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TEORÍA CONSTITUCIONAL
DOCTORADO EN DERECHO
TEORÍA CONSTITUCIONAL DDE07
Cuando se habla de Estado, surge como primera intención la de organizar una vida social armónica e
integrada, y ello ocurre a partir de un orden que forma y conforma a esa sociedad política, y que se
logra mediante la adopción de normas o derecho positivo representados por la Constitución, como,
dándole eficacia, validez y coacción a ese tipo de sociedad.
En el mundo Antiguo, en Grecia, particularmente en Atenas y Esparta, surgen los primeros
antecedentes del constitucionalismo moderno, como consecuencia de la distinción entre leyes
fundamentales o constitución y leyes ordinarias. En Atenas, el Areópago1 tenía la función de velar por
esa Constitución en las polis, incluso si la asamblea de ciudadanos (ecclesia) y la Bulé2 aprobaban una
ley propuesta por el Senado, esta debía estar conforme a la Constitución. La primacía de las leyes
fundamentales por sobre las leyes ordinarias contribuyó a crear en los griegos la noción de orden
jurídico y de primacía de la ley.
Situación similar ocurrió durante la Edad Media, en cuanto a jerarquías de normas, aunque con la
incorporación de leyes que aseguran derechos personales, velando no solo a partir de allí por
organizar el funcionamiento del Estado sino también la preservación de derechos individuales.
Podemos encontrar referencias sobre codificación de normas y Leyes en el pasado de la humanidad,
si bien no implicaban, la configuración de una Constitución, si marcaban la preocupación del ser
humano, en la organización de su vida en sociedad, entre ellos el más antiguo de todos es el Código
de Hammurabi, compilación de leyes y edictos auspiciada por Hammurabi, rey de Babilonia, que
constituye el primer código conocido de la historia (siglo XVIII a.C). Una copia del mismo, esculpida en
un bloque de piedra negra de dos metros de alto, fue encontrada por un equipo de arqueólogos
franceses en Susa (Irán) en el invierno de 1901-1902.
1 Areópago, antiguo tribunal griego emplazado en una colina baja y rocosa del mismo nombre, situada al oeste de la Acrópolis en la antigua Atenas. Estaba formado por un consejo de nobles que se reunían al aire libre; el acusador y el acusado permanecían de pie en una plataforma cortada en la roca. El Areópago podía llamar a cualquier funcionario del gobierno para testificar ya que sus decisiones eran terminantes, y se cree que su poder indirecto sobre el Estado fue considerable.
Biblioteca Encarta Microsoft 2005
2 Bulé, consejo asesor y más tarde cuerpo legislativo representativo, parte del gobierno en las antiguas ciudades-estado griegas, en especial en Atenas. En un principio, la Bulé estaba formada por nobles y era un cuerpo consultivo, convocado para ayudar al rey. La Bulé sirvió como consejo asesor de la gran asamblea de ciudadanos conocida como la ecclesia, hasta que Clístenes incrementó el número de sus miembros hasta quinientos, estipulando que todo ciudadano de buena posición podía ser elegido miembro, dándole jurisdicción sobre muchos asuntos judiciales y administrativos, incluyendo acusaciones o enjuiciamientos, mantenimiento del Ejército y control de las rentas públicas.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
No podemos dejar de mencionar en cuanto hace al derecho romano, el Código de Justiniano, los libros
de leyes publicados por Justiniano eran conocidos como el Corpus Iuris Civilis y comprendían los
siguientes: Institutiones (533), Digesta o Pandecta (533), Codex Constitutionum (528-529 y revisado en
el 534) y Novellae (534-565).
Algunos antecedentes históricos señalan a la legislación foral Española como precursora por sobre la
Carta Magna Inglesa de 1215. En 1188 el Fuero de León limitó las atribuciones del Rey por las Cortes
constituidas por el alto clero, los nobles y los representantes de las ciudades, además dispuso la
administración de justicia, de propiedad e inviolabilidad de domicilio.
Matías Díaz Alonso3señala que en el Fuero de León en la práctica se adoptaba estas prescripciones
desde el año 1020, y ordenaban “que cualquiera que intentase quebrar a sabiendas ésta nuestra
Constitución, quién de nuestra progenie, quién de otra, quiébrensele las manos, pies y cabezas”.
Si nos guiamos por lo dicho precedentemente, España tiene el privilegio de ser la precursora no en la
organización del funcionamiento del Estado, sino en las normas que protegen y reconocen los
derechos personales.
Posteriormente, se suceden distintas legislaciones forales ibéricas, como en 1090 el Fuero de Jaca,
1095 el de Logroño, en 1118 el de Sahagún, Salamanca y Escalona, 1202 el de San Sebastián, Alcalá
de Henares, Zamora, Palencia, Plasencia, Baeza, Madrid, Cáceres, entre otros.
El constitucionalismo, más allá de Magna Charta Libertatem, Carta Magna Inglesa o la Búla de Oro
Húngara, representado en leyes codificadas, escritas y rígidas, que regulan la estructura del Estado,
consagran la división de poderes y que reconoce y garantizan derechos personales, surge
modernamente con la sanción de la Constitución de los Estados Unidos de América en 1787 que sirvió
de modelo a todas las constituciones posteriores.
Aunque vale la mención que la Constitución en Filadelfia careció de declaración de derechos del
hombre por lo que fue necesario anexarle enmiendas en 1789.
Afirma Faustino Legón4 que con el artículo 16 que prescribe “toda sociedad en que la garantía de los
derechos no esta asegurada, ni la separación de poderes se determina, carece de constitución”, surge
el constitucionalismo como es conocido universalmente.
Sánchez Viamonte5 señala que es condición esencial del constitucionalismo la existencia de una
constitución escrita, porque “su supremacía significa la subordinación a sus disposiciones de todos los
3 Texto del Fuero del 1020 León. Matías Díaz Alonso León 1982, páginas 176 a 182.
4 Tratado de Derecho Político General. Faustino Legón. Tomo II, página 333.
5 El Constitucionalismo y sus problemas. Carlos Sánchez Viamonte Editorial Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1957, página 15.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
poderes emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario”.
Reafirmando este pensamiento podemos sostener que la técnica constitucional es la técnica de la
libertad, porque en definitiva, el orden jurídico es el que garantiza los derechos y las libertades
personales.
Alberdi, precisaba “que no se puede exigir racionalmente política que no emane de una constitución
escrita, pero en una Constitución hay dos cosas, primero, los principios, derechos y garantías que
forman la base y objeto del pacto de asociación política, y segundo, las autoridades encargadas de
hacer cumplir y desarrollar esos principios”.6
De allí que el constitucionalismo tiene como premisa fundamental la admisión de la existencia del
derecho natural.
La Constitución para preservar los derechos personales y de la sociedad, organiza el gobierno del
Estado de manera que no pueda ser ejercido de manera irrestricta, irresponsable y concentrado, y
para ello, el principio de división de poderes es parte inseparable del constitucionalismo, diferenciando
las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales, y estableciendo las competencias y órbitas en las que
cada uno puede actuar.
Para lograr ese cometido, es decir su conocimiento y la aplicación más correcta, es escrita y rígida, a
la vez colocada en la cúspide del ordenamiento jurídico, y asegurada por el control de
constitucionalidad política o judicial dependiendo de los sistemas.
La Constitución esta conformada generalmente por un preámbulo que expresa los fines que busca
alcanzar esa sociedad y la ideología que la orienta; una introducción donde preceptúa la estructura y
principios a regir al Estado y gobierno; una parte dogmática en la cuál se regulan los derechos,
deberes y garantías; y una parte orgánica que establece la organización y funcionamiento del
gobierno.
Esta caracterización en cuanto a los componentes que conforman una Constitución difieren
organizativamente en el pensamiento de otros autores, como en el caso de quienes la dividen en dos
partes esenciales, por un lado, una parte dogmática que se refiere a la relación existente entre el
Estado y la sociedad, abarcando un capítulo único de los artículos 1 al 43 en lo relativo a
declaraciones, derechos, declaración de derechos y garantías; por otro lado, por una parte orgánica
programática, que se refiere al poder, sus órganos, funciones y sus relaciones recíprocas,
básicamente organiza el funcionamiento de la estructura de gobierno, la división de poderes y
separación de funciones, esta es por ejemplo la postura de Facorro, Baigorria y Vittadini Andrés7.
6 Bases. Editorial Sudamericana, Juan Bautista Alberdi Bs. As., capítulo XXXVII, páginas 458 y 459.
7 Lecciones de Derecho Constitucional. Capítulo Primero, principios generales. Susana Facorro. Editorial Belgrano, 1997, página 38.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
La Constitución involucra diversos conceptos, uno de ellos es el racional normativo, también llamado
universal y perfecta que busca normas establecidas de una vez y para siempre, a todas las
situaciones posibles y a todas sociedades.
Esta Constitución tiene la característica de ser escrita o codificada y surgida de un ámbito especial, en
el caso de la Argentina, una Convención Constituyente, que puede modificarla solo conforme a las
pautas que ella misma prescribe.
Otros autores, como Juan Llerena Amadeo y Eduardo Ventura8 caracterizan a este tipo de
Constitución como sistemática o codificada describiéndola como un documento con unidad. Es obvio
que no se puede pretender que todos coincidan con las diversas caracterizaciones, y en este sentido
José De Maistre9realiza una crítica histórica al concepto racional normativo, lo que lo ubica como el
mayor exponente de la corriente historicista y contrario al modelo estadounidense.
En efecto, De Maistre no acepta por considerar imposible e irreal una Constitución de aplicación
común a todos los hombres y a todos los pueblos, sosteniendo que la misma debe ser conforme a las
circunstancias y adecuada a las costumbres de la sociedad, por lo que no puede ser imitada ni copiada
porque justamente cada pueblo tiene su propia idiosincrasia.
Refiriéndose a la idiosincrasia de cada pueblo que “las mismas leyes no pueden convenir a distintas
provincias que tienen necesidades distintas y viven una vida distinta”.10
Haciendo mención a la Carta de 1814, dirigida al Conde de Blacas decía “los franceses que tienden la
mano a los ingleses y van a mendigar una Constitución a su casa, como quién pide sopa, o el que no
tiene pan en su hogar, esos, son una pobre gente”.11
También señalaba que las Constituciones debían ser breves porque la cantidad de artículos hablaba
de su fragilidad o no, tampoco estaba en contra de que fueran escritas, por lo que surge con meridiana
claridad que De Maistre en ningún momento es contrario a la Constitución ni al Constitucionalismo, de
hecho, afirmando “estad persuadidos que para fortificar la monarquía hay que asegurarla sobre las
leyes, evitar lo arbitrario”.
Rafael Gamba, al analizar la posición tradicionalista de De Maistre sostiene que la propia tradición
aristotélica tomista se ha apoyado en que toda célula social por más pequeña que sea esta
impregnada por el espíritu y de allí la moralidad del obrar libre, y en todo caso, los derechos
fundamentales escritos son meros títulos declaratorios de derechos anteriores.
8 El orden político Juan Llerena Amadeo y Eduardo Ventura p.405 AZ Editora, Buenos Aires
9 Consideraciones sobre Francia. José de Maistre Ediciones Rialp, Madrid, 1955, página 143.
10. Ètudes sur la souveraineté. Obras completas, Tomo I. José De Maistre
11 Ibíd Tomo VIII de sus obras completas.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
En definitiva, los aportes de De Maistre han impulsado a adecuar las Constituciones atendiendo a
distintas realidades políticas, sociales y económicas.
También se cita un concepto histórico tradicional, acuñado en base a antinomias del siglo XVIII entre
conservadores y liberales, teniendo la característica de ser un reflejo de situaciones concretas, no
distingue entre leyes fundamentales y ordinarias y la soberanía reside en personas u órganos
concretos.
Estos primeros conceptos, el racional normativo y el histórico tradicional no difiere de los expresados
por otros autores, pero si el tercer concepto agregado por García Pelayo (citado por Llerena Amadeo),
el sociológico, corriente de pensamiento que relativiza la política, el derecho y la cultura a contextos
sociales. Al analizar este concepto se sostiene que las leyes fundamentales prescriben el ser y no el
deber ser, razón por la que se encuentran permanentemente sometidas al consentimiento o no de los
individuos y a sus contextos sociopolíticos presentes, de allí que el concepto racional se fundamenta
en la validez, el histórico en la legitimidad, mientras que el sociológico en su vigencia.
Xifra Heras, caracteriza la Constitución en ideal y racional y en real y concreto, definición semejante a
la histórico tradicional y sociológica citadas, considerando que “la constitución no solo no necesita ser
escrita en su totalidad, sino que la costumbre ha de tener en ella toda la dignidad que le corresponde
en una teoría del derecho sobre bases historicistas”.12
Las Constituciones de acuerdo a su elaboración pueden ser originarias, consideradas como tales a los
Fueros Españoles, la Constitución Inglesa (sistema de gobierno parlamentario), la Constitución
Francesa de 1793 (sistema de gobierno de asamblea), Constitución de Estados Unidos de 1787/1789
(presidencialismo como forma de gobierno, federalismo como estructura de Estado, y control de
constitucionalidad difuso), Constituciones de la Unión Soviética 1918/1924 (consejos de trabajadores y
campesinos en el poder); también pueden ser derivadas, como la Argentina que adaptan principios de
otras Constituciones.
En cuanto a su codificación las Constituciones pueden ser, escritas, según Linares Quintana13, “la
constitución codificada es un plan institucional que por un acto reflexivo de los hombres y de una sola
vez es elaborada en un documento escrito”; o dispersas, integrada por elementos heterogéneos entre
las que se encuentran las Reglas Jurídicas (leyes que deben cumplirse y sancionables judicialmente)
como el Common Law o derecho consuetudinario (costumbres aceptadas por el pueblo y reconocidas
jurídicamente a partir de jurisprudencias) o el Statute Law o derecho estatutario (estatutos sancionados
por el Parlamento); las Convenciones Constitucionales y los Actos Escritos (Constitución Inglesa,
12 Curso de Derecho Constitucional Xifra Heras, Jorge., p. 44 y ss, tomo I. Editorial Ariel Barcelona 1957
13 Citado por Llerena Amadeo y Eduardo Ventura
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Declaración de derechos de 1628, Acuerdo del pueblo de 1747, Instrumento de gobierno de 1684,
etc.).
Otra de las clasificaciones tiene que ver con la forma de reformarse, en Constituciones Rígidas, que
varían según las formas en que se efectúa, a través de órganos especiales (en el caso Argentino la
Convención Constituyente); órganos comunes (las legislaturas con un mecanismo de mayorías
especiales, voto calificado, ratificación, referéndum, tal el caso de las Constituciones de los Estados
Unidos y de Alemania).
La otra forma de reformarse es a partir de Constituciones Flexibles que utilizan mecanismos de
sanción legislativa indiferentes tanto para leyes fundamentales como para las ordinarias (Gran Bretaña
e Israel).
Juan A. Llerena Amadeo y Eduardo Ventura14 realizan también una clasificación semejante en cuanto
a la forma de reformarse la Constitución, tanto rígidas como flexibles, pero hacen una subclasificación
de las rígidas en pétreas y a su vez estas en temporalmente pétreas, la primera categoría aludiendo a
Constituciones que no fijan sistemas para reformarse y a su vez establecen que son irreformables,
mientras que para las segundas señalan el caso de la Constitución Argentina sancionada en 1853 que
establecía la imposibilidad de reformarla por el término de diez años.
También existe diversas Constituciones en función de su adecuación, dividiéndose en Ontológicas, de
carácter normativo (que se genera a partir de un ida y vuelta de la normativa y el proceso político), de
carácter nominal (es educativa aunque tiende a preceptuarse en el tiempo), y de carácter semántico
(su existencia es fáctica, invisible).
1. EXPLIQUE LA RELACIÓN SOCIEDAD, ESTADO Y DERECHO.
. ESENCIA DEL ESTADO
Un grupo de individuos al asentarse en un territorio, constituyen una nación, la cual al organizarse
jurídica y políticamente dan forma al Estado, convirtiéndose entonces en una agrupación humana con
características propias, que la diferencian de los demás grupos sociales.
Para entender el concepto de Estado y diferenciarlo del término Nación, el cual es usualmente usado
como su sinónimo, debemos dar definición a este último, como la expresión humana del Estado, es el
grupo social con una continuidad histórica, con modalidades inherentes, que pueden tener diversas
razas, idiomas y religiones, pero están unidos por un mismo pasado, solidarizados en el presente y
proyectados comúnmente al futuro.
14 El orden político Juan Llerena Amadeo y Eduardo Ventura. , p. 405 y 406
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
La Esencia del Estado es establecer las regulaciones que protejan al hombre del hombre y a su vez a
este del Estado.
Indudablemente que el Estado existe para un fin, para lo cual existen diversas opiniones:
Los individualistas consideran que el Estado es un medio para lograr la libertad del individuo.
Los universalistas y los socialistas, entienden que el Estado es un fin en si mismo, una
institución moral encaminada al bien común.
Carro Martínez expresa que si bien la libertad individual es un elemento esencial dentro de la
convivencia social, lo cierto es que esa libertad individual solo logra plasmación perfecta dentro de un
bien y un orden común.
El Estado nunca debe obviar que su esencia es procurar el bien de todos los ciudadanos, sin olvidar
que es un agregado de individuos libres, pero estos a su vez no pueden obviar que la libertad no
puede ejercerse contra el bien común.
DIFERENTES CONCEPTOS DE ESTADO
El Estado es una unidad política, entidad soberana a quien el pueblo confía la titularidad del poder.
Es un grupo social sedentario cuyas notas cualificadoras, residen en que está organizado por un poder
soberano que le permiten exigir lealtad plena en los individuos y grupos que lo integran.
Es una persona jurídica, territorial y soberana.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO
La mayoría de los autores consideran que el Estado moderno está constituido por tres elementos
esenciales, que lo definen, los cuales son:
Población: Conjunto de ciudadanos que constituyen el elemento personal del Estado.
Sin elemento humano no es concebible la existencia de un Estado.
Territorio: Comprende el suelo, el subsuelo, el espacio aéreo, el mar territorial y las aguas nacionales
(ríos, lagos y mares interiores).
Todos los individuos que forman parte de la población de un Estado, sean nacionales o extranjeros
están sometidos dentro del territorio del Estado, a la autoridad estatal.
En la actualidad, no puede existir un Estado sin estar asentado en un territorio propio. Para la
continuidad del Estado, el territorio tiene una particular importancia, ya que ciertas modificaciones
territoriales pueden producir importantes consecuencias jurídicas, así como otras transformaciones
pueden incidir en su desaparición (tales como la cesaron, la fusión y la absorción).
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Gobierno: Conjunto de instituciones u órganos que rigen el Estado. El gobierno es autoritario aunque
se haya formado democráticamente, ya que vincula y dirige coercitivamente las múltiples voluntades
sometidas.
También es definido como el poder ordenado y coercitivo del Estado soberano e independiente, el cual
por sus condiciones de poder tiene facultades internas que organiza fronteras adentro con las
limitaciones propias del derecho y facultades externas que le permiten ejercen su derecho de
soberanía y propician su integración mundial.
Es la estructura política organizado jurídicamente en un espacio cierto y bajo una ley común dada en
ejercicio de soberanía.
LOS PODERES DEL ESTADO
Las Funciones del Estado en su concepción inicial eran la de la protección del mismo Estado y de los
individuos a través de las leyes, la solución de conflictos y a la vez cumplir con el mandato de
administrar todo el aparato de gobierno. Ahora bien como forma de evitar el despotismo y el
absolutismo de la monarquía que prevaleció por bastante tiempo en Europa se hizo necesario que la
titularidad de cada una de estas funciones debía ser asignada a un órgano diferente e independiente,
siendo de aquí de donde surge el concepto de separación de poderes.
La tesis sobre la separación de poderes, básicamente explicando sobre la independencia del Poder
Legislativo y Judicial, es inicialmente expuesta por John Locke, considerado el padre del liberalismo
moderno, el cual propone que la soberanía emana del pueblo, que el Estado debe proteger los
derechos (de propiedad y libertad individuales) de los ciudadanos.
Posteriormente Charles Louis de Secondat, Barón de, quien en su famosa obra "Del Espíritu de las
Leyes", es quien realmente elabora la teoría de la separación de los poderes, indicando que los
mismos son tres e independientes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Entendiéndose hoy en día como
poderes, cada uno de los órganos esenciales del Estado donde se concreta la soberanía y suprema
potestad rectora y coactiva. Se manifiestan bajo la función ejecutiva, legislativa y judicial.
Brevemente, podemos decir que el Poder Ejecutivo está representado por el Presidente de la
República y el Consejo de Ministros, correspondiéndole ejecutar los mandatos contenidos en las
normas legales vigentes y prevenir las necesidades de la población, satisfaciéndolas
convenientemente. El Poder Legislativo está constituido por el Congreso de la República, es el
representante de la soberanía popular y le corresponde dar, modificar o abrogar las leyes del Estado,
entre otras funciones. Y al Poder Judicial tiene por competencia conciliar litigios, componer diferendos
y sancionar el incumplimiento de las normas vigentes.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
En la actualidad, no se concibe nación que goce de un régimen democrático liberal en el cual las tres
funciones clásicas del Estado se encuentren atribuidas a un solo órgano del mismo. Sin embargo, el
principio de separación de poderes ha sido plasmado en forma muy distinta dentro de los diversos
sistemas de Gobierno.
ESENCIA DEL DERECHO
Desde el punto de vista objetivo, el Derecho es definido como el conjunto de leyes, reglamentos,
ordenanzas, decretos y todas aquellas resoluciones creadas por el Estado para ser cumplidas por los
ciudadanos con el fin de garantizar el mantenimiento del orden social.
Numerosos teorías han sido postuladas para dar explicación lógica al origen del término Derecho,
resaltando entre estas, las que establecen:
El Derecho surge para regular la venganza privada, estableciendo el Estado las medidas de
solución de conflicto que considere más beneficiosa para la colectividad.
El Derecho nace para regular la indemnización debida al incumplimiento de la palabra dada, o
bien, para reglamentar los actos jurídicos entre las personas.
El Derecho nace como reparación a una ofensa física o moral que una persona ocasiona a
otra.
El Derecho nace de la necesidad de regular las relaciones que surgen entre los distintos
sujetos de derecho.
FUENTES DEL DERECHO
Las fuentes formales del Derecho, lo constituyen:
La Constitución: Ley superior de una nación.
La Ley: Manifestación de la voluntad soberana a través del órgano legalmente facultado y
mediante el procedimiento legalmente establecido, y que crea situaciones generales, impersonales y
abstractas.
La Jurisprudencia: Doctrina creada a partir de resoluciones judiciales reiteradas y contestes
sobre una materia, emitidas por los órganos jurisdiccionales legalmente calificados para ello.
La Costumbre: Integrada por la repetición reiterada de un acto (inveterata consuetudo) y el
sentido de obligatoriedad (opinio iuris sive necesitatis) del mismo.
Los Principios generales del derecho: Máximas derivadas del Derecho natural y que
constituyen el espíritu de la legislación.
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La Doctrina: Opiniones provenientes de los jurisconsultos sobre el Derecho Positivo.
Asimismo en el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
enumera como fuentes:
Los tratados
La costumbre internacional
Los Principios generales del derecho
Las opiniones de la doctrina
Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar "ex aequo et bono" (según lo bueno y lo
equitativo).
CONCEPTO DEL TIPO HISTORICO DE ESTADO Y DE DERECHO
El Estado es una forma histórica concreta, que nace en un momento determinado y que representa
una estructura política. Se crea a partir de que un grupo de hombres se estabiliza en un territorio y
constituye una Nación, donde cada uno de sus integrantes está unido por enlaces étnicos, religiosos,
culturales, lingüísticos e históricos.
Pero para que la figura del Estado aparezca concretamente, es necesario que los individuos se
organicen jurídicamente y exista una relación de dominación y poder.
La finalidad de Estado es lograr el bien común de la comunidad.
A partir del estudio de varios autores, nos damos cuenta de las diversidades de ideas a cerca del
Estado y su evolución.
La ciudad-estado de Atenas es considerada como el inicio de lo que hoy llamamos Estado. Los
ciudadanos eran los que se encargaban de hacer política, debatiendo sobre asuntos de interés común
en función de la polis misma, considerada como el bien común de toda la sociedad. Lo que
diferenciaba a los ciudadanos de los que no lo eran, era la capacidad de participar en la vida política.
Se los llamaba Zoom Politikon (animal social).
Para los griegos, la capacidad del hombre para la organización política se opone a la asociación
natural cuyo centro es la familia y el hogar. La esfera privada esta llena de violencia y necesidades; en
contra posición con la esfera pública, donde el hombre es libre y capaz de relacionarse política y
socialmente.
Un gran filósofo griego, Platón, planteaba su ideal de Estado como una ciudad justa, donde la justicia
fuera el valor esencial de la población y de los gobernantes. Esto no quiere decir que hable de una
homogeneidad a nivel social, sino que él consideraba que cada parte de la sociedad cumplía una
función determinada y necesaria para conseguir esa ciudad justa.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Al contrario, para Aristóteles, la polis es el último eslabón de la evolución de las asociaciones
humanas. Su ideal de estado es una ciudad donde todos los ciudadanos obedezcan y manden al
mismo tiempo, considerando como sostén a las clases medias.
Siglos más tarde, en 1513, Maquiavelo escribirá “El Príncipe”, una de las obras que marcaron el
comienzo de lo que serán los Estados modernos; en un intento para la unificación de Italia.
Maquiavelo, consideraba que debía gobernar el más fuerte o el mas astuto, sabiendo administrar la
combinación justa de ambos. Un hombre llegaba a tener el poder por su talento y su crueldad, o por el
buen uso de su fortuna.
En este libro, el autor ofrece puntos clave para ser un buen gobernante y para mantenerse en el poder,
apartándose entonces, de las ideas de bondad y justicia que antiguamente eran la base del estado.
A partir de la idea que brindó Maquiavelo sobre el príncipe, surgen varias teorías sobre el origen del
poder que este soberano tiene. Por una lado la de origen divino, y por el otro la contractualista.
Las teorías religiosas justifican al príncipe, considerando que Dios elige a las personas o a los grupos
de gobernantes, otorgándoles un poder sobrenatural. La ley debía ser obedecida por ser mandato de
Dios.
El contractualismo, en cambio, sostenía que el estado y todo lo que lo rodea no provenía de un ser
superior (de hecho, casi todos los contractualistas eran ateos), sino de la razón humana. Consideran
que los hombres crean un Estado libre y que su única justificación radica en el pacto o contrato político
y social que les da nacimiento. El Estado es el producto del libre acuerdo de voluntades de una
sociedad. Por lo tanto, el estado es construido y no obtenido.
Hobbes, autor contractulista, se remite a una utopía para explicar lo que sucede en su época. Para él,
el contrato es una forma de poner limite a la guerra entre hombres (donde el “hombre es el lobo del
hombre”) en su estado de naturaleza, donde cada individuo renuncia a todos sus derechos (excluido el
derecho a la vida), y se los entrega al soberano o Leviathan. Este establece la paz y justicia entre los
hombres.
Locke, utiliza los mismos elementos que Hobbes, pero con la diferencia que para él, en el estado de
naturaleza los hombres no viven una eterna guerra, sino que viven el paz, cooperando unos con los
otros. Pero dentro de este estado natural hay individuos irracionales que no quieren escuchar la ley
Natural, rompiendo así con la armonía. La gente teme por sus propiedades y para evitar hacer justicia
por mano propia entregan ese derecho (el de ajusticiar) al soberano.
El contrato entonces lo que hace es crear una gobierno civil, con leyes civiles que rijan para todos. Ya
no mandará el soberano sino las leyes.
A diferencia de Locke y Hobbes, que escriben para justificar el orden político en el que vivían,
Rousseau plantea una teoría que va a tener fundamento político.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Plantea un estado de naturaleza donde el hombre es justo y vive en equilibrio (“un buen salvaje”). Pero
a medida que se integra a la sociedad, se va corrompiendo y pierde así el sentimiento de piedad.
El Estado ha evolucionado y mutado a través del tiempo y ha tenido cambios muy rotundos a lo que
hace su estructura.
La forma de Estado que existía hasta antes de la Revolución Francesa de 1789, era la del Estado
Monárquico- Absolutista, que estaba caracterizado porque el rey era el soberano, donde por encima de
su poder no había otro poder humano; el origen de su poder era de derecho divino, es decir, Dios se lo
otorgaba y solo ante Él respondía, y concentraba absolutamente todo el poder.
Tenía no solo derecho sobre la vida, la libertad y la propiedad de todos sus súbditos, sino que además
determinaba la vida económica.
El mercantilismo como teoría económica del Estado Absolutista afirmaba que la riqueza de las
naciones se asentaba en el poder estatal y por tanto se configuró un sistema económico
predominantemente estatista.
El Estado Liberal surge a partir de una crítica contundente al sistema monárquico-feudal, que tuvo su
expresión más acabada en la frase del Rey Luis XIV “El Estado soy yo”.
Este liberalismo original tenía no solo una dimensión política, sino también económica y filosófica.
Pensadores como Rousseau, Montesquieu, Voltaire, Adam Smith, David Ricardo, Malthus, hicieron
una crítica a la sociedad absolutista-monárquica, que culminó en un proceso revolucionario de carácter
político-social: la Revolución Francesa, y que al mismo tiempo coincidió con un fenómeno de carácter
científico-tecnológico: la 1ª Revolución Industrial, que en un proceso simultáneo y convergente dieron
origen a un nuevo tipo de sociedad: la sociedad capitalista y a un nuevo tipo de Estado: el Estado
Liberal - Burgués.
Esta convergencia también dio origen a un nuevo tipo de trabajador: el obrero industrial (el proletariado
así denominado por Marx) y a una explotación de ese mismo proletariado naciente.
Se podría decir que el aporte mas significativo que dio el Estado Liberal en el avance de la humanidad
es el establecimiento del principio que sostiene que "la soberanía reside en el pueblo" y con ello el
derecho al voto, la democracia representativa, la división de poderes, la creación un Estado de
Derecho, es decir de un Estado no arbitrario ni absolutista que respete los derechos humanos
individuales y la ley misma.
El Estado de Bienestar, es una construcción propiamente del siglo XX, cuyo origen está situado con
posterioridad a la segunda guerra mundial, y su principal antecedente es la construcción del sistema
público inglés de protección social integrado y universal que se desarrolló entre 1945 y 1948.
Este tipo de Estado se consolidó en diversos países, particularmente del centro y norte de Europa y
con sus particularidades en Norteamérica a partir de 1945.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Entre 1945 y 1974 estas sociedades con la idea de asegurar los derechos sociales básicos de su
población, a través de la construcción de sus respectivos Estados de Bienestar, experimentaron un
gran crecimiento económico, constituyendo una verdadera "época dorada".
Pero este esplendor económico llega a su término en la década del 70 con la crisis del petróleo: el
estancamiento económico y la inflación configuran un delicado cuadro, que coloca a estas economías
en crisis, lo que provocarán la emergencia de las ideas neoclásicas, las cuales critican duramente al
Estado de Bienestar por su gasto público, regulaciones e interferencias del libre mercado,
proteccionismo, por la influencia sindical, y las dificultades de su financiación en el contexto
demográfico de una población envejecida, etc.
La naturaleza del Estado de bienestar consiste en ofrecer algún tipo de protección a las personas que
sin la ayuda del Estado puede que no sean capaces de tener una vida mínimamente aceptable según
los criterios de la sociedad moderna, sobretodo la Europa moderna.
La idea fundamental versa en torno a la interdependencia entre los seres humanos. En este sentido, el
Estado de bienestar, tiene algo en común con la economía de mercado ya que las personas dependen
unas de otras. Esto es explicado esto claramente por Adam Smith en "La riqueza de las Naciones"
donde examina que la base de la economía de mercado gira en torno a la capacidad de interactuar
entre los individuos.
FORMA DE ESTADO
Al igual como señalamos inicialmente que Estado y Nación tienden a ser utilizados como sinónimos, lo
mismo ocurre con forma de Estado y formas de gobierno, por lo que clarificando podemos explicar que
Forma de Gobierno, concierne a la manera que se ejerce el poder y como son designados los
gobernantes, mientras que referirse a Forma de Estado es atender principalmente a la estructura del
poder del cual el Estado es el titular y a su distribución espacial en tanto que
Hay Estados con estructura semejante, sin embargo, regidos por formas de gobierno diferentes y a
viceversa.
Estados Federales semejantes en su estructura como Estados Unidos y Alemania Federal, con
gobierno presidencialista el primero y parlamentario el segundo; o Estados de estructura distinta uno
Unitario como Chile y otro Federal como México pero ambos con formas de gobierno similares;
Presidencialista.
En relación a la clasificación de los Estados existen dos grandes grupos:
ESTADO SIMPLE O UNITARIO
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Es aquél que posee solo un centro de poder, ejercido a través de órganos encargados de diferentes
funciones, con sede en la capital del Estado. Las personas obedecen a una sola Constitución y la
organización política abarca a todo el territorio nacional. La administración puede ejercerse de manera
centralizada o descentralizada administrativamente, entendiendo por esta última, la forma que tiene el
Estado de hacer más eficiente su funcionamiento otorgando personalidad jurídica y atribuciones
expresadas en la ley, con patrimonio y responsabilidad propia a organismos involucrados
indirectamente al poder central.
ESTADO FEDERAL
Su actividad es objeto no sólo de descentralización administrativa sino que también de
descentralización política, de tal modo este tipo de Estado reconoce a varias fuentes originarias de
poder político, una que corresponde al gobierno central y otra que son propias de los gobiernos
regionales, actuando de forma coordinada pero independiente cada uno. Existe además una pluralidad
de ordenamientos constitucionales entre los cuales destaca uno como principal y al cual están
subordinados los demás. Dos principios sustentan al sistema federal, la autonomía gubernativa-
administrativa y la participación a través de una Cámara federal.
FORMA DE DERECHO
El derecho puede existir y operar como factor de ordenación social, bajo la forma ley, costumbre y
principios generales del derecho, los cuales son las formas en que se manifiesta la operatividad del
Derecho. En cuanto a forma de existencia del Derecho la ley, costumbres y principios generales
constituyen categorías que
Tradicionalmente, el Derecho se ha dividido en las categorías de Derecho público y de Derecho
privado. No obstante esta división ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no tiene tanta
fuerza, ante la aparición de parcelas del Ordenamiento jurídico en las que las diferencias entre lo
público y lo privado no son tan evidentes. Uno de los exponentes de esta situación es el Derecho
laboral, en el que la relación privada entre trabajador y empleador se halla fuertemente intervenida por
una normativa pública.
Hay diversas ramas jurídicas, entre las que podemos resaltar: Derecho civil, internacional,
administrativo, laboral, mercantil, entre otros.
14
TEORÍA CONSTITUCIONAL
RELACION ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO
El análisis de la vinculación que existe entre el Derecho y el poder político desemboca inevitablemente
en la necesidad de examinar las relaciones que hay entre el Derecho y el Estado, ya que éste es
precisamente la encarnación histórica más representativa de la institucionalización del ejercicio del
poder político.
En sentido lato o impropio, el Estado se identifica con toda unidad social políticamente organizada y
ordenada. En su sentido estricto y propio, el Estado, es un modelo de organización política que se
gesta en los siglos XIV-XV a través de un proceso de concentración del disperso y fluido orden
medieval, que se caracteriza fundamentalmente por: secularización, unificación, centralización,
determinación territorial, institucionalización y legitimación legal:
En primer lugar, se inicia por una secularización del poder, alimentada por el influjo de las
convicciones del Renacimiento y por la progresiva implantación de las ideas de la Reforma,
potenciados además por las numerosas luchas religiosas de la época.
El proceso de unificación y centralización del poder político que se produce genera la concentración
de dos de las actividades más importantes de dominio, como fueron la creación y la aplicación del
Derecho y la acuñación de la moneda.
A su vez, tuvo lugar una determinación territorial del poder político, puesto que, superado los
vínculos de la lealtad personal típica de la organización medieval, comenzó a ejercerse el dominio
político sobre todos los individuos que vivían dentro de un territorio determinado.
Al mismo tiempo, comenzó a intensificarse la tendencia a la institucionalización, de tal modo que el
poder político fue encarnándose cada vez más en una burocracia que estaba jerárquicamente
vinculada al príncipe.
Y finalmente, se empezó a imponer el principio de legalidad como fundamental criterio de
legitimación para el ejercicio del poder político, es decir, el sometimiento a la ley de la comunidad
política.
El acontecimiento más importante fue sin duda el progresivo protagonismo que el Estado empezó a
asumir en el proceso de creación y aplicación del Derecho. El Estado, no sólo intentó ser el legislador
supremo y único, sino que, al mismo tiempo, hizo todo lo posible para convertirse en el máximo
garante de la eficacia de sus propias leyes mediante el monopolio del ejercicio del poder judicial
Diferentes planteamientos esgrimidos por entendidos en la materia nos dan la base que justifica la
relación Estado-Derecho, entre los cuales vale resaltar:
El que afirma la primacía del Estado frente al Derecho.
