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Informacion poder constituyente
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
Superlegalidad constitucional y poder constituyente:
Plena vigencia del pensamiento de Maurice Hauriou
Ernesto Jinesta L.1
Resumen: Pensamiento de Maurice Hauriou sobre “Derecho de la Constitución”, “superlegalidad constitucional”, carácter del poder constituyente, operación constituyente o de fundación, distinción entre poder legislativo ordinario y poder constituyente derivado o de revisión, continuidad y rigidez constitucional, carácter excepcional y limitado de la revisión limitada de la constitución, procedimiento especial y agravado de revisión, límites del poder reformador.
Palabras clave: Maurice Hauriou. Derecho de la Constitución. Superlegalidad constitucional. Poder constituyente. Continuidad y rigidez constitucional. Revisión constitucional excepcional y limitada. Procedimiento de revisión constitucional especial y agravado. Límites del poder reformador de la Constitución.
Abstract: Maurice Hauriou's thought about "Law of the Constitution", “the super-legality of the Constitution”, the character of the constituent Assembly, the constituent or foundational operation, a distinction between the ordinary legislative branch and the bodies entitled to enact constitutional amendments, Constitution´s continuity and
1 www.ernestojinesta.com, ejinestal@poder-judicial.go.cr; Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Escuela Libre de Derecho (UELD); Director y profesor de los programas de doctorado en Derecho Administrativo y Derecho Constitucional UELD; doctor en Derecho Administrativo Universidad Complutense de Madrid; Especialista en Derecho Constitucional y Ciencias Políticas Centro de Estudios Constitucionales de Madrid; Presidente de la Asociación Costarricense de Derecho Administrativo; miembro de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo, el Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo, el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y la Asociación Mundial de Justicia Constitucional; miembro de honor de las asociaciones de Derecho Administrativo Mexicana, Dominicana y Nicaragüense; Presidente de la Academia Costarricense de Derecho; Académico correspondiente Academias de Legislación y Jurisprudencia de Galicia, Córdoba (Argentina) y Nicaragua; Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
rigidity, exceptional and limited character of the constitutional amendment, special and aggravated procedure for the Constitutional amendment, limits of the body entitled to enact constitutional amendments.
Key words: Maurice Hauriou. "Law of the Constitution". “Super-legality of the Constitution”, constituent Assembly. Constitution´s continuity and rigidity. Constitutional amendment special and aggravated procedure. Limits of the body entitled to enact constitutional amendments.
Introducción
En la obra de Maurice Hauriou encontramos, siempre,
enfoques y planteamientos que gozan de plena actualidad,
podríamos decir que el Decano Honorario de la Facultad de Derecho
de Toulouse, se adelantó a los tiempos y a sus contemporáneos al
tratar extensa o sintéticamente conceptos e instituciones que,
ulteriormente, provocarían grandes polémicas dogmáticas. Esa
extraordinaria capacidad de vaticinar cuáles serían los grandes temas
en el futuro del Derecho Público, se refleja, plenamente, cuando
acuñó conceptos como los de “Derecho de la constitución”,
“superlegalidad constitucional” e hizo referencia a la labor del
poder constituyente y, en particular, del poder de revisión o de
reforma para enmendar la Constitución. La clarividencia jurídica del
Maurice Hauriou fue de tal magnitud que al término del primer
cuarto del siglo pasado, desarrolló, embrionariamente, los límites
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
sustanciales de naturaleza supra constitucional que enfrenta el poder
reformador de la Constitución durante la “operación
constituyente”.
El agudo y penetrante pensamiento de Maurice Hauriou sobre
estos conceptos fundamentales del Derecho Constitucional del
presente, tiene plena vigencia, sin que las circunstancias
contingentes de la época en que lo expuso y la consideración
especial que efectuó de los sistemas jurídico-constitucionales
francés, norteamericano y británico de ese entonces, le haya restado
utilidad en nuestra época.
Hemos optado, ante la abundante y prolífica producción
intelectual de Hauriou, por desarrollar el tema de la “superlegalidad
constitucional” y de la reforma limitada o parcial de la constitución,
como garantía de la primera, por tratarse de una construcción
dogmática que tiene absoluta actualidad en el pensamiento del
Derecho Constitucional de nuestros días. Cabe aclarar, también, que
hemos escogido lo que expuso Maurice Hauriou sobre el tema en su
obra “Principios de Derecho Público y Constitucional” que fue
traducida al español por Carlos Ruiz del Castillo y publicada en
Madrid por el Editorial Reus (S.A.) en 1927. En particular, se trata
de las ideas esbozadas en la Sección Primera, intitulada “La
limitación del poder por las reglas del Derecho de la Constitución”
(pp. 295-333) del Capítulo II, denominado “La limitación del poder
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
por el Derecho de la Constitución” del Libro II, titulado “Derecho
de la Constitución”. El traductor español de la obra –Ruiz del
Castillo- en la página 4 aclara que el Libro II de la traducción
procede, íntegramente, de la obra de Hauriou que representa “la fase
más elaborada del pensamiento constitucional”, concretamente, de
Précis de Droit Constitutionnel, Paris, Recueil Sirey, 1re.édition,
1923.
Desde una perspectiva metodológica, hemos considerado
conveniente, cuando lo permite el curso de la exposición,
ejemplificar la actualidad del pensamiento de Hauriou con el
ordenamiento jurídico constitucional costarricense de nuestros días.
