuanto al segundo requisito, se advierte que
la expresión actos ejecutivos es vaga y ambigua
porque no delimita el marco de esos actos.
Por lo que respecta al tercer requisito, la
expresión no-consumación del delito... es equívoca,
por empleo del vocablo delito y porque no se
precisan los elementos del delito que deben darse,
sino que sólo se establece una expresión negativa.
Nada se obtiene con decir que ya en los dos
primeros requisitos se tomaron en cuenta la
intención y los actos ejecutivos, porque como ya se
vio, éstos también están indeterminados. En
conclusión: el conjunto es en su totalidad, equívoco.
Además, con la conceptualización tradicional
anotada, no es posible diferenciar una tentativa de
delito, de un delito imposible.
Todas estas ambigüedades se superan ubicando
el problema en un marco que lo delimita con todo
rigor. De acuerdo con el principio nullum crimen sine
lege, no puede prescindirse de un fundamento
normativo que escriba con toda precisión los
elementos que han de configurar la tentativa. Este
marco sólo puede ser el tipo.
Habrá tipicidad respecto de la lesión del bien
jurídico cuando en el caso concreto, el bien jurídico sea
destruido, disminuido o comprimido.
No habrá lesión típica, y por tanto tampoco
consumación típica, siempre que la actividad o
inactividad idóneas para lesionar al bien o no evitar
su lesión sean interferidas por alguna causa que
impide la lesión. Esta causa que interfiere es, sin
embargo, ineficaz para evitar la puesta en peligro del
bien, y ello en razón de la idoneidad de la actividad
(o inactividad) para producir (o no evitar) la lesión.
La citada causa puede provenir de la propia
voluntad del sujeto activo – en cuyo caso emergen
las figuras de desistimiento o de arrepentimiento
activo y eficaz, con la consiguiente irrelevancia de la
puesta en peligro-, o bien, ser ajena a la voluntad del
activo, configurándose, en este caso, la tipicidad de
tentativa, en razón de la puesta en peligro del bien
jurídico.
El aspecto negativo de la puesta en peligro del bien
jurídico típico deriva del desistimiento o del
arrepentimiento activo y eficaz.
Por otra parte, tampoco habrá lesión ni puesta
en peligro típica frente al consentimiento otorgado
por el titular del bien jurídico.
54
Si los tipos son prohibiciones de conducta en
función de la tutela de uno a más bienes jurídicos,
entonces la realización de la conducta que lesiona o
pone en peligro esos bienes jurídicos es violatoria del
deber jurídico penal, excepto cuando esa misma
conducta está ordenada o permitida por una norma
jurídica diversa, ya sea penal o extra-penal. Se sigue de
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
aquí, que no hay violación del deber jurídico penal
siempre que el sujeto actúa en cumplimiento de un
deber (conducta ordenada) o en ejercicio de un
derecho (conducta permitida) y que no existen causas
de justificación fuera de estos rubros.
Tradicionalmente se afirma que son causas de
justificación: la legítima defensa, el estado de
necesidad, el ejercicio de un derecho, el
cumplimiento de un deber, el impedimento legítimo,
la obediencia jerárquica y el consentimiento: y que
son causas genéricas de inculpabilidad por no-
exigibilidad de otra conducta; el estado de
necesidad, el temor fundado (impropiamente
llamado vis compulsiva), la obediencia jerárquica y la
actuación del agresor frente a un exceso en la
legítima defensa.
Adviértase que cualesquiera de las hipótesis
apuntadas (excepto el consentimiento, que no es
justificante) se resuelven o en el cumplimiento de un
deber, como conductas ordenadas, o en el ejercicio
de un derecho, como conductas permitidas. Son
conductas ejecutadas en cumplimiento de un deber
las que amparan en obediencia jerárquica,
impedimento legítimo y cumplimiento de deberes
jurídicos no denominados en forma específica. Son
conductas ejecutadas en ejercicio de un derecho las
que se ampara en legítima defensa, estado de
necesidad, temor fundado, actuación del agresor
frente a un exceso en la legítima defensa y ejercicio
de derecho no denominados en forma específica.
Por otra parte, toda causa de justificación se
sustenta en la necesidad de salvar un bien jurídico
que se encuentra en peligro de ser lesionado. Este
requisito, exclusivo de las causas de justificación,
permite diferenciar a esta de los aspectos negativos
de la culpabilidad.
Los tradicionalistas manejan la tesis de la
necesidad de salvar el bien jurídico que se encuentra
en peligro de ser lesionado, como fundamento tanto
de las justificantes como de las exculpantes por no-
exigibilidad, anotando como única diferencia entre
ambas el valor de los bienes en conflicto.
En otras palabras, asignan, como dato común de
justificantes y exculpantes, el conflicto de bienes. No
advierten que, al proceder de esta manera, dejan de
precisar la diferencia existente entre la
antijuridicidad y la culpabilidad.