El que propugna la primacía del Derecho frente al Estado y,
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
El que defiende la equiparación e incluso identidad entre Derecho y Estado.
Para la primera posición doctrinal, la existencia, el alcance y la vigencia del derecho dependen
directamente del Estado, hasta el punto de que todo el ordenamiento jurídico positivo ha de ser
reconducido en última instancia a la voluntad estatal que lo sostiene. Consecuentemente, la eficacia y
la existencia misma del Derecho dependen totalmente del Estado, ya que éste es el único sujeto que,
dentro de la sociedad organizada, tiene a su disposición ese poder.
Según la segunda actitud, el Derecho es anterior al Estado, no sólo desde el punto de vista
cronológico, sino también desde el punto de vista lógico o conceptual. En efecto, el Derecho es un
principio ordenador contemporáneo del hombre cuya existencia precede a la de cualquier organización
política. Al Derecho le corresponde una clara prioridad frente al Estado, ya que el propio poder de
dominio de éste aparece fundamentado en el Derecho, derivado del Derecho y legitimado por el
Derecho.
Finalmente, para la teoría de la equiparación o identidad, no existe el problema de la prioridad entre el
Derecho y el Estado. El Estado sólo existe en la medida y en la forma en que se expresa en el
Derecho. El Estado es el Derecho como actividad normativa, es la personificación de la totalidad del
ordenamiento jurídico positivo, y el Derecho es el Estado como situación normada. Se trata de dos
palabras diferentes para designar un mismo objeto.
Si nos atenemos a la situación actual, hemos de reconocer que resulta difícil pensar en el Estado sin
pensar al mismo tiempo en el Derecho, del mismo modo que resulta difícil definir al Derecho sin hacer
ningún tipo de referencia al Estado. Hoy, Derecho y Estado, son dos realidades que presentan
abundantes convergencias, tanto estructurales como funcionales. Por eso resulta razonable afirmar la
estrecha y profunda correspondencia que se da entre ambos.
EL ESTADO DE DERECHO
Como realidad histórica, el Estado de Derecho ha sido el resultado de un largo proceso. Así, hoy
puede afirmarse que es Estado de Derecho aquel Estado que presenta los siguientes caracteres:
o Primacía o imperio de la Ley, que, en su calidad de extensión de la voluntad del
pueblo soberano, regula toda actividad estatal a través de un sistema de normas jerárquicamente
estructurado.
o Separación de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, como garantía de la
libertad de los ciudadanos y freno a los posibles abusos estatales.
o Afirmación de la personalidad jurídica del Estado.
o Reconocimiento y garantía de los derechos y libertades individuales.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
o Legalidad de las actuaciones de la Administración y control judicial de las
mismas, a través de un sistema de responsabilidad y de recursos contencioso-administrativos.
La nota primaria y definitoria del Estado de Derecho es, sin duda, la del sometimiento del Estado a la
ley, la subordinación de la actividad total del Estado a la regulación jurídica o, la autovinculación del
Estado a su Derecho. Se postula, en consecuencia, que la limitación o vinculación jurídica del Estado
de Derecho venga marcada sobre todo por la subordinación a las exigencias del Derecho supraestatal.
En la actualidad, para que un Estado pueda ser reconocido como verdadero Estado de Derecho, debe
cumplir la exigencia básica de estar vinculado y sometido a una juridicidad de signo personalista, a un
orden jurídico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas humanas y
orientado a la realización de las exigencias que dimanan de esa dignidad. No es, pues, suficiente la
mera legalidad formal, se exige al Estado de Derecho que se realice en una legalidad de contenido. Y
el contenido de esa legalidad integral no puede ser otro que el hombre y su vida.
LA CREACIÓN DEL DERECHO POR EL ESTADO.
Hay que diferenciar las teorías sobre si el Derecho positivo es una creación exclusiva del Estado o si
es producido más bien (en exclusiva o conjuntamente con el Estado) por otras instancias o centros de
poder social. La primera opción se designa con el nombre de monismo jurídico y la segunda con el de
pluralismo jurídico
La tesis más generalizada es la que el Derecho se identifica con el conjunto o sistema de normas
creadas e impuestas por la autoridad del Estado, siendo, por tanto, una creación exclusiva de éste.
Pero si bien el Derecho actual es mayoritariamente de origen estatal, existen múltiples sectores del
Derecho que han surgido fuera del ámbito de competencia estatal o bien al margen de la actividad
juridificadora del Estado (por ejemplo, el Derecho internacional, el Derecho eclesiástico, el Derecho
consuetudinario, entre otros.
Esta doctrina del pluralismo jurídico, centrada en la afirmación de que las fuentes reales de creación
del Derecho desbordan los límites estrictos del Estado parece reflejar la interpretación más correcta de
la génesis real de la normatividad jurídica. En cambio, la tesis del monismo jurídico responde a una
visión que simplifica excesivamente la cuestión y que sobrevalora en demasía la importancia de uno
de los agentes creadores (el Estado), ignorando la intervención de los otros. Y la realidad, es que en la
creación del Derecho intervienen o participan las más diversas instancias o centros de poder social:
desde los individuos y agrupaciones sociales inferiores al Estado hasta la comunidad internacional.
Ahora bien, también ha de considerarse el decisivo aspecto de la creación de formal de tales normas,
pues puede afirmarse que es en definitiva el Estado el que da validez jurídica a toda esa normatividad
17
TEORÍA CONSTITUCIONAL
social que producen los diversos centros de regulación o autorregulación que funcional en el seno de
la sociedad. Cuando el Estado no la reconoce, esa normatividad no llega a ser nunca Derecho o es
incluso una normatividad directamente antijurídica.
Según este planteamiento, si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material
(puesto que no es él el que da origen directamente a la normatividad de las reglas de
comportamiento), sí es él el que crea e impone todo Derecho desde un punto de vista formal.
En toda su actividad jurídica el Estado está sometido al principio de legalidad, por lo que su iniciativa
creadora de Derecho es ya inicialmente una actividad normada.
El Estado es el que garantiza fundamentalmente la seguridad del Derecho al centralizar su delimitación
y su sanción. En la actualidad, el Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido,
asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.
Se habla mucho del respeto a la ley, a las instituciones, a la legalidad del Estado de derecho. En
efecto, la vida política es imposible sin leyes. Ya había códigos como el de Hamurabi en Babilonia
hace 37 siglos. El “Estado de derecho” es una situación de orden donde los ciudadanos se remiten al
sistema de leyes para arreglar sus conflictos, respetando el juicio del juez. La Ley del Talión (”ojo por
ojo, diente por diente”) deja lugar al arreglo racional de las contradicciones. En los estados modernos
la Constitución es el fundamento del sistema de las leyes y de las instituciones, acordadas por una
participación simétrica de los afectados según el principio democrático.
Sin embargo, el Estado de derecho no es la última instancia de la política. Carl Schmitt, para mostrar
este hecho, indica que en el “Estado de excepción” se suspende el Estado de derecho por una grave
situación de crisis. Por ejemplo, en la República romana había una institución, la “dictadura”, que
dejaba temporalmente todas las leyes e instituciones en suspenso por la gravedad de la situación, en
el momento de la guerra contra Cartago.
Pero aun el Estado de excepción puede ser dejado en suspenso. En 2001 Fernando de la Rúa decretó
en Argentina el Estado de excepción para superar la crisis de la ocupación de las calles de Buenos
Aires por el pueblo. Pero el pueblo no aceptó el Estado de excepción y se declaró en “Estado de
rebelión”; suspendiendo de hecho el Estado de excepción y bajo el lema “¡Qué se vayan todos!”
produjo la caída del presidente. En este último caso, y como la Constitución explícitamente lo
proclama, la última instancia del poder político tiene su sede en la comunidad política misma, en el
pueblo.
La legalidad está al servicio del pueblo y no viceversa. Por otra parte, como Dworkin ha enseñado
detenidamente, la ley puede interpretarse de muchas maneras, y por ello un ciudadano justo puede
confiar en las leyes, pero no en la interpretación o aplicación de los jueces. Sócrates enseñó a sus
discípulos, Platón entre ellos, que las leyes de Atenas eran justas, pero los jueces fueron injustos al
18
TEORÍA CONSTITUCIONAL
condenarlo a muerte. No aceptar el juicio de un juez no es necesariamente ilegal y antinstitucional.
Puede significar simplemente que no se acepta la corrupción del sistema judicial. No hay juicio
perfecto ni unívoco. Todo juicio es incierto, de lo contrario se necesitaría una inteligencia infinita a
velocidad infinita (el “Hércules” de Dworkin, o el argumento de Karl Popper contra la planificación
perfecta).
Además el que actúa contra las leyes o las instituciones injustas puede ser un ciudadano justo. Miguel
Hidalgo se levantó contra la Leyes de las Indias y contra la institución colonial, fue ilegal para los
españoles y al proponerse transformar las instituciones coloniales fue condenado a muerte. ¡Hoy es el
héroe fundador de México! Si hubiera sido obediente a leyes e instituciones injustas hoy seríamos
todavía la Nueva España.
Pero, además, legalidad y legitimidad son algo muy diferente. Alguien puede cumplir la ley
formalmente, fríamente, no respetando su “espíritu” (y aun siendo objetivamente injusto, como en el
caso de los jueces de Sócrates), y por ello podría ser legal, pero, sin embargo, no alcanzaría la
“legitimidad”. El puro cumplimiento de la ley, la legalidad, no tiene la fuerza de la legitimidad.
La legitimidad exige, más allá de la legalidad, el consenso o la aceptación de los participantes
afectados. Para alcanzar un acuerdo válido es necesario que todos los afectados hayan podido
participar simétricamente, con razones y no con violencia, y hayan llegado a aprobar algo que gane la
aceptación de todos (o al menos de una mayoría determinante). Si la aplicación injusta de la ley (por
un juez injusto) o una institución que ha perdido aceptación (por ejemplo el poder del virrey para
Hidalgo) se impone a alguien que no ha sido convencido de que la interpretación de la ley y su
aplicación al caso concreto es justa, el tal acto puede denominarse superficialmente de legal, pero no
de legítimo. La legitimidad agrega al cumplimiento objetivo de la ley la convicción subjetiva a las
razones aducidas en su aplicación. Forzar coactivamente una interpretación o una aplicación dudosa
de la ley ante un pueblo no convencido, que no adhiere al consenso que pretende el juez (y ese pueblo
no acepta al juez por razones objetivas que le permiten suponer que se trata de una aplicación injusta),
podrá llenarse la boca de que es legal, que tiene “legalidad” y que hay que “respetar a las
instituciones”, siendo que en verdad no puede alcanzar la plenitud de la “legitimidad” por su inocultable
injusticia.
En nuestros tiempos, es un concepto de uso común, sin embargo mas que una concepción el Estado
de Derecho es la forma óptima de todo Estado, donde el poder es del pueblo, quien elige a sus
gobernantes para que lo represente y a través del Estado lograr el ejercicio de los derechos en ella
consagrados.
Se caracteriza por asegurar en su Constitución política la protección de los derechos fundamentales de
hombre y la separación de los poderes.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Estos derechos fundamentales del hombre se consideran como inalienables y anteriores al Estado,
conformando así una especie de barrera frente a las eventuales arbitrariedades del poder. La libertad,
la propiedad y la seguridad del individuo son las ideas básicas en torno a las cuales tales derechos se
construyen.
Todos los individuos pertenecientes a este tipo de Estado gozan de libertades civiles, económicas y de
pensamiento y las llamadas libertades-oposición que son aquellas que establecen una especie de
freno y que garantizan al individuo los derechos de discusión y de participación, como lo indican los
nuevos derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional.
Las propiedades "ese derecho inviolable y sagrado", tal como la definió “La Declaración Universal de
los Derechos del Hombre", Por otras parte, la propiedad es el instrumento a través del cual se realiza
adecuadamente la libertad individual.
La seguridad es entendida como la protección que asegura el despliegue de la libertad y de la
propiedad. La necesidad de seguridad sirve de sostén para el desarrollo de la protección jurídica sobre
la que se construye la dogmática del Estado de Derecho.
Antiguamente, luego de años de Monarquía Absoluta, un pensador francés, Montesquieu, sostiene que
la única forma de controlar el poder es con otro poder de igual dimensión y naturaleza ("Solo el poder
detiene al poder") y por tanto afirma que el poder del Estado tiene que dividirse en tres poderes, el
legislativo, el ejecutivo y el judicial, que además deben controlarse entre sí.
EL ESTADO COMO DEPOSITARIO DE LA SOBERANIA POPULAR.
El Estado es el depositario de la soberanía popular por tanto:
Es una entidad independiente frente a los otros estados del mundo.
No obedece a nadie.
Tiene un poder que está autolimitado por el Derecho.
Puede extender su voluntad sobre todo el territorio nacional.
Tiene la facultad de ser obedecido por todos.
Es una forma de vida social históricamente diferenciada y es una estructura política que cuenta
con elementos constitutivos.
El Estado moderno surge de la concentración de los instrumentos de mando militar, burocrático
y económico, en unidad de acción política en contra de la arbitrariedad.
El Estado tiene un poder supremo, un poder que en principio, quiere ser más fuertes que los débiles,
sino más fuertes que los más fuertes, porque tendrá que decidir para darle solución a los conflictos que
se den no sólo entre los débiles, sino entre los débiles y los fuertes y entre los más fuertes.
Heller plantea:
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
“La teoría del Estado se propone investigar la especifica realidad de la vida estatal que nos
rodea. Aspira a comprender al estado en su estructura y función actual, su devenir histórico y
la tendencia de su evolución”
Para Séller la Teoría de estado constituida por las Ciencias políticas, las Ciencias Culturales o no
Naturales, Ciencia de Estructura y Sociología.
El Estado Jurídicamente es una comunidad de personas fijadas en un territorio determinado,
legalmente independiente de control externo, y que posee un gobierno organizado que crea y aplica la
ley sobre todas las personas y grupos dentro de su jurisdicción.
Según Hands Kelsen, una teoría de Estado depurada de todo elemento ideológico metafísico o místico
sólo puede comprender la naturaleza de esta institución social considerándola como un orden que
regula la conducta de los hombres.
El análisis determina que este orden organiza la coacción social y debe ser idéntico al Orden Jurídico,
ya que está caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y misma comunidad social no
puede estar constituida por dos órdenes diferentes. El Estado es, un orden jurídico, pero no todo orden
jurídico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos órganos
especializados para la creación y aplicación de las normas que lo constituyen; y para ello es preciso
que haya alcanzado cierto grado de centralización.
En tanto no haya un orden jurídico superior al Estado, éste representa el orden o la comunidad jurídica
suprema y soberana. Su validez territorial y material es, sin duda, limitada, puesto que no se extiende
sino a un territorio determinado y a ciertas relaciones humanas, pero no hay un orden superior a él que
le impida extender su validez a otros territorios o a otras relaciones humanas.
REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO
El estado es como un orden normativo, o sea, como Derecho Positivo válido y vigente, se encuentra
basado, mantenido y condicionado y formado por un complejo de fenómenos sociales.
El cual constituye y actúa como fundamento real, sociológico del Estado, puesto que es un fenómeno
de poder colectivo, que constituye la efectividad de las voluntades de los hombres que participan en la
organización política.
La norma fundamental del Estado es la expresión normativa del hecho del resultado de voluntades que
encarnan en el poder predominante, o sea, como Derecho, como orden jurídico válido y vigente. Toda
la estructura jurídico-positiva en su base descansa sobre aquellas realidades sociales, que constituyen
la instancia suprema de las decisiones colectivas.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
El derecho necesita fundarse siempre sobre razones de valor, deberá justificarse, mediante títulos
ideales. El poder social es cosa distinta de la fuerza física, el poder social se funda sobre factores de
conciencia; no consiste puramente en la posición de la fuerza, sino de la obediencia de las personas.
Todo poder social se apoya en último término sobre el reconocimiento del mismo por quienes a él se
someten, sobre la opinión pública predominante.
El mando es el ejercicio normal de la autoridad, el cual se funda siempre sobre la opinión pública. El
Estado en definitiva, es el Estado de la opinión pública; quien manda jurídicamente dispone de toda la
fuerza para imponer sus normas, el fundamento del sistema político y del orden jurídico, el régimen
como totalidad no puede ser fuerza, sino que debe ser una adhesión de la comunidad. Para que las
ordenes que emita un poder sean Normas Jurídicas, no basta que tengan las formas de tales y que
cuenten con el apoyo de la fuerza bruta por los que ocupan el poder.
Es preciso además, que esa norma traduzca una situación de normalidad, un orden jurídico, para que
sea tal, requiere una base de normalidad congruente.
El primer vínculo social entre los seres humanos está representado, sin duda, por el hecho de la
generación; en él tiene su origen la familia. Del desenvolvimiento de la familia, o, más preciso aun ,
mediante la reunión de muchas familias, se origina el Estado. Aunque el vínculo de sangre constituya,
sin alguna duda, la base primitiva de la originaria organización social y jurídica.
TEORÍAS QUE EXPLICAN LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y EL ESTADO.
TEORÍA SOCIOLÓGICA DEL ESTADO.
En el Estado hay realidades sociológicas, pero también esencialmente dimensiones normativas
especialmente jurídicas: Wiese dice:” El Estado constituye un fenómeno de mando, que se diferencia
de todos los demás mandos no estatales, por una serie de características:
Porque constituyen un mando supremo, que no quiere tolerar ningún otro mando por encima de
él; nota real que alude a la coercitividad del orden normativo.
Porque ese mando se objetiva en una regulación externa de la conducta entre los hombres.
Ese mando tiene la pretensión de ser legítimo; ni siquiera tiene la pretensión de serlo, ejemplo
el que ejerce el secuestro sobre su victima; mientras que por el contrario hay mandos que
esencialmente tienen la pretensión de ser legítimos; el que lo sea o no, es un problema dilucidarlo, no
hablaremos de que sea legítimo, sino que posea la característica de pretender serlo.
Ese mando se propone asegurar una convivencia y una cooperación ordenada y duradera
entre los hombres y el grupo. Referencias disimuladas a las ideas de orden, paz, certeza y seguridad
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Es el mando estatal se da siempre una referencia intencional a principios de justicia. Esta se
hallará o no realizada, pero nunca falta por completo la referencia de ella lo cual representa la
intencionalidad valorada encaminada hacia la justicia, que caracteriza a todo el Derecho.
TEORÍA DE LAS FACETAS O LA DOBLE CARA DEL ESTADO.-
Entre los que sostienen la doble cara del Estado se encuentra Jellinek, dice que el Estado es una
realidad social, en la que se produce y se aplica el ordenamiento jurídico. Esta teoría considera que en
el Estado existen dos facetas; una Faceta Real, que exige ser conocida por el método sociológico y se
considera como primer aspecto del Estado, o sea, es la que contempla la teoría puramente sociológica
del Estado. Y la otra Faceta Ideal, normativa que ha de ser estudiada por la ciencia jurídica; pero no
va más allá de este enunciado.
Ella no indaga cuál es la conexión entre esas dos facetas; simplemente hace una serie de estudios
sociológicos del Estado como realidad social y un conjunto de consideraciones jurídicas en relación
con el segundo aspecto. No busca la conexión entre Aspecto Jurídico y el Aspecto Sociológico del
Estado, simplemente las estudia ha ambas de manera aislada.
Podemos decir que es una Doctrina Incompleta, porque no investiga cual es la relación entre los dos
aspectos indicados.
DUALISMO TRADICIONAL ENTRE DERECHO Y ESTADO.-
El dualismo de la doctrina tradicional cumple una función ideológica; se trata de que el Estado deje de
ser una simple manifestación de la fuerza para convertirse en un Estado de Derecho, que se legitima
cuando crea el Derecho.
“Se trata de un poderoso dualismo que domina a la ciencia del Derecho moderno, de consumo a todo
nuestros pensamientos sociales. Cuando la teoría tradicional contrapone el Estado al Derecho, como
un ente distinto, afirmando al mismo tiempo, como un ente jurídico, se considera el Estado como un
sujeto de obligación jurídica y facultades, o sea, se considera como una persona, y simultáneamente
se atribuye una existencia independiente de orden jurídico”.
La teoría del Estado de Derecho supone a el Estado, como unidad colectiva, como sujeto de voluntad
y acción, aparece independiente e inclusive como existente antes del derecho. Pero el Estado
cumpliría su misión Histórica, su misión, en cuanto crea el Derecho, su Derecho, para luego someterse
al mismo, esto quiere decir, para obligarse y facultarse como su propio Derecho.
23
TEORÍA CONSTITUCIONAL
De esta suerte de Estado, como todopoderoso, o como un organismo social seria un presupuesto del
Derecho y simultáneamente un sujeto de Derecho, que presupone la existencia del Derecho; en
cuanto a él sometido y por él obligado y facultado.
Esta teoría de las dos caras del estado y del auto sometimiento (auto obligación) al Derecho, pese a
las notorias contradicciones que se le imputan; es reiterada contra todos los argumentos contrarios,
con tenacidad sin par.
IDENTIDAD ENTRE DERECHO Y ESTADO.-
Para la doctrina tradicional el Estado es una identidad distinta del Derecho a la vez que es una entidad
jurídica.
Esta doctrina enseña que el Estado cumple su misión histórica al crear el Derecho, “su” derecho, es
decir, el orden jurídico objetivo y al someterse al mismo, puesto por su propio derecho le confiere
derechos y obligaciones. Así concebido como un ente metajurídico, una especie de superhombre
todopoderoso o de organismo social.
FUNCIÓN IDEOLÓGICA DEL DUALISMO DE ESTADO Y DERECHO
La doctrina tradicional del Estado y el Derecho no puede renunciar a esta teoría del dualismo que en
ella se manifiesta entre el Estado y el derecho, ya que desempeña una función ideológica de
extraordinario significado, que no cabe menospreciar.
El Derecho solo puede justificar al Estado cuando es presupuesto como un orden esencialmente
diferente del Estado, contrapuesto a la naturaleza originaria, el poder, en algún sentido como un orden
correcto o justo. El estado como hecho de fuerza, se convierte en un Estado de Derecho, que se
justifica en tanto produce Derecho. De igual manera y en tanto la legitimación religioso- metafísica del
Estado pierda su eficacia, “esta teoría del Estado de Derecho se convierte en la única
justificación posible del Estado.”
Que esta teoría al afirmar como persona jurídica, un objeto del conocimiento jurídico de la teoría
jurídica de Estado; reitere con el mayor vigor que el Estado en cuanto a poder es diferente del
Derecho, no puede ser concebido jurídicamente; ya que se contradice. No se trata de captar o estimar
la esencia del Estado, sino de reforzar su autoridad.
EL VÍNCULO JURÍDICO COMO EL ELEMENTO ESENCIAL DEL ESTADO
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
La sociedad que llamamos Estado se funda, esencialmente en el vínculo jurídico, podemos definir el
Estado como la unidad de un sistema jurídico que tiene en sí mismo el propio centro autónomo, y que
está, en consecuencia, provisto de la suprema cualidad de personas en sentido jurídico.
Como comunidad social el Estado se compone de tres elementos que son:
TERRITORIO: dato geográfico.
El dominio sobre el territorio se debe confundir, con el derecho privado de propiedad, puesto que el
dominio es de carácter esencialmente público. Este dominio del Estado sobre el territorio soberano se
extiende sobre el mar limítrofe (mar territorial). El segundo punto de vista es, sin duda, el más
acertado, ya que excluye no sólo la existencia actual, sino incluso la posibilidad jurídica de una
apropiación o adquisición por parte de nadie.
POBLACIÓN: dato demográfico.
La palabra pueblo designa propiamente una multitud de individuos vinculados en un orden estable de
vida, por virtud de un sistema jurídico uniforme y autónomo. Con el concepto de pueblo no ha de
confundirse el de nación; puesto que esta denomina una comunidad de vida que no siempre coincide
con la comunidad de vínculo jurídico o político. Como primer elemento de la nación suele indicarse el
común origen étnico. Sin embargo naciones sólidamente constituidas no son homogéneas desde el
punto de vista étnico. Otro elemento constitutivo de la nación es la tradición histórica, la cultural, el
lenguaje, la religión. Pero no todos estos elementos son esenciales. De esto se sigue con la definición
del Estado como “ordenamiento jurídico de la nación” no es exacto. Un Estado puede, comprender
elementos de varias naciones y una nación dividida en varios Estados.
EL VÍNCULO JURÍDICO: el pueblo y el territorio son coeficientes y presupuestos del hecho del
Estado.
Lo que en el constituye la propia esencia, aquel vínculo, o mejor dicho, aquel sistema de vínculos por
cuya virtud una multitud de personas hallan la propia unidad bajo la forma del Derecho. Relaciones
jurídicas e incluso normas singulares pueden surgir también sin una completa organización; pero
donde exista una convivencia estable y ordenada, por ello mismo una determinación coherente y
compleja de todas las relaciones ínter subjetivas. Las relaciones entre Derecho y Estado podría
expresarse así: Si en primer lugar se atiende a la génesis psicológica y a la formación gradual del
Estado, debe afirmarse que éste no crea las relaciones ni las determinaciones jurídicas que en él
tienen su centro de referencia, sino que es más bien su exponente o acaso su producto.
Kelsen dice: En sentido estricto, es el lugar dentro del cual el Estado puede ejercer actos coactivos
con exclusión de cualquier otro Estado.
El profesor Burdeau nos señala, que el territorio no es propiamente un elemento constitutivo del
Estado, sino que es una condición indispensable para que la autoridad política se ejerza eficazmente.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
El Estado constituye una síntesis espiritual (cultural) y, por consiguiente, posee una propia e innegable
realidad, si bien no puede ser identificado con ningún individuo no con una suma de individuos, ni con
una extensión del territorio, por lo cual, puede decirse que su realidad es intangible (comprensible)
pero no sensible.
El primer vínculo social entre los seres humanos esta representado, por el hecho de la generación. En
él tiene su origen la familia, del desenvolvimiento de la familia, o más preciso, mediante la reunión de
muchas familias, se origina el Estado. Aunque el vínculo de sangre constituye, la base primitiva de la
originaria organización social y jurídica.
EL ESTADO UN COMPLEJO DE REALIDADES JURÍDICAS, SOCIALES, VALORATIVAS E
HISTORICAS
Valoración de la postura Kelseniana
Edgar Bodenheimer, hace un claro análisis en su libro Teoría del Derecho, del cual extrae su postura y
analiza la postura de Hans Kelsen y hace mención de las siguientes consideraciones:
“Términos como Estado de Derecho o Imperio de la Ley, carecen completamente de significados.
Todo Estado es un Estado de Derecho.
El término mismo de “Estado de Derecho” no es más que una pleonasmo (repetición de palabras)
carente de sentido, porque según la opinión de Kelsen, Derecho y Estado son conceptos idénticos,
sinónimos.
El Estado no es sino la suma total de normas que ordenan la coacción, y es así coincidentemente con
el Derecho. El derecho Positivo; (no la justicia) es precisamente ese orden coactivo que es el Estado.
Kelsen ataca la opinión de que un Estado despótico no esta gobernando por el Derecho, sino por
la voluntad arbitraria del déspota. Tal opinión dice Kelsen carece totalmente de sentido, negar el
carácter jurídico de un régimen despótico no es sino una ingenuidad o una persecución Jusnaturalista.
Al negar el carácter jurídico de un régimen despótico, tomándolo como una ingenuidad de un
positivista; puede darse en sí el Estado de Derecho en un Régimen Despótico, enfrentando una
disyuntiva a la luz de varios doctrinistas. Porque en la definición de un Estado de Derecho, en la
trilogía Legalidad Justicia y Derecho, la cual a continuación relacionaremos:
Trilogía de Relación Estructural.-
Legalidad Derecho.- Interrelación de Elementos.-
Puede haber un Estado, constituido legalmente, adecuado a los principios del Derecho, y
Justos. Para los Positivistas es Estado de Derecho.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Para los Jusnaturalistas es Estado de Derecho.
Puede existir un Estado, constituido legalmente, inadecuado a los principios del Derecho, y por
ente injusto.
Para los Positivistas es Estado de Derecho.
Para los Jusnaturalistas no es Estado de Derecho.
Para el jurista, el estado aparecerá sencilla y exclusivamente como la unidad de los actos de los
órganos de creación e individualización del Derecho, y no otra cosa que no pueda tener cabida dentro
del orden jurídico.
Un complejo de realidades estatales, de realidades sociales, las cuales configuran el Estado, y las
cuales producen de ipso el orden jurídico, son además modeladoras por ese orden jurídico las cuales
mantienen la vigencia, imponen la efectividad y la validez formal de ese orden jurídico.
A través del tiempo el estado ha ido evolucionando constantemente desde su concepto, hasta su
forma de organización, evolución y su historia misma, el saber de la evolución o mejor dicho del
nacimiento del Estado, es muy antiguo, desde los poli griega, el imperio romano hasta la Edad
Moderna. El Estado surge como respuesta a necesidades de organización y es un término reservado
para un tipo particular de organización política que surge en la Edad Media.
Durante la Edad Media los individuos que por necesidad, estaban sometidos al poder feudal, lucharon
siempre, en forma más o menos visible por su libertad. Los que lograban escapar de las cargas
señoriales, acudían a precarias ciudades, las cuales eran consideradas “comunidades de hombres
libres”, siempre y cuando estuvieran sometidas por el Rey. De esta forma se fue produciendo una
centralización progresiva.
La autoridad real fue consolidándose a partir de la aparición de las caras o fueros, el cual eran los
instrumentos a través de las cuales se otorgaban privilegios a determinadas clases o ciudades,
concediéndose asimismo a los individuos beneficios, derechos y libertades hasta entonces
desconocidas; sin embargo cumplían la función de limitar el poder de los monarcas.
En el siglo XV, se produce la consolidación de los estados nacionales y surge clara la figura de
Maquiavelo, el cual uso métodos científicos, sin contenidos dogmáticos, buceando en la historia y
recurriendo a métodos comparativos.
En pleno absolutismo la autoridad real impera sobre una nación (concepto asociado a un territorio
delimitado) y surge el concepto Jurídico Político de Frontera. Así se van configurando los elementos
característicos del Estado (Nación, territorio, población, ejército nacional) Nace el Estado Nacional.
De aquí no se trata pues de hacer un conocimiento acerca de la historia política del Estado, sino de
una historia jurídica de que hablemos de una estructura y organización y aún limites del mismo. A esto
se le sugiere un elemento importante del Estado, o sea, un elemento ya no físico sino formal, que
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
viene siendo la autoridad, puesto que dicho elemento lleva a la sociedad al bien común, o como lo
define y clasifica González Uribe “para llevar adelante el bien público cuenta el Estado con un
elemento de decisiva importancia, que es quizá el que lo caracteriza más visiblemente: la autoridad o
poder público”.
Surge un nacimiento no favorable para el Estado, viéndolo desde el punto de vista histórico
monárquico, que es el constitucionalismo, Ya no se dirá que el Estado o el soberano puede hacer lo
que le plazca, que ninguna ley lo obliga, que nunca comete daños, sino por el contrario que existe una
serie de derechos inalienables que debe respetar, que no puede desconocer porque son superiores y
preexistentes a el. En la actualidad es muy difícil demandar al Estado o llevarlo frente a los tribunales
para exigirle la reparación de daños, a esto, se formulan varias teorías: la indemandabilidad del
soberano: el soberano no podía en el Estado de policía ser llevado ante los tribunales como litigante
común, y tampoco puede serlo el Estado moderno durante mucho tiempo, exigiéndose en nuestro país
hasta 1900 donde todavía cuesta demandar al Estado.
Como concepto formal, el Estado es único, denotando una idea abstracta que se proyecta
diferentemente, a través de sus distintos elementos y que también lógicamente son formales, en los
diversos estados históricamente dados.
En conclución
El concepto de Estado ha evolucionado a través de la humanidad y en la medida en que los individuos
como colectivo han buscado los mecanismos de a través de este procurar el bien común.
La relación Estado-Derecho no admite discusión, el Estado debe fundamentarse en los postulados del
Derecho para un ejercicio diáfano y estable, esto va de la mano con la garantía de la independencia de
los poderes, en la medida en que estos respeten los principios establecidos por Montesquieu de la
separación de los mismos.
El Estado debe ser concebido como el monopolio legítimo de la coacción. La legitimidad se sustenta
en el Imperio del Derecho cuya edificación se va gestando como consecuencia de un largo proceso de
ensayo-error.
El Estado debe ser sinónimo de justicia y seguridad. Su objetivo es garantizar la convivencia pacífica
entre los individuos.
El Estado es una forma histórica concreta que nace en un momento determinado y que representa una
estructura política. A partir de que un grupo se estabiliza en un territorio constituye una nación y se
organiza jurídicamente se convierte en Estado.
La esencia del estado es garantizar el bien común de los ciudadanos que lo componen y las relaciones
con los demás Estados.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Han existido diferentes concepciones de Estado desde los griegos, cuando platón planteaba su idea
de Estado como una ciudad justa, donde la justicia fuera el valor esencial de la población y de los
gobernantes. Además tenemos que la forma de Estado que existía antes de la revolución Francesa,
absolutista-monárquica, no es la que existe hoy en día o sea que el Estado ha cambiado y
evolucionado.
El advenimiento del Estado de Derecho viene a ser el resultado de numerosos hechos históricos como
la Revolución Francesa, las teorías políticas de Montesquieu (Division de Poderes) y Rosseau, asi
como la independencia de diversos Estados.
La forma en que se reconocen y tutelan los derechos públicos de los ciudadanos, mediante el
sometimiento de la administración a la ley es lo que se conoce como Estado de Derecho.
El Derecho público es el derecho aplicable a todas las relaciones humanas y sociales en las cuales el
Estado juega un rol preponderante.
Tanto el Estado como el Derecho son representaciones del orden. El derecho es el sistema de
producción y control selectivo, de la autorreflexión de los límites.
El derecho como conjunto de normas que hace posible la coexistencia social regula las relaciones de
los individuos en la sociedad es el elemento que hace posible la solidificación del Estado y la expresión
de los derechos del pueblo a través de un ejercicio diáfano de la autoridad de poder a este concedido.
2. DEFINA AL DERECHO OBJETIVO Y EXPLIQUE SUS ELEMENTOS.
DERECHO OBJETIVO
I. Para la inmensa mayoría de los juristas el derecho constituye un conjunto (orden, sistema) de
normas o disposiciones de cierto tipo al cual denominan ''derecho objetivo'' para distinguirlo de otros
usos o sentidos de la palabra ''derecho''. El predicado ''objetivo'' se utiliza fundamentalmente para
diferenciar (u oponer) el orden jurídico al derecho subjetivo (en el sentido de permisiones o reclamos
jurídicamente justificados).
Desde antiguo, los juristas han usado ''derecho'' (o sus equivalentes) para referirse al orden jurídico.
Los romanos, p.e., usan ''derecho'' (ius) para referirse a la totalidad del orden jurídico (''ius civile
proprium romanorum''). En este sentido, ''derecho'' (ius) es entendido como conjunto de disposiciones
(praecepta) las cuales constituyen el derecho de un Estado: ''quod quisque populus ipse sibi ius
constituit, id ipsius proprium civitatis'' (''...el que cada pueblo estableció para sí, como el derecho del
Estado...'' D. 1, 1, 9) o el derecho internacional. En este mismo sentido, agregando un predicado
específico, los jurisconsultos romanos usan ius para referirse a una parte importante del derecho: ius
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
publicum, ius privatum, ius belli. etc. Este uso de ius tiene sus equivalentes en las lenguas modernas:
''derecho civil'', ''derecho internacional'', ''derecho penal'', ''derecho de los contratos'', etc.
En este sentido objetivo, ''derecho'' designa un conjunto de normas o disposiciones creadas por
ciertas instancias reconocidas como las instancias creadoras del derecho y que son, en lo general,
eficaces.
II. El derecho objetivo, «i.e.» el orden jurídico, es concebido como un subsistema social, constituido
por instituciones que realizan funciones sociales específicas (resuelven controversias, eliminan el uso
de la fuerza, etc.). Varios rasgos distinguen a este subsistema. El orden jurídico es normativo porque
contiene normas; es institucionalizado porque es creado y administrado por instituciones; es coactivo
porque hace uso de sanciones. Por otro lado, el orden jurídico es considerado un sistema
comprensivo, supremo y exclusivo. Comprensivo, porque pretende autoridad para regular cualquier
tipo de comportamiento; supremo, en razón de que la fuente de validez de sus normas o disposiciones
no proviene de ningún otro sistema social, y exclusivo, porque ahí donde vale un orden jurídico no
puede valer ningún otro. Atendiendo a estas características, y particularmente al hecho de su
establecimiento ''derecho objetivo'' se asocia o se identifica con ''derecho positivo''.