1.- Limitación del poder por las reglas del “Derecho de la
Constitución”
Hauriou es el primero en utilizar la expresión, concretamente
en 1923, de “Derecho de la Constitución”2 para hacer referencia al
parámetro de constitucionalidad, conformado por los preceptos, los
valores, principios y las prácticas o costumbres de carácter
constitucional3.2 Modernamente, opta por este concepto BIDART CAMPOS, Germán. El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Mexico, Ediar-UNAM, 2003, quien el punto 1 de la Parte Primera de su obra la titula “Por qué “Derecho” de la Constitución” (pp. 19-22).3 Hauriou, también, incluye la “legalidad constitucional”, sea “la reglamentación de las materias constitucionales por la ley ordinaria” (Principios de Derecho Público y Constitucional, op. cit., p. 296), que,
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
Este concepto ha hecho carrera en el Derecho Constitucional
costarricense, por cuanto, tanto la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia como la doctrina nacional4, emplean la locución
de Hauriou para referirse, sintéticamente, al bloque de
constitucionalidad.
Hauriou sostiene que el Derecho de la Constitución se
compone de “reglas especiales” de contención del poder político y,
específicamente, definió la Constitución de un Estado como “(…) el
conjunto de reglas relativas al gobierno y a la vida de la comunidad
estatal, consideradas desde el punto de vista de la existencia
fundamental de ésta” (Principios de Derecho Público y
Constitucional, op. cit., p. 296).
Concretamente, el profesor de Toulouse, especificó que ese
conjunto de reglas comprende “1º las relativas a la organización
social esencial, es decir, al orden individualista y a las libertades
en sentido estricto, no conforma el Derecho de la Constitución, aunque se trate del desarrollo de derechos fundamentales, denominadas en otras latitudes, como España, “leyes orgánicas”. En lo relativo a la práctica o costumbre constitucional, Hauriou, señala, agudamente, que consisten en “la conducta observada por los poderes públicos en sus relaciones gubernamentales”, por lo que tienen una eficacia limitada o restringida y no de carácter general (ibídem, pp. 297-300). Conviene advertir que la práctica o costumbre deja de tener la condición de fuente no escrita del Derecho de la Constitución cuando son vaciadas en el molde de, por ejemplo, un reglamento interno de la Asamblea Legislativa que regula los detalles del iter legislativo; ahora bien, no por tal positivización de la costumbre o práctica constitucional cambia el ámbito de eficacia de la misma, dado que, sigue acotada en la esfera legislativa y, eventualmente, su infracción podrá ser invocada ante la respectiva Sala o Tribunal Constitucional para determinar una declaratoria de inconstitucionalidad vía control a posteriori mediante una acción de inconstitucionalidad o de una opinión consultiva adversa a través del control a priori. 4 V. PIZA ESCALANTE, Rodolfo. Justicia Constitucional y Derecho de la Constitución. En La jurisdicción constitucional (III Aniversario de la Creación de la Sala Constitucional), San José, Editorial Juricentro, 1993, pp. 39-50. HERNÁNDEZ, Rubén. El Derecho de la Constitución, San José, Editorial Juricentro, Volumen I y II, 1993 y 1994. En particular, el Capítulo I del Volumen I (1993), se denomina “El Derecho de la Constitución” (pp. 27-32).
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
individuales; 2º las relativas a la organización política y el
funcionamiento del gobierno” (Principios de Derecho Público y
Constitucional, op. cit., p. 296). Se encuentra latente, en tal
distinción, la que, ulteriormente, sería efectuada entre la parte
orgánica y dogmática de la Constitución.
2.- “Superlegalidad constitucional”
Este concepto del Derecho Constitucional fue acuñado por
Hauriou para referirse a las Constituciones escritas, formales y
rígidas surgidas a fines del XVIII y principios del siglo XIX en
Estados Unidos de América y Europa continental5. En opinión
de Hauriou, tales constituciones rígidas o escritas surgen a partir de
una concepción corporativa del Estado (“Estatuto corporativo del
Estado” o “Carta estatutaria acordada por un poder
constituyente”, Principios de Derecho Público y Constitucional, op.
cit., pp. 304-305) jalonada por el régimen representativo y la
soberanía nacional.
Así nos indica que “Toda superlegalidad constitucional o toda
Constitución escrita rígida es esencialmente una Carta estatutaria 5 La distinción entre constitución rígida y flexible procede de BRYCE James. The american commonwealth, London, Macmillan, Vol. I, 1889, pp. 350 y ss. y Flexible and rigid constitutions (1884). En Studies in history and jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, Vol. I, 1901, pp. 145 y ss.
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
establecida por un poder constituyente” (op. cit., p. 306). Luego,
afirma que tales Constituciones escritas o Cartas estatutarias del
Estado, “(…) en la forma, son leyes constitucionales superiores a
las leyes ordinarias y realizadoras de una superlegalidad” (op. cit.
p. 309).
En el pensamiento de Hauriou, la expresión “superlegalidad
constitucional” tiene la ventaja inherente de superar el concepto de
constitución meramente escrita, proyectándose al entero bloque de
constitucionalidad, sea a los principios fundamentales del régimen
(principios individualistas) y los políticos que son la base del
gobierno. Tales principios conforman una “especie de legitimidad
constitucional” de carácter supra constitucional, sea que está por
encima de la Constitución escrita (op. cit., p. 326). Este tema tiene
que ver con los límites materiales del poder de reforma o de revisión
constitucional que abordaremos infra.