Es necesario, además, para la procedencia de
una causa de justificación, que el sujeto al actuar, no
tenga otra alternativa de actuación que de margen a
salvar los dos bienes en conflicto, o que sea menos
lesiva.
Los juristas tradicionales exigen este requisito
solamente en la legítima defensa y el estado de
necesidad.
Debe señalarse que no hay razón para limitar
dicho requisito a dos justificantes: antes bien, tal
limitación introduce una contradicción en el
universo de las causas de licitud, pues con este
planteamiento la conducta queda justificada aun en
55Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
el caso de que no exista necesidad de sacrificar un
bien.
Como conclusión de todo lo apuntado, habrá
una causa de licitud siempre que el sujeto al lesionar
o poner en peligro el bien tutelado en el tipo, va a
salvar un bien, cualesquiera que sea el valor de éste,
y no tiene otra alternativa de actuación no lesiva o
menos lesiva. Por tanto, de acuerdo con el artículo 15
del Código Penal Federal son causas de justificación:
a) La legítima defensa
b) El estado de necesidad
c) El ejercicio de derechos no denominados en
forma específica
d) El cumplimiento de deberes jurídicos no
denominados en forma específica.
La doctrina acepta como causa superlegal de
justificación la llamada actuación del agresor frente a
un exceso de la legítima defensa, aceptación
plenamente válida en virtud de que, esta causa
superlegal, satisface los dos requisitos medulares de
toda causa de justificación, a saber, una situación de
peligro y una conducta encaminada a la salvación
del bien jurídico.
56
a) Legítima defensa conforme al artículo 15, fracción
IV, existe legítima defensa “... se repela una
agresión real, actual o inminente, y sin derecho,
en protección de bienes jurídicos propios o
ajenos, siempre que exista necesidad de la
defensa y racionalidad de los medios empleados
y no medie provocación dolosa suficiente e
inmediata por parte del agredido o de la
persona a quien se defiende...”
Con base en el texto anterior, la agresión que
origina la repulsa deber ser real, actual o inminente y
sin derecho. Real significa que existe, que es
verdadera y no ficticia. Actual quiere decir que la
agresión está presente en el momento de ser repelida
que es contemporánea a la conducta defensiva,
incluyéndose la iniciada no concluida. Inminente es
lo que está próximo, lo que está inmediatamente. Sin
derecho indica que el agresor no está facultado para
actuar por una norma jurídica.
Además, la agresión no debe haberse motivado
por “ provocación dolosa suficiente e inmediata por
parte del agredido o de la persona a quien se
defiende”. Esta determinación debe entenderse en el
sentido de que el agredido no realizó conducta
alguna encaminada a producir la agresión en forma
consecutiva.
Por otra parte, para que la repulsa sea legítima
es necesario que “exista necesidad de la defensa y
racionalidad de los medios empleados”; dicho en
otros términos, se requiere que no exista para el
agredido otra alternativa de actuación no lesiva o
menos lesiva que puede desplegar para evitar el
efecto de la agresión.
La repulsa legítima constitutiva de legítima
defensa se configura con dos elementos: uno interno
y otro externo. El primero es el ánimo de defensa de
Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
bienes jurídicos propios o ajenos; el segundo es la
racional actividad típica defensiva.
b) Estado de necesidad. El artículo 15 fracción V,
conceptualiza el estado de necesidad cuando:
“Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien
jurídico propio o ajeno de un peligro real, actual o
inminente, no ocasionado dolosamente por el agente,
lesionando otro bien de menor o igual valor que el
salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por
otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de
afrontarlo”.
Peligro es la probabilidad de que un bien
jurídico sea lesionado. Este peligro, según lo dispone
el propio artículo, ha de ser real, actual o inminente.
Real quiere decir que la probabilidad de lesión
existe. Actual significa que existe en el momento en
que se actúa por la necesidad de salvaguardar el
bien jurídico. Inminente es un vocablo cuya
literalidad resulta contradictoria con la realidad del
peligro; por lo mismo, lo inminente ha de
relacionarse con la lesión y no con el peligro.
El peligro, para que sea relevante, no debe haber
sido ocasionado dolosamente por el sujeto que actúa
( en estado de necesidad); además, ha de limitarse a
bienes de personas que no tienen el deber legal de
sufrirlo.
Por otra parte, la acción salvadora consta de los
siguientes elementos: un ánimo de salvación de un
bien jurídico propio o ajeno y una actividad típica
racionalmente necesaria para la salvación del bien.
c) El ejercicio de derecho no denominados en forma
específica. De conformidad con la fracción VI
del artículo 15, es la realización de una conducta
facultada por una norma jurídica y encaminada
a salvar bienes propios o ajenos siempre que
exista necesidad racional del medio empleado
para ejercer el derecho.
d) Cumplimiento de un deber no denominado en
forma específica, según la fracción VI del
artículo 15, es la realización de una conducta
ordenada por una norma jurídica y dirigida a la
salvación de bienes propios o de terceros,
siempre que exista necesidad racional del medio
empleado para cumplir el deber.
e) Actuación del agresor frente a un exceso de la
legítima defensa. Es la repulsa de la conducta
del sujeto que al defenderse hace uso irracional
de los medios. La licitud o ilicitud de esta nueva
conducta del inicial agresor depende de que se
llenen los requisitos de toda causa de
justificación.