El tecnicismo ''derecho objetivo'' puede aplicarse no sólo a un orden jurídico, o a parte de él, sino,
incluso, a una disposición jurídica aislada (García Máynez).
III. Se ha discutido largamente si el derecho objetivo precede al subjetivo o viceversa. Dejándose llevar
por consideraciones psicológicas, algunos autores sostienen que el subjetivo es lógicamente anterior.
Otros afirman que el subjetivo es consecuencia de aquel que, por tanto, le precede. Desde el ángulo
de una observación simple, pareciera que el derecho subjetivo o la facultad fuera una derivación de
una norma jurídica, «i.e.» del derecho objetivo. Se habla, así, de una prioridad lógica o de la primacía
del derecho objetivo. Pero, si se pone atención al origen de los contenidos jurídicos, tal como se
presentan en la conciencia humana, entonces pareciera que es el derecho objetivo el que resulta
consecuencia de los derechos subjetivos y de las facultades de los cuales los hombres se sienten
titulares: los reclamos, requerimientos o aspiraciones, aparecen primero; las normas, vienen después
(García Máynez, Recaséns).
En realidad, las dos nociones tienen una función descriptiva y explicativa diferente. Ciertamente, el
derecho subjetivo, así como la facultad, constituye una función normativa, (permisión, autorización) del
derecho objetivo. El derecho objetivo es la norma que autoriza, que inviste, que faculta; el derecho
subjetivo, o la facultad es la permisión jurídicamente fundamentada. Los derechos (subjetivos) y las
facultades no se conciben (propiamente hablando) por fuera del orden jurídico.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Sin duda, el derecho (subjetivo), así como la facultad, se encuentra contenido en la norma que lo
instituye; sin embargo este no es aspecto de aquél, ni su noción conversa (García Máynez, Gurvitch,
Tamayo). Las nociones de derecho subjetivo y facultad son conceptos técnicos que se refieren a
funciones específicas del derecho, los cuales se verían obscurecidos si fueran explicados como mera
derivación o reflejo del derecho objetivo.
Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo.
El Derecho se ha dividido en dos grandes ramas que son el Derecho Objetivo y el Derecho Subjetivo
El primero de ellos es el conjunto de ordenamientos imperativos y atributivos que regulan la conducta
externa del individuo dentro de la sociedad; mientras que el segundo es la facultad que tiene un sujeto
frente a otro u otros con la finalidad desarrollar su propia actividad.
El Derecho por su conceptualizacion se puede dividir en dos grandes grupos: Objetivo y Sujetivo
Derecho Objetivo :
Se puede definir como las normas que rigen el actuar del hombre dentro de la sociedad, y a ella
misma; a su vez se divide en dos grupos: Público y Privado. A su vez tienen mucha vinculación con
otras ciencias o profesiones del ser humano.
Derecho Publico :
Es el que se refiere a la organización de las cosas publicas, o sea que regula las relaciones del Estado
con: los demás Estados, Organizaciones Publicas, Los Individuos, y a su vez el que regula las
relaciones de los Individuos con la Sociedad a la que pertenece y las relaciones de la misma entre si.
Se puede dividir en varias clasificaciones basadas en su relación con otras ciencias y por su
objetividad : Derecho Penal, Derecho Constitucional, Derecho Electoral, Derecho Administrativo,
Derecho Fiscal, Derecho Tributario, Derecho Agrario, Militar, etc. Derecho Publico Nacional:
Es el que se refiere a la organización de las cosas publica nacionales de un país.
Derecho Publico Internacional:
Es el que se refiere a la organización de las cosas públicas nacionales y internacionales y su relación
con el Estado, con los demás Estados, y la sociedad en si, de un país determinado.
Derecho Privado :
Es el que se refiere o actúa al interés de los sujetos entre si y concierne a las relaciones del individuo
con sus semejante para satisfacer sus necesidades personales. Se puede dividir en varias
clasificaciones basadas en su relación con otras ciencias y por su objetividad: Derecho Civil,
Comercial, Marítimo, Internacional, Derecho de Trabajo, Etc.
Derecho Privado Nacional :
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Es el que se refiere o actúa al interés de los sujetos entre si y concierne a las relaciones del individuo
con sus semejante para satisfacer sus necesidades personales en un país determinado
Derecho Privado Internacional :
Es el que se refiere o actúa al interés de los sujetos entre si y concierne a las relaciones del individuo
con sus semejante para satisfacer sus necesidades personales de manera internacional.
Derecho Sujetivo :
Se puede definir como el conjunto de facultades, beneficios, privilegios, ventajas, inmunidades,
libertades, que nos pertenecen y de las cuales disfrutamos de origen y de esencia. Se puede dividir en
varios grupos partiendo desde diferentes puntos de vista:
Según la Conducta:
Derecho Sujetivo a la Conducta Propia:Cuando el Derecho faculta a la conducta propia de hacer algo,
o sea la facultad de hacer.
Derecho Sujetivo a la Conducta Ajena: Cuando el Derecho faculta la conducta propia a exigir algo.
Según su dependencia con otro Derecho:
Derecho Sujetivo Dependiente: Es el que se fundamenta en otro Derecho o en un deber jurídico del
titular.
Derecho Sujetivo Independiente:Es el que se fundamenta en un deber o en un derecho del mismo
sujeto.
Según las facultades frente al poder publico o frente a un sujeto particular:
Derecho Sujetivo Público:Es la facultad que posee el particular o sujeto frente al poder publico,
representado por las limitaciones que el Estado se impone a si mismo.
Derecho Sujetivo Privado:Es el conjunto de facultades jurídicas exigibles frente al titular de un derecho.
Según su valor económico:
Derecho Patrimonial:Es el Derecho que puede apreciarse en dinero o valor moneda.
Derecho Extrapatrimonial:Es el Derecho que no es susceptible a apreciarse por medio del valor
monetario.
Según los que recaen sobre una cosa, persona o actividad intelectual:
Derecho Real:Es aquel que ejercitamos de forma inmediata sobre una cosa o derecho.
Derecho Real Principal:Es el Derecho que tiene su utilidad en sí mismo, permitiendo a la persona
titular de este Derecho, a ejercer su poder sobre un bien determinado.
Derecho Real Accesorio o Secundario:Es el Derecho que tiene por objeto permitir a su titular disponer
de una cosa, a través de una garantía para la ejecución de un Derecho Personal o de Crédito. O sea
es aquel otorgado a un acreedor sobre una cosa con el objeto de garantizar el pago de un crédito.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Derecho Personal o De Crédito:Es el Derecho que otorga a su titular o a quien lo posee, el poder de
exigir de otra persona una prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa. O sea un
acreedor puede exigir al deudor un hecho, una renuncia o la entrega de la cosa adeudada.
Derecho Intelectual:Es el Derecho que se exige sobre un objeto inmaterial, y muy particularmente
sobre una obra del alma.
Derecho Intelectual de Autor:Es el Derecho moral del Autor sobe su obra, el cual no tiene un valor
pecuniario o económico.
Derecho Intelectual de Explotacion:Es el Derecho que tiene el Autor de Explotar su obra, de Dar
Derecho a Explotarla y de no dar Derecho alguno, así como también del Derecho que tiene de exigir
que nadie aproveche la misma, de manera lucrativa.
Según los que tienen por objeto una cosa material:
Derecho Corporal:Es el Derecho que recae sobre un objeto material.
Derecho Incorporal:Es el Derecho que tiene por objeto una cosa inmaterial.
Según la naturaleza de la cosa:
Derecho Mobiliario:Es el Derecho que recae sobre los muebles.
Derecho Inmobiliario:Es el Derecho que recae sobre los inmuebles.
Según su ámbito de oposición y respeto de su ejercicio
Derecho Absoluto:Es el Derecho que puede ser opuesto a todo el mundo sin distinción, siempre y
cuando no intervenga con el orden público y social.
Derecho Relativo:Es el Derecho que se fundamenta cuando la obligación corresponde o importa solo a
varios sujetos individualmente y solo afecta a determinadas personas, el cual no es oponible a todo el
mundo.
Según dependan o no de un suceso o condición
Derecho Puro y Simple:Es aquel que recae sobre actos jurídicos cuyo cumplimiento no dependen de
ningún suceso, condición alguna, y no presenta ninguna complicación.
Derecho Afectado de Modalidad:Es aquel que esta acompañado de modalidad, o sea de
peculiaridades, así como también a toda variante de la cual puede sufrir o pueden presentarse o
comportarse el Derecho.
Derecho Eventual:Es aquel que surge de un acto que tiene ya algunos elementos, pero al que le falta
uno esencial para que constituya uno puro y simple.
Derecho Mixto:Es aquel que participa a la vez de los caracteres del Derecho Personal, resultado difícil
distinguirlo con preferencia el uno del otro.
Clases de Derecho por su relación con otras ciencias.
Derechos Públicos Relacionados con otras ciencias
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Derecho Político:Es el Derecho relacionado a la Política y a sus ramas más directas. Se conoce como
“Política Jurídica” La Política es la Ciencia de los medios adecuados para que el Estado cumpla con su
misión propia, por lo que podemos decir que el Derecho Político es la norma que rige los medios
adecuados para que el Estado cumpla con su misión propia. Se divide en:
Política Legislativa:Es la que enseña a la legislación sus fines y que marca sus propósitos básicos.
Técnica Jurídica:Es la que implica la elaboración debida de las reglas jurídicas.
Derecho Electoral:Es el Derecho que rige las leyes electorales del Estado para con el Ciudadano y
viceversa, y a la vez reglamenta la estructura electoral del Estado y la Ciudadanía.
Derecho Constitucional:Es el que fija las reglas básicas de la organización y constitución del Estado.
Derecho Penal:Es el que, para lograr que reine el orden, concreta las sanciones corporales y
pecuniarias, o sea económicas, con que el Estado puede castigar a los que infringen tal orden.
Derecho Administrativo:Es el que reglamenta la estructura de la Administración y sus relaciones con
los particulares.
Derecho Fiscal:Es el que determina las reglas según las cuales el Estado y la Administración pueden
procurarse los recursos que les son necesarios y como pueden emplearlos.
Derecho Tributario:Es el Derecho que determina las reglas según las cuales el Estado y la
Administración Publica regulan la recaudación tributaria del ciudadano o de las empresas privadas. Es
el Derecho que crea el “Código Tributario”
Derecho Agrario:Es el que determina las reglas referentes a la legalidad de las tierras y su marco
teórico practico.
Derecho Militar:Es el que rige las relaciones entre el Estado Militar y la Sociedad Civil, así como sienta
las reglas y códigos militares, coordinando su legalidad estatal y mundial, estableciendo tratados
militares, reglas internacionales militares. Los Tribunales militares están identificados por las Cortes
Marciales.
Derecho Laboral:Es el que rige las relaciones entre patronos y trabajadores.
Derecho Judicial:Es el que concreta las reglas que han de seguirse para hacer valer ante los
Tribunales, mediante acciones judiciales.
Derecho Social y Municipal:Es el que concreta las leyes, códigos, reglamentos que amparan los
municipios, ciudades, estados, y provincias en beneficio de la sociedad y los sujetos que la integran,
en balance con el papel del Estado. Todo lo referente a la libre circulación de las personas, control de
las fronteras exteriores, inmigración y cooperación judicial en materia civil pasa a formar parte del “pilar
comunitario” y establece el Principio de no discriminación y de igualdad de oportunidades
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Derecho y La Ciencia Médica: La medicina tiene como objetivo dar el debido valor y significación
genérica a ciertos hechos del hombre, los cuales contribuyen a la ilustración de los entes jurídicos en
la aplicación de la ley y la administración judicial.
Patología Forense:Parte de la investigación medica que se encarga de investigar las causas de la
muerte de las personas y cuales son los elementos de prueba para edificar una convicción.
Medicina Legal:Es la suma de conocimientos médicos que son utilizados para resolver cuestiones
comprendidas en la jurisdicción civil .
Derecho Medio Ambiental:Es el rige y concreta las leyes que han de seguirse en materia medio
ambiental y el cuidado y conservación del medio ambiente. En nuestro país como en otros a nivel
mundial, existen ya códigos y leyes medio ambientales.
Derechos Humanos:Son llamados humanos porque son del hombre, de la persona humana, de cada
uno de nosotros. El hombre es el único destinatario de estos derechos. Por ende, reclaman
reconocimiento, respeto, tutela y promoción de parte de todos, y especialmente de la autoridad. Estos
derechos son inherentes a la persona humana, así también son inalienables, imprescriptibles. No
están bajo el comando del poder político, sino que están dirigidos exclusivamente por el hombre.
Derecho Canónico:Es el que regula las leyes canónicas y eclesiásticas.
Derecho Económico: Es el que regula y crea reglamentaciones sobre las acciones trazadas sobre el
orden económico (propiedad, sucesiones, hipotecas, leyes económicas, leyes antimonopolios, leyes de
producción, leyes monetarias) que repercuten sobre el aspecto jurídico, demostrando la necesidad de
que la economía y el derecho estén íntimamente relacionadas.
Derecho Estadístico:Es el que crea las bases de las estadísticas judiciales, es mas bien el Derecho
Puro ayudado por las ciencias estadísticas, las cuales agrupan metódicamente todos los hechos que
se prestan a una evolución numérica.
Derechos Privados Relacionados con otras ciencias
Derecho Civil:Es el que contiene las reglas del Derecho Común que se aplican a las relaciones de los
particulares entre si.
Derecho Comercial:Es el que contiene las reglas cuya aplicación esta reservada los actos de
comercio, o sea las operaciones mercantiles. Se divide en:
Derecho Comercial Terrestre:Contiene las reglas comerciales terrestres.
Derecho Comercial Marítimo:Contiene las reglas comerciales marítimas
Derecho Comercial Aéreo:
Contiene las reglas comerciales aéreas
Derecho Científico y Tecnológico:
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Es el que regula el desarrollo científico y tecnológico, su uso, sus limites y parámetros en el ámbito
civil, militar y Estatal. Esta muy ligado al derecho de autor, y a la ciencia computacional. Su legislación
es creado por un vació existencial de las leyes regulatorias ligadas a los delitos informáticos que son
tipos de conductas susceptibles de ser penadas y que se han cometido contra o a través de una
computadora.
El acceso ilegítimo informático o intrusismo informático no autorizado (hacking) que supone vulnerar la
confidencialidad de la información en sus dos aspectos: exclusividad e intimidad;
El daño o sabotaje informático (cracking), conducta ésta que va dirigida esencialmente a menoscabar
la integridad y disponibilidad de la información; y
El fraude informático, hipótesis en la cual se utiliza el medio informático como instrumento para atentar
contra el patrimonio de un tercero.
Así mismo regula las leyes de Derecho de Autor o Explotación de Productos y Tecnologías.
Derecho Financiero:
Es aquel que determina y estudia las reglas del sector financiero y bancario de una sociedad
determinada.
Derecho Lingüístico:
Es el que regula y crea las leyes y estatutos lingüísticos internacionales. Crea las reales academias de
lenguas y da institucionalidad a las mismas. Es una simbiosis de la lingüística, el derecho internacional
y el Derecho Social y Humano.
Derecho Industrial:
Es el que regula y crea las leyes rigen los derechos de los inventores, descubridores e introductores
sobre las creaciones, inventos o descubrimientos, relacionados con la industria; y los de los
productores, fabricantes o comerciantes sobre las frases o signos especiales que adopten para
distinguir de los similares los resultados de su trabajo o actividad, Así mismo regula la emisión de
patentes.
Derecho objetivo u ordenamiento jurídico
Es conjunto de normas jurídicas que en un determinado momento histórico rigen en una comunidad o
espacio jurídico.
Características:
Es un conjunto organizado, las normas o principios deben verse como elementos que se
relacionan y condicionan entre si mediante relaciones de subordinación y coordinación.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Coordinación en cuanto a que la creación de cada nueva norma modifica el resto del sistema y
cada norma debe interpretarse en función de su relación con las demás.
Se suele hablar de coherencia (relativa) del ordenamiento jurídico, pues no existen normas
contradictorias, aunque ocurran conflictos de normas, donde dos o mas normas con un mismo objeto
prevén soluciones incompatibles entre si.
Y por último plenitud, ausencia de sectores carentes de regulación jurídica.
Principios integradores:
o Principios materiales: tienen por objeto procurar la pz, la justicia, la libertad, en las
relaciones sociales.
o Principios formales: instrumentos para conseguir os principios materiales.
principio democrático: «la soberanía nacional reside en el pueblo
español, del que emanan los poderes del Estado».
principio de seguridad jurídica: conseguir la seguridad en las relaciones
con los poderes públicos y con el resto de los ciudadanos, requiere un criterio de seguridad en la
organización del ordenamiento jurídico.
Principio de legalidad: los ciudadanos y los poderes públicos están
sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
La norma jurídica:
Concepto: Regla de conducta con aspecto formal creada e impuesta por el Estado. Ese es el
contenido de Derecho Objetivo. Es una disposición normativa (texto emanado de la autoridad
competente que sirve de vehículo a la regla de conducta, a la norma)
Estructura
Hipótesis o supuesto de hecho. Consiste en una situación formulada en forma de hipótesis o
condición. Puede ser un acto o comportamiento, o un acontecimiento natural.
Consecuencia jurídica. Es la respuesta del ordenamiento jurídico a un determinado supuesto
de hecho. Puede consistir en un tratamiento aflictivo o en la atribución de facultades o poderes
jurídicos.
Caracteres
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Abstracción y generalidad. La norma jurídica no esta pensada para un caso en concreto, tiene
que dar cabida para situaciones casi idénticas.
Coercibilidad. Las normas jurídica están obligadas a cumplirse.
Clases
Normas imperativas: aquellas que tiene que cumplirse independientemente de la voluntad del
ciudadano, no pueden ser evitadas Normas dispositivas: son aquellas cuya contenido puede ser
sustituido por otra reglamentación.
Normas de Derecho común: normas que se aplican a todos los ciudadanos Normas de
Derecho especial: se aplica a cada persona en función del grupo de ciudadanos al que pertenece.
P.ejem. derecho mercantil destinatarios, los comerciantes.
Normas de Derecho general: aquellas que se aplican en todo el territorio nacional Normas de
Derecho particular: son las aplicables en un ámbito territorial más reducido (Comudad Autónoma,
municipio..)
Las Fuentes del Derecho
Se entiende como fuente de Derecho el lugar de donde surge el derecho y se puede entender
en sentido formal, modos en que se exteriorizan las normas jurídicas, o en sentido material, que hace
referencia a las instituciones que tienen reconocida la facultad de crear las normas.
Las Fuentes del ordenamiento jurídico español
La Ley
La costumbre
Los Principios Generales del Derecho
Ordenamiento estatal y ordenamiento autonómico.
LA LEY
Ley en sentido amplio (norma escrita), ley equivale a derecho objetivo.
Ley en sentido estricto (normas dictada por el poder legislativo estatal o autonómico). Solo serían
normas dictadas por los poderes públicos.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
- Las Leyes orgánicas. Sólo las dictan las Cortes, se reservan para otras materias Requieren mayoría
absoluta del Congreso.
- Las Leyes ordinarias, requieren solo mayoría simple del los votos emitidos en cada cámara.
- La función legislativa del poder ejecutivo. La Constitución atribuye el poder legislativo a las Cortes,
pero, bajo ciertas circunstancias, el Gobierno puede dictar “actos con fuerza de ley”, que gozan de la
misma fuerza y jerarquía que las normas emanadas del poder legislativo, sobre materias que no se
exija ley orgánica.
La legislación delegada y el decreto legislativo. Cuando eso ocurre, cuando la Constitución deja el
poder legislativo al Gobierno, recibe el nombre de decreto legislativo.
El Decreto-Ley. En caso extraordinario y de urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar
disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de decretos-leyes y que no podrán
afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado.
- Tratados internacionales
- La Constitución.
Estructura. Una parte declarativa, que recoge los principios de la Constitución. Una parte orgánica,
que regula los poderes e instituciones del Estado. Y una tercera parte vendría constituida por los
preceptos que se refieren a los procedimientos de reforma del texto constitucional.
Eficacia normativa de la Constitución.
Preceptos constitucionales inmediata y directamente vinculantes
Principios de actuación y grandes objetivos que deben perseguirse a través de las acción de los
poderes públicos (p. ej.: “principios rectores de la política social y económica”, arts. 39 a 52).
El Tribunal Constitucional. Garantiza su eficacia a través de:
Recurso de inconstitucionalidad. Control general de una ley independientemente de que se haya
aplicado o no.
Cuestión de inconstitucionalidad. Lo plantea un juez cuando el cree que una norma es
inconstitucional.
Recurso de amparo. Es el derecho del ciudadano de recurrir cuando se le impone una norma.
La reforma.
Normas dictadas por el poder ejecutivo (estatal o autonómico)
Decretos (especial referencia a los Reglamentos).
Ordenes Ministeriales.
Otras disposiciones administrativas (Resoluciones, Circulares, Instrucciones)
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
LA COSTUMBRE. Es la norma creada por la propia comunidad median la reiteración de
comportamientos que se consideran socialmente de necesaria observancia.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Se aplicaran en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
Ordenamiento comunitario
Como consecuencia de su adhesión a la CEE (hoy UE), España cedió parte de su soberanía (ex art.
93 CE). Por ello, algunas materias se rigen por las normas dictadas por la Comunidad Europea,
normas que son preferentes a cualquier otra de Derecho (“interno”) español (“primacía” del Derecho
comunitario frente al Derecho interno de los países miembros). En definitiva:
En las relaciones entre La Unión Europea (UE) y los Estamos Miembros (EM) que rige
el principio de atribución o de competencia, según el cual la UE ejerce exclusivamente las
competencias cedidas por los Estados, y las demás permanecen bajo la soberanía de éstos; hay
imprecisión y, por tanto, conflictos, que resuelve el Tribunal de Justicia de la UE
La UE tiene su propio ordenamiento jurídico que se aplica a todos y cada uno de los Estados
Miembros y a sus ciudadanos, lo cual plantea problemas de su relación con los ordenamientos
nacionales, pues son ordenamientos autónomos que conviven con base en dos principios
fundamentales de ordenación:
El efecto directo, que consiste en que amplias partes del Derecho comunitario constituyen
normas jurídicas que deben ser aplicadas por todas las autoridades comunitarias y nacionales,
incluidos los jueces y tribunales de los E.M.; determinar si existe o no ese efecto corresponde al
Tribunal de Justicia de la UE;
El principio de primacía, que significa que, ante un conflicto entre Derecho estatal y Derecho
comunitario se debe aplicar siempre de forma preferente la norma comunitaria, cualquiera que sea el
rango de la norma estatal.
El “Ordenamiento o Derecho comunitario” (características) está integrado por:
Derecho originario: Tratados constitutivos de la Comunidad Económica y sus diversas
modificaciones.
Derecho derivado: normas dictadas por las Instituciones de la UE para desarrollar esos
Tratados y llevar a cabo su aplicación concreta:
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
o Reglamentos. Se aplican a todos los Estados miembros sin que estos tengan que
realizar ningún cambio en su derecho interno.
o Directivas. Iguales que los Reglamentos, pero conceden un plazo de incorporación a los
Estados miembros
o Decisiones.
o Recomendaciones.
La ordenación de las fuentes: el principio de jerarquía y el principio de competencia.
Todo este conjunto de fuentes constituye un sistema, porque están jerarquizadas y tienen una relación
entre sí. Esa relación se basa en dos principios fundamentales: el principio de jerarquía y el principio
de competencia:
El principio de jerarquía: las normas s iguen una graduación, un orden, en forma que ninguna
puede oponerse a otra de rango superior. Teniendo en cuenta lo indicado sobre la UE, el orden
jerárquico sería:
Derecho Comunitario.
Constitución.
Normas con rango de Ley.
Normas dictadas por el ejecutivo (por su orden).
Costumbre.
Principios Generales del Derecho.
Carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior (art. 1.2 CC) (La
Constitucionalidad de las Leyes es competencia del TC en exclusiva; la Legalidad de las diversas
disposiciones es controlable por cualquiera de los Tribunales ordinarios).
El principio de competencia se manifiesta:
En la relación entre Leyes orgánicas y otras normas con rango de Ley.
En la relación entre normas del Estado Central y normas de las Comunidades Autónomas.
Eficacia de las normas jurídicas.
Presupuestos* de la eficacia:
La norma jurídica en el espacio: cada norma jurídica despliega sus efectos en el territorio
sobre el que tiene competencia el órgano que la creó.
La norma jurídica en el tiempo:
41
TEORÍA CONSTITUCIONAL
o Publicación de la norma. La fecha de publicación de la norma marca el nacimiento de la
misma.
o La entrada en vigor. Si nada se ha dispuesto esa norma solo podrá entrar en vigor a los
20 días de su publicación integra en el BOE. Este periodo recibe el nombre de “vacatio legis”.
o El término de vigencia. Por lo general las normas jurídicas tienen vigencia indefinida. No
obstante, en ocasiones se dictan leyes temporales. La perdida de vigencia de una norma suele
producirse por haberse dictado una nueva, sobre la misma materia que la contradiga, eso es la
derogación.
o La irretroactividad de la norma jurídica. Las leyes han de disponer para el futuro y no
para el pasado. El Derecho transitorio. Tiene por objeto resolver conflictos intertemporales. Está
constituido por normas que establecen criterios para determinar en qué casos la ley puede ser
retroactiva y en cuales la ley debe considerarse irretroactiva.
o Cuestiones sobre la aplicación de la norma jurídica
Determinación de la norma aplicable. La integración del Derecho. La analogía.
La interpretación de la norma jurídica. Consiste en averiguar su sentido o
significado a fin de aplicarla al caso planteado. Para ello tenemos una serie de métodos:
Interpretación gramatical. “las normas se interpretarán
según el sentido propio de las palabras”
Interpretación lógica.
Interpretación sistemática
Interpretación histórica. Deberá atenderse al momento
histórico en que aparece la norma, para entender los problemas a los que daba respuesta.
Interpretación finalista.
La eficacia de la norma jurídica:
El deber general de cumplimiento de las
normas. Aplicable para todos, obliga a todos
La ignorancia de la ley. La ignorancia de la ley no
quita su cumplimiento
El incumplimiento de las normas y su sanción.
Modalidades básicas de infracción de las normas:
actos contrarios a las normas imperativas y
prohibitivas. Estos actos son nulos de pleno derecho.
42
TEORÍA CONSTITUCIONAL
actos en fraude de ley. Aquel
comportamiento que, aparentando cumplir una norma formalmente, persigue eludir el cumplimiento de
otra.
La sanción por la infracción de la norma. Es la
consecuencia que lleva consigo el incumplimiento de una ley.
sanciones de carácter punitivo o penas. Infracción
de normas penales.
sanciones reparadoras. Busca eliminar las
consecuencias que crea el incumplimiento de una norma ! indemnización
sanciones neutralizantes (la nulidad). Consiste en
privar al acto de valor
3. ¿QUÉ ES EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y QUÉ SUS CARACTERES?
DERECHO OBJETIVO
I. Para la inmensa mayoría de los juristas el derecho constituye un conjunto (orden, sistema) de
normas o disposiciones de cierto tipo al cual denominan ''derecho objetivo'' para distinguirlo de otros
usos o sentidos de la palabra ''derecho''. El predicado ''objetivo'' se utiliza fundamentalmente para
diferenciar (u oponer) el orden jurídico al derecho subjetivo (en el sentido de permisiones o reclamos
jurídicamente justificados).
Desde antiguo, los juristas han usado ''derecho'' (o sus equivalentes) para referirse al orden jurídico.
Los romanos, p.e., usan ''derecho'' (ius) para referirse a la totalidad del orden jurídico (''ius civile
proprium romanorum''). En este sentido, ''derecho'' (ius) es entendido como conjunto de disposiciones
(praecepta) las cuales constituyen el derecho de un Estado: ''quod quisque populus ipse sibi ius
constituit, id ipsius proprium civitatis'' (''...el que cada pueblo estableció para sí, como el derecho del
Estado...'' D. 1, 1, 9) o el derecho internacional. En este mismo sentido, agregando un predicado
específico, los jurisconsultos romanos usan ius para referirse a una parte importante del derecho: ius
publicum, ius privatum, ius belli. etc. Este uso de ius tiene sus equivalentes en las lenguas modernas:
''derecho civil'', ''derecho internacional'', ''derecho penal'', ''derecho de los contratos'', etc.
En este sentido objetivo, ''derecho'' designa un conjunto de normas o disposiciones creadas por
ciertas instancias reconocidas como las instancias creadoras del derecho y que son, en lo general,
eficaces.
43
TEORÍA CONSTITUCIONAL
II. El derecho objetivo, «i.e.» el orden jurídico, es concebido como un subsistema social, constituido
por instituciones que realizan funciones sociales específicas (resuelven controversias, eliminan el uso
de la fuerza, etc.). Varios rasgos distinguen a este subsistema. El orden jurídico es normativo porque
contiene normas; es institucionalizado porque es creado y administrado por instituciones; es coactivo
porque hace uso de sanciones. Por otro lado, el orden jurídico es considerado un sistema
comprensivo, supremo y exclusivo. Comprensivo, porque pretende autoridad para regular cualquier
tipo de comportamiento; supremo, en razón de que la fuente de validez de sus normas o disposiciones
no proviene de ningún otro sistema social, y exclusivo, porque ahí donde vale un orden jurídico no
puede valer ningún otro. Atendiendo a estas características, y particularmente al hecho de su
establecimiento ''derecho objetivo'' se asocia o se identifica con ''derecho positivo''.
El tecnicismo ''derecho objetivo'' puede aplicarse no sólo a un orden jurídico, o a parte de él, sino,
incluso, a una disposición jurídica aislada (García Máynez).
III. Se ha discutido largamente si el derecho objetivo precede al subjetivo o viceversa. Dejándose llevar
por consideraciones psicológicas, algunos autores sostienen que el subjetivo es lógicamente anterior.
Otros afirman que el subjetivo es consecuencia de aquel que, por tanto, le precede. Desde el ángulo
de una observación simple, pareciera que el derecho subjetivo o la facultad fuera una derivación de
una norma jurídica, «i.e.» del derecho objetivo. Se habla, así, de una prioridad lógica o de la primacía
del derecho objetivo. Pero, si se pone atención al origen de los contenidos jurídicos, tal como se
presentan en la conciencia humana, entonces pareciera que es el derecho objetivo el que resulta
consecuencia de los derechos subjetivos y de las facultades de los cuales los hombres se sienten
titulares: los reclamos, requerimientos o aspiraciones, aparecen primero; las normas, vienen después
(García Máynez, Recaséns).
En realidad, las dos nociones tienen una función descriptiva y explicativa diferente. Ciertamente, el
derecho subjetivo, así como la facultad, constituye una función normativa, (permisión, autorización) del
derecho objetivo. El derecho objetivo es la norma que autoriza, que inviste, que faculta; el derecho
subjetivo, o la facultad es la permisión jurídicamente fundamentada. Los derechos (subjetivos) y las
facultades no se conciben (propiamente hablando) por fuera del orden jurídico.
Sin duda, el derecho (subjetivo), así como la facultad, se encuentra contenido en la norma que lo
instituye; sin embargo este no es aspecto de aquél, ni su noción conversa (García Máynez, Gurvitch,
Tamayo). Las nociones de derecho subjetivo y facultad son conceptos técnicos que se refieren a
funciones específicas del derecho, los cuales se verían obscurecidos si fueran explicados como mera
derivación o reflejo del derecho objetivo.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
4. EXPLIQUE LAS RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON LAS OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS
Y SOCIALES.
Como principio La Constitución conforma la cúspide de la pirámide del sistema jurídico. Es la norma
suprema de todo país democrático, lo que implica que todos los actos de autoridad, incluidas las leyes
y demás actos de contenido normativo se supeditan a ella y deben de estar de acuerdo con la misma.
Por razón del objeto material el Derecho Constitucional guarda una relación especial con una serie de
disciplinas que se consideran disciplinas afines o complementarias. Tales son, especialmente: la
Ciencia Política, la Teoría del Estado y la Sociología. Sin embargo, este ámbito de relaciones puede
ampliarse. En este sentido, pueden citarse también la Filosofía Política y la Historia de las Ideas
Políticas.
Jurídicamente se relaciona con cada una de las diciplinas o ramas jurídicas que se derivan de su
contexto.
5. ¿CUÁL ES EL OBJETO Y FIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL?
“La enseñanza debe comprender las necesidades de la época y las tendencias de la
generación viviente, si quiere ser algo más que un catecismo de áridas abstracciones, de
escolásticas sutilezas, de vacías fórmulas sin vida y aplicación práctica que dejen fríos e
impasibles a los oyentes y no enciendan en su ánimo ese calor de virtuoso afecto, único que
puede fecundar los gérmenes de la doctrina” (Mancini)
“El objeto del Derecho constitucional se puede definir como el encuadramiento jurídico de los
fenómenos políticos”15
1. El objeto del Derecho Constitucional es el encuadramiento jurídico de los fenómenos
políticos
2. Desde un punto de vista valorativo, este encuadramiento tiene que hacerse
respetando una serie de principios básicos de justicia objetiva (valores)
3. Dando por supuesto que contamos con la dimensión valorativa, podemos definir el
Derecho Constitucional de la siguiente manera:
15 HAURIOU, André, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ediciones Ariel, Barcelona 1971, p. 17.
45
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Es una ciencia cuyo objeto (formal) de estudio son las normas que regulan la parte de la
realidad social que se refiere a la dimensión política de la existencia humana (la que hace
referencia al poder político). Otra posibilidad: el Derecho Constitucional es la ciencia que
estudia el conjunto de normas que regulan la organización del poder en una sociedad concreta.
O también: el Derecho Constitucional es la ciencia que estudia la Constitución, en tanto que
norma suprema del Estado (forma moderna de organización del poder político) y el resto de las
leyes que la desarrollan y completan.
6. DIFERENCIA ENTRE EL CONCEPTO MATERIAL Y EL FORMAL DE LA CONSTITUCIÓN.
Desde el punto de vista material, la Constitución es el conjunto de reglas fundamentales que se aplican
al ejercicio del poder estatal.
Desde el punto de vista formal, Constitución se define a partir de los órganos y procedimientos que
intervienen en su adopción, de ahí genera una de sus características principales: su supremacía sobre
cualquier otra norma del ordenamiento jurídico. –dice Kelsen—es cierto documento solemne, un
conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de
prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas. La Constitución en
sentido formal es el documento legal supremo. Hay una distinción entre las leyes ordinarias y las leyes
constitucionales; es decir, existen normas para su creación y modificación mediante un procedimiento
especial, distintos a los abocados para reformar leyes ordinarias o leyes secundarias.
Jorge Carpizo.- Da una clara descripción de la Constitución, de las teorías, posturas y corrientes que
ha habido en torno a ella. Además de esta gran contribución, también analiza el concepto desde
diversos ángulos, y nos dice que la palabra Constitución, como tal, es una palabra que tiene diversos
significados, es una palabra multívoca.
Así, cuando existe cierto orden que permite que se efectúen hechos entre gobernantes y gobernados
hay una Constitución. Dice que se puede contemplar a la Constitución desde diversos ángulos, desde
el ángulo económico, sociológico, político, histórico y jurídico, y desde el punto de vista jurídico, vemos
la vida normada de un país, y que el Derecho Constitucional será la estructura del funcionamiento del
Estado.
Una Constitución es un juego dialéctico entre el ser y el deber ser, la Constitución de un país
es dinámica, es un duelo permanente entre el ser y el deber ser, un duelo permanente entre la norma y
la realidad. La norma puede ir más allá de la realidad, forzar a ésta para lograr que se adecue a ella,
pero con un límite: que no trate de violentar esa realidad en nada que infrinja la dignidad, la libertad y
la igualdad humana.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Carpizo señala que la Constitución puede ser contemplada desde dos ángulos, como una Constitución
material y como una Constitución formal. La Constitución material será el contenido de derechos que
tenemos los hombres frente al Estado, esa organización, atribuciones y competencias están en la
Constitución, es el contenido mismo de la Constitución. Desde el punto de vista formal, es el
documento donde están estas normas constitucionales, las cuales solamente se pueden modificar por
un procedimiento especial.
7. ELABORE Y FUNDAMENTE SU PROPIO CONCEPTO DE LA CONSTITUCIÓN.
Es la norma fundamental para el desarrollo socio poítico cultural del estado, que define las relaciones
entre el pueblo y su gobierno.
8. ¿CÓMO SE CLASIFICAN LAS CONSTITUCIONES SEGÚN SU:
8.1. FORMULACIÓN JURÍDICA:
Esta es una clasificación clásica, en virtud de la cual se conoce a las constituciones como escritas y no
escritas.
Constitución escrita
Es el texto legal en el que se plasman los principios fundamentales sobre los que descansa la
organización del estado, los límites y las facultades del Estado, así como deberes y derechos de los
individuos. Es el texto específico que contiene la totalidad o casi la totalidad de las normas básicas, y
que debe ser respetado por cualquier otra norma de rango inferior.