Hauriou sostiene que existen dos instituciones fundamentales
para asegurar la “superlegalidad constitucional”, que son las
siguientes: a) La existencia de un poder constituyente que esté por
encima de los poderes ordinarios o constituidos con un
procedimiento especial de revisión de la respectiva Constitución y b)
el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
Nos ocuparemos en esta contribución, únicamente, del primer
instrumento señalado por Hauriou para garantizar la
“superlegalidad constitucional”, esto es, la supremacía de la
Constitución, dado que, el tratamiento de la jurisdicción
constitucional es un tema que amerita un trato diferenciado y
extenso.
3.- Carácter del Poder constituyente
En criterio de Hauriou, la “operación constituyente”, sea la
ejercida por el originario o derivado (reformador o de revisión),
supone, formal y sustantivamente, una revolución del orden
previamente establecido y, por consiguiente, representa un impacto
para el Derecho del Estado y, particularmente, para las ideas de
continuidad y legitimidad que sustentan aquél (op. cit., p. 310). Para
ratificar tal aserto, indica que las primeras constituciones escritas,
tanto en América como Europa, surgieron como producto de crisis
revolucionarias o por el influjo de ideas revolucionarias, con lo que
son resultado de revoluciones o golpes de Estado (op. cit., pp. 310-
311). Así, afirma que “En el fondo, la fundación y la revisión de las
Constituciones es siempre revolucionaria, en el sentido de que se
opera con la participación de la soberanía nacional –poder
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
mayoritario-, y en el nombre de la libertad política” y luego agrega
que “Esto significa que la operación constituyente es una apelación
al derecho revolucionario o sea al derecho revolucionario o sea al
derecho de autonomía de la libertad primitiva” (op. cit., p. 311).
De esta forma, Hauriou afirma que, incluso, lo que denomina
la “operación constituyente” tiene límites jurídicos importantes, no
necesariamente expresos pero sí subyacentes a la legitimidad del
derecho del Estado que es el “derecho de la libertad primitiva” o
“derecho revolucionario”, con lo que se produce un fenómeno de
“acoplamiento del derecho solidificado del Estado y del derecho en
fusión de la libertad primitiva y acontece, por último, que la
Constitución del Estado es, en gran parte, obra de las voluntades
individuales de los ciudadanos” (op. cit., p. 312). Se trata, en
criterio de Hauriou, de un equilibrio entre el poder de gobierno –
poder de institución minoritario- con el poder mayoritario de los
individuos, que confluye en la fundación de las constituciones
(ibídem).
El derecho estatal procura reforzar la continuidad legítima,
evitando la discontinuidad y la eclosión del derecho revolucionario,
para lograr ese fin, organiza en la Constitución vigente los
procedimientos de revisión –limitada o total- de la misma, eludiendo
situaciones traumáticas. De esta manera, en la exposición de
Hauriou, los procedimientos de revisión constitucional procuran
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
establecer un equilibrio práctico entre el derecho estatal y el derecho
revolucionario, entre libertad política revolucionaria y legitimidad
del Estado (op. cit., p. 313).
4.- Operación de fundación
En criterio de Hauriou la “operación constituyente” no difiere
de las otras para establecer el resto de las reglas de Derecho, se trata
de “una operación de fundación que supone un poder fundador y un
procedimiento de fundación. Aquí, el poder fundador toma el
nombre de poder constituyente, y el procedimiento de fundación
toma el nombre de procedimiento de revisión constitucional, porque
se supone que subsistirá siempre la misma Constitución y que
bastará revisarla de vez en cuando” (op. cit., pp. 315-316)6.
5.- Distinción entre el poder legislativo ordinario y el poder
constituyente
6 V. HAURIOU, Maurice. La teoría de la institución y de la fundación (Ensayo de vitalismo social), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, trad. de Arturo Enrique Sampay, 1968, pp. 31-77. También existe versión en español en HAURIOU, Maurice. Obra Escogida, Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, trad. de Juan Santamaría Pastor y Santiago Muñoz Machado, 1976, pp. 257-296.
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
En el pensamiento de Hauriou, tanto el poder constituyente
originario o popular como el legislativo ordinario, pertenecen a la
Nación, ejerciéndose ambos por representantes en nombre de
aquélla. La diferencia radica, básicamente, en que el poder
legislativo es un poder constituido, aunque reconoce que, tratándose
del poder constituyente, también hay un ingrediente de poder
constituido “porque el Gobierno juega siempre un papel importante
en la operación constituyente” (op. cit., p. 318). La distinción la
hace radicar en lo siguiente: “Los representantes que ejercitan el
poder constituyente obran más bien como representantes de la
nación que como representantes del Estado, mientras que los que
ejercitan el poder legislativo ordinario obran más bien como
representantes del Estado que como representantes de la nación”
(op. cit., p. 318).
Se trata, esencialmente, en criterio de Hauriou, de una mayor o
menor proximidad del poder a la Nación, así, concluye que “el
poder constituyente está más próximo a la nación y el poder
legislativo está más próximo al Estado” (op. cit., p. 318).
Debe resaltarse que tratándose de las revisiones limitadas o
parciales de una Constitución practicadas por un poder reformador,
la concepción de Hauriou es matizada en el sentido que éste se
aproxima más al Gobierno (op. cit., pp. 320-321), por cuanto, no se
convocará a una Asamblea Nacional Constituyente o Convención,
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
sino que habrá una institución continua que retiene el poder
constituyente que, en la mayoría de las constituciones modernas, lo
es el poder legislativo ordinario investido como poder de revisión y
ejerciéndolo a través de un procedimiento constitucionalmente
pautado y, por ende, agravado. Al respecto, indica que como el
sistema de enmiendas constitucionales (v. gr. el caso típico de los
EE.UU. de Norteamérica) sustituye la refundición total de una
constitución “(…) el poder constituyente popular va siendo
reemplazado por el poder constituyente gubernamental (…)” (op.
cit., p. 322).