CONCLUSIÓN.
El tema de investigación, intitulado Lesión o
Puesta en Peligro del Bien Jurídico, es uno de los
más difíciles de entender que de acuerdo a las
investigaciones realizadas en los diferentes tratados
u obras de los juristas lo hacen de una manera
57Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Afectación del bien jurídico
confusa al sostener diversos criterios, en los que se
afirma por algunos que lesión del bien jurídico es la
destrucción, disminución o compresión del bien,
contempladas en el tipo. Peligro de lesión es la
medida de probabilidad, señalada en el tipo,
asociada a la destrucción, disminución o compresión
del bien jurídico.
Ahora bien, al asomarse a la estructura de la
investigación en su capitulado, desde las
generalidades del bien jurídico protegido según
diversos doctrinistas, así como los conceptos de
lesión, afectación del bien jurídico, referente a los
tipos penales de daño y de peligro, clasificándolos
por la intensidad de afectación al bien jurídico, así
como la ofensa del mismo y el peligro en concreto y
abstracto; por otra parte, de manera concomitante al
analizarse tanto la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico, nos sumamos al criterio que sustenta
nuestro Maestro Javier Jiménez Martínez, partidario
de la Teoría Finalista de la acción, como así nos lo
hizo saber en sus conferencias magistrales dentro de
la materia de “Teoría de los Presupuestos y Elementos
Típicos del Delito”, al señalar que la puesta en peligro
de un bien jurídico tutelado por la norma penal,
implica la mera posibilidad que dicho bien pueda ser
disminuido por la acción u omisión desplegada por
el sujeto, la que deberá quedar acreditada mediante
el uso de las técnicas pertinentes de acuerdo al hecho
( peligro en concreto), o que por las condiciones,
lugar y circunstancias que rodearon el hecho que se
investiga existió la posibilidad de que dicho bien
estuvo expuesto ( peligro en abstracto) a la acción
injusta del agente activo.
Mientras que la lesión al bien jurídico protegido
por la norma penal, se entiende como la destrucción,
disminución o compresión del bien, contempladas
en el tipo, es decir cuando se trata de hechos
consumados, de tal suerte que se vea destruido o
disminuido el bien jurídico protegido.
58Revista Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Rincón Literario
Revista Jurídica
59
“JUVENTUD”
Recuerdo que cuando niño Oía hablar de juventud; Te fui tomando cariño Sin saber que eras tú. Luego, al correr de los años, Sentí que ya te acercabas, Que al fin tendría entre mis manos Lo que con ansia esperaba. Y como un enamorado Con una gran inquietud, Con un ramo de ilusiones Te esperaba, juventud. Tú me miraste altiva Riéndote de mi niñez, Me arrebataste aquel ramo Y lo destrozaste después. Quedaron mis ilusiones por el suelo, pisoteadas, Aquel ramo que con sueños en mi infancia me forjara. ¿Qué ridículo debí parecerte al llamarte:”juventud querida”,
mientras tú, te ibas sin detenerte, perdiéndote en la calle de la vida! Me habían dicho que eras bella, Que eras siempre muy hermosa, Pero olvidaron decirme Que eras también vanidosa. Que te gusta se te rindan, Como a una reina y señora, Y desprecias a los viejos Que con nostalgia te añoran. Acepto que eres hermosa, Hasta un ciego lo diría, Más...... recuerda, vanidosa: Hermosa por unos días. Autor: LIC. ELPIDIO CORTÉS CONCHAS Secretario General de Acuerdos Del Tribunal Superior de Justicia.
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Indice
Revista Jurídica
60
I N D I C E PRESENTACIÓN.............................................................................................................................................. 1
NOTA INFORMATIVA. HOMENAJE AL ILUSTRE JURISTA DR. FERNANDO CASTELLANOS
TENA............................................................................................................................................................... 2
MAGISTRAL CONFERENCIA DEL DR. RAÚL CARRANCÁ Y RIVAS.............................................................. 5
EN COORDINACIÓN CON EL INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PENAL SE DIO INICIO A LA
ESPECIALIDAD DE DERECHO PROCESAL PENAL....................................................................................... 19
EL PROCEDIMIENTO PENAL.
POR EL LIC OSWALDO C. DELGADO NÁJAR JUEZ PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DEL RAMO PENAL ................................... 23
LESIÓN O PUESTA EN PELIGRO DEL BIEN JURÍDICO.
POR EL LIC. PABLO ALONSO ORTIZ JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA DEL RAMO PENAL DE SANTIAGO IXCUINTLA NAYARIT.................... 42
“JUVENTUD”
POEMA DEL LIC. ELPIDIO CORTÉS CONCHAS SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ............. 59
Poder Judicial del Estado de Nayarit.
Recommended