Ventajas de la Constitución escrita
Respecto a esta clasificación, considera Esmein que es preferible una Constitución escrita a otra no
escrita o consuetudinaria, debido a que una Constitución escrita permite una mayor certidumbre
jurídica y concede ventajas de técnica jurídica, ya que se conoce con mayor precisión qué normas son
constitucionales y cuáles no lo son, otorga ventajas, debido a que es sencillo ubicar la jerarquía y la
unidad del sistema en ese tipo de régimen y automáticamente se coloca en la cúspide de ese régimen
jurídico el documento madre y, a partir de éste, emanarán las demás instituciones.
A partir del pensamiento de Esmein se concluyen tres ventajas de las constituciones escritas:
47
TEORÍA CONSTITUCIONAL
La superioridad de la ley escrita sobre la costumbre, lo cual se había reconocido a finales del siglo
XVIII, ya que desde entonces existía la necesidad de llevar a un rango superior las reglas
constitucionales.
También desde el siglo XVIII es importante el reconocimiento del pacto social que implica una
Constitución dictada por la soberanía nacional, lo cual es interesante desde la óptica de la legitimación
de los principios jurídicos que emanan de la soberanía nacional.
En una Constitución escrita hay claridad y precisión en cuanto al contenido y esto elimina confusiones,
y en una Constitución no escrita, la ambigüedad suele ser un riesgo.
Constitución no escrita
Este tipo de clasificación es conocido también como Constitución consuetudinaria, en el cual no existe
un texto específico que contenga la totalidad, o casi la totalidad de las normas básicas, sino que estas
están contenidas a lo largo de diversas leyes, cuerpos legales y usos repetidos. Un ejemplo sería la
Constitución no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de derecho las podemos encontrar en los grandes
textos históricos como la Carta Magna (1215), la Petición de Derechos (1628), el Habeas Corpus
(1679), el Bill of Rights (1689) y el Acta de Establecimiento (1701).
8.2. REFORMABILIDAD
Según su reformablidad las constituciones se clasifican en rígidas y flexibles. Las constituciones
rígidas son aquellas que requieren de un procedimiento especial y complejo para su reformabilidad; es
decir, los procedimientos para la creación, reforma o adición de las leyes constitucionales es distinta y
más compleja que los procedimientos de las leyes ordinarias.
Constituciones rígidas o pétreas
Constituciones semi-rígidas
Constituciones flexibles
En la práctica, las constituciones escritas son también constituciones rígidas; es decir, cuando en un
Estado encontramos que existe Constitución escrita, descubrimos que ésta tiene un procedimiento
más complejo de reforma o adición que el procedimiento para la creación, reforma o adición de una ley
ordinaria.
8.3. ORIGEN
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Las constituciones se diferencian también en función de su origen político; pueden ser creadas por
contrato entre varias partes, por imposición de un grupo a otro, por decisión soberana, etc.
Constituciones otorgadas
Las constituciones otorgadas se dice que corresponden tradicionalmente a un Estado monárquico,
donde el propio soberano es quien precisamente las otorga; es decir, son aquellas en las cuales el
monarca, en su carácter de titular de la soberanía, las otorga al pueblo. En este caso, se parte de las
siguientes premisas:
Desde la perspectiva del monarca, es él quien la otorga, por ser el depositario de la soberanía.
Es una relación entre el titular de la soberanía –monarca— y el pueblo, quien simplemente es
receptor de lo que indique el monarca.
Se trata de una Constitución en la cual se reconocen los derechos para sus súbditos.
Constituciones impuestas
Hay constituciones que son impuestas por el Parlamento al monarca, refiriéndose al Parlamento en
sentido amplio, con lo que se alude a la representación de las fuerzas políticas de la sociedad de un
Estado, de los grupos reales de poder en un Estado que se configuran en un órgano denominado
Parlamento. En este tipo de Constitución, es la representación de la sociedad la que le impone una
serie de notas, determinaciones o de cartas políticas al rey, y éste las tiene que aceptar. Por lo tanto,
existe en el caso de las constituciones impuestas, una participación activa de la representación de la
sociedad en las decisiones políticas fundamentales.
Constituciones pactadas
En las constituciones pactadas la primera idea que se tiene es el consenso. Nadie las otorga en forma
unilateral, ni tampoco las impone debido a que si son impuestas y no se pactan carecerían de un
marco de legitimidad. Estas constituciones son multilaterales, ya que todo lo que se pacte implica la
voluntad de dos o más agentes; por lo tanto, son contractuales y se dice que parten de la teoría del
pacto social. Así, se puede pactar entre comarcas, entre provincias, entre fracciones revolucionarias,
etc.
Las constituciones pactadas o contractuales implican:
1. una mayor evolución política que en aquellas que son impuestas u otorgadas
49
TEORÍA CONSTITUCIONAL
2. en las pactadas hay, una fuerte influencia de la teoría del pacto social
3. en aquellas que son pactadas este pacto o consenso se puede dar entre diversos agentes
políticos todos aquellos grupos de poder real que estén reconocidos por el Estado.
Así, aún tratándose de una monarquía, cuando se pacta los gobernados dejan de ser súbditos y se
consagran como un pueblo soberano.
Constituciones aprobadas por voluntad de la soberanía popular
Son aquellas cuyo origen es directamente la sociedad, la cual por lo general se manifiesta a través de
una asamblea. Por lo tanto, no es que la sociedad pacte con los detentadores del poder público, sino
que la propia Constitución surge de la fuerza social.
9. EN RELACIÓN A LA IDEOLOGÍA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL:
9.1. ¿EN QUÉ CONSISTE EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO?
Hace más de 60 años, Charles Howard McIlwain abrió su clásico tratado Constitucionalismo Antiguo y
Moderno con esta frase: “Parece ser el momento para examinar el principio general del
constitucionalismo [...] un examen que debería incluir alguna consideración de las etapas sucesivas
de su desarrollo.”
Hoy, a principios del siglo XXI, y después de más de doscientos años de constitucionalismo moderno,
tenemos que admitir que nuestro conocimiento de su historia es casi inexistente. Aquel moderno
constitucionalismo que apareció al final del siglo XVIII parece estar más allá de cualquier disputa. Las
revoluciones Americana y Francesa constituyeron, de acuerdo con Maurizio Fioravanti, “un momento
decisivo en la historia del constitucionalismo”, inaugurando “un nuevo concepto y una nueva
práctica”. Doscientos años más tarde, se da por supuesto que cada país en el mundo, con la
excepción del Reino Unido, Nueva Zelanda e Israel, poseen una constitución escrita basada en el
moderno constitucionalismo. Pero mientras nosotros reconocemos la aceptación global de un principio
político, por singular que sea, y mientras que eruditos como Bruce Ackerman han acuñado el término
“constitucionalismo mundial”, debemos admitir, y no sin dificultad, que a pesar de McIlwain, Fioravanti,
y numerosos otros académicos, definitivamente no sabemos cómo llegó a suceder todo esto.
Se han realizado numerosos estudios en derecho constitucional y en historia constitucional. Aunque
generalmente han enriquecido nuestro conocimiento, nos han dicho muy poco acerca del
50
TEORÍA CONSTITUCIONAL
constitucionalismo moderno y su historia. Al partir desde el Estado-nación, tendieron a carecer de una
perspectiva abarcadora y usualmente se restringieron ellos mismos a acumular información Estado por
Estado. En contraste, los más feroces oponentes del constitucionalismo moderno desplegaron su
conocimiento completo del concepto inmediatamente después de la conclusión de ese evento decisivo,
la revolución de 1848. Ellos denunciaron lo que llamaron la “esencia y fastidio del moderno
constitucionalismo”, como dijo el título de un libro, y con él, su historia y sus principios o elementos
esenciales. Aunque sus argumentos carecen hoy de validez, el fenómeno que describieron merece
aun más atención en nuestro tiempo que el obligado hace ciento cincuenta años.
Esos principios del constitucionalismo moderno fueron los mismos que Carl von Rotteck definió en los
1830s como el “sistema constitucional [...] tal y como ha evolucionado desde el inicio de la Revolución
Americana y – más efectivamente en Europa – de la Revolución Francesa [y] – que es concurrente,
completamente en teoría, y al menos de forma aproximada en la práctica – con el sistema de
Staatsrecht puro, basado en la razón”. Sus principales principios fueron los derechos humanos, la
separación de los poderes, el gobierno representativo, la limitación del poder gubernamental, la
responsabilidad política y la independencia judicial. Los principios del constitucionalismo moderno
tuvieron origen en la pregunta de cómo la libertad individual podría asegurarse permanentemente
contra las intervenciones del gobierno, considerando las debilidades de la naturaleza humana. ¿Cómo
podrían edificarse constituciones tomando en cuenta la experiencia histórica y política, así como la
teoría política, el derecho y la filosofía?
Partiendo de la idea medieval de un rey instituido con la potestas temperata, la Revolución Gloriosa en
Inglaterra en 1688-89 había establecido el principio de la monarquía limitada como una doctrina
constitucional oficial. La Revolución Americana, esforzándose por asegurar la libertad individual,
transformó esta doctrina en el principio constitucional del gobierno limitado. Por primera vez, la idea
tradicional de limitar el poder había derivado en la concesión de derechos positivados a los individuos,
la protección de los cuales podría reclamarse en la corte contra las pretensiones del gobierno. De
acuerdo con la ley natural, no fue el orden divino de los tiempos antiguos el que otorgaba legitimidad a
la constitución, sino únicamente el pueblo. Tal y como había insistido Thomas Paine, una constitución
así, por lo tanto, no podría ser jamás el acto de un gobierno, sino que precedería por necesidad a
cualquier gobierno. Este fundamento conceptual del constitucionalismo moderno resultó en los
principios de la soberanía popular, el anclaje de la constitución en principios universales, una
declaración de derechos, gobierno limitado, y la consideración de la constitución como la ley suprema.
Estos cinco fundamentos condicionaron otros cinco principios con el objeto de hacer a la constitución
funcionar de acuerdo a las metas del constitucionalismo moderno: gobierno representativo para
ampliar su legitimidad y para prevenir el gobierno aristocrático y la corrupción; la separación de los
51
TEORÍA CONSTITUCIONAL
poderes de acuerdo a Montesquieu, para excluir toda concentración tiránica del poder; la exigencia de
responsabilidad política y de un gobierno responsable, para controlar el poder; independencia judicial
para que la ley prevaleciera por sobre el poder y perdurara; y un procedimiento ordenado de reforma
de la constitución ante el simple paso del tiempo o para corregir errores u omisiones, con la
participación del pueblo o de sus representantes, mientras que se previenen alteraciones arbitrarias o
pobremente pensadas.
Estos diez principios aparecieron por primera vez en Virginia en 1776. El 12 de junio de 1776, la
Convención General de delegados y representantes de varios condados y corporaciones de Virginia
adoptaron lo que ha sido conocido como laVirginia Declaration of Rights. Fue un documento
revolucionario, pero que algunas veces es incorrectamente llamado laVirgina Bill of Rights (en una
inconsciente o tal vez deliberada alusión al Bill of Rights inglés de 1689). La referencia al inglés “Acto
de declarar los derechos y libertades del vasallo y establecer la sucesión de la corona”, como su propio
título lo dice, es engañosa, pues fue publicada por “los dichos Lores Espirituales y Temporales y
Comunes [...] para reivindicar y asegurar sus Derechos y Libertades”. En términos estrictamente
políticos, marcó el final de la Revolución Gloriosa y pasó a ser parte de su consolidación. El Bill of
Rights inglés no se refiere a principios universales o a ninguna idea abstracta; en realidad,
considerando la tentativa del último Rey de “Suprimir y extirpar la Religión Protestante, y la Leyes y
Libertades de este Reinado”, los Lores y Comunes hicieron uso de lo que ellos entendieron como “Sus
indiscutibles Derechos y Libertades”.
Los delegados de Virginia de 1776 pudieron fácilmente hacer uso de un lenguaje similar, así como
numerosos colonos lo habían hecho durante la década anterior. Pero ellos deliberadamente
introdujeron un lenguaje nuevo: “Una declaración de derechos hecha por los representantes del buen
pueblo de Virginia, congregados en convención general y libre; cuyos derechos pertenecen a ellos y a
su posteridad, como la base y fundamento de gobierno.” Este es un documento completamente nuevo,
que emplea un nuevo y audaz lenguaje. Fue una “declaración de derechos”, no un documento
subjetivo declarando derechos, y fue establecido por “los representantes del [...] pueblo”, quienes
fueron “congregados en convención general y libre”, y no en una asamblea cualquiera, con una
equívoca legitimización. Además, ellos habían declarado los derechos, apropiadamente, como
pertenecientes al pueblo y a sus descendientes, y no a la asamblea o a la convención misma, en
contraste con alguna otra institución. Estos derechos sirvieron, en la frase más revolucionaria de todas,
“como la base y fundamento de gobierno”, una afirmación completamente desconocida y contradictoria
con cualquier forma de entender la constitución inglesa.
Este audaz lenguaje revolucionario fue sustanciado en las dos primeras secciones del documento, el
cual develó la fuente de todos los derechos determinados: la naturaleza. El derecho natural no
52
TEORÍA CONSTITUCIONAL
solamente confería a la gente “ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en estado de
sociedad, ellos no pueden, por ningún pacto, privar o despojar a su posteridad”. También probó que
“todo poder es conferido, y consecuentemente derivado, del pueblo”.
Sin palabra alguna referida a la constitución inglesa o a la necesidad de restaurar antiguos derechos
que habían sido violentados, la Declaración de Derechos de Virginia pregonó al mundo la soberanía
del pueblo, los principios universales, y la inherencia de los derechos humanos, declarados en una
constitución escrita como “la base y fundamento de gobierno”. Fue el verdadero nacimiento de lo que
entendemos hoy como constitucionalismo moderno.
En realidad, la Declaración de Derechos de Virginia no fue el primer documento constitucional de la
Revolución Americana. Fue precedida por la Constitución de New Hampshire del 5 de enero de 1776,
y por la Constitución de Carolina del Sur de 26 de marzo de 1776. Pero el lenguaje de estos dos
documentos se parece mucho más al Bill of Rights inglés, el lenguaje de los derechos antiguos y de
las libertades violentadas, pero rescatadas para ser restauradas. A pesar de que hay una referencia
casual al derecho natural en la Constitución de New Hampshire, y de que el documento de Carolina
del Sur por primera vez se autodenominó “constitución”, ninguna de ellas apeló a la soberanía del
pueblo, principios universales, derechos humanos inherentes, o a una constitución escrita como “la
base y fundamento de gobierno”. Como las primeras constituciones escritas, fueron nuevas en su
forma, pero su contenido no había todavía abandonado sus connotaciones tradicionales.
Todo esto cambió con la Declaración de Derechos de Virginia de junio de 1776. No solamente
enumeró varios de estos derechos. También proclamó criterios adicionales, que desde entonces son
considerados fundacionales del constitucionalismo moderno. Estos son la responsabilidad y la
obligación del gobierno de rendir cuentas por sus actos, el derecho “a reformar, alterar, o abolir” el
gobierno, la separación de los poderes, el “juicio por un jurado imparcial”, y la idea de que el gobierno
constitucional es por su propia naturaleza un gobierno limitado. Fue una mezcla de principios
fundamentales y de elementos estructurales que serían integrados a una constitución posterior,
considerados indispensables precondiciones para asegurar la libertad individual y garantizar el
gobierno racional de acuerdo a la ley, en vez de un gobierno de acuerdo al placer, el privilegio, o la
corrupción. Ninguno de estos criterios fueron realmente nuevos. En realidad, ellos fueron
extensamente discutidos a lo largo de las colonias durante la década precedente. Pero nunca antes
habían aparecido en un documento público en forma coherente, constituyendo la base de un nuevo
orden político.
Más allá de haber enumerado ciertos derechos, aunque de forma incompleta, la importancia singular
de la Declaración de los Derechos de Virginia en 1776 se basa en el establecimiento de un catálogo
completo de lo esencial del constitucionalismo moderno, cuyo carácter fundacional no es hoy menos
53
TEORÍA CONSTITUCIONAL
válido de lo que fue hace más de doscientos años: soberanía del pueblo, principios universales,
derechos humanos, gobierno representativo, la constitución como ley suprema, separación de
poderes, gobierno limitado, responsabilidad y obligación de rendir cuentas del gobierno, independencia
judicial e imparcialidad, y el derecho de la gente a reformar su propio gobierno, o poder constituyente
del pueblo. Estos diez elementos esenciales del constitucionalismo moderno son expresados en la
Declaración de Derechos de Virginia, y por más de doscientos años ninguna constitución que reclame
su adhesión a los principios del constitucionalismo moderno se ha atrevido abiertamente a desafiar
ninguno de estos principios, cuando se ha idealizado la sociedad basada en la razón, que dispone de
una base legal sólida para atender los intereses encontrados y los conflictos.
Sin embargo, la historia del constitucionalismo moderno está llena de intentos de evadir uno o varios
elementos en este catálogo, o de rechazar más o menos la totalidad del mismo; en otras palabras, de
establecer una constitución escrita negando manifiestamente los principios del constitucionalismo
moderno. Esta oposición fundamental al moderno constitucionalismo nunca fue una opción política
viable en ninguno de los estados de Estados Unidos hasta la mitad del siglo XIX. Sin embargo, se
requirió de tiempo y experiencia para transformar estos elementos básicos en principios generalmente
aceptados.
La historia del constitucionalismo moderno es una historia que necesita ser escrita. Los comentarios
que preceden solamente esbozan un borrador con la intención de incitar un nuevo pensamiento sobre
la historia constitucional en general y sobre su impacto en diferentes países en particular. Se ha
demostrado que se reclama una perspectiva fresca para que brinde nuevas luces en la historia
constitucional de todos los países involucrados. En vez de preguntar cuando y donde las ideas e
instituciones americanas o francesas fueron copiadas, como se ha hecho hasta ahora, el desarrollo
constitucional de ambos países aparece con una nueva luz, demandando nuevas respuestas. La
historia del constitucionalismo moderno deliberadamente se aleja de los pasos de la historia
constitucional nacional e inicia una perspectiva global. Los documentos para esta nueva aproximación
están todos allí. Todo lo que necesitan es una nueva lectura, que promete abrir un enorme espacio, de
nuevos panoramas.
9.2. ¿DE QUÉ TRATA EL CONTENIDO LIBERAL DE LA CONSTITUCIÓN?
La doctrina liberal propuso cambios en la forma de Gobierno y defendió los derechos políticos de los
ciudadanos.
54
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Locke estableció la división de poderes dentro del gobierno y fue quien mayor influencia tuvo en la
Declaración de Independencia y la Constitución de los Estados Unidos de América y la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia realizadas a finales del siglo XVIII.
La experiencia constitucional de Francia, Gran Bretaña y Estados Unidos fue decisiva para
el desarrollo del pensamiento liberal en el siglo XIX, durante el cual se promulgaron constituciones en
la mayor parte de los países europeos y americanos.
Las ideas liberales en Europa se convirtieron en un instrumento de lucha para revolucionarios del siglo
XIX, que combatieron contra el gobierno absolutista de los reyes o contra el dominio extranjero.
En ese contexto de la doctrina liberal, inspiración de la independencia de México y otros países
americanos de España, José María Morelos y Pavón promulgó en 1814 la Constitución de Apatzingán
donde recoge los principios de igualdad, soberanía popular y división de poderes.
Como país libre, en México encontramos como Constituciones que precedieron a la de 1917: la de
1824 y la de 1857.
Recordando que nuestra guerra de independencia termina en 1821 y tres años después en 1824, los
representantes de la nación de tendencia conservadora, reunidos en un Congreso Constituyente,
proclamaron la primera Ley Suprema del País: La Constitución de los Estados Unidos Mexicanos que
estuvo vigente por poco más de 30 años.
En 1854, los liberales desplazaron a los conservadores y promovieron la elaboración de nuevas leyes
y así en 1857 se dio a conocer la nueva Constitución Política. Ese mismo año entró en vigor, a pesar
del desacuerdo de los conservadores, quienes la desconocieron y se levantaron en armas.
Principales disposiciones legales de la Constitución promulgada el 4 de octubre de 1824.
Establecimiento de la República Federal como forma de gobierno, con carácter Representativo,
Popular y Federal.
Un gobierno republicano, constituido por los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
El poder Ejecutivo se deposita en un Presidente y un Vicepresidente, electos cada cuatro años.
Principales disposiciones legales de la Constitución liberal promulgada el 5 de febrero de 1857.
México se constituye como una República, Representativa, Popular y Federal.
Se adopta el Principio de la División de Poderes.
Se reconocen las Libertades de Enseñanza y las garantías de Libertad, Propiedad, Seguridad y
Soberanía Popular.
Sucesos después de la promulgación de la Constitución de 1857.
Benito Juárez gobernó de 1858 a 1872, año de su muerte, tras quien Porfirio Díaz ocupó el poder.
55
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Así la época conocida como Porfiriato abarca el período comprendido entre 1876 y 1911. Esta etapa
se caracterizó por la supresión de libertades y un gobierno que no respetaba la ley. Los campesinos,
grupos indígenas y otros sectores populares estaban en la miseria, mientras unos pocos mexicanos y
extranjeros eran dueños de la riqueza del país.
Con estas condiciones nace la Revolución Mexicana en 1910 donde Madero exigió:
La obediencia de las leyes constitucionales de 1857 y el respeto al voto del ciudadano.
Posterior a la Revolución de 1910, México requería que se fortaleciera su sistema político ya que sus
instituciones estaban sumamente deterioradas por este conflicto y se requería garantizar la seguridad
en los bienes y en las personas. Por lo que el presidente constitucionalista, Venustiano Carranza,
promulga la Constitución el 5 de febrero de 1917 en la ciudad de Querétaro.
Es importante señalar, que un grupo de diputados deseaban introducir grandes cambios en las
disposiciones legales para transformar la sociedad mexicana. Pero otros diputados que representaban
a los ciudadanos terratenientes, grandes comerciantes y propietarios acaudalados se oponían a los
cambios.
En las sesiones del Congreso se debatieron las propuestas de los distintos grupos, los diputados que
promovían la inclusión de las demandas de los sectores populares en la carta Constitucional lograron
convencer a la mayoría de representantes.
De ahí el carácter social y democrático que guarda nuestra Constitución.
Que paso por esos tiempos de independencia y liberalismo, por mi estado:
Cum finis est licitus, etiam media sunt licita.
“cuando el fin es lícito, también lo son los medios”
Jesuita Busenbaum; 1650.
La crisis del pensamiento español que se presentó en el siglo XVIII en que la iglesia perdió su fuerza
política, la monarquía se hundió en el razonar progresivamente violento de los filósofos y los
horizontes del comercio que se ensancharon y, por otra parte la Revolución Francesa con la
declaración de los derechos del hombre y del ciudadano fueron factores en que se vislumbró la
independencia, circularon los libros peligrosos y atrevidas doctrinas revolucionarias, hubo convulsiones
proselitistas de los amigos del país y de las logias masónicas renovadoras, de tendencias socialistas, y
enemigas del trono y del fanatismo; formadas por hombres de amplio criterio y basta ilustración,
participaron preeminentemente en ese renacimiento. Los ingleses propagaron la masonería
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
dependiente de la Logia Lautaro16, de Londres 17, y con igual nombre fundaron logias en sus
incursiones por las costas de América, En Tepic, se establecieron los amigos del país, y una logia con
el nombre de "América" en los finales del siglo XVIII. Los franceses también propagaron la orden en
España y México, distinguiéndose entre sus propagandistas el general D'Alvimar, que fue casi seguro,
el iniciador de Hidalgo y de Allende con quienes pocas semanas antes del 16 de Septiembre de 1810
sostuvo largas conferencias. Las logias ambulantes o viajeras constituidas en los barcos, al visitar
puertos de América, inician a muchos de los que después fueron caudillos de la insurrección, otros
fueron iniciados por los viajeros en el interior del país y otros más, directamente en Londres, como
Francisco de Miranda, y El Conde de Aranda, Francisco Javier Mina, Bolívar y Verdad y Ramos cuya
ascendencia por línea materna era originaria de Compostela de Nueva Galicia, pertenecían a la
masonería, que consecuentemente tuvo participación determinante en el movimiento emancipador.
El diputado por el Estado de México, presbítero Epigmenio de la Piedra, originario de Tenancingo y
cura de Yautepec, proponía como garantía de honradez y capacidad, que fuera requisito indispensable
para ser funcionario público, pertenecer a una logia masónica.18
Otras instituciones, los cabildos o ayuntamientos, tienen también singular importancia en la gestación
de la revolución de independencia; su origen se remonta a los romanos y se comprende su importante
vigencia en España, cuando Hernán Cortés que se sustrae al dominio del gobernador de Cuba, Diego
Velázquez, al llegar a Veracruz constituye el ayuntamiento para legitimar su empresa, ya que entre el
ayuntamiento y el rey, no hay autoridad intermediaria y es la institución de mayor tradición, que para
ese entonces ya contaba con una serie de prerrogativas y en ella se guardaban las ideas de
autonomía y defensa del individuo.
El prestigio de los ayuntamientos declina en el Siglo XVII y parte del XVIII, en que se venden al mejor
postor los puestos de concejales, pero a fines del XVIII vuelven por sus fueros, a ser la expresión del
16 Lautaro (del mapudungun Lef-traru, «Traro veloz», n. Tirúa, ca. 1535 – Peteroa, 1557) fue un destacado líder militar mapuche en la Guerra de Arauco durante la primera fase de la conquista española.
17 también conocida como Logia de los Caballeros Racionales, logia masónica fundada por Francisco de Miranda en el año 1797 en Londres.
18 Molina Enriquez, Andrés, Lic.-"La Revolución Agraria de México,-Talleres Gráficos del Museo Nacional de Arqueología,Historia y Etnografía.-México 1937.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
sentimiento colectivo; y de su seno brota la manifestación de las ideas de autonomía y de libertad,
como se aprecia en la actitud asumida por el de México en los albores de la revolución libertaria.
El criollo y el mestizo concurren a nuestro movimiento de independencia con móviles y objetivos
completamente diferentes. E1 criollo piensa que al triunfo del movimiento armado, debe restaurarse un
régimen siempre ligado a la madre patria; el mestizo piensa, en cambio, que puede con su
potencialidad espiritual realizar su propio destino con sus propios elementos; confía en sí mismo para
constituir su nacionalidad. Así nos explicamos la actuación posterior de Escoceses y Yorkinos, de
liberales y conservadores.
La independencia de México no podía ser proclamada y realizada por los indios como vuelta a su
antigua autonomía, a sus viejas instituciones porque no podían levantar infinidad de reinos enemigos
entre sí, era necesario que la raza mexicana fuera lo suficientemente fuerte, numerosa e ilustrada,
para conseguir al mismo tiempo que expulsar a los conquistadores, mantener a las diversas naciones
indígenas dentro de la unidad social, política y administrativa, creada por el gobierno de la colonia, en
un proceso de fusión, que ha venido a integrar nuestra nacionalidad.
El Medievo de España, las corrientes filosóficas que dominaron durante doscientos años a la Nueva
España, dan paso a la modernidad, a la ilustración, cuando empiezan a circular por España el Teatro
Crítico y las Cartas Eruditas de Juan Benito Jerónimo de Feijoó, las obras de Tosca y las ideas de
Juan Jacobo Rousseau y de Smith, que rápidamente se extienden y penetran en la Nueva España,
agravando la crisis intelectual que se ha venido agudizando por el razonar progresivamente virulento
de los filósofos. El siglo XVIII reviste capital importancia, porque el hombre alcanza su más alta
expresión al declararse poseedor de una soberanía irrevocable, Es el siglo del hombre, y del
ciudadano.
El visionario conde de Aranda tuvo la resolución de proponer al Carlos III la independencia de las
colonias americanas sugiriendo la creación de tres monarquías gobernadas por otros tantos infantes
de España, como proceso político demográfico natural, inspirado en la reflexión de que más vale un
amigo que un esclavo y que cuesta menos convencer que someter; ya que de otro modo se perderían
irremisiblemente y en definitiva los dominios de ultramar para la corona de España. El
desenvolvimiento de los acontecimientos posteriores, nos dan la dimensión visionaria del estadista, y
reclaman nuestro leal reconocimiento al indiscutible talento del de Aranda.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Nuestro movimiento revolucionario de independencia se produce y desarrolla como consecuencia de la
crisis del pensamiento mestizo originada a su vez en la del pensamiento criollo, y ambas a su vez
motivadas en la crisis del pensamiento Español arrastrado en el torbellino de la gran revolución
filosófica del siglo XVIII, cuyos orígenes encontramos en el renacimiento y sus raíces más profundas
en la edad media; pero surge directamente encadenado a los acontecimientos internacionales; el pleito
secular entre España e Inglaterra se agrava con la ayuda que aquella presta a la emancipación de los
Estados Unidos del Norte; y Albión19, obligada además por las consecuencias de su revolución
industrial que con el aumento de su producción hace insuficientes sus mercados para el consumo de
sus mercancías, aumenta la tensión de la piratería, auspiciada también por Francia y por Holanda, que
tienden a la destrucción del poderío de la Real Marina Española para romper las barreras del ilícito
comercio. Es así como la misma Inglaterra forma la escuadra chilena, que al mando de Lord Thomas
Cochrame, vence a la marina española, con lo que propiamente logra la independencia de la
metrópoli, al romper ese regular lazo de unión.
En nuestra región, en la Nueva Galicia, se inicia la rebelión desde enero de 1801, en que el indio
Mariano (a) Máscara de Oro se levanta de acuerdo con los ingleses; catorce barcos británicos debían
llegar a San Blas en auxilio de los insurrectos mientras estos atacaban a Tepic; pero los ingleses no se
presentaron y Mariano fue derrotado en e1 Rodeo, sin que se haya vuelto a saber de él, mas con su
rebelión, puede afirmarse que terminó el dominio pacifico de los españoles hasta que en 1810,estalla
la revolución de Dolores. Si los ingleses no acudieron a ésta cita con Mariano; cabe la posibilidad de
que estaban consolidando la unión legal del Reino de Gran Bretaña y el Reino de Irlanda, para formar
el Reino Unido, pero tampoco dejaron de manifestar sus intereses en nuestro suelo, lo que a través del
siglo XIX, interfieren rudamente en los momentos más graves de nuestra política nacional.
A Francia le preocupa la difusión de los principios enunciados por la revolución, que tan hondas
repercusiones tuvo en el mundo entero; la Libertad, la Igualdad, la Fraternidad, los derechos del
hombre y del ciudadano, expresión máxima del siglo XVIII, que con ese movimiento libertario, vio
padecer en la antigua torre del templo al Rey Luís XVI, descendiente de aquel otro, Felipe IV, El
Hermoso, que a principios del siglo XIV hizo padecer en el mismo lugar a Jacobo Bernard de Molay,
Comendador y Gran Maestre de La Orden de los Pobres Caballeros de Cristo, y Geoffroi de Charney,
preceptor de Normandía. que con otros Templarios murió quemado en la isla de los Judíos, por el
19 Piteas de Massilia (Siglo IV a. C.) habla de Albion e 'Ierne. Debido al hecho de que existió una tribu llamada los Albiones en la costa de Asturias, algunos estudiosos ubicaron Albión en esa región.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Sena, próxima a la catedral; frente a1 jardín del rey, la tarde del Domingo 18 de Marzo 1314,20 y al
efecto invade con el borbonismo a España y sus colonias y luego, en 1808, Napoleón I se muestra
activo en esa lucha por la emancipación de las colonias españolas en América, Se conocen tres
instrucciones en que fija las normas que deben seguir los agentes revolucionarios, pagados por el
Ministerio de las Colonias de Francia.
Los Estados unidos, como medida de protección, recién lograda su independencia, tienen un vital
interés en la independencia de la América Española y la primera vez que encontramos en México a
Joel Roberts Poinsett (en México se le conoce como Flor de Nochebuena), es para proponer a Hidalgo
que cada jirón de territorio que le arranque al león español, se agregue a la extensión territorial del
águila americana, enviado por el presidente James Madison en 1809 y Sirvió como “agente especial”
en los países de América del Sur desde 1810 a 1814.
Por todo lo dicho nos es fácil entender la actuación de Hidalgo, del que por otra parte "debemos
destruir el mito, — dice Ernesto Higuera 21— del venerable anciano, del que hablaron y hablará quien
sabe por cuánto tiempo, los oradores de pueblo que repetirán en la celebración de los aniversarios la
misma cantinela de un viejo doblegado por los años, perdido en las liturgias maquinales de un curato
ignorado, ante los más torpes engendros de una iconocaquia irreverente, emparentada con un
anamorfismo negativo"; de ese Hidalgo, decimos nosotros, español en lo político y en lo económico, ya
que su color moreno y el color verde de sus ojos, acusaban en él el mestizaje indígena, y podremos
entender mejor la causa de la fatal desavenencia que a las pocas semanas de iniciado el movimiento
surgió entre Hidalgo y Allende, y que resulta muy fácil de explicar, si consideramos que Allende
representaba el ideal e intereses del criollismo, mientras Hidalgo fue desde un principio el campeón del
mesticismo, que era abanderado de las castas oprimidas, y miserables, diferencia propiciatoria del
apocalíptico desastre que vino a retardar once años la consumación de la independencia.
Las raíces universales de nuestro movimiento libertario y las diferencias en su concepción ideológica,
de ninguna manera restan importancia ni hurtan nuestra devoción cívica a la obra de nuestros héroes;
20 Burdeus, María Dolores. Verdegal Cerezo, Joan Manuel, Elena Real. Las órdenes militares: realidad e imaginario. Publicado por Universitat Jaume I, 2000
21 Higuera Ernesto.-"Hidalgo".-Reseña Biográfica con una Iconografía del Iniciador de nuestra Independencia.-Colección Medallones Mexicanos.-México, 1955.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
cierto, no eran nuestros caudillos de la etérea substancia de los Ángeles, pero tampoco estaban
hechos del fuego de los demonios; eran de la arcilla de que están hechos los hombres y en su tiempo
captaron las inquietudes sociales y supieron ponerse a la altura de las circunstancias: Hidalgo fue el
proyector y principal ejecutor de la obra en la que ofrendó su vida por el ideal mestizo y Allende
denodadamente luchó y llegó al cadalso, empujado por la crisis del pensamiento criollo, que en el
devenir de los años se encuentran y confunden en el ideal de la mexicanidad.22
El tepiqueño no pensaba ni como el criollo ni como el mestizo de otras regiones del país; aquí la
diferencia entre el siervo y el amo era mínima y el trato entre ambos alcanzaba visos de familiaridad.
La religión, al igual que las ideas políticas, entre los imperativos del ir y venir de ilustres viajeros, de la
arriería y sobre todo, el choque, el impacto de las corrientes que de oriente y occidente le traen
extraños con los que tiene que convivir así, sin tiempo de inquirir minuciosamente sobre su origen, su
pureza, de sangre, y sobre todo el motivo de su paso, llegan al inconoclasticismo y al liberalismo en el
tepiqueño, que acaba por saber, que no hay más aristocracia que la del espíritu ni más nobleza que la
del corazón, y que se puede convivir con el hombre, por encima de la nacionalidad, de las creencias,
del lenguaje, y no entienden las razones que lo tienen alejado del libre acceso comercial, y en su
reflexión adquiere, sin proponérselo, nuevas concepciones económicas y sociales, entra en la corriente
de la ilustración ya no es el peregrino a lejanos santuarios, ni el puntilloso denunciante a los tribunales
de la inquisición, ni el vasallo reverente; pero tampoco el revolucionario en acción, aunque aspira y
desea la transformación del medio político económico. Es un liberal un tanto desaprensivo de los
problemas políticos religiosos, que supedita a sus imperativos económicos, de los que espera,
precursor del marxismo, la transformación social. 23
Al establecer Hidalgo su gobierno en Guadalajara siguiendo los cauces del pensamiento mestizo se
empieza a olvidar de Fernando VII para meditar sobre el establecimiento de un gobierno que
represente la soberanía nacional; piensa en la transformación económica al romper los estancos y en
entregar la tierra que deben trabajar los indios en su propio beneficio y el 6 de Diciembre de 1810
lanza su decreto aboliendo la esclavitud.
22 Amaya, Jesús."El Padre Hidalgo y los suyos". Editorial Lumen. México, 1932.
23 Corona Ibarra, Alfredo, Lic. “Tiempo…”Ob. cit.
61
TEORÍA CONSTITUCIONAL
El Dr. Francisco Severo Maldonado se presenta a Hidalgo para proporcionarle el caudal de sus ideas y
le propone el establecimiento de un órgano de difusión, publicado el 20 de diciembre de 1810; nace así
el primer periódico independiente en América: "El Despertador Americano Correo Político-Económico
de Guadalajara"; que solo daría a luz siete números, ya que fue suspendido tras la batalla del puente
de Calderón, entonces las fuerzas realistas lo condeno al fuego, para que públicamente los
ejemplares fueran consumidos entre las llamas…lenguas de fuego que avivaron el clamor de un
pueblo dispuesto, que derramo su sangre por la libertad.