6.- Continuidad y rigidez constitucional7
Hauriou sostiene que la primera constitución surgida a partir de
un hecho histórico revolucionario o independentista y,
concretamente, del poder político dominante en ese momento, se
elabora fuera de toda previsión constitucional, por lo que para las
posteriores, salvedad hecha de una revolución, se crea una
continuidad y rigidez de la “superlegalidad constitucional”, por lo
que las constituciones se podrán transformar por virtud del 7 V. PACE, Alessandro. La “natural” rigidez de las constituciones escritas. En La rigidez de las constituciones escritas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1995, pp. 19-80; VARELA SUANZES-CARPEGNA, Joaquín. Sobre la rigidez constitucional, op. cit., pp. 81-114 y FERRERES, Víctor. Una defensa de la rigidez constitucional. En Constitución: Problemas filosóficos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, pp. 327-344.
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
procedimiento especial y agravado previsto en éstas (op. cit., p.
322).
Hauriou sostiene, entonces, que la “rigidez es inherente a la
concepción de la superlegalidad constitucional” (op. cit., p. 322), lo
que deriva, al propio tiempo, del “sentimiento de continuidad del
Estado” (ibídem).
En criterio de Hauriou, de la cláusula de revisión y de la
rigidez constitucional, surgen tres consecuencias relevantes que
mantienen plena actualidad y que evocan la prudencia y ponderación
que debe observar el poder reformador en todo caso por ser,
esencialmente, constituido. Se trata, en definitiva, de los recaudos
previos de carácter esencial que debe ponderar el poder
constituyente derivado.
A.- Carácter excepcional de la revisión constitucional
La revisión o reforma constitucional no puede tomarse a la
ligera, únicamente, procede cuando exista una “necesidad
demostrada…una crisis constitucional” (op. cit., pp. 322-323). El
principio de la continuidad inherente a las constituciones escritas
solo puede quebrado por una revolución, de manera que la revisión o
reforma constitucional es un medio instrumental para romper la
continuidad, debiendo emplearse como ultima ratio, cuando “una
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
grave crisis política demuestra la urgencia de la reforma” (op. cit.,
p. 323).
De esta manera, Hauriou, subraya el carácter estrictamente
excepcional de una reforma o modificación constitucional, no
pudiendo transformarse en lugar común de la dinámica
constitucional y en un discurso usual de los políticos para superar
cualquier tipo de coyuntura crítica de carácter política o
constitucional por menos grave que sea. Modernamente, es común
escuchar a políticos de diversas orientaciones ideológicas levantar el
estandarte de la enmienda constitucional en procura de franquear
toda índole de problemas políticos, institucionales, económicos y
sociales. Esta conducta lo que pone de manifiesto es una actitud
ligera e irresponsable que genera falsas expectativas entre el
electorado y los gobernados.
De otra parte, la plena consolidación del control jurisdiccional
de la constitucionalidad de las leyes, después de la segunda mitad
del siglo pasado, a través de la creación de los Tribunales, Salas
Constitucionales y Cortes supremas de Justicia, ha hecho que cada
día sea menos necesario modificar las constituciones, con lo que se
ratifica el pensamiento de Hauriou.
Tales Tribunales y Salas Constitucionales, en cuanto tienen
como objetivo fundamental velar por la supremacía del “Derecho de
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
la Constitución” y por la tutela efectiva de los derechos
fundamentales consagrados en los textos fundamentales, hacen
menos necesarias las reformas constitucionales, dado que, a través
de su labor hermenéutica y aplicativa crean una constitución
material o viviente (“living Constitution”, según la expresión de
Hans Vörlander8) y adecuan la norma fundamental a las nuevas
exigencias socio-económicas y políticas. Esta tendencia es más
acusada tratándose de Tribunales o Salas Constitucionales
progresistas o con un sano activismo judicial que se desmarcan de
cualquier interpretación originalista y meramente gramatical,
anquilosada en el contexto histórico en que surge la Constitución y
atada a lo que expresó, para una coyuntura histórica determinada, el
constituyente originario.
Cabe advertir que no siempre a la clase política y gobernante le
resulta bienvenida la interpretación sistemática, contextual y
progresista de una Sala o Tribunal Constitucional, en cuanto le resta
espacios para el ejercicio del poder, sin embargo, es una cuestión
inherente al Estado Constitucional de Derecho que la interpretación
última y definitiva de la norma fundamental se encuentre en manos
de tales órganos. De ahí que, ciertos círculos políticos, hayan
preconizado, apasionadamente, el principio del “self-restraint” o de
8 Citado por ACOSTA SÁNCHEZ (José), Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional, Madrid, Tecnos, 1998, p. 139.
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
la “auto-contención”9 y la construcción de las “cuestiones políticas”
(“political questions”) para los Tribunales Constitucionales, como
una manera de ganar ámbitos de poder político exentos de control o
fiscalización.