Quería Don Francisco Severo Maldonado la repartición de la tierra a los desposeídos; de los terrenos
baldíos, del Fondo Piadoso de las Californias, Conventos y Obras pías y aun la propiedad particular,
era para Maldonado la clave de la tranquilidad grandeza y prosperidad de la nación, pues la
acumulación de la propiedad en pocas manos convirtió a todas las sociedades en unas asociaciones
leoninas y la lucha contra su estancamiento y no contra el trono es lo primordial para revolucionar el
medio en que el hombre pueda lograr su felicidad; pretendía que los puestos públicos se otorgaran en
razón del mérito personal acreditado con las calificaciones escolares; la difusión de la educación fue su
más grande empeño y, además, pretendía que se acabara la propiedad privada de la tierra para crear
una gran propiedad nacional como base de riqueza y tranquilidad del pueblo mexicano.
Para hacer que trabajara su régimen agrario pretendía la formación de un banco nacional
refaccionario, cuyo capital estaría formado principalmente con los bienes de la iglesia, los que
posteriormente le serían paulatinamente restituidos,24 Todas estas ideas reclamaban su actividad,
encaminada a la realización inmediata y así, aunque pensaba que lo primordial no era la lucha contra
el trono se acercó a Hidalgo, abanderado del mesticismo que abarcaba las clases menesterosas,
buscando esa realización, como se acercó a Iturbide con la misma finalidad, como nos lo revela el
hecho de que laborando bajo ese régimen, produjo una constitución democrática y federalista para los
Estados Unidos del Anáhuac; pero vivía adelantado a la época en más de ciento cincuenta años, es
así como los principios inculcados a sus alumnos se proyectaron en la forma, que sin embargo no llegó
a atacar el problema de la tierra y la refacción campesina, sino que éstas realizaciones se aplazaron
para ser base dinámica de nuestra Revolución.
24 Maldonado Francisco Severo.-“E1 Fanal del Imperio".-México.1882.-Corona Ibarra.-Ob. cit.
62
TEORÍA CONSTITUCIONAL
"El amor de la libertad, del dogma de la igualdad, todos los principios republicanos tenían en él un
partidario entusiasta hasta el delirio, pero un partidario que creía que la sociedad actual no podía
conseguirlo, y esperaba que sus teorías las realizarían de una manera espléndida. Muchas veces,
hablando de las más famosas sociedades modernas, las mostraba conservándose sobre el infortunio
de miles de hombres a la esclavitud o al proletarismo, palabra usada por él; y entonces inspirado por
los más nobles y filantrópicos sentimientos mostraba el absurdo de semejantes instituciones; hacia ver
que la libertad y la república eran nombres sin sentido para los desgraciados que pasaban la vida sin
poder cultivar sus facultades intelectuales, y adquirir los goces más indispensables; y con el tono de la
convicción más profunda demostraba que la verdadera reforma social, debía comenzar por la
organización de la propiedad y del trabajo." 25
Sus contemporáneos le temían como se teme lo que no se entiende; pero no le hurtaron su admiración
y su respeto; le llamaron excéntrico y raro, porque no era como la generalidad y los calurosos aplausos
que obtuvo de las más respetables personalidades, nos indican la grandeza del pensador, cuyas ideas
aun esperan la realización en algunos aspectos sociales de nuestra época.
Según el doctor don Agustín Rivera,26 Maldonado tuvo dos grandes defectos: "el primero fue haber
tenido mucho de socialista, con la circunstancia atenuante de haber navegado por mares
desconocidos, quiere decir, de hacer con la mejor intención ensayos que él creía en gran manera útiles
a su patria, en una ciencia desconocida en México; el segundo fue que era muy orgulloso".
El licenciado José María Wenceslao Sánchez de la Barquera, en su obra de divulgación "Lecciones de
Derecho Público para instrucción del pueblo Mexicano", impresa en 1822 dice: "Tampoco sobre la
administración de la Hacienda Pública porque nada podríamos discurrir sobre las brillantes y originales
ideas que ha comenzado a publicar el sabio americano Dr. D. Francisco Severo Maldonado. Este
virtuoso eclesiástico en su preciada obra del nuevo contrato social desenvuelve los mejores principios
y prácticas aplicables al imperio con aquella delicadeza de estilo y figura de conocimientos que forman
el apreciable carácter de todos sus escritos". (Lección vigesimocuarta).
25 El Museo Mexicano.-2a.Época.-Tomo 1.-México,D.F.-Corona Ibarra Ob. cit.
26 Rivera Agustín, citado por Corona Ibarra, Alfredo, Lic. en "Tiempo…” Ob. cit.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Se supone con toda probabilidad que su primer biógrafo fue Don Mariano Otero27, quien opina: "El
juicio de esos hombres raros que de tiempo en tiempo aparecen dotados de bastante osadía para
poner en duda cuanto existe y de bastante genio para buscar a la sociedad nuevas formas, pertenece
al único ser que conoce los misterios de lo posible; y Maldonado fue de aquellos hombres
portentosos”.
En nuestro suelo se dieron diferentes batallas por la independencia, y por su número queda colocado
exactamente en el término medio con relación a la cantidad de combates registrados en otras
entidades del país.28
El 24 de Julio de 1811 las Cortes de España elevaron al rango de ciudad la villa de Tepic, con la
concesión del libre cultivo del tabaco en sus costas inmediatas y en las de Compostela, y con la
facultad de nombrar su primer ayuntamiento compuesto de regidores bienales; y por último, con la
habilitación del puerto de San Blas al comercio de altura, para que descargaran en él los buques
españoles que vinieran con mercancías de Filipinas, China, Japón, la India y Europa.29
9.3. ¿QUÉ ES EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL?
El constitucionalismo social es un movimiento universal iniciado con la sanción de la Constitución de
México de 1917, resultado directo de la Revolución mexicana y, en Alemania, con la Constitución de
la República de Weimar en 1919.
La creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en 1919, con dirección tripartita de
gobiernos, sindicatos y empleadores, y las invocaciones del Preámbulo de su Constitución, de validez
mundial, fortaleció el reclamo de los trabajadores de todo el mundo de incluir los derechos sociales en
las constituciones nacionales.
27 (Guadalajara 1817 - Ciudad de México 1850), abogado, diputado; comparte con Manuel Crescencio Rejón, el moldeado de una de las figuras de nuestro sistema jurídico más importantes, relativa a la defensa de las garantías individuales: el juicio de Amparo.
28 Benítez, José R. Ing. Historia Gráfica de la Nueva España. Cámara Oficial Española de Comercio en los Estados Unidos Mexicanos. México, 1929.
29 Expediente sobre la Real Gracia concedida a Tepic de Noble y leal Ciudad. Año de 1813.-Original en Biblioteca Pública de Guadalajara.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Prácticamente todas las constituciones del mundo, reorganizaron sus textos, para recoger los
derechos y garantías que caracterizaron al constitucionalismo social y reorganizar el Estado para
orientarlo activamente hacia esos fines.
El constitucionalismo socialista es consecuencia de la revolución industrial, de ella la aparición de
la clase obrera, y su organización en sindicatos y partidos obreros, para reclamar por los derechos
específicos del trabajo. El constitucionalismo social y la constitución del Estado de Bienestar que
caracterizó al siglo XX son procesos indisolubles. El Derecho del Trabajo se constituyó en el eje
central del Estado de Bienestar. En Estados Unidos el proceso fue más conocido como New Deal
propuesta democrata a la crisis naciente del 29, término que traducido literalmente significa "Nuevo
Pacto", pero que se aproxima más a la idea de "nuevo contrato social planteado por el presidente
FranKlin R.".
ORIGEN E ITINERARIO DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN MÉXICO
Las cartas magnas de 1814, 1824 y 1857 son el antecedente del constitucionalismo social mexicano,
declarado formalmente en 1917. Cada una de ellas hace aportaciones de gran importancia; cada una
contiene aciertos para su momento histórico, por lo cual, de cierta manera, las tres forman una serie
del liberal-socialismo.
La ley de 1814, plataforma del constitucionalismo mexicano, encuentra su fundamento en Los
Sentimientos de la Nación, documento redactado por el insurgente José Ma. Morelos y Pavón, cuya
proyección social trascendió hasta el Congreso Constituyente de 1917, particularmente el punto
número 12, del primero, cuando se refiere al "jornal del pobre".
Esta Constitución, la de Apatzingán, cuyas ideas democráticas provienen de la doctrina de la
Revolución francesa y de los modelos de las constituciones también francesas, de 1793 y 1795,
estatuye la libertad de trabajo. La Constitución de 1824, la primera del México independiente, consignó
en el artículo 50, fracción XXIII, disposiciones interpretadas como otro de los antecedentes de la
libertad de trabajo.
Con el presidente Benito Juárez, en 1857 se redacta una Constitución liberal por excelencia, la cual
proclama los derechos del hombre con preponderancia del pensamiento individualista, no obstante la
expresión del pensamiento social en el congreso que la precede. Con razón expresa Trueba Urbina
que ésta pudo haber sido la primera Constitución político-social (de México y del mundo). Elocuentes
discursos de pensadores de gran valía, entre ellos Ignacio Ramírez, Ponciano Arriaga, José María del
Castillo Velasco, reflejan la extraordinaria visión social convertida en el inductor de lo social en la
65
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Constitución, limitada en esta magna carta al mero planteamiento "del derecho de los trabajadores a la
participación de las utilidades y al salario de subsistencia".
El corte individual y liberal de la carta magna se matiza con el primer artículo, sobre el reconocimiento
a los derechos del hombre como la base y el objeto de las instituciones sociales. Incluso, al
consagrarse la libertad, se empieza, junto con la independencia nacional, a moldear el sistema social
para estructurarse formalmente en 1917. Deben recordarse las distintas leyes estatales, sustantivas y
adjetivas, relacionadas con el trabajo y su influencia legislativa posterior.
Esta Constitución, a pesar de no consignar expresamente los derechos sociales, sí garantiza la
libertad de trabajo, se refiere a los contratos de trabajo, de obras y de aprendizaje y a la de libertad de
reunión y de asociación. La omisión de normas expresas sobre las garantías sociales es atribuible a la
influencia liberal citada y a la sumisión de la sociedad a las costumbres heredadas de la Colonia y de
las cuales no lograba zafarse en definitiva.
Así se vislumbra el pensamiento de los liberales en México; un pensamiento humanista con rasgos del
socialismo en su expresión más pura. Se le conoce como la corriente que libera, opuesta a la
conservadora de la época, refugiada y aferrada a sistemas extranjeros por intereses individuales, y
compuesta por grupos elitistas sin escrúpulos, carentes de interés por salvaguardar la soberanía de la
nueva nación; plutócratas y aristócratas con deseos de conservar el poder aferrados a la política,
también interesada, del extranjero.
Las etapas constitucionales señaladas corresponden a momentos de convulsión de una nación en
defensa de su independencia y de su soberanía, la cual pretendía ser arrebatada y dominada tanto por
coronas europeas como por Estados Unidos de América. La mera referencia a estas consideraciones -
que merecen, sin duda, análisis exhaustivos, como muchos ya hechos por historiadores y
constitucionalistas-- por su señalada profundidad e importancia explican la confusión política, la lucha y
la mezcla de intereses para imponer ideologías, establecer privilegios y ocupar el poder.
Las reformas hechas a la Constitución de 1857 fueron desafortunadas; y más tarde favorecieron la
dictadura porfirista. El combate revolucionario en los primeros años del siglo XX se nutrió de un
movimiento social alentado principalmente por el Manifiesto del Partido Liberal (1906) y la Ley Agraria
del 6 de enero de 1915, esenciales en la Constitución social mexicana de 1917.
LA CONSTITUCIÓN DE 1917
La Constitución política se redactó en el seno de acalorados y profundos debates en voz de ilustres
luchadores sociales, guiados por el anhelo autentico de justicia social. Recoge los principios liberales
de la Constitución de 1857 y suma aquellos que responden a la preocupación social del pueblo
66
TEORÍA CONSTITUCIONAL
mexicano: principalmente los derechos agrarios y laborales vertidos en sus artículos 27 y 123,
respectivamente, con una prolífica derrama de beneficios sociales.
La carta magna, con innumerables reformas pero vigente aún, representa el acta de nacimiento del
constitucionalismo social mexicano y universal por su trascendencia, al influir en otros textos
constitucionales, directamente o a través del Tratado de Paz de Versalles, en cuestiones laborales y
de seguridad social, como lo destaca Sayeg. Algunos de esos textos, como ya se dijo, corresponden a
países hermanos de América Latina, lo cual justifica que el maestro brasileño, Russomano, diga que"el
artículo 123 de la Constitución de 1917, es la raíz más honda del derecho del trabajo latinoamericano".
Constitucionalismo social formal
El constitucionalismo social mexicano se funda con la Constitución Política de 1917, y es el resultado
de acontecimientos políticos internos a partir de la Independencia. Consecuencia de los imperios, la
reforma, la dictadura y la revolución armada: sus reformas, afortunadas unas y desafortunadas otras,
son efectos de transiciones, crisis, tecnología, comercio, globalización. Asimismo contribuyen
relevantes eventos sociales y políticos mundiales, como acontece señaladamente con la cuestión
social de Europa y su ascendencia sobre los liberales mexicanos de la época, redactores del
Manifiesto del Partido Liberal, en el cual se precisan las normas sociales en torno al trabajo,
presentadas y defendidas por el grupo obrerista y el núcleo liberal del Congreso Constituyente.
Esas normas, junto con las del artículo 27 -referido a la cuestión del campo, de la tierra y sus
entrañas-, son la esencia socialista de esta Constitución. En realidad, responden a la adecuación del
derecho a las circunstancias reales, como parte de la evolución, incluida la social, cuya razón, en los
términos de Spencer, descansa en los procesos de integración, fusión y refusión de masas.
El derecho del trabajo nace formalmente en el siglo XX tras una prolongada y convulsionada
gestación, la cual culmina con lo que puede denominarse un gloriosoalumbramiento.El trabajo,
reconocido como un valor universal de tiempo atrás, curiosamente no había provocado los intensos
debates sobre la condición individualista del mismo, como ocurre hasta el siglo XIX con el surgimiento
de la cuestión social.La condición colectiva, por otra parte, se debate propiamente en el siglo actual,
escenario de su nacimiento, evolución y fortalecimiento; y en las últimas décadas, de su lucha contra el
debilitamiento y de los esfuerzos por su resurgimiento. Estos desafíos, de acuerdo con el panorama
actual, se extenderán a los primeros años del próximo siglo (y milenio), en que tal vez se defina un
derecho laboral distinto, se cancelen los pronósticos de su desaparición y limite la dualidad para
encaminarse a una auténtica armonía laboral exigida por la sociedad.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
La cuestión social, incluidos el socialismo utópico, la concepción materialista de la historia y la
dialéctica, el concepto de lucha de clases, la social democracia y el socialismo de las encíclicas
papales, es el componente de un socialismo listo para regir los cánones constitucionales de naciones
como las latinoamericanas, amantes de la libertad, por la que luchan al igual que por la igualdad y la
justicia, con la certidumbre de alcanzar la paz.
La gestación del derecho mexicano del trabajo
El derecho del trabajo es, como el derecho mismo, universal, su nacionalización es sólo una referencia
específica para conocer y atender su trayectoria en un ámbito sociogeográfico, para revelar el nivel de
desarrollo de una sociedad determinada e incluso el de ciertos núcleos que la componen. La esencia
humanista y las características del derecho del trabajo (dinamismo y expansividad) son invariables y
así continuarán; de variar, se conformaría otra rama jurídica distinta, sobre el mercado del trabajo o
relaciones industriales.
En la historia del derecho mexicano, la cuna del sistema laboral es la Declaración de los Derechos
Sociales contenida en el artículo 123 de la Constitución. La genética social está impresa en el trabajo
del hombre. El derecho social brota del derecho individual y se erige paralelo a la garantía individual
laboral reconocida en el artículo 5o. constitucional, sobre el derecho personal para ejecutar un trabajo
mediante la actividad libremente escogida, con la sola limitación de la licitud y con la prohibición del
trabajo gratuito o forzado.
El derecho del trabajo se caracteriza por su permanente fluir. Su marcha incesante y constante
concierne a la evolución social natural, hasta la revolución. Se trata de un sistema jurídico con
entornos múltiples incapaz de abandonar sus postulados. Los presagios contrarios, sugeridos por las
casi permanentes crisis (con cualquier contenido, dimensión y consistencia) y predictaminados por
varios autores, corresponden sólo a eventualidades analizadas u observadas parcial o unilateralmente.
Precisamente, los insustituibles postulados serán los útiles para frenar los excesos de las nuevas
tendencias limitantes de la libertad y de la igualdad por las que tanto se ha luchado. El equilibrio y la
paz sociales no dependen, y no pueden depender de ideologías aventuradas y parciales.
La dinámica social de la materia propicia el cambio normativo. Existe la conciencia de la
inconveniencia de leyes laborales estáticas, de su escasa funcionalidad y, por lo tanto, pobre eficacia,
pero igualmente se conoce la condición invariable de rigidez en sus principios como exigencia propia
de la justicia social. Las reformas a las normas laborales constitucionales sólo se pueden producir con
plena justificación.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
El contenido del artículo 5o., en su esencia, la libertad del individuo al trabajo, no ha sido transformado;
sus dos reformas corresponden a renovaciones convenientes para lograr un reacomodo textual, por
llamarlo de algún modo. En cuanto al trabajo, en el capítulo de las garantías sociales, artículo 123, la
norma constitucional ha sido reformada en dieciocho ocasiones. No todas las modificaciones eran
necesarias, pero las justificaciones siempre aludieron a la necesidad de protección y de seguridad
jurídica.
Una de las modificaciones convenientes y de gran transcendencia fue la primera, hecha en 1929, para
asignar carácter federal a la legislación laboral, ante la diversidad de normas estatales con
disposiciones encontradas, incompletas, promulgadas en distintas entidades federativas que
significaban un obstáculo para la consecución de la igualdad entre los mexicanos.
10. DEL PODER CONSTITUYENTE:
10.1. DEFÍNALO:
PODER CONSTITUYENTE
I. Concepto. Por ''poder constituyente'' se entiende al órgano creador de la Constitución de un orden
jurídico; esto es, al órgano que crea al conjunto de normas fundamentales positivas de un orden
jurídico especifico.
Tomando en cuenta, que estrictamente, la Constitución de un orden jurídico puede ser producida a
través de un acto o de un conjunto de actos, de uno o varios individuos, directamente encaminado a tal
efecto, o bien, a través de un procedimiento consuetudinario de creación -presentándose esto último
de manera especial, pero no exclusiva, en aquellos Estados que no cuentan con un documento
solemne denominado ''Constitución''-se puede afirmar que el órgano o ''poder'' constituyente puede
integrarse, según el caso, con un individuo o un conjunto de individuos e, incluso, con toda la
comunidad, por lo que es altamente equívoco reservar -como lo hace un sector de la doctrina- el
calificativo de ''poder constituyente'' para aquellos órganos específicos cuyo propósito directo y
primordial sea el de crear una Constitución En efecto, es claro que una doctrina sobre el ''poder
constituyente'' debe explicar tanto al órgano creador de la Constitución de una comunidad
descentralizada como al de una de carácter estatal, de una Constitución moderna como de una
antigua, de una europea como de una americana. ''Poder constituyente'', pues, es aquel que crea una
Constitución y en este sentido, organiza la comunidad cualquier tipo de comunidad, en cualquier
tiempo y en cualquier ámbito geográfico.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Aquellos actos de seres humanos -y que, por consiguiente, tienen una dimensión histórica, en tanto
que ocurren en el espacio y en el tiempo- cuya significación sea la de establecer una Constitución,
adquieren el carácter de actos constituyentes. El hombre o el conjunto de hombres que a través de sus
actos establece una Constitución recibe el nombre de órgano o ''poder'' constituyente. El órgano
constituyente es el órgano que determina a los demás órganos del Estado.
Cabe mencionar que del mismo modo como la Constitución no tiene una validez superior con
respecto a las demás disposiciones de un orden jurídico, ya que la función que realiza es exactamente
igual a la de cualquier norma que la sucede o aplica con relación a otra que, a su vez, aplique a esta
ultima (la única diferencia que existe entre la Constitución y cual quiera otra norma que determine la
producción de otra, ya se trate de una ley, reglamento, etc. es que. la Constitución determina o
relaciona a la totalidad de las normas que integran un orden jurídico, en tanto que las demás sólo a
una parte), nos encontramos con que el órgano constituyente tampoco cuenta con una naturaleza
distinta o con un poder -como frecuentemente lo pretende la dogmática constitucional- cualitativamente
mayor al de cualquier otro órgano constituido; su única diferencia es que el órgano constituyente
determina a todos los demás órganos estatales. La función que desempeñan los diversos órganos
jurídicos es de igual importancia dentro de la creación progresiva del derecho.
Asimismo, es necesario observar que cualquier norma que determina la producción de otras puede
representar a la Constitución, en tanto último fundamento jurídico positivo de cierto orden normativo
(ya sea total o parcial), todo depende de la dimensión de la experiencia jurídica que se considere. Es
así como se puede hacer referencia a la Constitución de una entidad federativa, provincia o
departamento, a la Constitución de un Estado (federal) nacional, o bien, a la Constitución
consuetudinaria de la comunidad jurídica internacional. Inclusive, una norma o un conjunto de normas
denominado ''ley'' puede ser considerado como la Constitución de un orden jurídico parcial, p.e., la ley
que determina la organización de una colonia, si se toma en cuenta sólo a la colonia, o la Ley Orgánica
del Departamento del Distrito Federal, si se considera sólo a esa entidad de los Estados Unidos
Mexicanos; lo mismo que los estatutos constitutivos de una sociedad mercantil, si sólo se considera al
orden jurídico parcial que dicha persona moral constituye, etc. En este sentido, cabría llamar ''poder
constituyente'' a cada uno de los órganos creadores de las normas fundamentales positivas de cierto
orden jurídico total o parcial, si bien la doctrina constitucional reserva el calificativo de ''constituyente''
para el órgano creador de la Constitución de un orden jurídico denominado Estado (ya se trate de uno
nacional, o bien, de una entidad federativa en el caso de un sistema federal).
II. Clases. Es habitual que la doctrina constitucional distinga entre un ''poder constituyente originario'' y
un ''poder constituyente derivado, permanente u órgano revisor de la Constitución''. En tanto que el
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
''poder constituyente originario'' se refiere comúnmente al órgano creador de la primera Constitución
histórica de un orden jurídico específico, el llamado ''poder constituyente derivado o permanente'' o
mejor, el órgano revisor de la Constitución alude al órgano competente para reformar total o
parcialmente la Constitución sancionada anteriormente.
La institución del órgano revisor de la Constitución adquiere particular relevancia en aquellos
sistemas que cuentan con una ''Constitución escrita'', cuya finalidad primordial es, además de
incrementar la seguridad jurídica de los destinatarios, asegurar la permanencia y regularidad de las
funciones orgánicas por ella determinadas, para lo cual dicha ''Constitución escrita'' establece un
régimen de ''supralegalidad'' constitucional. Es así como las disposiciones que adicionan, modifican o
derogan la ''Constitución escrita'', en vez de ser formuladas por los órganos legislativos ordinarios a
través de su procedimiento habitual de trabajo, son expedidas ya sea por órganos especialmente
reunidos (asambleas electas con tal finalidad, cuerpo electoral interpelado necesariamente mediante
referéndum etc.) o bien por los órganos legislativos ordinarios, pero con procedimientos más
elaborados y complejos (los llamados procedimientos dificultados: reuniones de las dos cámaras en
sesión conjunta, necesidad de mayorías calificadas en cada una de ellas, aprobación reiterada en el
tiempo o en posteriores legislaturas, etc.), con lo que se llega a contraponer el ''poder legislativo
ordinario'' al ''poder constituyente permanente u órgano revisor de la Constitución''. De esta distinción
se deriva además, la difundida diferencia entre ''constituciones rígidas'' (las que son modificables sólo
mediante los procedimientos más complejos antes mencionados), y ''constituciones flexibles'' (aquellas
modificables a través del procedimiento legislativo ordinario).
Pues bien, es claro que en el orden jurídico mexicano se presentan ambas clases de órganos
constituyentes: por una parte, el llamado ''poder constituyente originario'' corresponde al Congreso
Constituyente reunido en Querétaro desde finales de 1916 a principios de 1917 y que creó nuestra C
vigente y, por Otra, el órgano revisor de la Constitución que, de conformidad al «a.» 135 de la propia
C, se compone por el órgano legislativo federal y todos los órganos legislativos de las entidades
federativas, requiriéndose que el proyecto respectivo de reforma constitucional sea aprobado por una
mayoría calificada de votos de las dos terceras partes de los miembros presentes del Congreso de la
Unión y por una mayoría absoluta de las legislaturas estatales. Así pues, se aprecia cómo nuestra C
tiene formalmente el carácter de rígida, pues establece órganos y procedimientos más complejos que
los legislativos ordinarios para su reforma. Cabe observar aquí que tanto el órgano constituyente
originario de Querétaro como el órgano revisor de la Constitución por aquel previsto, se refieren solo a
la creación de las normas de la ''Constitución escrita'', por lo que en aquellos casos en que las normas
fundamentales positivas del orden jurídico mexicano sean producto de un procedimiento
consuetudinario de creación de derecho y complementen o modifiquen lo prescrito por tal ''Constitución
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
escrita'', sería necesario reconocer que el conjunto de individuos participantes en dicho procedimiento
adquiriría también el carácter de órgano constituyente en tanto creador de la Constitución que
auténticamente rige en el sistema mexicano.
Por otra parte, en cuanto a la presunta rigidez de la C mexicana de 1917, conviene hacer la salvedad
relativa a la reforma de nuestra C en su aspecto geográfico; en efecto, para la admisión de nuevos
estados a la unión federal, p.e., adquiere el carácter flexible, ya que su «a.» 43 puede ser reformado
igual que la legislación ordinaria («a.» 73, «fr.» I de la C), por lo que en este caso el órgano revisor de
la Constitución y el legislativo federal ordinario coinciden; situación similar se presenta en los casos de
arreglo definitivo de los límites de los estados cuando no hay diferencias contenciosas entre estos
(«a.» 73 «fr.» IV de la C), o del cambio de residencia de los supremos poderes de la federación («a.»
73 «fr.» V de la C). En cambio, nuestra C adquiere un carácter todavía más rígido que el previsto por
sc «a.» 135 cuando se trata de formar nuevos estados dentro de los limites de los existentes («a.» 73
«fr.» III de la C).
A las anteriores clases de órganos constituyentes es posible agregar el llamado ''poder constituyente
revolucionario'', el cual se caracteriza -siguiendo al profesor Ulises Schmill- por constituir un conjunto
de actos realizados por ciertos individuos que se arrogan facultades jurídicas que el orden contra el
cual van dirigidos no les otorga y cuyo propósito es sustituir irregularmente cierto orden jurídico por
otro provisional, con miras a establecer un nuevo orden de carácter definitivo con un contenido político
y jurídicamente distinto; cabe advertir que si los actos que irregularmente pretenden sustituir un
sistema jurídico -y que por ello, se les atribuye el carácter de revolucionarios- no consiguen su
propósito y el orden provisional por ellos propuesto carece de eficacia y no se produce, tales actos no
adquieren el carácter de constituyentes, sino, por el contrario, quedan comprendidos en el sistema
anterior como actos regularmente determinados como delito (ya sea de insurrección, subversión,
sedición, traición, etc.) y sus autores, lejos de conformar jurídicamente un órgano constituyente
revolucionario, son procesados como delincuentes.
Al respecto, también la experiencia institucional mexicana ofrece algún ejemplo de ''poder
constituyente revolucionario'', como ocurrió con la XXII Legislatura del Estado de Coahuila cuando, a
iniciativa del entonces gobernador de dicho estado, Venustiano Carranza, emitió el decreto 1421 por el
cual se desconoció al general Victoriano Huerta el carácter de jefe del poder ejecutivo de la República
que pretendidamente le había sido conferido por el Senado, y se concedieron facultades
extraordinarias al ejecutivo del propio estado ''para coadyuvar al sostenimiento del orden
constitucional'': tales actos se estiman revolucionarios, ya que la C de 1857, entonces vigente, no
contenía disposición alguna que autorizara a los gobernadores o legislaturas locales para revisar la
constitucionalidad de los actos de cualquier autoridad federal, como en el caso eran los del Senado de
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
la República y los de Victoriano Huerta. Así pues, con base en el referido decreto comenzó la
revolución de 1913 y, junto con el Plan; de Guadalupe de 26 de marzo de ese año -emitido por
Venustiano Carranza y otras personalidades- y sus correspondientes adiciones y reformas de 12 de
diciembre de 1914 y 14 de septiembre de 1916, se estructuro la constitución del orden revolucionario
que, como ella misma lo habla visto, culminó con la entrada en vigor de la C de 1917. Lo mismo
pudiera decirse p.e., de la revolución del Plan de Ayutla (misma que desembocó en el establecimiento
de la Constitución de 1857) en relación con la dictadura de Santa Anna («cfr.», Schmill).
Es frecuente también que la doctrina constitucional contemple otro tipo de órgano constituyente, el
denominado ''poder constituyente local''. En efecto, como se habla indicado, en los sistemas federales
es habitual distinguir entre el ''poder constituyente federal'' (al cual se le identifica con el ''poder
constituyente originario'', pero que también puede abarcar al órgano revisor de la Constitución), en
tanto creador de la Constitución federal, y al ''poder constituyente local estatal'', creador de la
Constitución de determinada entidad federativa y que no representa más que un orden jurídico parcial
de la totalidad que constituye el orden jurídico federal al cual se encuentra sujeto (advirtiendo que, si
bien el ''poder constituyen te local'' es conocido como derivado, estrictamente, en este caso también
puede distinguirse entre el órgano creador de la primera Constitución histórica del orden jurídico
parcial y el órgano revisor de la misma). En los términos de los «aa.» 40 y 41 de la C federal mexicana,
cada estado es libre y autónomo en todo lo concerniente a su régimen interior, por lo que el órgano
constituyente local se encargará de establecer la Constitución del atado en cuestión la que en ningún
caso podrá contravenir las disposiciones de la C federal.
III. Límites, Es usual distinguir entre las limitaciones jurídicas al ''poder constituyente'' y aquellas otras
limitaciones que no tienen ese carácter, Refiriéndose a las primeras, aun cuando la mayor parte de la
doctrina rechaza que el órgano constituyente originario pueda tener limitaciones jurídicas, en tanto se
considera que su existencia implicarla una contradictio in terminis, cabe señalar, como apunta el
profesor Schmill la posibilidad de que se presenten tales limitaciones de conformidad al orden interno o
revolucionario, o bien, atendiendo al orden externo o internacional.
En cuanto al orden interno o revolucionario -que, como se indico, consiste en un orden provisional
que tiende al establecimiento de un nuevo orden jurídico definitivo-, puede llegar a establecer
limitaciones jurídicas al órgano constituyente del orden jurídico que lo suceda en cuyo caso de acuerdo
con el modelo kelseniano se podría sostener que la Constitución emanada de este último encontraría
su fundamento jurídico positivo en una Constitución históricamente anterior y que correspondería a la
del orden revolucionario. En este sentido, cabria mencionar que el Congreso Constituyente de 1856 no
fue más que un órgano constituido por normas emanadas de la organización revolucionaria
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
establecida bajo el Plan de Ayutla (y posteriormente, del Plan de Acapulco), cuyo «a.» 5o. dispuso que
el congreso respectivo se ocuparía exclusiva mente de ''constituir a la nación bajo la forma de
república representativa popular'', por lo que el órgano constituyente de 1856 se vio jurídicamente
imposibilitado de establecer, p.e. una monarquía hereditaria. Asimismo, el órgano constituyente de
Querétaro de 1916-1917 se encontraba determinado por el orden revolucionario previo y, entre otras
cuestiones, debió sujetarse al proyecto de Constitución reformada presentado por Carranza, de
conformidad a lo dispuesto por el decreto de 14 de septiembre de 1916 que adiciono al Plan de
Guadalupe.
Cabe advertir, sin embargo, que tales limitaciones jurídicas previstas por el orden revolucionario
previo, generalmente no establecen medios de control para su observancia, por lo que en caso de
desobediencia por el pretendido ''órgano constituyente'', éste apela en última instancia a los miembros
de la propia comunidad en tanto destinatarios del sistema, los que a través de sus actos decidirán si
producen o no el nuevo orden jurídico propuesto, dependiendo de lo cual aquellos individuos
adquirirán o no el carácter de órgano constituyente originario. Así pues, pudiera darse el caso de que
las limitaciones jurídicas previstas por el orden revolucionario para el órgano constituyente originario
posterior carecieran de eficacia alguna.
Con respecto al órgano constituyente permanente u órgano revisor de la Constitución, si bien el
constituyente originario puede establecer ciertas limitaciones jurídicas en cuanto su competencia para
adicionar, modificar o derogar la ''Constitución escrita''-las llamadas normas pétreas que se
contemplan en algunos sistemas jurídicos-, igualmente se le puede conferir una competencia limitada
para reformarla, como ocurre con la C mexicana de 1917. En relación con el órgano constituyente
local, como se indicó, al expedir la Constitución de cierta entidad federativa debe sujetarse a lo
prescrito por la C federal así, p.e., conforme a sus «aa.» 41 y 115, el órgano constituyente local deberá
adoptar como régimen interior del estado en cuestión ''la forma de gobierno republicano,
representativo, popular, teniendo como base de su división territorial y de su organización política y
administrativa, el Municipio Libre''.
Con motivo de las limitaciones jurídicas al órgano constituyente originario establecidas por el orden
internacional cabe señalar que dicho órgano debe circunscribir el ámbito espacial de validez de las
normas constitucionales por él creadas al territorio del Estado fijado internacionalmente, así como
respetar todos los tratados de ese carácter celebrados por los regímenes anteriores y, en general,
sujetarse a todas las normas vigentes del derecho internacional, so pena de que el Estado creado por
el propio órgano constituyente originario incurra en la correspondiente responsabilidad internacional.
Por último, en cuanto a las limitaciones históricas, sociales y/o políticas al ''poder constituyente'', se
puede afirmar que, si bien operan ampliamente, tienen un carácter extrajurídico, pero no por ello
74
TEORÍA CONSTITUCIONAL
menos relevante, en tanto que constituyen los factores reales que determinan causalmente el
contenido de cierta Constitución y condicionan el éxito de la obra del constituyente.
10.2. EXPLIQUE SU SOBERANÍA:
SOBERANÍA
I. (De soberano. Del latín superanus, super: sobre, encima.) La idea de soberanía es un concepto
polémico, tal y como afirmó Jellineck. La soberanía nació a finales de la Edad Media como el selló
distintivo del Estado nacional. La soberanía fue el resultado de las luchas que se dieron entre el rey
francés y: el imperio, el papado y los señores feudales. De esas luchas nació un poder que no
reconocía a otro superior o por encima de él.
La soberanía es la instancia última de decisión La soberanía es la libre determinación del orden
jurídico o, como afirma Hermann Heller es ''aquella unidad decisoria que no está subordinada a
ninguna otra unidad decisoria universal y eficaz''. II Las constituciones persiguen resolver los
problemas de su época. Por ello las primeras constituciones mexicanas, las de 1814 y 1824, contenían
en sus primeros «aa.» La idea de la soberanía e independencia de México. Nuestra actual C, al igual
que su antecesora de 1857, se ocupa de la idea de la soberanía después de hacerlo de las garantías
individuales, de la nacionalidad y de la ciudadanía.
El «a.» 39 dice: ''La soberanía nacional reside esencial y originalmente en el pueblo. Todo poder
público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el
inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno''. ¿Que significa en la C de 1917 que
la soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo, ¿son los conceptos de nación y
pueblo equivalentes?, ¿que es la soberanía nacional? Al concepto de nación se le otorgo un
significado esencialmente conservador; lo usaron los contrarrevolucionarios franceses y los
monárquicos de aquel entonces. La nación, entendían esos pensadores, era la historia del país, la cual
tenía el derecho de permanencia, de impedir cualquier movimiento violento que pudiera romperla.
En cambio, la noción del pueblo es el pensamiento de Rousseau, es la idea de libertad, es el anhelo
de los hombres por alcanzar la felicidad y realizar un destino. ¿Es que la redacción de nuestro «a.»
apunta una tesis historicista, o es que encadena a las generaciones presentes al modo de ser de las
anteriores generaciones? Castillo Velasco, constituyente y exégeta del código supremo de 1857,
escribió: ''La soberanía es la potestad suprema que nace de la propiedad que el pueblo y el hombre
tienen de si mismos, de su libertad y de su derecho... Reside, dice el artículo constitucional, y no
residió porque para el establecimiento de un delega el pueblo algunas de las facultades de su
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
soberanía, ni las delega todas, ni delega algunas irrevocablemente. Encarga el ejercicio de algunas de
esas facultades y atribuciones a aquellos funcionarios públicos que establece; pero conservando
siempre la soberanía, de manera que ésta reside constantemente en el pueblo''.