Ciertamente, el activismo judicial desbocado y el gobierno de
los jueces puede impactar negativamente el sistema político,
concretamente, ciertos principios ancilares de éste como el de
separación de funciones, no obstante, las interpretaciones
progresistas y el sano activismo judicial son congruentes con las
ideas contemporáneas de que la soberanía reside en la Constitución,
cuyo intérprete último, lo es el Tribunal Constitucional y cuya
legitimación deriva de ocuparse de garantizar la supremacía
constitucional y la protección de los derechos fundamentales de las
personas frente a los poderes públicos10. No cabe entender que la
hermenéutica sistemática, contextual y progresista que realizan los
Tribunales Constitucionales los transforme en una especie de poder
constituyente permanente (“Continous Convention”, según la
expresión de W. Wilson11), por cuanto, esa función le ha sido
asignada por normas constitucionales de textura abierta,
9 V. ACOSTA SÁNCHEZ (José), Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional, pp. 127-142, donde hace una magnífica exposición sobre las corrientes de interpretación de la Constitución en los Estados Unidos (abierta o progresista y la cerrada u originalista).10 V. ROUSSEAU (Dominique), La justicia constitucional en Europa, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, trad. Isabel Ortiz Pica, 2002, pp. 26-31.11 Citado por ACOSTA SÁNCHEZ (José), op. cit., p. 139.
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
transversales y surgidas a partir de un amplio consenso de las
fuerzas y grupos de la sociedad.
Otro aspecto importante que enfatiza Hauriou es que toda
enmienda constitucional debe tener el apoyo y respaldo de la
opinión pública, la que debe interesarse en ésta (op. cit., p. 323).
Esencialmente, lo que apunta Hauriou es que debe existir un interés
general en efectuar la reforma, de manera que no obedezca a los
intereses sectoriales y parciales de un grupo político o social
determinado, de ahí que concluye que “Una revisión realizada al
margen de toda crisis política y por un poder constituyente
gubernamental, en condiciones en que la opinión pública se
desinterese de ella, corre un grave riesgo de ser ficticia, dando
satisfacción tal sólo a pequeños intereses políticos y siendo, por
consecuencia, poco ventajosa” (op. cit., p. 323). Estas
observaciones de Hauriou, conservan absoluta actualidad, por
cuanto, una reforma parcial a la Constitución debe revestir un claro
interés general o nacional12 para asegurar su pleno éxito y
efectividad, lo que no siempre calibran los grupos políticos en el
poder y, concretamente, representados en la Asamblea Legislativa o
en el Poder Ejecutivo del momento. Esta capacidad de lectura de los
grupos políticos dominantes del momento, no es fácil y requiere un
ejercicio de ponderación profundo y cuidadoso. Incluso, puede
12 V. RODRÍGUEZ-ARANA (Jaime), Interés general, Derecho Administrativo y Estado de Bienestar, Madrid, Iustel, 2012, in totum.
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
suceder que la modificación constitucional tenga sobrada
justificación en claros principios y valores constitucionales, pero los
mismos no han calado, suficientemente, entre los gobernados.
En el caso costarricense, existen varios ejemplos de reformas
parciales a la Constitución que, evidentemente, han sido respaldados
por la opinión mayoritaria de la ciudadanía y que han tenido gran
fortuna, lo que ilustra las afirmaciones de Hauriou. Tenemos, así, la
introducción del derecho a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado en el artículo 50 constitucional por la Ley No. 7412 de
3 de junio de 1994 y de los derechos de los consumidores y usuarios
(protección de su salud, ambiente, seguridad, intereses económicos,
a recibir información adecuada y veraz, libertades de elección y a un
trato equitativo) en el numeral 46 de la Constitución Política, por la
Ley No. 7607 de 29 de mayo de 1996. Sendas enmiendas
constitucionales produjeron todo un revulsivo del ordenamiento
jurídico infraconstitucional con el dictado de un vasto entramado
legislativo y reglamentario para darles plena efectividad. El ejemplo
de una reforma parcial que no contó con el suficiente apoyo general
y público, lo constituye la practicada al artículo 170 constitucional
mediante la Ley No. 8106 de 3 de junio de 2001, para transferirle a
las municipalidades competencias y servicios ejercidos por el Poder
Ejecutivo, mediante la asignación de no menos de un 10% de los
ingresos calculados para el año económico correspondiente, la cual
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
fue promovida por el sector municipalista que pretendía fortalecer la
descentralización administrativa y los poderes locales13. Tanto es así,
que, actualmente, no se ha implementado o ejecutado esa reforma
constitucional de manera cabal, con lo que, como afirma Hauriou, ha
sido meramente ficticia.
Cabe apuntar, también, los casos en que la revisión
constitucional efectuada introduce una reforma ampliamente
sustentada en valores y principios de orden constitucional, pero que,
ante la inercia del poder legislativo ordinario en implementar y
desarrollar, producen, a la postre, una modificación ficticia y carente
de toda eficacia jurídica constitucional. En el caso costarricense es,
particularmente, emblemática la reforma del artículo 11, párrafo 2°,
de la Constitución por la Ley No. 8003 de 8 de junio de 2000, a
través de la cual se introdujo la evaluación de resultados y la
rendición de cuentas en todas las administraciones públicas14, para
lograr altos estándares de calidad en la prestación de los servicios
públicos y una adecuada gobernanza democrática15. Sin embargo,
después de más de una década de la reforma, la omisión legislativa,
en dictar una ley que desarrolle el tema ha provocado una reforma
inútil, dado que, el texto constitucional preceptúa que “La Ley 13 V. JINESTA LOBO, Ernesto. Desafíos y dilemas jurídicos de la transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades. Revista Ivstitia, Nos. 185-186, mayo-junio, 2002, pp. 16-23.14 V. JINESTA LOBO, Ernesto. Evaluación de resultados y rendición de cuentas en la Administración Pública. La reforma al artículo 11 de la Constitución Política. Revista Ivistitia, Nos. 166-167, octubre-noviembre, 2000, pp. 15-29.15 V. RODRÍGUEZ-ARANA (Jaime), El buen gobierno y la buena administración de instituciones públicas, Madrid, Thomson-Aranzadi, 2006, in totum.