Como se ve, la idea en 1856 1857, que pasó íntegramente a la C vigente de 1917, no fue la
concepción histórica francesa del siglo pasado, sino la idea de pueblo de Juan Jacobo Rousseau.
Al decir que la soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo, se quiso señalar
que México, desde su independencia como pueblo libre, tiene una tradición, tradición que no
encadena, sino que ayuda a encontrar a las generaciones presentes su peculiar modo de vivir. México
es una unidad que a través de la historia se ha ido formando, y que como nación tiene una proyección
hacia el futuro, pero sin olvidarse de su pasado, y menos de su presente.
La soberanía nacional reside en el pueblo, en el pueblo de Rousseau, en el pueblo que trabaja para
su felicidad. Y reside ''esencial y originariamente'', ''Originariamente'' quiere decir que jamás ha dejado
de residir en el pueblo; aunque la fuerza haya dominado, no por ello prescribió a su favor, porque uno
de los elementos de la soberanía es su imprescriptibilidad.
Y lo hace de manera ''esencial'' porque en todo momento el pueblo es soberano; nunca delega su
soberanía, sino que nombra sus representantes, los cuales están bajo sus instrucciones y mando. Ante
la imposibilidad de reunirse personalmente y de decidir todas las cuestiones que afectan a vida de la
nación, el pueblo nombra a sus representantes.
III. La última frase del citado a, 39 de la C hay que relacionarla, tal fue la intención de los
constituyentes de 1856 con el «a.» 135 de la C que contiene el procedimiento para reformar la C. El
pueblo tiene el derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno, pero a través del propio
derecho; a través de los cauces que indica la C, ya que el derecho no puede otorgar la facultad para
abolirlo; en otras palabras, el derecho a la revolución es un derecho de la vida, de la realidad,
metajurídico. Y en este sentido se interpreta la última frase del «a.» 39 de la C. El «a.» siguiente, el 40
de la C, comienza expresando que: ''Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República
representativa, democrática, federal...'' Es decir, cl pueblo en ejercicio de su soberana construye la
organización política que desea darse. Su voluntad decide la Constitución política, y en la propia ley
fundamental precisa qué características tendrán la república, el sistema representativo y el régimen
federal que está creando Las notas que configuran el sistema democrático se encuentran en toda la C.
pero además, ésta definió en su «a.» 3o que se entiende por democracia.
10.3. QUÉ ES LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Antecedentes
El concepto de asamblea constituyente se remonta a mayo de 1789, cuando en Versalles, Francia, se
reunieron los representantes de la nobleza, el clero y el estado llano (o 3º estado), asumió la calidad
de Asamblea Nacional Constituyente.
Tipos de asambleas constituyentes
En la actualidad podríamos hablar de dos tipos de asambleas constituyentes:
Asamblea constituyente no institucionalizada: Es aquella asamblea nacida
espontáneamente, sin regulación previa. Por ejemplo, la asamblea constituyente que se realizó
en 1825 que dio origen a la situación francesa.
Asamblea constituyente institucionalizada: Es aquella que se encuentra contemplada y
regulada por la propia Constitución. Habitualmente, es una organización temporal, electiva,
representativa, democrática, pluralista, facultada solamente para reformar el texto constitucional, pero
no en sus estructuras básicas.
Una Asamblea o Convención Constituyente o simplemente Constituyente es una reunión nacional
de personas del pueblo — no representantes — reunidos con el objetivo específico de formar las
nuevas reglas que regiran la relación entre gobernantes y gobernados así como del funcionamiento y
distribución del poder, fundamento de su sistema político y social, en ejercicio inalienable de una
autoridad soberana que se conoce como poder constituyente, que opera por encima del poder
constituido, sin más límites que los que fijan el interés nacional, la civilización y los derechos naturales
del hombre.
Una asamblea o congreso constituyente es un organismo colegiado que tiene como función
redactar la nueva constitución, dotado para ello de plenos poderes o poder constituyente al que deben
someterse todas las instituciones públicas. Se suele definir, por algunos textos de ciencias
políticas y sociales como la "reunión de personas, que simbolizan el pueblo ejerciendo su autoridad de
mandatario, que tienen a su cargo ejercer la facultad de legislar, para editar una nueva ley fundamental
y las nuevas lineas de la organización de un Estado, que modificarán los prototipos ya existentes". En
este entendido, la asamblea constituyente se constituye en un mecanismo popular y democrático, para
la configuración de un nuevo modelo de legislación constitucional y de organización del Estado.
No se trata de generar enmiendas constitucionales propias de las funciones de los parlamentos, sino
de transformaciones radicales, orientadas al cambio de sus estructuras básicas.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
10.4. CUÁLES SON SUS ÓRGANOS O PODERES CONSTITUIDOS.
Hemos indicado que el poder constituyente es la capacidad que tiene el pueblo de darse una
organización política-jurídica y de asumir en cualquier momento la toma de decisiones que considere
prudente, no sólo en la etapa inicial y creadora del Estado sino también en cualquier instante posterior
al nacimiento mismo.
Los Poderes Constituidos emergen o nacen de la voluntad suprema del Poder Constituyente para
darle al colectivo nacional una organización política y establecer en la Ley Marco Constitucional las
bases fundamentales del ordenamiento jurídico, y como consecuencia de ello, esos poderes
constituidos son derivativos, están limitados y regulados normativamente por la voluntad del poder
constituyente. Los poderes constituidos son los instrumentos o medios a través de los cuales se
cumplen las funciones del estado y son necesarios para alcanzar los fines y propósitos de una
sociedad organizada; pero por más atribuciones que tuvieren asignados en el marco de competencias
que a cada uno ellos les corresponda por mandato constitucional, las mismas pueden sufrir cambios
significativos “a la hora en que el poder constituyente decida reestructurar el Estado, como quiera, sin
restricciones, libre de toda vinculación a organizaciones pretéritas”.
I. A través de la expresión ''poderes constituidos'' se hace referencia a aquellos órganos estatales
establecidos directamente por la Constitución de un orden público.
La noción de ''poderes constituidos'' surge en oposición a la de ''poder constituyente'', lo cual
presupone la supremacía de la Constitución; en tanto que el ''poder constituyente'' alude al órgano
creador de la Constitución de un orden jurídico, los ''poderes constituidos'' son aquellos órganos
fundamentales del Estado establecidos por esta última, la cual determina también sus respectivas
competencias y limitaciones. En este sentido, los órganos constituidos derivan del órgano
constituyente y, mientras la función esencial de éste no es gobernar sino crear la Constitución del
Estado, corresponde a los órganos constituidos gobernar en los términos y limites previstos por la
Constitución.
Así pues, por motivos de seguridad y de claridad, se ha considerado conveniente en la mayoría de
los sistemas constitucionales que la voluntad del constituyente se externe por escrito en un documento
único y solemne habitualmente denominado ''Constitución'', donde se precisen los órganos
fundamentales del Estado su división, su integración, sus funciones y limitaciones. Acorde con lo
anterior, también se ha estimado necesario en tales sistemas que los órganos constituidos no puedan
modificar o derogar la ''Constitución escrita'' a su arbitrio o, por lo menos, con los mismos
procedimientos utilizados en el ejercicio ordinario de sus funciones, razón por la cual se prevé
78
TEORÍA CONSTITUCIONAL
generalmente en la propia ''Constitución escrita'' algún procedimiento especial y dificultado para su
reforma; es así como han proliferado las llamadas constituciones escritas y rígidas en oposición a las
no escritas y flexibles.
De lo que antecede se desprende la idea de la supremacía de la Constitución y el principio -
formulado y desarrollado primeramente en el sistema angloamericano por los autores de El Federalista
y por John Marshall, en el célebre caso de Marbury vs. Madison- de que todo acto contrario a ella debe
nulificarse, en tanto que sólo puede ser válido el acto que se ajuste a la Constitución, pues es ésta la
que sirve de ultimo fundamento positivo de validez de los demás actos y normas del respectivo orden
jurídico. Es así como los diversos sistemas establecen por lo general las llamadas garantías
constitucionales, cuya función es controlar la constitucionalidad o regularidad de los actos de los
órganos constituidos y demás órganos en quienes. Estos deleguen alguna función.
II. Conforme al orden jurídico mexicano, es posible distinguir al órgano constituyente de los órganos
constituidos, en tanto que lógica y cronológicamente el primero precede a los segundos. En efecto, a
través de la C de 1917, el constituyente de Querétaro estableció a los diversos órganos constituidos:
mientras la llamada ''parte orgánica'' determinó los órganos supremos del Estado, sus relaciones,
competencias y los procesos fundamentales de creación de las normas jurídicas, la denominada ''parte
dogmática'' determinó los limites a la competencia de dichos órganos en tanto que en ella se fija el
contenido que de modo necesario deben tener las normas jurídicas o el que no pueden tener y que
corresponden a los derechos humanos fundamentales.
Es conveniente observar que es preferible hablar de órganos y no de ''poderes'' constituidos, ya que
en realidad no se trata de que haya distintos ''poderes'' independientes entre sí, sino que existe un solo
poder y lo que se divide es el ejercicio en diferentes órganos. La historia constitucional mexicana
reiteradamente ha sustentado lo anterior, como se aprecia en el «a.» 49 de la C vigente: ''El Supremo
Poder de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial''.
Asimismo, es claro que, de acuerdo a los postulados de la doctrina de la supremacía de la
Constitución, la C mexicana de 1917, además de ser escrita, es rígida pues establece un
procedimiento más complejo y dificultado que el legislativo ordinario para su reforma («cfr.», «a.» 135
C), con lo cual se preserva la distinción entre órgano constituyente y órganos constituidos (cabe
apuntar que, si bien el órgano constituyente permanente u órgano revisor de la Constitución es
propiamente un órgano constituido, es posible distinguirlo de los demás en tanto que desempeña
funciones constituyentes y se integra de una manera más compleja). Igualmente, para garantizar la
constitucionalidad o regularidad de los actos y normas de los órganos constituidos o de aquellos en
79
TEORÍA CONSTITUCIONAL
quienes estos deleguen tal función, la C mexicana provee de diversos instrumentos jurídico-procesales
para su defensa, entre los que destaca d juicio de amparo.
11. EN CUANTO A LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL:
11.1. EXPLIQUE LA JERARQUÍA DEL SISTEMA DEL ORDEN JURÍDICO MEXICANO (CITE
JURISPRUDENCIA).
I. Es de una gran importancia para la ciencia del derecho la problemática relacionada con los principios
referentes a la ordenación de un conjunto de normas. La ciencia del derecho tiene como una de sus
tareas la de establecer y determinar los principios o reglas conforme a los cuales un conjunto de
normas forman un orden o sistema, pues el derecho se presenta a ella para su consideración, no como
una norma aislada sino constituyendo pluralidades, conjuntos específicos cuyas relaciones recíprocas
deben ser establecidas o definidas.
Consecuentemente, el problema central del concepto del orden jurídico consiste en especificar el
criterio conforme al cual un conjunto de normas forman una unidad, lo que se consigue a través del
concepto de orden. Un orden es la unidad de una pluralidad de normas. ¿Como se constituye o se
determina esta unidad? Hay un principio general, que puede expresarse inmediatamente: un conjunto
de normas, de cualquier especie que sean, forman un orden y pueden ser consideradas como una
unidad, si la validez de todas ellas puede ser referida a una norma específica, si existe una norma de
la cual depende la validez de todas las demás normas. Esta norma única de la que depende la validez
de todas las demás normas, recibe el nombre de ''norma fundamental''. Debe destacarse en estos
conceptos el carácter abstracto de los mismos, pues ellos sólo determinan un tipo específico de
relación entre las normas. Puede afirmarse que entre las normas de un orden se dan muchos otros
tipos de relaciones, además del señalado, lo cual es cierto, pero la relación de fundamentación como
podemos denominar a la tipificada es la que determina el concepto de ''orden''. Entonces, puede
afirmarse que existe un orden normativo si en un conjunto de normas valen múltiples relaciones de
fundamentación hasta desembocar en una última relación de fundamentación, uno de cuyos términos
es la norma fundamental.
Dice Kelsen: ''Una pluralidad de normas forma una unidad; un sistema, un orden, cuando su validez
puede ser atribuida a una norma única como fundamento último de esa validez. En cuanto fuente
común esta norma fundamental constituye la unidad en la pluralidad de todas las normas que integran
un orden. Y el que una norma pertenezca a un orden determinado deriva sólo del hecho de que su
validez pueda ser referida a la norma fundamental que constituye a ese orden'' (Teoría pura del
derecho). De este pfo. puede desprenderse la afirmación de que el criterio que constituye al concepto
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
de orden, proporciona igualmente el criterio de pertenencia de una norma a un orden normativo. Si una
norma está en calidad de norma dependiente con otra norma, dentro de una relación de
fundamentación, es claro que dicha norma dependiente formará parte integrante del orden constituido
por la norma de la cual depende su validez. La regla de reconocimiento de H.L.A. Hart lleva a cabo
funciones similares.
II. Dependiendo de la naturaleza de la norma fundamental pueden distinguirse dos tipos de ordenes
normativos: los estáticos y los dinámicos. En los órdenes estáticos: ''las normas... 'valen', o sea, la
conducta humana indicada por ellas ha de considerarse como debida, en virtud de su sustancia:
porque su contenido tiene una cualidad inmediatamente evidente, que le confiere validez. Y las normas
reciben esta calificación por el contenido, debido al hecho de ser referibles a una norma fundamental
bajo cuyo contenido puede subsumirse el de las normas que integran el orden, como lo particular bajo
lo general'' (Kelsen). Las normas morales forman este tipo de órdenes.
Los ordenes dinámicos tienen otras características. La norma fundamental de un orden dinámico no
vale por su contenido, porque se considere que éste es evidentemente bueno o justo o conveniente,
etc., sino porque establece un procedimiento fundamental de creación de las normas que integraran el
orden en cuestión. Las normas que integran un orden dinámico valen sólo porque y en tanto han sido
creadas, puestas, de conformidad con el procedimiento establecido en la norma fundamental del orden
respectivo. ''Una norma vale como norma jurídica, sólo porque fue dictada en una forma bien
determinada, porque fue producida de acuerdo con una regla bien determinada, porque fue
establecida según un método específico. El derecho vale solamente como derecho positivo, es decir,
como derecho instituido (Gesetztes Recht)'' (Kelsen).
La transcripción anterior contempla la relación de fundamentación de un orden dinámico desde el
punto de vista de la norma dependiente, de la norma creada. Por el contrario, si se contempla la
relación de fundamentación en un orden dinámico desde el punto de vista de la norma fundamental
tendría que afirmarse, con Kelsen, que: ''la norma fundamental de un orden jurídico positivo, en
cambio, no es otra cosa que la regla, fundamental de acuerdo con la cual son producidas las normas
del orden jurídico: la instauración (Ein-Setzung) de la situación de hecho fundamental de la producción
jurídica. Es el punto de partida de un procedimiento, tiene un carácter absolutamente dinámico-formal''
(Kelsen).
III. Las afirmaciones anteriores constituyen el supuesto necesario para poder concebir al orden jurídico
como un conjunto de normas jerárquicas estructuradas bajo el principio dinámico. Podemos entonces,
definir dos clases de normas en el orden dinámico: las normas superiores y las normas inferiores. Las
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
primeras son aquellas que determinan el proceso de creación de otras normas y determinan su
contenido. Las segundas son aquellas que han sido creadas siguiendo el procedimiento establecido en
la norma superior y teniendo el contenido determinado por esta norma. La consideración de una
pluralidad de normas que guardan entre sí relaciones de superioridad e inferioridad de carácter
dinámico produce el concepto de un orden jerárquico de normas. Una determinada norma jurídica
puede tener el carácter de norma inferior respecto de otra que es su fundamento de validez y porque
coniforme a ella fue producida la primera y ser, a su vez, norma superior respecto a otras normas que
serán creadas siguiendo el procedimiento establecido en ella y con el contenido que determine.
Todos los problemas relacionados con el orden jurídico son problemas relativos a la específica
estructuración empírica de los órdenes dinámicos. No es el lugar adecuado este para descender a
dibujar tipicidades de órdenes dinámicos. Baste observar que en los ordenes jurídicos modernos la
estructura jerárquica está compuesta por varios niveles. Los superiores tienen mayor generalidad que
los inferiores de manera que la configuración del orden transcurre de la mayor generalidad a la mayor
especificidad; las normas más generales son las normas superiores y las normas más individuales son
las inferiores.
Los órdenes jurídicos modernos nacionales tienen una Constitución, legislada o consuetudinaria,
como norma superior positiva de todas las demás normas positivas del orden jurídico. Esta
Constitución establece los procesos de creación fundamentales de las normas inferiores, ya sean
generales o individuales, según la importancia política de cada una de ellas. La legislación o proceso
legislativo constituye un contenido normativo notoriamente importante. Los órganos del Estado son
regulados en tanto que constituyen el ámbito personal de validez de las normas que regulan los
procesos de creación de otras normas. En ocasiones se establece el proceso de creación de normas
generales que no constituyen leyes, en sentido formal: me refiero a los reglamentos y a otras normas
importantes políticamente. La administración y la actividad jurisdiccional se encuentran reguladas
también en la Constitución en términos generales, con normas que constituyen la base de una
legislación especializada. El ámbito de las normas individuales queda encuadrado en estas funciones
administrativas y judiciales, las cuales se ejercen en estricta aplicación de las normas legislativamente
creadas. Ejemplos de ellas son las resoluciones administrativas, en toda su enorme variedad, las
sentencias dictadas por los tribunales, los contratos civiles y mercantiles, etc.
IV. Por otra parte, las constituciones de los diversos órdenes nacionales encuentran su fundamento de
validez en una norma de derecho internacional que recibe el nombre de ''principio de efectividad''. Esta
es un a norma de derecho internacional consuetudinario, como lo es la norma pacta sunt servanda,
que constituye el fundamento de validez de todo el derecho internacional convencional. La costumbre
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
constituye la fuente formal del derecho internacional general, la cual adquiere su carácter creador de
normas a partir de lo que Kelsen denomina ''norma fundamental hipotética'', la cual es el fundamento
de validez del orden jurídico mundial. Esta estructura es la que resulta de adoptar el principio teórico
denominado ''primado del orden jurídico internacional''.
Recientemente se han llevado a cabo esfuerzos específicos para determinar la estructura lógica que
los conjuntos de normas pueden tener y las consecuencias que puedan derivarse de los órdenes
constituidos con arreglo a tales principios. Nadie ha podido demostrar que el derecho positivo es un
sistema lógicamente estructurado de normas.
Registro No. 231542
Localización:
Octava Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
I, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1988
Página: 394
Tesis Aislada
Materia(s): Administrativa
LEYES, PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA (DE LAS), ESTABLECIDO POR EL ARTICULO
133 CONSTITUCIONAL.
No es correcta la apreciación de que una ley reglamentaria de algún precepto constitucional, como lo
es la Ley del Seguro Social, sea, por naturaleza propia, jerárquicamente superior a otros
ordenamientos generales, como también lo son las leyes orgánicas, las leyes ordinarias o códigos de
materias específicas, y para demostrar lo ineficaz de tales argumentaciones, es conveniente precisar
que la relación de subordinación que puede existir entre dos cuerpos normativos generales resulta,
como consecuencia lógica, de la posibilidad de creación con que cuente cada uno de ellos, así, la
norma que prevé y determina en sus disposiciones la creación de otra, es superior a esta última; la
creada de acuerdo con tal regulación, inferior a la primera. El orden jurídico, especialmente aquél
cuya personificación constituye el estado, no es, por tanto, una dispersión de ordenamientos
anárquicamente subordinados entre sí, y a gusto de los gobernantes, sino que es indudablemente,
una verdadera jerarquía que se integra con base en diversos niveles. La unidad de esas normas
hállase constituida por el hecho de que la creación de las de grado más bajo, se encuentra
determinada por otras de nivel superior, cuya creación es prevista, a su vez, por otra todavía más alta,
hasta llegar a la norma primaria o fundamental que representa, siempre, la suprema razón de validez
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
de todo orden jurídico. Las normas generales creadas por órganos legislativos constituidos,
representan un nivel inmediatamente inferior al de la Constitución de la República en el orden
jerárquico del derecho. Esa es precisamente la intención del constituyente manifiestamente expresada
en el texto del artículo 133 constitucional, al señalar específicamente la frase "...las leyes del Congreso
de la Unión que emanen de ella..." así, tales ordenamientos guardan, frente a la misma, una distancia
de subordinación natural, lo cual no acontece como regla general, entre las distintas especies de leyes
creadas por el Congreso de la Unión pues para que eso existiera sería menester, como sucede en el
caso de la norma fundamental, que una ley secundaria determinara en su articulado, la creación de
otro ordenamiento, cualquiera que sea su denominación (ley orgánica, ley ordinaria, ley reglamentaria
o código), para estar entonces en la posibilidad de hablar de una verdadera relación jerárquica de
superior a inferior entre dos distintos tipos de cuerpos normativos generales, situación que no acontece
en el caso de la ley del Seguro Social que no contiene, en sus disposiciones, previsión expresa
respecto de la creación de la Ley Aduanera, razón por la cual, sin importar que una sea ley
reglamentaria y otra ley ordinaria no existe condición alguna de subordinación que las relacione,
guardando entera independencia entre sí, y compartiendo su mismo nivel jerárquico, respecto del
orden normativo del que han emanado. En otras palabras, en observancia del principio instituido por el
constituyente en el texto del artículo 133 de la Carta Magna, y toda vez que no ha sido la Ley del
Seguro Social la razón de creación, ni tampoco dispuso el origen de la Ley Aduanera, su igualdad
jerárquica es evidente, sin ser posible, válidamente hablando, pretender subordinar una a la otra por el
solo acontecimiento de que la primera, Ley del Seguro Social, reglamente específicamente una
fracción del apartado A del artículo 123 constitucional, y la otra sólo regula una determinada materia,
como lo es en el caso, la Ley Aduanera.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 233/88. Instituto Mexicano del Seguro Social. 1o. de marzo de 1988. Unanimidad de
votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Alberto Pérez Dayán.
11.2. QUÉ PROCEDE ANTE LA CONTRADICCIÓN ENTRE LAS LEYES CONSTITUCIONALES Y TRATADOS.
TRATADOS INTERNACIONALES
I. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 señala en d «a.» 2 que: ''se
entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
derecho internacional ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular''.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
II. De la definición anterior se derivan algunos comentarlos. En primer lugar cabe advertir que la
definición se elaboro para efectos de la Convención de Viena, lo que quiere decir que pueden existir
otro tipo de acuerdos que sin quedar cubiertos por la definición se consideran tratados internacionales.
Esto ocurre con los acuerdos que celebran las organizaciones Internacionales, La Convención de
Viena habla de acuerdos entre Estados, pero ello obedece al hecho de que los tratados que celebran
las organizaciones internacionales, ofrecen particularidades respecto a los mecanismos de
concertación, por lo tanto, se prefirió dejar esos acuerdos al régimen específico de las organizaciones
internacionales, sin que la definición citada afecte el carácter de tratados. Es mas, la propia
Convención, en el «a.» 5 especifica que su régimen se aplicara, en lo conducente, a los tratados
consecutivos de organizaciones internacionales y a los celebrados dentro de su ámbito.
Asimismo, la definición establece que el tratado debe celebrarse por escrito, mas este requisito es
igualmente para efectos de la Convención, ya que nada impedirla que con los avances tecnológicos un
acuerdo entre Estados pudiera contenerse en una forma distinta, verbigracia en una grabación, sin que
se afectara él carácter de tratado de ese acuerdo. Lo importante es la manifestación de la voluntad de
los Estados.
III. La definición citada en el primer pfo. brinda elemento que requieren ser analizados, Se establece
que el tratado debe ser regido por el derecho internacional. Esto obedece a que hay acuerdos entre
Estados que pueden quedar gobernados Por el derecho interno como acontece con las transacciones
comerciales, que frecuentemente se contienen en contratos privados y se sujetan al derecho interno
de alguno de los Estados contratantes. Incluso se dise en la definición que el tratado a un acuerdo
internacional, precisamente para diferenciarlo de contratos privados.
Otro elemento establece que el tratado puede constar en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos. Ello e explica en virtud de que los tratados tradicionales, de gran solemnidad,
necesariamente contienen el régimen en un solo instrumento, sin que los derechos y las obligaciones
se dispersen en documentos diversos. Sin embargo, la celeridad de las relaciones internacionales ha
impuesto que diversos acuerdos internacionales, gobernados por el derecho internacional, según se
decía anteriormente, se consiguen en diversos instrumentos Esto ocurre con el intercambio de notas,
caso en el que el régimen queda integrado en varios documentos, según lo expresa la propia
denominación de intercambio de notas.
Por último se establece que será tratado un acuerdo internacional, independientemente de su
denominación particular. La práctica brinda una nomenclatura extraordinariamente variada para la
denominación de los acuerdos internacionales. Ad encontramos diversas denominaciones para el
85
TEORÍA CONSTITUCIONAL
mismo acto jurídico: tratado, convención, convenio, acuerdo, pacto, carta, declaración, protocolo,
intercambio de notas, etc. Al margen del nombre, los acuerdos serán obligatorios y considerados como
tratados.
IV. La Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados hace explícito que la capacidad
para celebrar tratados es una expresión de soberanía de los Estados. En este sentido el «a.» 6 seña.
la: ''Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados''.
La teoría general de los tratados establece que el régimen para la celebración de los tratados es
definido de acuerdo con la soberanía estatal, y toca a las constituciones internas regular los
mecanismos por los cuales un Estado asume compromisos hacia el exterior, vía convenciones
internacionales.
Es de interés notar en la Convención la tendencia que apunta a favor de la primacía de los tratados
sobre el derecho internó. Particularmente el «a.» 27 señala: una parte no podrá invocar las
disposiciones, de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado''. Y todavía
más importante es el «a.» 46, que contempla el caso de las ratificaciones irregulares, o sea la
manifestación de la voluntad de un Estado para obligarse por un convenio en violación a las
disposiciones internas relativas a la celebración de los tratados: ''El hecho de que el consentimiento de
un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su
derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho
Estado como vicio de su consentimiento a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una
norma de importancia fundamental de su derecho interno''. Este «a.» recoge como tendencia principal
el que un tratado sea válido, y que un Estado no podrá aducir como vicio de su consentimiento, el que
se haya celebrado en violación a las disposiciones internas sobre la materia Esta es la tendencia
principal, pero se presenta una salvedad al prescribirse que la violación al derecho interno debe ser
manifiesta y que afecta a una norma de importancia fundamental. Con todo, la balanza se inclina a
favor de la primacía de los tratados.
Los tratados se rigen por tres principios: la norma Pacta sunt servanda, con. tenida en el «a.» 26:
''Todo tratado en vigor obliga a las Partes v debe ser cumplido por ellas de buena fe'', El segundo
principio es que un tratado produce efectos únicamente catre las partes. Así lo dispone el «a.» 84,
prescribe' ''un Tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento''.
El tercer principio establece que el consentimiento es la base de las obligaciones convencionales.
Este principio rige no únicamente para la celebración original del tratado, sino para las diversas figuras
de derecho de los tratados: la adhesión, la terminación, la modificación, etc.
86
TEORÍA CONSTITUCIONAL
La Convención sobre el Derecho de los Tratados, celebrada en Viena en 1969, es parte de los
trabajos de codificación de la Organización de las Naciones Unidas, efectuados a través de la
Comisión de Derecho Internacional. Consta de 85 «aa.» y un anexo de 7 puntos.
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA MULTIPLE IMPOSICIÓN
I. Los tratados internacionales para evitar la múltiple tributación son los convenios que determinan las
medidas internacionales para impedir que los individuos que amplían sus actividades mas allá del país
del que son residentes se enfrenten al problema de la imposición múltiple, pues reciben ganancias
gravables tanto en el país en el que se originan dichas utilidades, como en su país de residencia, ya
que ambas naciones ejercen su jurisdicción impositiva sobre tales rendimientos.
II. Los tratados internacionales complementan las leyes de los países contratantes al decidir cuál de
ellos tiene jurisdicción para sujetar determinados ingresos a sus leyes nacionales, y bajo qué
condiciones y con qué limitaciones pueden hacerlo.
Las disposiciones a las que generalmente se recurre para evitar la multiplicidad de gravámenes son:
1) La renuncia por parte de cada gobierno a gravar determinadas categorías de ingresos de sus
residentes, cuando la fuente de tal percepción este situada en el extranjero:
2) El considerar en el país de residencia la totalidad del ingreso del contribuyente inclusive el
derivado del extranjero; pero sujeto al acreditamiento del impuesto pagado en el país de la fuente, si
no se pacto la renuncia a la facultad impositiva de este;
3) El acuerdo para gravar determinados ingresos hasta una cifra tope. Siguiendo estas reglas
se concede jurisdicción exclusiva a uno de los países contratantes para gravar determinados ingresos,
o bien se reducen las tasas de impuesto normalmente exigidas con respecto a los mismos.
En los tratados existen cláusulas sustantivas que determinan la jurisdicción impositiva de los países
de fuente y residencia sobre las varias categorías de ingresos, y bajo que condiciones y con que
limitaciones pueden ejercitarla; y cláusulas adjetivas que establecen los procedimientos por seguir
para dar cumplimiento a los términos del tratado, considerando los vínculos de las naciones entre si, y
las relaciones entre estas y los constituyentes.
1) Cláusulas sustantivas. Las clases de ganancias generalmente cubiertas por los tratados son las
derivadas del desarrollo de una actividad mercantil o industrial, del capital del trabajo y de la propiedad
raíz. Cómo las disposiciones varían en cada caso se presentan aquí únicamente las variaciones más
importantes y usuales.
87
TEORÍA CONSTITUCIONAL
En los tratados se establece la lista de impuestos que en cada país han de quedar cubiertos por su
articulado. Aunque en principio todos los tributos pueden ser objeto de pactos, generalmente estos se
limitan a los impuestos al ingreso. En la relación aparecen los gravámenes cubiertos, sea
exhaustivamente o por medio de ejemplos. Se decreta además, que las convenciones
serán ;aplicables también a los impuestos de naturaleza similar a la de los ya consignados y que
entren en vigor con posterioridad a la firma de los mismos.
Dentro del tipo europeo continental de tratado para impedir la doble tributación al asignar cierta
categoría de ingreso a uno de los países se considera generalmente que se ha concedido jurisdicción
exclusiva a este, de modo que la ganancia queda totalmente exenta de impuesto en el otro país
contratante, excepto en el caso de los ingresos derivados de dividendos intereses y regalías respecto
a los cuales ambos países conservan -aunque limitadas- facultades concurrentes para gravarlos Otra
excepción e refiere al caso de que en el país de residencia se consideren los ingresos en su totalidad;
pero no para efectos te la liquidación del impuesto, sino sólo para calcular este de acuerdo con la tasa
progresiva que realmente corresponda a la totalidad de las entradas.
Por lo que respecta a los tratados celebrados por Estados. Unidos e Inglaterra, se considera en
principio que sobre los ingresos no especificados no se concede ningún beneficio a los contribuyentes,
excepto las medidas internas que para evitar la doble tributación estén previstas por la legislación de
cada país.
A) Ingresos derivados del desarrollo de actividades mercantiles o industriales. Las empresas de cada
país que efectúen operaciones en el otro a través de un establecimiento permanente serán gravadas
en cada Estado sobre las utilidades obtenidas dentro de su jurisdicción, como si se tratara de una
compañía independiente que desarrollara el mismo tipo de actividades y que sostuviera relaciones con
la matriz de la que constituye un establecimiento permanente.
B) Ingresos derivados del capital. En esta categoría hay considerables diferencias entre los tratados.
El sistema básico es reducir los impuestos en el país de la fuente; en algunos tratados este beneficio
se condicione a que los ingresos sean gravados en el país de residencia. Cuando no hay exención en
el país de la fuente y el causante está sujeto a los impuestos en éste, se establece frecuentemente
que en el país de residencia se considerara el impuesto extranjero pagado sea como un crédito o una
deducción.
a) Tratándose de dividendos, la mayoría de los tratados establece una reducción del impuesto en el
país de la fuente, y algunos también en el país de residencia. En ocasiones se exceptúan de
impuestos en el país de la fuente, y en otras este im puesto se limita al tributo retenido, sea por el total
z hasta un limite máximo. El país de residencia aligera la carga fiscal de sus contribuyentes
88
TEORÍA CONSTITUCIONAL
concediendo una reducción contra su impuesto, por el monto total del impuesto extranjero pagado o
por una cifra proporcional fija.
b) Por lo que respecta a intereses, en gran núm. de tratados se les considera totalmente exentos de
impuestos en el país de la fuente y por lo tanto son gravables solo en el país de residencia; en algunos
tratados se les considera sujetos al impuesto en la fuente hasta una tasa máxima.
c) Por lo que toca a los ingresos consistentes en regalías, la mayoría de los tratados conceden una
exención total de impuestos en el país de la fuente, dejando al país de la residencia la jurisdicción
exclusiva sobre ese ingreso. En algunos tratados este beneficio se limita a los derechos de autor, sin
hacerlo extensivo a los ingresos derivados de patentes.
Para evitar la transferencia de utilidades de una empresa a otra bajo el disfraz de intereses o
regalías, se le niega tal carácter a las remisiones enviadas por una filial a su matriz, o se consideran
con tal carácter únicamente los pagos que a juicio de las autoridades fiscales sean justos y razonables.
Las cláusulas anteriores hacen posible que los inversionistas empleen su capital en empresas
extranjeras con la seguridad le que el ingreso obtenido no será disminuido más allá del monto del
impuesto de su propio país, y que por tanto su situación no será más desventajosa de lo que seria si
hubieran invertido en su propia nación.
C) Ingresos derivados de la prestación de servicios. En los tratados para evitar la doble tributación se
considera la prestación de servicios bajo la dependencia de un tercero o en el libre ejercicio de una
profesión o arte, cuando tales servicios son prestados por el residente de un país en el territorio de
otro.
En principio los ingresos derivados del trabajo personal son totalmente gravables en el país en el que
se realiza la actividad. De acuerdo con la mayoría de los tratados, están exentos en el país de la
fuente los ingresos percibidos por residentes del otro país, cuando tales ingresos son consecuencia de
la actividad desarrollada en el país extranjero, si esta es por materia y tiempo limitados.
La aplicación del beneficio mencionado se condiciona en la mayor parte de los tratados a que la
permanencia dentro del país extranjero se limite a un periodo fijo, generalmente ciento ochenta días en
el año fiscal, y a que el patrón no sea residente del país en el cual se desarrolla el trabajo. En
ocasiones se condiciona también a que los ingresos no excedan de cierta cifra máxima, y a que sean
objeto de gravamen en el país de residencia del contribuyente.
En la mayoría de los tratados celebrados por Estados Unidos e Inglaterra, los ingresos derivados del
libre ejercicio de una profesión u oficio reciben tratamiento similar al de aquellos derivados del trabajo
asalariado. En los países de la Europa continental se atiende también a la existencia-o ausencia-de un
establecimiento permanente de operaciones en el territorio extranjero, tratamiento que se asemeja al
empleado con respecto a los ingresos derivados de actividades comerciales o industriales.
89
TEORÍA CONSTITUCIONAL
D) Ingresos derivados de propiedad raíz. Este tipo de ingresos generalmente se considera gravado
en su totalidad por el país en el que el bien esta situado, y exento en el país de residencia. En el caso
de que esta última situación no se estipule, se concede entonces una reducción en el impuesto del
país de residencia por el gravamen cubierto en el país de la fuente.
2) Cláusulas adjetivas. Respecto a los procedimientos por seguir para dar cumplimiento a los
términos de los tratados, se establece la ayuda mutua entre las autoridades de ambos países para
controlar a los contribuyentes con el objeto de prevenir la evasión fiscal.
Se acostumbra también establecer la posibilidad de que se celebren consultas entre los países
contratantes para llegar a acuerdos en los casos en los que la distribución de los ingresos o la
interpretación de las condiciones presenten dificultades.
Otra disposición habitualmente incluida en los tratados, es la que permite a los contribuyentes que se
consideren lesionados en sus intereses con motivo de un doble gravamen, para acudir a sus
autoridades fiscales respectivas en busca de ayuda.
3) Objetivo de los tratados. Los tratados en materia de imposición tienen por objeto principal impedir
la doble tributación y no un aumento en la recaudación, de hecho, significan una reducción en la
misma, que puede verse compensada por los efectos del aumento en las relaciones comerciales
internacionales.
Los primeros tratados para evitar la doble tributación se establecieron entre países de economías
avanzadas, con el objeto de impedir que los impuestos restringieran las inversiones de capital y las
movilizaciones del elemento humano; posteriormente, los países que aspiran a su desarrollo integral
en la comunidad económica internacional han considerado la conveniencia de celebrar esta clase de
convenios. La necesidad de estos depende del intercambio económico entre los países y de sus
respectivas estructuras fiscales.
Dado que en los tratados para evitar la doble imposición el país de la fuente el que sacrifica ingresos,
los países sub desarrollados ven mermada su recaudaciones a consecuencia de las disposiciones de
los. tratados, cuando es muy discutible que esta perdida en la recaudación sea contrarrestar da por u n
aumento en el flujo de inversiones.
Cuando la corriente de ingresos guarda equilibrio entre los dos países como en el caso de aquellos
económicamente desarrollados, el problema es mucho menor que en el caso de los países
subdesarrollados, en los que normalmente los ingresos derivados del capital fluyen de ellos hacia el
país de residencia de los inversionistas. El tratado se emplea mas que para facilitar las relaciones
económicas internacionales, para extraer el máximo posible de beneficios para los países altamente
desarrollados a costa de los países subdesarrollados, ya que este tipo de tratados aumenta la
recaudación del país exportador y disminuye la del país importador de capital.
90
TEORÍA CONSTITUCIONAL
III. México no ha celebrado tratados internacionales para evitar la doble im, posición pero en su
legislación ha adoptado medidas para evitarla. Al efecto, 12 «LIR» establece que los residentes en
México que perciban de fuentes de riqueza. ubicadas en el extranjero ingresos por los que se esté
obligado al gravamen que esa ley establece, pueden acreditar contra el tributo que les corresponda
pagar, el impuesto de la misma naturaleza que hayan cubierto en el extranjero, sin exceder del
gravamen que corresponda pagar en México y en proporción a la relación que guarden los ingresos
procedentes del extranjero respecto a los ingresos gravables. totales.
México no ha cedido su potestad de gravar los ingresos provenientes de fuentes de riqueza ubicadas
en el territorio nacional cuando sean percibidas por extranjeros, ya que obliga al pago del impuesto
sobre la renta a los residentes extranjeros cuando no tengan un establecimiento permanente en el país
-o teniéndolo sus percepciones no sean atribuibles al mismo-si obtienen ingresos en efectivo, bienes,
servicios o crédito.
Se considera que la fuente de riqueza, está situada en el país.
1) Tratándose de rendimientos del trabajo cuando el servicio-sea subordinado. o independiente-se
preste en el país. En el caso de honorarios de miembros de cualquier clase de consejos, se consideran
con ese carácter cuando los salarios u honorarios sean pagados en el país o en el extranjero por
empresas residencia en México.
2) Tratándose de rendimientos del capital:
A) Cuando en el país estén ubicados los inmuebles que se enajenan o respecto a los cuales se
otorga el uso o goce temporal.
B) Cuando sea mexicana la sociedad que emite las acciones o partes sociales, o paga intereses por
la ganancia en la enajenación, así como premios y primas con motivo de bonos valores y otros títulos
de crédito colocados entre el gran público inversionista.
C) Cuando resida en el país la sociedad que distribuye dividendos o la persona moral sin fines
lucrativos de la que derivan ingresos.
D) Cuando resida en el país-o se trate de un establecimiento permanente de una empresa extranjera-
quien pague intereses o regalías.
E) Cuando se realicen en el país, por empresas extranjeras, servicios de construcción de obra,
instalación, mantenimiento o montaje de bienes inmuebles, o de inspección de los mismos.
F) Cuando empresas de espectáculos extranjeras obtengan en el país ingresos por la presentación
de un espectáculo.
G) Cuando el premio por loterías, sorteos o juegos con apuestas permitidas se paguen en el territorio
nacional.
91
TEORÍA CONSTITUCIONAL
En cada caso se determinan las exenciones, base, procedimientos para calcular el impuesto y
porcentaje del mismo.
Registro No. 163910
Localización:
Novena Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXXII, Agosto de 2010
Página: 472
Tesis: 2a. LXII/2010
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional, Administrativa
TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA ECONÓMICA. SU APROBACIÓN POR PARTE
DEL SENADO DE LA REPÚBLICA SE RIGE POR LA LEY SOBRE LA CELEBRACIÓN
DE TRATADOS.
Conforme a los artículos 89, fracción X, y 76, fracción I, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, el Presidente de la República está facultado para celebrar tratados internacionales
y el Senado de la República para aprobarlos. Ahora bien, si se tiene en cuenta que el artículo 1o. de la
Ley sobre la Celebración de Tratados establece que su objeto es regular la celebración de tratados y
acuerdos interinstitucionales en el ámbito internacional, y que conforme a sus numerales 2o., fracción
IV y 4o., los tratados que se sometan a la aprobación se turnarán a comisión en los términos de la Ley
Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos para la formulación del dictamen
correspondiente, y en su oportunidad la resolución se comunicará al Presidente de la República, es
evidente que para la aprobación del Senado de un tratado en materia económica el
procedimiento relativo no se encuentra regulado por la Ley sobre la Aprobación de Tratados
Internacionales en Materia Económica, sino por la Ley sobre la Celebración de Tratados, en
atención a que aquel ordenamiento sólo versa sobre temas de carácter inquisitorio para efectos
de mejor proveer, que pueden o no ejercerse y, por ende, su no ejercicio de ninguna manera
trasciende al tratado o acuerdo internacional correspondiente, pues conforme a su artículo 1o.
tiene por objeto reglamentar el artículo 93 de la Constitución General de la República en materia de las
facultades constitucionales del Senado de requerir información a los secretarios de estado, jefes de
departamento administrativo, así como a los directores de los organismos descentralizados
92
TEORÍA CONSTITUCIONAL
competentes sobre la negociación, celebración y aprobación de tratados relacionados con el comercio
de mercancías, servicios, inversiones, transferencia de tecnología, propiedad intelectual, doble
tributación, cooperación económica y con las demás materias a que se refiere el propio ordenamiento
cuando se relacionen con las anteriores.
Amparo en revisión 379/2010. Integración Mundial de Comercio, S.A. de C.V. 26 de mayo de 2010.
Cinco votos. Margarita Beatriz Luna Ramos votó contra consideraciones. Ponente: Sergio A. Valls
Hernández. Secretario: José Álvaro Vargas Ornelas.
Registro No. 164509
Localización:
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXXI, Mayo de 2010
Página: 2079
Tesis: XI.1o.A.T.45 K
Tesis Aislada
Materia(s): Común
TRATADOS INTERNACIONALES. CUANDO LOS CONFLICTOS SE SUSCITEN EN RELACIÓN
CON DERECHOS HUMANOS, DEBEN UBICARSE A NIVEL DE LA CONSTITUCIÓN.
Los tratados o convenciones suscritos por el Estado mexicano relativos a derechos humanos,
deben ubicarse a nivel de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque
dichos instrumentos internacionales se conciben como una extensión de lo previsto en esa Ley
Fundamental respecto a los derechos humanos, en tanto que constituyen la razón y el objeto de las
instituciones. Por lo que los principios que conforman el derecho subjetivo público, deben adecuarse a
las diversas finalidades de los medios de defensa que prevé la propia Constitución y de acuerdo con
su artículo 133 las autoridades mexicanas deben respetarlos, por lo que bajo ninguna circunstancia
pueden ser ignorados por ellos al actuar de acuerdo a su ámbito competencial.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS ADMINISTRATIVA Y DE TRABAJO DEL DÉCIMO
PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 1060/2008.
Registro No. 169108
93
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Localización:
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXVIII, Agosto de 2008
Página: 1083
Tesis: I.7o.C.46 K
Tesis Aislada
Materia(s): Común
DERECHOS HUMANOS, LOS TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR MÉXICO
SOBRE LOS. ES POSIBLE INVOCARLOS EN EL JUICIO DE AMPARO AL ANALIZAR LAS
VIOLACIONES A LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES QUE IMPLIQUEN LA DE AQUÉLLOS.
Los artículos 1o., 133, 103, fracción I, y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, establecen respectivamente: que todo individuo gozará de las garantías que ella otorga;
que las leyes del Congreso de la Unión, que emanen de ella, y los tratados acordes a la misma, serán
la Ley Suprema de toda la Unión; que los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que
se suscite por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales; y, las bases, los
procedimientos y las formas para la tramitación del juicio de amparo. Por su parte, la Suprema Corte
de Justicia de la Nación ubicó a los tratados internacionales por encima de las leyes federales y por
debajo de la Constitución, según la tesis del rubro: "TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN
JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO
RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL." (IUS 192867). De ahí que si en el amparo es posible
conocer de actos o leyes violatorios de garantías individuales establecidas constitucionalmente,
también pueden analizarse los actos y leyes contrarios a los tratados internacionales suscritos por
México, por formar parte de la Ley Suprema de toda la Unión en el nivel que los ubicó la Corte. Por lo
tanto, pueden ser invocados al resolver sobre la violación de garantías individuales que involucren la
de los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales suscritos por México.
SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 344/2008. Jesús Alejandro Gutiérrez Olvera. 10 de julio de 2008. Unanimidad de votos.
Ponente: Julio César Vázquez-Mellado García. Secretario: Benjamín Garcilazo Ruiz.
Nota: La tesis de rubro: "TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR
ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA
94
TEORÍA CONSTITUCIONAL
CONSTITUCIÓN FEDERAL." citada, aparece publicada con el número P. LXXVII/99 en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, noviembre de 1999, página 46
Registro No. 165796
Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXX, Diciembre de 2009
Página: 11
Tesis: P. LXI/2009
Tesis Aislada
Materia(s): Común
FACULTAD DE ATRACCIÓN. PROCEDE SU EJERCICIO CUANDO EL TEMA DE FONDO ESTÉ
REFERIDO A DERECHOS FUNDAMENTALES RECIÉN INCORPORADOS AL ORDEN JURÍDICO,
BIEN POR REFORMA CONSTITUCIONAL O BIEN POR LA SUSCRIPCIÓN
DE TRATADOS INTERNACIONALES.
De la jurisprudencia y evolución interpretativa de la que ha sido objeto la facultad de atracción, se
advierte que las condiciones para su ejercicio, en términos generales, son: a) La naturaleza intrínseca
del caso de manera que su resolución revista un interés superlativo reflejado en la gravedad del tema,
es decir, en la posible afectación o alteración de valores sociales, políticos o, en general, de
convivencia, bienestar o estabilidad del Estado mexicano relacionados con la administración o
impartición de justicia; y, b) Que el caso revista un carácter trascendente reflejado en lo excepcional o
novedoso que entrañaría la fijación de un criterio jurídico relevante para su aplicación en casos futuros
o la complejidad sistémica de los mismos, también a juicio de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación. De lo anterior resulta inconcuso que la facultad de atracción respecto de recursos de revisión
interpuestos contra sentencias dictadas por Jueces de Distrito o Tribunales Unitarios de Circuito,
según el caso, resulta procedente y justificada cuando la materia de la revisión provenga de juicios de
amparo cuyos temas de legalidad se encuentran referidos a procedimientos, obligaciones y derechos
vinculados a reformas o adiciones constitucionales de preceptos que contienen derechos
fundamentales o tratados internacionales en materia de Derechos Humanos ya que en tales casos,
dada la complejidad y relevancia en la definición, aplicación y operatividad de los nuevos derechos
adscritos, surge la necesidad de que el Alto Tribunal se pronuncie sobre su contenido esencial y
alcance para que la ejecutoria respectiva sirva de criterio jurídico trascendente y referencial para su
95
TEORÍA CONSTITUCIONAL
aplicación a casos futuros que previsiblemente surgirán con mayor frecuencia por encontrarse
involucrados diversos temas de notable interés.
Facultad de atracción 74/2008-PL. Décimo Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Primer Circuito. 20 de abril de 2009. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Margarita Beatriz Luna
Ramos y Genaro David Góngora Pimentel. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel; en su ausencia
hizo suyo el asunto Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretarios: Javier Arnaud Viñas y
Emmanuel G. Rosales Guerrero.
El Tribunal Pleno, el diecinueve de octubre en curso, aprobó, con el número LXI/2009, la tesis aislada
que antecede. México, Distrito Federal, a diecinueve de octubre de dos mil nueve.
Registro No. 169032
Localización:
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXVIII, Agosto de 2008
Página: 1204
Tesis: I.7o.C.47 K
Tesis Aislada
Materia(s): Común
SUPLENCIA DE LA QUEJA EN EL AMPARO. PROCEDE TRATÁNDOSE DE VIOLACIONES A
LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES Y A LOS TRATADOSINTERNACIONALES SUSCRITOS POR
MÉXICO QUE ATENTEN CONTRA LA LIBERTAD DE LAS PERSONAS Y SUS SECUELAS.
Es posible aplicar la suplencia de la queja deficiente prevista por la fracción II, del artículo 76 Bis de la
Ley de Amparo, en un caso donde se reclame el pago del daño moral derivado de la privación ilegal de
la libertad personal pues, conforme al criterio del más Alto Tribunal de la Nación sobre la protección
superior, jurídica y axiológicamente hablando de la libertad de las personas, ésta es susceptible de
salvaguardar, con fundamento en los artículos 1o., 14, 16, 103 y 107 y demás relativos de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. A lo anterior, debe sumarse lo previsto por los
tratados internacionales, en términos del artículo 133 constitucional, en lo referente a las medidas que
deben adoptar los Estados para la protección de los derechos humanos, pues el acto privativo tiene
consecuencias que atentan contra el honor y la reputación de las personas que también es un derecho
fundamental inherente a los seres humanos que debe ser protegido con la misma intensidad que la
privación ilegal de libertad por derivar de ésta.
96
TEORÍA CONSTITUCIONAL
SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 344/2008. Jesús Alejandro Gutiérrez Olvera. 10 de julio de 2008. Unanimidad de votos.
Ponente: Julio César Vázquez-Mellado García. Secretario: Benjamín Garcilazo Ruiz.
Registro No. 169316
Localización:
Novena Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXVIII, Julio de 2008
Página: 457
Tesis: 1a. LXV/2008
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional, Administrativa
DERECHO A LA SALUD. SU REGULACIÓN EN EL ARTÍCULO 4o. DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y SU COMPLEMENTARIEDAD CON
LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.
Este Alto Tribunal ha señalado que el derecho a la protección de la salud previsto en el citado precepto
constitucional tiene, entre otras finalidades, la de garantizar el disfrute de servicios de salud y de
asistencia social que satisfagan las necesidades de la población, y que por servicios de salud se
entienden las acciones dirigidas a proteger, promover y restaurar la salud de la persona y de la
colectividad. Así, lo anterior es compatible con varios instrumentos internacionales de derechos
humanos, entre los que destacan el apartado 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, que señala que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; el artículo 12 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que alude al derecho de toda persona al disfrute del
más alto nivel posible de salud física y mental, y refiere que los Estados deben adoptar medidas para
asegurar la plena efectividad de este derecho; y el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
"Protocolo de San Salvador", según el cual toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el
disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. En ese sentido y en congruencia con lo
establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, el
derecho a la salud debe entenderse como una garantía fundamental e indispensable para el ejercicio
97
TEORÍA CONSTITUCIONAL
de los demás derechos humanos y no sólo como el derecho a estar sano. Así, el derecho a la salud
entraña libertades y derechos, entre las primeras, la relativa a controlar la salud y el cuerpo, con
inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, torturas, tratamientos
o experimentos médicos no consensuales; y entre los derechos, el relativo a un sistema de protección
de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de
salud. Asimismo, la protección del derecho a la salud incluye, entre otras, las obligaciones de adoptar
leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios
relacionados con ella; vigilar que la privatización del sector de la salud no represente una amenaza
para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios; controlar la
comercialización de equipo médico y medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y
otros profesionales de la salud reúnan las condiciones necesarias de educación y experiencia; de ahí
que el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de
facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.
Amparo en revisión 173/2008. Yaritza Lissete Reséndiz Estrada. 30 de abril de 2008. Cinco votos.
Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Dolores Rueda Aguilar.
Registro No. 170157
Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXVII, Febrero de 2008
Página: 23
Tesis: P. XIX/2008
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional, Administrativa
TRATADOS INTERNACIONALES. PARA SU VALIDEZ ES INNECESARIO EL REFRENDO DEL
SECRETARIO DE GOBERNACIÓN.
Conforme al artículo 92 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los reglamentos,
decretos, acuerdos y órdenes del Presidente de la República deberán firmarse por "el Secretario de
Estado a que el asunto corresponda"; por tanto, como los tratados internacionales y sus
modificaciones, así como las convenciones diplomáticas son celebrados por el propio Ejecutivo
Federal y una vez aprobados por el Senado son Ley Suprema de la Unión en términos del artículo 133
constitucional, es evidente que el decreto que ordena su publicación debe firmarlo el Secretario de
98
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Relaciones Exteriores, al que corresponde el asunto, acorde con los artículos 28, fracción XII, de la
Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y 7, fracción IX, del Reglamento Interior de la
Secretaría de Relaciones Exteriores, siendo innecesario el refrendo del Secretario de Gobernación, ya
que este requisito corresponde al acto de promulgación de las leyes y decretos expedidos por el
Congreso de la Unión.
Amparo en revisión 828/2005. María Asunción Gorrochategui Vázquez y otros. 6 de abril de 2006.
Once votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Marco Antonio Cepeda Anaya.
Registro No. 170880
Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXVI, Diciembre de 2007
Página: 777
Tesis: P./J. 46/2007
Jurisprudencia
Materia(s): Constitucional
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA IMPUGNAR LEYES
FEDERALES O DEL DISTRITO FEDERAL EXPEDIDAS POR EL CONGRESO DE LA UNIÓN,
O TRATADOS INTERNACIONALES CELEBRADOS POR EL ESTADO MEXICANO,
CORRESPONDE A LA MINORÍA DE LOS INTEGRANTES DEL SENADO QUE AL MOMENTO EN
QUE SE EJERCE LA ACCIÓN SE ENCUENTREN EN FUNCIONES.
De la interpretación de los artículos 105, fracción II, inciso b), de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos y 62, primer párrafo, de su Ley Reglamentaria, se infiere que la legitimación activa
para impugnar las disposiciones referidas en el rubro debe entenderse conferida a los integrantes de la
Cámara de Senadores que al momento de ejercitarse la acción de inconstitucionalidad se encuentren
en funciones, independientemente de que con posterioridad, durante el trámite del asunto y al
momento de dictarse el fallo correspondiente, dejen de ostentar el cargo por haber iniciado funciones
una nueva Legislatura. Lo anterior es así, ya que sostener lo contrario implicaría que cuando las leyes
se publiquen cerca del plazo en que los senadores concluyan en el desempeño de su cargo, no
existiría la posibilidad real de impugnarlas a través de la acción de inconstitucionalidad, ya que aunque
ésta se promoviera en tiempo por la minoría legislativa en funciones al momento de su presentación,
esa minoría perdería la legitimación activa que poseían al presentar la demanda, lo que además de ser
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
contrario a la lógica, desconoce el principio de que el órgano de autoridad es siempre el mismo,
independientemente de las personas físicas que ejerzan su titularidad.
Acción de inconstitucionalidad 26/2006. Senadores integrantes de la Quincuagésima Novena
Legislatura del Congreso de la Unión. 7 de junio de 2007. Unanimidad de nueve votos. Ausente: José
de Jesús Gudiño Pelayo. Impedido: José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Sergio Salvador Aguirre
Anguiano. Secretarias: Andrea Zambrana Castañeda, Lourdes Ferrer Mac-Gregor Poisot y María
Estela Ferrer Mac Gregor Poisot.
Registro No. 171269
Localización:
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXVI, Septiembre de 2007
Página: 2678
Tesis: I.11o.C.175 C
Tesis Aislada
Materia(s): Civil
TRATADOS INTERNACIONALES. SÓLO OBLIGAN AL ESTADO QUE LO SUSCRIBE.
De acuerdo a la doctrina aceptada, sobre el derecho internacional, no todo tratado internacional o
documento internacional que suscriba y ratifique un Estado como México, puede ser aplicado a otro
Estado si este último es ajeno a dicho pacto; es decir aunque para México dicha convención es
obligatoria, ello sólo ocurre con los Estados parte de dicho documento y no puede aplicarse a aquellos
sujetos de derecho internacional que no formen parte de él. Por otro lado, conforme a los artículos 4º,
17, 27, 19, 24, 28 y 34 de la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados", los tratados
internacionales entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales o entre
organizaciones internacionales estén sometidos en virtud del derecho internacional
independientemente de la convención, sólo se aplicarán a los Estados que los hayan celebrado, por
haber dado su consentimiento, el cual sólo surtirá efecto si el tratado lo permite o los Estados
celebrantes y las organizaciones celebrantes o, según el caso, las organizaciones suscriptoras
convienen en ello, y si se indica claramente a qué disposiciones se refiere el consentimiento. De lo
anterior, se deriva que un tratado entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones
internacionales sólo será obligatorio para cada uno de los Estados que formaron parte de los
100
TEORÍA CONSTITUCIONAL
mismos, de tal suerte que, un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado o
una tercera organización sin el consentimiento de ese Estado o de esa organización.
DÉCIMO PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisión 361/2004. Jacobo Xacur Eljure. 27 de octubre de 2006. Unanimidad de votos.
Ponente: María del Carmen Sánchez Hidalgo viuda de Magaña Cárdenas. Secretario: Fidel Quiñónez
Rodríguez.
Registro No. 171889
Localización:
Novena Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXVI, Julio de 2007
Página: 384
Tesis: 2a. LXXXIV/2007
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional
TRATADOS INTERNACIONALES. DEBEN PRESUMIRSE APEGADOS AL TEXTO
CONSTITUCIONAL HASTA EN TANTO SE DEMUESTRE SU INCONSTITUCIONALIDAD EN LA VÍA
PROCEDENTE.
El artículo 128 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece la obligación de
todo servidor público de protestar guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen; obligación
que recae, en el caso de los tratados internacionales, entre otros, en el Presidente y en los miembros
del Senado de la República, por lo que los actos provenientes de dichos servidores se presumen
constitucionales hasta en tanto se pruebe su inconstitucionalidad ante los Tribunales de la Federación
o su ilegalidad ante los Tribunales Contenciosos Administrativos. Así, basta que un tratado
internacional lo firme el Ejecutivo, por sí o por conducto de plenipotenciario facultado, lo apruebe el
Senado y se publique en el Diario Oficial de la Federación, para presumir que es acorde con la
Constitución Federal, en el entendido de que esta presunción legal subsistirá hasta en tanto se declare
la inconstitucionalidad o ilegalidad correspondiente por el órgano competente y en vía idónea.
Amparo en revisión 120/2002. Mc Cain México, S.A. de C.V. 30 de mayo de 2007. Cinco votos.
Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Andrea Zambrana Castañeda.
Registro No. 171888
101
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Localización:
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXVI, Julio de 2007
Página: 2725
Tesis: I.3o.C.79 K
Tesis Aislada
Materia(s): Civil, Común
TRATADOS INTERNACIONALES. INCORPORADOS AL DERECHO NACIONAL. SU ANÁLISIS DE
INCONSTITUCIONALIDAD COMPRENDE EL DE LA NORMA INTERNA.
El Estado mexicano tiene un sistema jurídico propio y asimismo forma parte de la comunidad
internacional. Ante esta dualidad, derivada de la coexistencia de los sistemas jurídicos locales y de
normas de carácter internacional, se genera la distinción entre el derecho nacional o interno y el
derecho internacional o supranacional, atento a la fuente de la cual emanan y su ámbito espacial de
aplicación. Ante ello, el órgano jurisdiccional debe atender en lo sustantivo, a la existencia de normas
de carácter internacional que por virtud del mecanismo constitucional han quedado incorporadas al
orden jurídico interno y a las normas locales que existan para establecer en un caso dado, cuál es la
norma aplicable para regir el acto jurídico materia de la controversia, de modo que no puede decidirse
en forma general y absoluta, que el derecho sustantivo extranjero no pueda aplicarse por el órgano
jurisdiccional nacional, puesto que en México existen normas de carácter federal, como es la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en sus artículos 14 y 133 y el artículo 12 del
Código Civil Federal, que dan supuestos concretos de solución, que deben ser atendidos para resolver
en forma fundada y motivada una cuestión de esta naturaleza y por ende, si en el caso cabe o no la
aplicación del derecho sustantivo extranjero. Así se tiene que del contenido del artículo 133
constitucional, se desprende que entre las fuentes internacionales del derecho, se encuentran los
tratados o convenciones que constituyen acuerdos entre sujetos del orden jurídico internacional
(Estados y organismos internacionales) que se han celebrado y toman en cuenta asuntos de derecho
internacional por lo que con la interpretación gramatical de la primera parte del artículo 133, para
considerar que un tratado sea, junto con las leyes emanadas de la Constitución y que sean aprobadas
por el Congreso de la Unión "la Ley Suprema de toda la Unión", es menester que se satisfagan dos
requisitos formales y uno de fondo, los primeros consisten en que el tratado sea celebrado por
el presidente de la República y que sea aprobado por el Senado, mientras que el requisito de
fondo, consiste en la conformidad de la convención internacional con el texto de la propia Ley
102
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Fundamental. En relación con los requisitos formales que hablan de la incorporación del derecho
internacional al positivo de nuestro país, se describen dos procedimientos: 1. El ordinario, donde la
adaptación se hace por medio de normas internas (constitucionales, legislativas, administrativas, etc.);
y 2. El especial, también llamado de remisión, el cual implica que la regla de derecho internacional no
se reformula, simplemente los órganos del Estado ordenan su cumplimiento, el cual tiene dos
variantes: I. Requisito de orden de ejecución en el caso de tratados y II. El procedimiento automático
en tratándose de costumbre internacional. Además de que en el caso del derecho internacional
convencional debe atenderse también a las disposiciones del propio tratado sobre el particular. Por
tanto, en materia de adaptación del derecho internacional al interno, el procedimiento especial es el
predominante; sin embargo, cuando se está ante el procedimiento ordinario en el que nuestro país
advierte no sólo la necesidad de observar el contenido del tratado internacional sino que considera
oportuno, dada la importancia de la materia que regula el tratado en cuestión, incorporar dicha norma
internacional al derecho nacional a través del procedimiento de incorporación ordinario, esto es, al
reformar las leyes internas o, en su caso, emitir nuevas leyes que atiendan lo establecido en el tratado.
Por eso cuando el acto de autoridad, reclamado vía amparo, se funde en el tratado internacional así
como en la norma de derecho nacional y respecto de esta última ya existiere pronunciamiento de
constitucionalidad por nuestro Máximo Tribunal, los argumentos tendentes a demostrar la
inconstitucionalidad del tratado internacional que dio motivo a la expedición de la norma nacional,
deberán desecharse atento a la causa de improcedencia prevista en el artículo 73, fracción XVIII, en
relación con el artículo 80 ambos de la Ley de Amparo porque el análisis de la fundamentación y
motivación del acto de aplicación del tratado internacional a nada práctico conduciría dado que no se
podrían actualizar los supuestos contenidos en el numeral 80 de la Ley de Amparo pues si el acto
reclamado no se funda únicamente en el tratado internacional, sino en un ordenamiento jurídico cuya
existencia derivó del pacto internacional y cuya constitucionalidad ya fue declarada por la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, no podría reintegrarse al quejoso en el goce de las garantías
individuales que se estimaran transgredidas, puesto que la constitucionalidad del acto de aplicación se
sostendría por los restantes preceptos cuya constitucionalidad ya fue declarada.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisión 398/2006. José Martín Roiz Rodríguez. 24 de mayo de 2007. Unanimidad de
votos. Ponente: Víctor Francisco Mota Cienfuegos. Secretaria: María Estela España García.
Registro No. 172650
Localización:
Novena Época
103
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXV, Abril de 2007
Página: 6
Tesis: P. IX/2007
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional
TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY
SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA
DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN
DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.
La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional,
integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a
partir de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el
texto constitucional, así como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se
concluye que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y
por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al
suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los
Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y,
además, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt
servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser
desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una
responsabilidad de carácter internacional.
Amparo en revisión 120/2002. Mc. Cain México, S.A. de C.V. 13 de febrero de 2007. Mayoría de seis
votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco
González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador
Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot
Kleinman y Maura A. Sanabria Martínez.
El Tribunal Pleno, el veinte de marzo en curso, aprobó, con el número IX/2007, la tesis aislada que
antecede. México, Distrito Federal, a veinte de marzo de dos mil siete.
Nota: En la sesión pública de trece de febrero de dos mil siete, además del amparo en revisión
104
TEORÍA CONSTITUCIONAL
120/2002, promovido por Mc Cain México, S.A. de C.V., se resolvieron los amparos en revisión
1976/2003, 787/2004, 1084/2004, 1651/2004, 1277/2004, 1576/2005, 1738/2005, 2075/2005, 74/2006,
815/2006, 948/2006, 1380/2006, y el amparo directo en revisión 1850/2004, respecto de los cuales el
tema medular correspondió a la interpretación del artículo 133 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, a que se refiere esta tesis aislada.
Registro No. 173146
Localización:
Novena Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXV, Febrero de 2007
Página: 738
Tesis: 2a./J. 10/2007
Jurisprudencia
Materia(s): Constitucional
TRATADOS INTERNACIONALES. ADMITEN DIVERSAS DENOMINACIONES,
INDEPENDIENTEMENTE DE SU CONTENIDO.
Aun cuando generalmente los compromisos internacionales se pactan a través de instrumentos en la
modalidad de tratados, debe tomarse en cuenta que conforme al artículo 2, apartado 1, inciso a), de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de la que es parte el Estado mexicano, por
"tratado" se entiende el acuerdo celebrado por escrito entre uno o varios Estados y una o varias
organizaciones internacionales, o entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un
instrumento único o en varios conexos, cualquiera que sea su denominación particular, de lo que
resulta que la noción de tratado es puramente formal siempre que su contenido sea acorde con su
objeto y finalidad, pues desde el punto de vista de su carácter obligatorio los compromisos
internacionales pueden denominarse tratados, convenciones, declaraciones, acuerdos,
protocolos o cambio de notas, además de que no hay consenso para fijar las reglas generales a
que deben sujetarse las diferentes formas que revisten tales compromisos internacionales, los
que, en consecuencia, pueden consignarse en diversas modalidades. Situación que se sustenta,
además, en el artículo 2o., fracción I, párrafo primero, de la Ley sobre la Celebración de Tratados,
publicada en el Diario Oficial de la Federación el dos de enero de mil novecientos noventa y dos.
105
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Amparo en revisión 348/2001. Instituto Latinoamericano de la Comunicación Educativa. 14 de febrero
de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretarios: Sofía Verónica Ávalos Díaz y César
de Jesús Molina Suárez
Amparo directo 1/2001. Instituto Latinoamericano de la Comunicación Educativa. 28 de febrero de
2003. Cinco votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretarios: Sofía Verónica Ávalos Díaz y César de
Jesús Molina Suárez.
Amparo en revisión 384/2001. Instituto Latinoamericano de la Comunicación Educativa. 28 de febrero
de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretarios: Sofía Verónica Ávalos Díaz y César
de Jesús Molina Suárez.
Amparo en revisión 390/2001. Instituto Latinoamericano de la Comunicación Educativa. 28 de febrero
de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretarios: Sofía Verónica Ávalos Díaz y César
de Jesús Molina Suárez.
Amparo en revisión 237/2002. S.C. Johnson and Son, Inc. y S.C. Johnson and Son, S.A. de C.V.,
antes Ceras Johnson, S.A. de C.V. 2 de abril de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Margarita
Beatriz Luna Ramos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretaria: Maura Angélica Sanabria Martínez.
Tesis de jurisprudencia 10/2007. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión
privada del treinta y uno de enero de dos mil siete
Registro No. 174324
Localización:
Novena Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXIV, Agosto de 2006
Página: 267
Tesis: 1a. CXXXVI/2006
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional, Administrativa
TRATADOS INTERNACIONALES. SU REGULACIÓN EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE
EQUIDAD TRIBUTARIA.
Las cargas tributarias contempladas en los tratados internacionales signados por México deben
atender tanto al caso particular como a las partes que los celebran, conforme al contexto legal
específico, y son esas particularidades las que revisten a tales normas de equidad, tomando en
consideración las desigualdades económicas y materiales de sus destinatarios, al ser imposible
106
TEORÍA CONSTITUCIONAL
establecer una generalidad de trato en las cargas tributarias en todos los tratados de los que México
sea parte, debido a la diversidad de la economía de los países con los que se celebran, así como a la
de los productos, bienes y servicios que se comercializan, toda vez que debe demostrarse de manera
objetiva y razonable ese trato diferenciado a fin de calcular el monto de los aranceles a cubrir por parte
de los sujetos de la norma y tratar igual a los que se ubiquen en la misma mecánica de pago,
atendiendo a los productos que importen y exporten, y a los supuestos previstos en la ley o reglas
generales aplicables.
Amparo en revisión 219/2006. Sitwell, S.A. de C.V. 24 de mayo de 2006. Unanimidad de cuatro votos.
Ausente: José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretario: Antonio Espinosa
Rangel.
Registro No. 178269
Localización:
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXI, Mayo de 2005
Página: 1586
Tesis: II.1o.P.137 P
Tesis Aislada
Materia(s): Penal
TRATADOS INTERNACIONALES. LA NORMA PROGRAMÁTICA PREVISTA EN LA FRACCIÓN III,
INCISO B) DEL ARTÍCULO 128 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, ES
CONTRARIA AL ARTÍCULO 8.2 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
Acorde con lo dispuesto por el artículo 133 constitucional, los tratados internacionales suscritos por el
Ejecutivo Federal, de conformidad con la fracción X del artículo 89 de la Constitución General de la
República y ratificados por el Senado, que no la contravengan, forman parte del derecho vigente
mexicano, por lo que su observancia obliga a todas las autoridades en los términos pactados, salvo las
reservas que en el propio instrumento se hubiesen realizado; por ende, es factible que una disposición
ordinaria pueda ser declarada contraria a un tratado internacional firmado y ratificado por los Estados
Unidos Mexicanos, si sus postulados contravienen a los contenidos sustanciales del instrumento
internacional, cuya jerarquía se ubica en un plano superior a la legislación ordinaria, como lo es la
norma programática que subyace en la fracción III, inciso b) del numeral 128 del Código Federal de
Procedimientos Penales, que es contraria al artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos
107
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Humanos.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 402/2004. 14 de octubre de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Antonio Legorreta
Segundo. Secretario: Eloy Rojas Florencio
Registro No. 920102
Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Apéndice (actualización 2001)
I, Jur. Acciones de Inconstitucionalidad y C.C.
Página: 11
Tesis: 7
Jurisprudencia
Materia(s): Constitucional
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. EL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA TIENE
LEGITIMACIÓN PARA IMPUGNAR MEDIANTE ELLA, LEYES FEDERALES, LOCALES O DEL
DISTRITO FEDERAL, ASÍ COMO TRATADOS INTERNACIONALES.-
El artículo 105, fracción II, inciso c), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
faculta al procurador general de la República para impugnar, mediante el ejercicio de las acciones de
inconstitucionalidad, leyes de carácter federal, estatal o del Distrito Federal, así como tratados
internacionales, sin que sea indispensable al efecto la existencia de agravio alguno, en virtud de que
dicho medio de control constitucional se promueve con el interés general de preservar, de modo
directo y único, la supremacía constitucional, a fin de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación
realice un análisis abstracto de la constitucionalidad de la norma. En otras palabras, no es necesario
que el procurador general de la República resulte agraviado o beneficiado con la norma en contra de la
cual enderece la acción de inconstitucionalidad ni que esté vinculado con la resolución que llegue a
dictarse, pues será suficiente su interés general, abstracto e impersonal de que se respete la
supremacía de la Carta Magna.
Novena Época:
Acción de inconstitucionalidad 14/2001.-Procurador General de la República.-7 de agosto de 2001.-
Unanimidad de diez votos.-Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán.-Ponente: Mariano Azuela
Güitrón.-Secretario: Rolando Javier García Martínez.
108
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIV, septiembre de 2001, página 823, Pleno,
tesis P./J. 98/2001; véase la ejecutoria en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo
XIV, agosto de 2001, página 341.
Registro No. 180372
Localización:
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XX, Octubre de 2004
Página: 2323
Tesis: I.8o.C.261 C
Tesis Aislada
Materia(s): Civil
CONTROVERSIAS FAMILIARES SOBRE EL OTORGAMIENTO DE RÉGIMEN DE VISITAS DE UN
MENOR. EL JUEZ DE DISTRITO ES INCOMPETENTE PARA CONOCER DE AQUÉLLAS, AUN
CUANDO SE SUSTENTEN EN LEYES FEDERALES O TRATADOS INTERNACIONALES.