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
señalará los medios para que este control de resultados y rendición
de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones
públicas”. El desinterés del poder legislativo en desarrollar la
reforma parcial de comentario, pese a que tiene pleno asidero en
principios constitucionales que conforman parte del estatuto
constitucional de las administraciones públicas como los de
transparencia16, publicidad17, eficacia y eficiencia18 y favorece a los
consumidores y usuarios de los bienes y servicios públicos, ha
provocado una enmienda ficticia, incurriendo el legislador ordinario
en una clara y evidente omisión inconstitucional.
Sin embargo, cabe advertir que las reformas parciales a la
Constitución Política costarricense de 1949 ya apuntadas, no
cumplieron con el presupuesto fundamental que indica Hauriou, sea
no surgieron de una “crisis constitucional” de orden socio-
económico o político que ameritara ser enfrentada por la vía de la
revisión constitucional. Pese a que la Constitución de 1949 no
consagraba el derecho a un medio sano y ecológicamente
equilibrado, los derechos del consumidor, la transferencia de
competencias y servicios de la administración pública central a la
municipal o la rendición de cuentas y la evaluación de resultados en
16 V. JINESTA LOBO, Ernesto. Transparencia administrativa y derecho de acceso a la información administrativa, San José, Editorial Juricentro, 2006, pp. 19-25.17 V. op. ult. cit., pp. 26-37.18 V. JINESTA LOBO, Ernesto. Los principios constitucionales de eficacia, eficiencia y rendición de cuentas de las Administraciones Públicas. En Constitución y Justicia Constitucional, San José, Poder Judicial-Colegio de Abogados, 2010, pp. 133-144.
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
el sector público, bien pudo haberse logrado tales objetivos a través
de leyes que respetaran el parámetro de constitucionalidad y
colmaran tales lagunas normativas. En el caso de los dos derechos
fundamentales indicados, eran innominados y la jurisprudencia de la
Sala Constitucional ya los había venido desarrollando
pretorianamente con lo que habían adquirido carta de naturaleza y
plena tipicidad, y en el caso de las dos otras reformas mencionadas
de la parte orgánica de la Constitución tienen pleno sustento en
valores y principios constitucionales que bien pudieron ser actuados
y desarrollados por una ley.
En definitiva, la verificación efectiva del presupuesto que
indica Hauriou es competencia de los grupos políticos que ocupan,
conyunturalmente, el poder y responsables de impulsar la
modificación del texto constitucional, ni siquiera la Sala o el
Tribunal Constitucional están habilitado para verificar “ex post” que
exista una “grave crisis constitucional” que amenace la continuidad
del Estado, esta sí que es una típica “cuestión política” de
oportunidad o conveniencia inmune al control de constitucionalidad.
Consecuentemente, los sectores políticos que impulsan una reforma
constitucional bien pueden equivocarse, sin que ésta sea, realmente,
oportuna o conveniente. Es menester indicar que, por lo menos en el
caso costarricense, los requisitos y el procedimiento legislativo
especial y agravado para la reforma parcial de la Constitución
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
(artículo 195 constitucional), no contienen referencia alguna al
presupuesto sustancial apuntado por Hauriou, de ahí que los grupos
políticos se aprovechan de tal circunstancia para promover reformar
parciales ficticias, inútiles e, incluso, innecesarias. Ahora bien,
también debe señalarse que la exigencia de tal presupuesto esencial
podría ser, eventualmente, desmedida o desproporcionada, por
cuanto, muchas reformas parciales no obedecen, exactamente, a una
crisis constitucional insuperable, sino a la necesidad de adecuar el
texto constitucional a los nuevos designios impuestos por el
desarrollo jurídico, socio-económico y político, que no
necesariamente encajan en el concepto jurídico indeterminado de
“crisis constitucional”, de ahí que, como hemos afirmado es una
cuestión que se incardina en el núcleo duro de las cuestiones
políticas y en el margen de apreciación y de la discrecionalidad
política que no deben ser objeto de fiscalización.
B.- Carácter limitado de la reforma constitucional
Señala Hauriou que el “principio de la revisión limitada” es el
que ha ganado terreno en la mayoría de las constituciones modernas
de carácter rígido y escrito. Es así como ese sistema ha sido
establecido como regla, en aras del principio de la continuidad del
Estado (op. cit., pp. 323-324).
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
Para garantizar la observancia de tal principio, se establecen
una serie de requisitos formales y rígidos para la proposición de
revisión y, obviamente, para la propia “operación revisional”, sea el
trámite legislativo que se va a observar.
Una cuestión de primer orden que plantea Hauriou, por su
importancia, radica en esclarecer si, una vez fijados los puntos de la
revisión, el poder reformador puede desligarse de tal determinación
de manera soberana. Al respecto, concluye de la siguiente manera
“Nos parece que debe sentarse el principio de que ningún poder
soberano, ni siquiera el constituyente, ha de considerarse desligado
de las reglas del Derecho. No ofrece duda que, si las leyes
constitucionales, completadas por las prácticas de la Constitución,
se esfuerzan en establecer el principio de las revisiones limitadas, el
poder constituyente debe considerarse ligado por este principio”
(op. cit., p. 324).
Finalmente, sobre esta relevante arista del poder constituyente
derivado, Hauriou apunta que “El principio de la revisión limitada,
que es a la vez una forma del principio de la legitimidad y de la
continuidad del derecho del Estado, aparece así dominando toda la
materia, y a su consolidación progresiva se debe, en último análisis,
el progresivo retroceso del poder constituyente popular” (op. cit., p.
325).
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
En el caso costarricense, para ilustrar la plena actualidad del
agudo pensamiento de Hauriou, a partir del Título XVII de la
Constitución de 1949, denominado “Las reformas de la
Constitución”, queda suficientemente claro que el principio de la
revisión limitada es la regla, por cuanto, el artículo 195
constitucional se ocupa de regular la reforma parcial de la
Constitución, sometiéndola a una serie recaudos especiales y
agravados que deben ser ineludiblemente observados, tanto que, se
afirma en el encabezado de ese numeral que la reforma limitada
debe hacerse “con absoluto arreglo” a los mismos. Luego, el inciso
1) del artículo 195 constitucional preceptúa que la proposición de
reformar debe versar, únicamente, sobre “uno o varios artículos”.
Consecuentemente, la reforma general o total de la
Constitución será la excepción en el sistema de reforma
constitucional, tanto que el numeral 196 constitucional que la regula
es antecedido por el 195 que, como se indicó, se ocupa de la reforma
limitada o parcial.
C.- Procedimiento especial y agravado de revisión
Hauriou sostiene que el procedimiento de revisión
constitucional debe ser especial y dotado de ciertas formalidades o
solemnidades singulares (op. cit., p. 325), todo lo cual asegura la
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
“superlegalidad constitucional”, su rigidez y la continuidad del
derecho del Estado.
En el caso del Derecho constitucional costarricense, el artículo
195 constitucional establece todas las solemnidades y formalidades
especiales del iter legislativo, convirtiéndolo en un procedimiento
constitucional agravado por lo siguiente:
a) La iniciativa de reforma parcial (uno o varios artículos de la
Constitución) debe emanar de diez diputados de la Asamblea
Legislativa o el 5% de los ciudadanos inscritos en el padrón
electoral (artículos 195, inciso 1° y 123, párrafo 3°).
b) La propuesta debe ser presentada durante las “sesiones
ordinarias” (artículo 195, inciso 1°).
c) La propuesta de reforma parcial debe ser leída por tres veces
con intervalos de seis días, para resolver si se admite o no a
discusión (artículo 195, inciso 2°).
d) En caso afirmativo, pasa a una comisión nombrada por
mayoría absoluta de la Asamblea legislativa para que la
dictamine en un término de hasta veinte días (artículo 195,
inciso 3°).
e) Presentado el dictamen se discutirá a través de los trámites
establecidos para formar las leyes ordinarias. La reforma debe
aprobarse por una votación no menor de los dos tercios del
total de los miembros de la Asamblea (artículo 195, inciso 4°).
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
f) Se designa una comisión para preparar el proyecto, una vez
acordado que procede la reforma, bastando en este caso la
mayoría absoluta para aprobarlo (artículo 195, inciso 5°).
g) El proyecto pasa al Poder Ejecutivo y éste lo envía a la
Asamblea Legislativa con el mensaje presidencial al iniciarse
la próxima legislatura ordinaria, con sus observaciones o
recomendándolo (artículo 195, inciso 6°).
h) La Asamblea, en su primera sesión, debe discutir el proyecto
en tres debates, y si lo aprueba por votación no menor de los
dos tercios de los votos del total de sus miembros, formará
parte de la Constitución y se comunica al Poder Ejecutivo para
su publicación y observancia (artículo 195, inciso 7°).
i) El proyecto de reforma parcial podrá someterse a referéndum
después de aprobado en una legislatura y antes de la siguiente,
si así es acordado por las dos terceras partes del total de los
miembros de la Asamblea legislativa (artículos 105, párrafo 2°
y 195, inciso 8°).
7.- Límites materiales del poder reformador19
19 V. DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, Editorial Tecnos, 5ª. Reimpresión 1ª. Edición 1985, in totum. GARCÍA-ATANCE, María Victoria. Reforma y permanencia constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, in totum. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Notas sobre el poder constituyente irregular. El Derecho, Buenos Aires, Viernes 3 de julio, 2009, in totum. JINESTA LOBO (Ernesto), Limites del poder constituyente derivado: Derribando mitos, ponencia presentada en la “Conferencia Internacional de Derecho Constitucional”, San Salvador (El Salvador), Instituto Salvadoreño de Derecho Procesal Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Fundación Ford, 5-7 de diciembre 2011, en prensa.
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Desde el momento en que Hauriou distingue entre
“superlegalidad constitucional” y simple constitución escrita,
integrado el primer concepto por una serie de principios
fundamentales del régimen –individualistas- y políticos y, por
consiguiente, con una jerarquía superior a la constitución escrita,
hace referencia a un tema que, modernamente, ha dado mucho que
hablar y que consiste en los límites materiales del poder reformador
de la Constitución.
Así, dentro de los principios de legitimidad de la forma del
poder y gobierno (políticos que son base del gobierno), Hauriou cita
la forma republicana de gobierno, de manera que en el caso francés,
como consecuencia de lo sucedido durante la revolución de 1789,
estima que una constitución no podría establecer otra forma de
gobierno, volviendo, por ejemplo a la monárquica. Este principio
está por encima de la Constitución escrita “puesto que la forma
republicana de gobierno debe sustraerse a la contingencia de una
revisión constitucional, a que se somete el resto de la Constitución”
(op. cit., p. 326).
También incluye, Hauriou, dentro de tal “legitimidad
supraconstitucional”, “(…) todos los principios del orden
individualista, y, ante todo, los principios de las libertades
individuales (…)” (op. cit., p. 327), los que también llama
“principios esenciales de las libertades públicas” (op. cit., p. 331) y
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
luego añade “Los principios de nuestras libertades públicas no
constan en la Constitución escrita; es cierto. Pero forman parte de
la superlegalidad constitucional, porque constituyen un elemento de
la legitimidad constitucional que está por encima de la misma
Constitución escrita (…) significa que ninguna libertad puede ser
directa ni indirectamente suprimida en absoluto (…)” (op. cit., p.
328). Esta afirmación, absolutamente de avanzada de Hauriou, tiene,
actualmente, plena vigencia y radica en reconocer que los derechos
fundamentales consagrados en la parte dogmática de la Constitución
no pueden ser suprimidos o diezmados, así como los derechos
humanos reconocidos en el plano del Derecho Internacional Público
en declaraciones y convenciones universales o regionales. Desde
esta perspectiva, los derechos fundamentales y humanos inherentes
al régimen democrático, vinculan fuertemente a los poderes
públicos, incluido uno constituido como el poder reformador o de
revisión.
Cabe apuntar que dentro de tal estrato de legitimidad
supraconstitucional, Hauriou, también, incluye principios esenciales
del sistema francés -en otros- , los de igualdad, la publicidad del
impuesto, la separación de poderes entre la autoridad administrativa
y la judicial y la jerarquía administrativa (op. cit., p. 328).
A partir de esta “superlegalidad constitucional”, que está
posicionada por encima de la Constitución escrita, resulta,
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
perfectamente posible que un Tribunal o Sala Constitucional declare
inconstitucional una enmienda o reforma constitucional20, así, de
manera visionaria, afirma Hauriou que “Ha de considerarse, pues,
como posible la declaración de inconstitucionalidad de una
enmienda de la Constitución (…) es decir, la inconstitucionalidad de
una revisión constitucional; debemos, sin embargo, habituarnos a
ella porque tal es el rumbo que seguimos (…)” (op. cit., p. 327). Por
eso concluye, anticipándose a sus contemporáneos, que este tema
“Es un nuevo camino por explorar” (op. cit., p. 328).
De esta manera, Hauriou se anticipa, genialmente, a su época y
sienta las bases de lo que actualmente se ha denominado el “control
de convencionalidad”, creación pretoriana de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos a partir de unas sentencias de
20 En el caso costarricense destaca la Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia No. 2771-2003 de las 11:40 hrs. de 4 de abril de 2003, que estimó inconstitucional una reforma parcial promovida en 1969 –antes de una campaña electoral- del artículo 132, inciso 1), de la Constitución Política para impedir la reelección presidencial, cuando el texto original o prístino de 1949 admitía la reelección presidencial no sucesiva. La reforma fue promovida por un sector político que se oponía a la reelección presidencial de quien resultó triunfador en la revolución de 1948 –José Figueres Ferrer- y que había ocupado la presidencia de la República en dos ocasiones precedentes, con lo que se confirma la afirmación de Hauriou en el sentido que la reforma parcial no debe surgir del interés de un grupo o sector determinado sino del interés general o nacional y ante una verdadera y efectiva “crisis constitucional”. En esta sentencia No. 2771-2003, la Sala Constitucional, para declarar inconstitucional y, por consiguiente, anular con eficacia erga omnes la reforma parcial a la constitución de 1969, surgida, como se dijo, al calor de una coyuntura política y en un período preelectoral, acudió, precisamente, a los dos límites sustanciales que apuntara Hauriou en 1923, sea los “principios fundamentales del régimen” que están por sobre la constitución escrita, sea los políticos o base del gobierno y los que dimanan de las libertades públicas. Así, la Sala Constitucional, estimó que la prohibición de la reelección presidencial lesionada un principio político (“decisión política fundamental”, en los términos de la Sala Constitucional, que atañe al sistema político asumido y diseñado en 1949) adoptado en la Constitución de 1949, en su versión primigenia, de la reelección presidencial no sucesiva y un derecho humano contemplado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos como lo es el de elegir y ser electo (artículo 23). V. JINESTA LOBO (Ernesto), Comentarios a la Sentencia Constitucional sobre la reelección presidencial ¿Activismo judicial? Ponencia presentada al Primer Congreso de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional –en Homenaje a Jorge Carpizo- a celebrarse en Monterrey, México 12-14 diciembre 2012, en prensa.
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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.
200621, que obliga a los jueces internos –ordinarios y
constitucionales- aplicar, de manera preferente, el corpus iuris
interamericano sobre protección de los Derechos Humanos
(integrado por las convenciones, sentencias de ese órgano regional y
opiniones consultivas). De acuerdo con esta doctrina de la Corte
Interamericana, el juez nacional está obligado, a instancia de parte o
de oficio, a expulsar una norma interna –incluso constitucional
originaria o enmendada- que contrarié el parámetro de
convencionalidad, lo cual supone el reconocimiento de un derecho
supraconstitucional que muta positivamente el principio de la
supremacía constitucional22.
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21 Básicamente, a partir de los casos “Almonacid Arellano y otros c/. El Gobierno de Chile” de 26 de septiembre de 2006 (considerando 124), “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) c/. Perú” de 29 de noviembre de 2006 (considerando 128), complementados por “Cabrera García y Montiel Flores c/. México” de 26 de noviembre de 2010 (considerando 225) y que se han reiterado en muchas otras sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 22 V. JINESTA LOBO (Ernesto), El control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales. En El control difuso de convencionalidad –coord. Eduardo Ferrer Mac-Gregor-, México, Fundap, 2012, pp.269-288 y JINESTA LOBO (Ernesto), La construcción de un Derecho Administrativo común interamericano. En Revista Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo, Año 11, No. 11, 2011, pp. 112-120.
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