El simple hecho de invocar en una controversia la aplicación o cumplimiento de una ley federal o
tratado internacional no es suficiente para actualizar el supuesto de la competencia concurrente
establecida por la fracción I del artículo 104 constitucional, porque para que ésta se actualice, es
necesario primero que realmente sea aplicable la ley o tratado invocado y, segundo, que el derecho
sustantivo que constituye la base de la reclamación se encuentre ampliamente regulado por dicha ley
o tratado, esto es, que no solamente se tutele de manera genérica, sino que establezca los
lineamientos específicos necesarios sobre la tutela de tal derecho. Por ello, es inexacto pretender que
en una controversia familiar relativa al otorgamiento de un régimen de visitas, en la que se invocan
como aplicables la Ley (federal) para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, la
Convención (internacional) sobre los Derechos del Niño y la Convención (internacional) sobre
Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, se actualice la citada competencia concurrente,
cuando que para resolver tal controversia ninguno de esos cuerpos normativos serán el fundamento
esencial, ya que éstos sólo hacen referencia de manera genérica al derecho que tienen los niños para
convivir con sus padres, pero no regulan de manera específica la forma y términos en que puede y
debe otorgarse dicha medida sino que, por el contrario, remiten a las legislaciones locales para tal
efecto y, por tanto, serán éstas las que deben tomarse en cuenta para determinar la competencia de
los tribunales, a menos de que en tal controversia se suscitara la intervención de otro Estado, con
109
TEORÍA CONSTITUCIONAL
motivo de que el derecho que se pretende tutelar tiene que ejercerse en dicho Estado, porque en ese
supuesto, sí existe regulación específica de las citadas convenciones.
OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 543/2004. 25 de agosto de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: María Concepción
Alonso Flores. Secretaria: Susana Teresa Sánchez González.
Registro No. 180433
Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XX, Septiembre de 2004
Página: 1257
Tesis: P./J. 85/2004
Jurisprudencia
Materia(s): Constitucional
TRATADOS INTERNACIONALES. PARA DEMANDAR SU INVALIDEZ EN CONTROVERSIA
CONSTITUCIONAL ÚNICAMENTE DEBE LLAMARSE A JUICIO A LAS AUTORIDADES
INTEGRANTES DE LOS PODERES DE LA FEDERACIÓN QUE INTERVINIERON EN SU PROCESO
DE FORMACIÓN.
Si bien es cierto que conforme a los artículos 89, fracción X y 76, fracción I, de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, la celebración, aprobación y ratificación de los tratados
internacionales son atribuciones exclusivas de los Poderes Ejecutivo y Legislativo Federales, que los
artículos 94, párrafo octavo y 105, fracción II, incisos b) y c), de la propia Constitución Federal, cuando
aluden a los tratados señalan expresamente que son aquellos "celebrados por el Estado Mexicano",
que los compromisos adquiridos en esos instrumentos obligan a éste, también lo es que de ello no se
infiere que para demandar la invalidez de un tratado en una controversia constitucional deba intentarse
la acción llamando a juicio a los tres Poderes Federales y a todas y cada una de las entidades
federativas, es decir, al Estado Mexicano, pues tal extremo no deriva del referido artículo 105
constitucional, ni de su ley reglamentaria, y sí, en cambio, que en tal supuesto sólo resultan
demandadas las autoridades integrantes de los Poderes de la Federación que intervinieron en
su proceso de formación, como representantes de toda la nación.
110
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Controversia constitucional 33/2002. Jefe de Gobierno del Distrito Federal. 29 de junio de 2004.
Unanimidad de nueve votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Juan Díaz Romero.
Secretaria: Martha Elba Hurtado Ferrer.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy treinta y uno de agosto en curso, aprobó, con el
número 85/2004, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a treinta y uno de
agosto de dos mil cuatro.
Registro No. 180432
Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XX, Septiembre de 2004
Página: 1258
Tesis: P./J. 84/2004
Jurisprudencia
Materia(s): Constitucional
TRATADOS INTERNACIONALES. SON NORMAS GENERALES Y, POR TANTO, SON
IMPUGNABLES EN CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL.
Los tratados internacionales son normas generales, ya que reúnen las características de generalidad,
permanencia y abstracción y, además, las materias enunciadas por la fracción X del artículo 89 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como propias de dichos instrumentos -
autodeterminación de los pueblos, no intervención, solución pacífica de controversias, etcétera-, sólo
pueden tener su expresión creadora y desarrollo lógico a través de normas generales, lo que se
corrobora con lo previsto en el artículo 133 constitucional, que expresamente los coloca junto con otras
normas, como la Ley Suprema de la Unión, siempre que sean acordes con la misma. En ese sentido,
al tener los mencionados instrumentos internacionales la naturaleza de normas u ordenamientos
generales, son susceptibles de control constitucional a través de la controversia que establece la
fracción I del artículo 105 constitucional, que aunque no incluye de modo explícito entre los actos
impugnables a la especie "tratados", sí menciona expresamente como actos sometidos a su control a
las "disposiciones generales" que es el género, como se infiere de los incisos h), i), j) y k) de dicha
fracción, además de que ese alcance se halla implícito en los demás incisos, donde no se excluyen
más actos que los que corresponden a la materia electoral; aunado a que en el penúltimo párrafo de la
mencionada fracción I, al señalar los efectos de la sentencia de invalidez se parte del supuesto de que
111
TEORÍA CONSTITUCIONAL
la controversia constitucional procede en contra de disposiciones generales, que comprenden a los
tratados.
Controversia constitucional 33/2002. Jefe de Gobierno del Distrito Federal. 29 de junio de 2004.
Unanimidad de nueve votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Juan Díaz Romero.
Secretaria: Martha Elba Hurtado Ferrer.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy treinta y uno de agosto en curso, aprobó, con el
número 84/2004, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a treinta y uno de
agosto de dos mil cuatro.
Registro No. 180431
Localización:
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XX, Septiembre de 2004
Página: 1896
Tesis: I.4o.A.440 A
Tesis Aislada
Materia(s): Administrativa
TRATADOS INTERNACIONALES. SU APLICACIÓN CUANDO AMPLÍAN Y REGLAMENTAN
DERECHOS FUNDAMENTALES.
Conforme al artículo 133 constitucional, la propia Constitución, las leyes del Congreso
de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma,
celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado,
serán la ley suprema de toda la Unión. Ahora bien, cuando los tratados internacionales
reglamentan y amplían los derechos fundamentales tutelados por la Carta Magna, deben
aplicarse sobre las leyes federales que no lo hacen, máxime cuando otras leyes también
federales, los complementan.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisión 799/2003. Ismael González Sánchez y otros. 21 de abril de 2004. Unanimidad de
votos. Ponente: Hilario Bárcenas Chávez. Secretaria: Mariza Arellano Pompa
112
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Registro No. 181131
Localización:
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XX, Julio de 2004
Página: 1728
Tesis: I.7o.A.303 A
Tesis Aislada
Materia(s): Administrativa
IMPORTACIÓN DE MERCANCÍAS. NO ES CONTRARIA AL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA
LA FIJACIÓN DE TARIFAS DIVERSAS PARA EL PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN RESPECTO A UN
MISMO PRODUCTO, CUANDO EXISTEN TRATADOS INTERNACIONALES DE LOS CUALES
MÉXICO SEA PARTE.
Con el fin de cumplir lo previsto en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal, en el sentido
de que los mexicanos tienen la obligación de contribuir para los gastos públicos de la Federación, del
Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios en que residan, de la manera equitativa que
dispongan las leyes, es necesario que los contribuyentes de un impuesto que se ubiquen en una
hipótesis de causación guarden una misma situación frente a la norma jurídica que lo regula, esto es,
que la ley debe dar un trato igual a quienes se encuentren en una misma situación y uno desigual a los
sujetos del gravamen que se localicen en una diversa. Ahora bien, los importadores de mercancías de
países con los que México tiene celebrado convenio internacional en materia comercial, no se ubican
en el mismo supuesto que aquellos importadores dedicados a introducir legalmente al país productos
originarios de naciones con las que no existe ese tipo de pactos. Efectivamente, con la celebración de
un tratado comercial los países firmantes obtienen beneficios en las exportaciones que realizan entre
ellos, y del mismo modo adquieren la obligación de otorgar un trato recíproco respecto de las
importaciones de mercancías que ingresan a sus territorios, con lo que se respeta uno de los principios
que regulan el derecho internacional. Lo anterior es acorde también con lo previsto por el artículo 14
de la Ley de Comercio Exterior, en el sentido de que es factible establecer aranceles diferentes a los
generales consignados en las tarifas de los impuestos generales de exportación e importación cuando
así lo establezcan los tratados o convenios comerciales internacionales de los que México sea parte.
Por otro lado, la situación descrita obedece al fin extrafiscal de proteger a la industria nacional, para
que compita en igualdad de circunstancias con los mismos productos importados de otras naciones
con las cuales México no haya celebrado convenio o tratado internacional alguno en los que se
113
TEORÍA CONSTITUCIONAL
involucre el trato recíproco en las importaciones y exportaciones de mercancías; consecuentemente, la
existencia de tarifas diferentes derivadas de un convenio internacional no transgrede el principio de
equidad tributaria
SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisión 897/2004. Facto Comercio Internacional, S.A. de C.V. 14 de abril de 2004.
Unanimidad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos Navarro. Secretario: Gustavo Naranjo Espinosa.
Registro No. 182175
Localización:
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XIX, Febrero de 2004
Página: 1068
Tesis: VII.1o.P.145 P
Tesis Aislada
Materia(s): Penal
IMPUTABILIDAD. LOS ARTÍCULOS 34 DE LA LEY DE ADAPTACIÓN SOCIAL Y DE LOS
CONSEJOS TUTELARES PARA MENORES INFRACTORES Y 66 DE LA LEY DE ASISTENCIA
SOCIAL Y PROTECCIÓN DE NIÑOS Y NIÑAS DEL ESTADO DE VERACRUZ, QUE LA
ESTABLECEN A PARTIR DE LOS DIECISÉIS AÑOS DE EDAD, NO CONTRAVIENEN EL
ARTÍCULO 1o. DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, NI EL PRINCIPIO DE
SUPREMACÍA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo, en la tesis aislada P. LXXVII/99,
publicada en las páginas 46, 47 y 48 del Tomo X, noviembre de 1999, Novena Época del Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro: "TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN
JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO
RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.", al interpretar el artículo 133 de la Constitución
Federal, en relación con la supremacía de las leyes, que los tratados internacionales se encuentran en
un segundo plano, inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y
del local; de manera que si en mil novecientos ochenta y nueve México ratificó en sede internacional la
Convención sobre los Derechos del Niño y la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión la
aprobó el diecinueve de junio de mil novecientos noventa, en decreto publicado en el Diario Oficial de
la Federación de treinta y uno de julio de ese año, se concluye que dicha convención tiene supremacía
114
TEORÍA CONSTITUCIONAL
sobre las leyes federales y estatales. Ahora bien, si el artículo 1o. de la Convención sobre los
Derechos del Niño establece que por "niño" se entiende todo ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad y,
por su parte, el artículo 34 de la Ley de Adaptación Social y de los Consejos Tutelares para Menores
Infractores del Estado de Veracruz dispone que los menores de dieciséis años son inimputables (igual
disposición contiene el artículo 66 de la Ley de Asistencia Social y Protección de Niños y Niñas del
Estado), la interpretación jurídica de dichos preceptos lleva a concluir que si bien es cierto que la
convención internacional tiene supremacía sobre las leyes estatales y prevé que sus disposiciones
serán aplicables a los niños menores de dieciocho años de edad, también lo es que establece una
salvedad que permite que la ley estatal aplicable determine una edad diversa para considerar que los
seres humanos alcancen la mayoría de edad antes, como ocurre en la legislación que se analiza, sin
que ello signifique contravención a la citada convención, por estar expresamente reservada dicha
facultad a los Estados. En esas condiciones, si al promover el juicio de amparo el quejoso en conflicto
con la ley penal por la comisión de algún ilícito es mayor de dieciséis años de edad, queda sujeto a la
legislación local que regula tal materia, que es la aplicable de acuerdo con el sistema de facultades
expresas establecido por la Constitución Federal para el Congreso de la Unión y reservadas para las
Legislaturas Estatales, al que alude en salvedad la convención. En consecuencia, si tanto la Ley de
Adaptación Social y de los Consejos Tutelares para Menores Infractores, como la Ley de Asistencia
Social y Protección de Niños y Niñas del Estado de Veracruz, sólo consideran inimputables a los
menores de dieciséis años, se entiende que a partir de que se cumple esta edad alcanzan la mayoría
de edad y tienen capacidad legal de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de
acuerdo con esa comprensión; por lo que sí fue correcto que el Juez de Distrito determinara que, en el
caso, el quejoso es imputable, por estar acreditado en autos que al momento de promover el juicio de
garantías en contra del acto reclamado que lo consideró probable responsable en la comisión del ilícito
que se le imputa, ya había cumplido dieciséis años, por ende, no opera la disposición de la convención
internacional antes citada.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SÉPTIMO CIRCUITO.
Amparo en revisión 84/2002. 10 de mayo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Sofía Virgen
Avendaño. Secretario: Martín Soto Ortiz
Registro No. 183296
Localización:
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
115
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XVIII, Septiembre de 2003
Página: 1372
Tesis: I.9o.A.74 A
Tesis Aislada
Materia(s): Administrativa
DOBLE TRIBUTACIÓN. LAS CARGAS FISCALES DERIVAN DE LAS LEGISLACIONES
NACIONALES Y NO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALESCELEBRADOS PARA EVITARLA.
La doble imposición fiscal se concibe en el ámbito internacional como un problema que desalienta el
desarrollo en el intercambio de bienes y servicios entre los países. Por tanto, se colige que las cargas
tributarias emanan de las legislaciones fiscales de cada país y para evitar que dichas cargas se
generen para el mismo contribuyente, por igual hecho imponible y similar periodo, es que los países
celebran los convenios internacionales para evitar la doble imposición, de manera que las primeras
constituyen la fuente de las obligaciones fiscales y, los segundos, el origen de beneficios cuando se
satisfacen los requisitos en ellos previstos.
NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 464/2002. Tupperware Products, S.A. 25 de junio de 2003. Unanimidad de votos.
Ponente: Óscar Germán Cendejas Gleason. Secretario: Omar Pérez García
Registro No. 183935
Localización:
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XVIII, Julio de 2003
Página: 1024
Tesis: II.2o.P.74 P
Tesis Aislada
Materia(s): Penal, Común
AMPARO MEXICANO. NO ES UN MECANISMO DE IMPUGNACIÓN DIRECTA RESPECTO DE
POSIBLE OMISIÓN O INACTIVIDAD LEGISLATIVA EN EL DESARROLLO
DE TRATADOS INTERNACIONALES.
La posible ausencia de esa labor legislativa implicaría, en todo caso, precisamente una omisión
del órgano legislador al no establecer medidas adecuadas para el debido cumplimiento de los
116
TEORÍA CONSTITUCIONAL
compromisos de creación legislativa implícitamente asumidas en algunos tratados, pero es
obvio que tal cuestión, aun en el supuesto de constituir alguna clase de incumplimiento (lo que
aquí no se prejuzga, por cierto), resulta totalmente ajena a la materia aquí planteada, pues hoy
por hoy, el amparo en México no constituye un mecanismo para impugnar directamente las
posibles omisiones o inactividad legislativa por sí misma.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo en revisión 136/2002. 13 de diciembre de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: José Nieves
Luna Castro. Secretaria: Raquel Mora Rodríguez
Registro No. 185294
Localización:
Novena Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XVI, Diciembre de 2002
Página: 292
Tesis: 2a. CLXXI/2002
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional, Común
TRATADOS INTERNACIONALES. SU INTERPRETACIÓN POR ESTA SUPREMA CORTE DE
JUSTICIA DE LA NACIÓN AL TENOR DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 31 Y 32 DE LA
CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS (DIARIO OFICIAL DE LA
FEDERACIÓN DEL 14 DE FEBRERO DE 1975).
Conforme a lo dispuesto en los citados preceptos para desentrañar el alcance de lo establecido en un
instrumento internacional debe acudirse a reglas precisas que en tanto no se apartan de lo dispuesto
en el artículo 14, párrafo cuarto, de la Constitución General de la República vinculan a la Suprema
Corte de Justicia de la Nación. En efecto, al tenor de lo previsto en el artículo 31 de la mencionada
Convención, para interpretar los actos jurídicos de la referida naturaleza como regla general debe, en
principio, acudirse al sentido literal de las palabras utilizadas por las partes contratantes al redactar el
respectivo documento final debiendo, en todo caso, adoptar la conclusión que sea lógica con el
contexto propio del tratado y acorde con el objeto o fin que se tuvo con su celebración; es decir, debe
acudirse a los métodos de interpretación literal, sistemática y teleológica. A su vez, en cuanto al
contexto que debe tomarse en cuenta para realizar la interpretación sistemática, la Convención señala
que aquél se integra por: a) el texto del instrumento respectivo, así como su preámbulo y anexos; y, b)
117
TEORÍA CONSTITUCIONAL
todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre las partes con motivo de su
celebración o todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del
tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado; y, como otros elementos
hermenéuticos que deben considerarse al aplicar los referidos métodos destaca: a) todo acuerdo
ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las
partes acerca de su interpretación; y, c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en
las relaciones entre las partes; siendo conveniente precisar que en términos de lo dispuesto en el
artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados para realizar la interpretación
teleológica y conocer los fines que se tuvieron con la celebración de un instrumento internacional no
debe acudirse, en principio, a los trabajos preparatorios de éste ni a las circunstancias que rodearon su
celebración, pues de éstos el intérprete únicamente puede valerse para confirmar el resultado al que
se haya arribado con base en los elementos antes narrados o bien cuando la conclusión derivada de la
aplicación de éstos sea ambigua, oscura o manifiestamente absurda.
Amparo en revisión 402/2001. Imcosa, S.A. de C.V. 16 de agosto de 2002. Unanimidad de cuatro
votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia; en su ausencia
hizo suyo el asunto Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Rafael Coello Cetina
Registro No. 187817
Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XV, Febrero de 2002
Página: 588
Tesis: P./J. 14/2002
Jurisprudencia
Materia(s): Constitucional
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN. SU PROTECCIÓN DERIVA DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE
LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES.
Si se toma en consideración, por un lado, que la finalidad de los artículos 4o. y 123, apartado A,
fracciones V y XV, y apartado B, fracción XI, inciso c), de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, en relación con la exposición de motivos y los dictámenes de las comisiones del
118
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Congreso de la Unión que dieron origen a sus reformas y adiciones, de tres de febrero de mil
novecientos ochenta y tres, y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro,
respectivamente, es la procuración de la salud y el bienestar de los seres humanos, así como la
protección de los derechos de la mujer en el trabajo, en relación con la maternidad y, por ende, la
tutela del producto de la concepción, en tanto que éste es una manifestación de aquélla,
independientemente del proceso biológico en el que se encuentre y, por otro, que del examen de lo
previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, publicados en el Diario Oficial de la Federación el veinticinco de enero de mil novecientos
noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno, aprobados por la Cámara de
Senadores del Congreso de la Unión el diecinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho
de diciembre de mil novecientos ochenta, respectivamente, cuya aplicación es obligatoria conforme a
lo dispuesto en el artículo 133 de la propia Norma Fundamental, se desprende que establecen, el
primero, la protección de la vida del niño tanto antes como después del nacimiento y, el segundo, la
protección del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana, así como que del
estudio de los Códigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal, y los Códigos Civil Federal y
Civil para el Distrito Federal, se advierte que prevén la protección del bien jurídico de la vida humana
en el plano de su gestación fisiológica, al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a
quien le cause la muerte, así como que el producto de la concepción se encuentra protegido desde
ese momento y puede ser designado como heredero o donatario, se concluye que la protección del
derecho a la vida del producto de la concepción, deriva tanto de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales.
Acción de inconstitucionalidad 10/2000. Diputados integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito
Federal. 29 y 30 de enero de 2002. Mayoría de siete votos de los señores Ministros Mariano Azuela
Güitrón, Juventino V. Castro y Castro, José de Jesús Gudiño Pelayo, Humberto Román Palacios, Olga
Sánchez Cordero de García Villegas, Juan N. Silva Meza y presidente Genaro David Góngora
Pimentel respecto de la constitucionalidad de la fracción III del artículo 334 del Código Penal para el
Distrito Federal; y en relación con el artículo 131 bis del Código de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal, en virtud de que la resolución de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoría
calificada de cuando menos ocho votos exigida por el último párrafo de la fracción II del artículo 105
constitucional, se desestimó la acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la ley
reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional. En cuanto al criterio específico
contenido en la tesis discreparon los señores Ministros presidente Genaro David Góngora Pimentel y
José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Pedro
Alberto Nava Malagón.
119
TEORÍA CONSTITUCIONAL
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy catorce de febrero en curso, aprobó, con el
número 14/2002, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a catorce de febrero
de dos mil dos.
Registro No. 188899
Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XIV, Septiembre de 2001
Página: 823
Tesis: P./J. 98/2001
Jurisprudencia
Materia(s): Constitucional
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. EL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA TIENE
LEGITIMACIÓN PARA IMPUGNAR MEDIANTE ELLA, LEYES FEDERALES, LOCALES O DEL
DISTRITO FEDERAL, ASÍ COMO TRATADOS INTERNACIONALES.
El artículo 105, fracción II, inciso c), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
faculta al procurador general de la República para impugnar, mediante el ejercicio de las acciones de
inconstitucionalidad, leyes de carácter federal, estatal o del Distrito Federal, así como tratados
internacionales, sin que sea indispensable al efecto la existencia de agravio alguno, en virtud de que
dicho medio de control constitucional se promueve con el interés general de preservar, de modo
directo y único, la supremacía constitucional, a fin de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación
realice un análisis abstracto de la constitucionalidad de la norma. En otras palabras, no es necesario
que el procurador general de la República resulte agraviado o beneficiado con la norma en contra de la
cual enderece la acción de inconstitucionalidad ni que esté vinculado con la resolución que llegue a
dictarse, pues será suficiente su interés general, abstracto e impersonal de que se respete la
supremacía de la Carta Magna.
Acción de inconstitucionalidad 14/2001. Procurador General de la República. 7 de agosto de 2001.
Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Mariano Azuela Güitrón.
Secretario: Rolando Javier García Martínez.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintiocho de agosto en curso, aprobó, con el
número 98/2001, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de agosto
de dos mil uno
120
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Registro No. 192867
Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
X, Noviembre de 1999
Página: 46
Tesis: P. LXXVII/99
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional
TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS
LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.
Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en
nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental
y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar
que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes
deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso
de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente
indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás
normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las
que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus
variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la
que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los
tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley
Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133
constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano
en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se
explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados
internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como
representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus
autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a
que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas,
esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por
121
TEORÍA CONSTITUCIONAL
mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al
Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea
competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del
artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía
en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades
que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se
entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformación, este
Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de
rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA
NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el
que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal.
Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. 11 de mayo de
1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto Román
Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de octubre en curso, aprobó, con el
número LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para
integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintiocho de octubre de mil novecientos
noventa y nueve.
Nota: Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación Número 60, Octava Época, diciembre de 1992, página 27, de
rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA
NORMATIVA."
Registro No. 194283
Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
IX, Abril de 1999
Página: 257
Tesis: P./J. 22/99
Jurisprudencia
Materia(s): Constitucional
122
TEORÍA CONSTITUCIONAL
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. SÓLO PROCEDE CONTRA NORMAS GENERALES QUE
TENGAN EL CARÁCTER DE LEYES O DE TRATADOSINTERNACIONALES.
Del análisis y la interpretación de la fracción II del artículo 105 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, se advierte que: a) Si las acciones de inconstitucionalidad tienen por
objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y la Constitución,
entonces sólo son procedentes contra normas de carácter general; b) En el propio precepto se habla
sólo de leyes y tratados internacionales entendidos como normas de carácter general.
Consecuentemente, las acciones de inconstitucionalidad proceden contra normas de carácter general,
pero no contra cualquiera de éstas, sino sólo contra aquellas que tengan el carácter de leyes, o bien,
de tratados internacionales. En iguales términos, la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del
Artículo 105 Constitucional, tratándose de acciones de inconstitucionalidad, se refiere únicamente a
normas generales, leyes y tratados internacionales; por lo tanto, también debe concluirse que prevé la
procedencia de las acciones de inconstitucionalidad exclusivamente en contra de esas normas. La
intención del Constituyente Permanente, al establecer las acciones de inconstitucionalidad, fue la de
instituir un procedimiento mediante el cual se pudiera confrontar una norma de carácter general con la
Constitución y que la sentencia que se dictara tuviera efectos generales, a diferencia de lo que sucede
con el juicio de amparo, en el que la sentencia sólo tiene efectos para las partes. No puede aceptarse
su procedencia contra normas diversas, ya que en tales casos, por la propia naturaleza del acto
combatido, la sentencia no tiene efectos generales, sino relativos. Por ello, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 59 y 19, fracción VIII, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del
Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el artículo
1o. de la misma ley y con la fracción II del artículo 105 constitucional, las acciones de
inconstitucionalidad sólo son procedentes contra normas de carácter general, es decir leyes o tratados,
y son improcedentes en contra de actos que no tengan tal carácter.
Acción de inconstitucionalidad 4/98. Sergio Manuel Aguilera Gómez y otros, en su carácter de
diputados integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 28 de mayo de 1998. Mayoría de
ocho votos. Disidentes: José Vicente Aguinaco Alemán, Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Genaro
David Góngora Pimentel. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretarios: Guadalupe M. Ortiz
Blanco y Miguel Ángel Ramírez González.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veinticinco de marzo en curso, aprobó, con el
número 22/1999, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a veintiséis de marzo
de mil novecientos noventa y nueve.
Registro No. 196590
123
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Localización:
Novena Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
VII, Marzo de 1998
Página: 196
Tesis: 1a./J. 12/98
Jurisprudencia
Materia(s): Común, Civil
COMPETENCIA FEDERAL O CONCURRENTE EN UN JUICIO CIVIL. HIPÓTESIS EN QUE SE
PRESENTAN, TRATÁNDOSE DE CONTROVERSIAS SOBRE APLICACIÓN DE LEYES
FEDERALES O TRATADOS INTERNACIONALES.
Establece el artículo 104, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que
los tribunales federales conocerán de todas las controversias del orden civil o criminal que se susciten
sobre el cumplimiento y aplicación de leyes federales o de los tratados internacionales celebrados por
el Estado Mexicano, y añade que cuando dichas controversias sólo afecten intereses particulares,
podrán conocer también de ellas, a elección del actor, los Jueces y tribunales del orden común de los
Estados y del Distrito Federal. Por tanto, para que se surta la competencia federal en las controversias
citadas es preciso que no se afecten sólo intereses particulares; en cambio, en el supuesto de que
únicamente se afecten éstos, la competencia será concurrente quedando a elección del actor el fuero
al que desee someterse.
Competencia 31/91. Suscitada entre el Juez Décimo de lo Civil del Distrito Federal y la Juez Primero
de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal. 3 de agosto de 1992. Cinco votos. Ponente: Mariano
Azuela Güitrón. Secretaria: María Estela Ferrer Mac Gregor Poisot.
Competencia 383/94. Suscitada entre el Juez Cuarto de Distrito, con residencia en Boca del Río,
Veracruz y el Juez Sexto de Primera Instancia en Veracruz, Veracruz. 28 de abril de 1995. Cinco
votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario: Roberto Javier Ortega Pineda.
Competencia 335/95. Suscitada entre el Juez Primero de Distrito, con residencia en Toluca, Estado de
México, el Juez Séptimo Civil de Primera Instancia en Toluca, Estado de México, el Juez Civil del
Distrito Judicial de Tenango del Valle, Estado de México y el Juez Civil de Primera Instancia de
Tenancingo de Degollado, Estado de México. 10 de noviembre de 1995. Cinco votos. Ponente:
Humberto Román Palacios. Secretario: Miguel Ángel Zelonka Vela.
Competencia 21/96. Suscitada entre el Juez Trigésimo Séptimo Civil del Distrito Federal y el Juez
Sexto de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal. 8 de mayo de 1996. Unanimidad de cuatro
124
TEORÍA CONSTITUCIONAL
votos. Ausente: Humberto Román Palacios. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario:
Alfredo López Cruz.
Competencia 221/97. Suscitada entre el Juez Cuarto de Distrito en Materia Civil y el Juez Trigésimo
Sexto Civil, ambos en el Distrito Federal. 13 de agosto de 1997. Cinco votos. Ponente: Juventino V.
Castro y Castro. Secretaria: María Elena Leguízamo Ferrer.
Tesis de jurisprudencia 12/98. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de cuatro
de marzo de mil novecientos noventa y ocho, por unanimidad de cuatro votos de los Ministros
presidente Humberto Román Palacios, José de Jesús Gudiño Pelayo, Juan N. Silva Meza y Olga
Sánchez Cordero de García Villegas. Ausente: Juventino V. Castro y Castro, en virtud de la comisión
que se le confirió el día dieciocho de febrero del presente año, por el Tribunal Pleno.
Registro No. 921285
Localización:
Novena Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Apéndice (actualización 2002)
I, Jur. Acciones de Inconstitucionalidad y C.C.
Página: 441
Tesis: 213
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional
TRATADOS INTERNACIONALES. SU INTERPRETACIÓN POR ESTA SUPREMA CORTE DE
JUSTICIA DE LA NACIÓN AL TENOR DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 31 Y 32 DE LA
CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS (DIARIO OFICIAL DE LA
FEDERACIÓN DEL 14 DE FEBRERO DE 1975).-
Conforme a lo dispuesto en los citados preceptos para desentrañar el alcance de lo establecido en un
instrumento internacional debe acudirse a reglas precisas que en tanto no se apartan de lo dispuesto
en el artículo 14, párrafo cuarto, de la Constitución General de la República vinculan a la Suprema
Corte de Justicia de la Nación. En efecto, al tenor de lo previsto en el artículo 31 de la mencionada
Convención, para interpretar los actos jurídicos de la referida naturaleza como regla general debe, en
principio, acudirse al sentido literal de las palabras utilizadas por las partes contratantes al redactar el
respectivo documento final debiendo, en todo caso, adoptar la conclusión que sea lógica con el
contexto propio del tratado y acorde con el objeto o fin que se tuvo con su celebración; es decir, debe
acudirse a los métodos de interpretación literal, sistemática y teleológica. A su vez, en cuanto al
125
TEORÍA CONSTITUCIONAL
contexto que debe tomarse en cuenta para realizar la interpretación sistemática, la Convención señala
que aquél se integra por: a) el texto del instrumento respectivo, así como su preámbulo y anexos; y, b)
todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre las partes con motivo de su
celebración o todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del
tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado; y, como otros elementos
hermenéuticos que deben considerarse al aplicar los referidos métodos destaca: a) todo acuerdo
ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las
partes acerca de su interpretación; y, c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en
las relaciones entre las partes; siendo conveniente precisar que en términos de lo dispuesto en el
artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados para realizar la interpretación
teleológica y conocer los fines que se tuvieron con la celebración de un instrumento internacional no
debe acudirse, en principio, a los trabajos preparatorios de éste ni a las circunstancias que rodearon su
celebración, pues de éstos el intérprete únicamente puede valerse para confirmar el resultado al que
se haya arribado con base en los elementos antes narrados o bien cuando la conclusión derivada de la
aplicación de éstos sea ambigua, oscura o manifiestamente absurda.
Amparo en revisión 402/2001.-Imcosa, S.A. de C.V.-16 de agosto de 2002.-Unanimidad de cuatro
votos.-Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.-Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia; en su ausencia
hizo suyo el asunto Mariano Azuela Güitrón.-Secretario: Rafael Coello Cetina.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, diciembre de 2002,
página 292, Segunda Sala, tesis 2a. CLXXI/2002.
Registro No. 921380
Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Apéndice (actualización 2002)
Tomo I, Const., P.R. SCJN
Página: 151
Tesis: 26
Jurisprudencia
Materia(s): Constitucional
126
TEORÍA CONSTITUCIONAL
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN. SU PROTECCIÓN DERIVA DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE
LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES.-
Si se toma en consideración, por un lado, que la finalidad de los artículos 4o. y 123, apartado A,
fracciones V y XV, y apartado B, fracción XI, inciso c), de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, en relación con la exposición de motivos y los dictámenes de las comisiones del
Congreso de la Unión que dieron origen a sus reformas y adiciones, de tres de febrero de mil
novecientos ochenta y tres, y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro,
respectivamente, es la procuración de la salud y el bienestar de los seres humanos, así como la
protección de los derechos de la mujer en el trabajo, en relación con la maternidad y, por ende, la
tutela del producto de la concepción, en tanto que éste es una manifestación de aquélla,
independientemente del proceso biológico en el que se encuentre y, por otro, que del examen de lo
previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, publicados en el Diario Oficial de la Federación el veinticinco de enero de mil novecientos
noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno, aprobados por la Cámara de
Senadores del Congreso de la Unión el diecinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho
de diciembre de mil novecientos ochenta, respectivamente, cuya aplicación es obligatoria conforme a
lo dispuesto en el artículo 133 de la propia Norma Fundamental, se desprende que establecen, el
primero, la protección de la vida del niño tanto antes como después del nacimiento y, el segundo, la
protección del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana, así como que del
estudio de los Códigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal, y los Códigos Civil Federal y
Civil para el Distrito Federal, se advierte que prevén la protección del bien jurídico de la vida humana
en el plano de su gestación fisiológica, al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a
quien le cause la muerte, así como que el producto de la concepción se encuentra protegido desde
ese momento y puede ser designado como heredero o donatario, se concluye que la protección del
derecho a la vida del producto de la concepción, deriva tanto de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales.
Novena Época:
Acción de inconstitucionalidad 10/2000.-Diputados integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito
Federal.-29 y 30 de enero de 2002.-Mayoría de siete votos de los señores Ministros Mariano Azuela
Güitrón, Juventino V. Castro y Castro, José de Jesús Gudiño Pelayo, Humberto Román Palacios, Olga
Sánchez Cordero de García Villegas, Juan N. Silva Meza y presidente Genaro David Góngora
Pimentel respecto de la constitucionalidad de la fracción III del artículo 334 del Código Penal para el
Distrito Federal; y en relación con el artículo 131 bis del Código de Procedimientos Penales para el
127
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Distrito Federal, en virtud de que la resolución de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoría
calificada de cuando menos ocho votos exigida por el último párrafo de la fracción II del artículo 105
constitucional, se desestimó la acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la ley
reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional.-En cuanto al criterio específico
contenido en la tesis discreparon los señores Ministros presidente Genaro David Góngora Pimentel y
José de Jesús Gudiño Pelayo.-Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas.-Secretario: Pedro
Alberto Nava Malagón.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XV, febrero de 2002, página 588, Pleno, tesis
P./J. 14/2002; véase la ejecutoria y los votos en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Tomo XV, marzo de 2002, páginas 793 y 861, 862, 867, 888, 878, 896, 904,
respectivamente.
Registro No. 902454
Localización:
Octava Época
Instancia: Pleno
Fuente: Apéndice 2000
Tomo I, Const., P.R. SCJN
Página: 1230
Tesis: 1781
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional
LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA
NORMATIVA.-
De conformidad con el artículo 133 de la Constitución, tanto las leyes que emanen de ella, como los
tratados internacionales, celebrados por el Ejecutivo Federal, aprobados por el Senado de la República
y que estén de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a la
Constitución en la jerarquía de las normas en el orden jurídico mexicano. Ahora bien, teniendo la
misma jerarquía, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de
una ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cámaras de Comercio y de las de Industria no puede ser
considerada inconstitucional por contrariar lo dispuesto en un tratado internacional.
Amparo en revisión 2069/91.-Manuel García Martínez.-30 de junio de 1992.-Mayoría de quince votos.-
Ponente: Victoria Adato Green.-Secretario: Sergio Pallares y Lara.
128
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, número 60, diciembre de 1992, página
27, Pleno, tesis P. C/92.
Nota: Este criterio se abandonó en la tesis P. LXXVII/99, publicada en el Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, Tomo X, noviembre de 1999, página 46
Registro No. 903248
Localización:
Séptima Época
Instancia: Pleno
Fuente: Apéndice 2000
Tomo I, Const., P.R. SCJN
Página: 1789
Tesis: 2575
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional
REVISIÓN, RECURSO DE. INCOMPETENCIA DEL PLENO SI EN LOS AGRAVIOS NO SUBSISTE
PROBLEMA DE INCONSTITUCIONALIDAD (TRATADOSINTERNACIONALES).-
Si el problema que subsiste en la revisión no se refiere a la violación directa de un precepto
constitucional, sino a la contradicción entre la ley reclamada y un tratado internacional, cabe concluir
que el conocimiento del recurso de revisión compete, en términos de lo dispuesto por los artículos 85,
fracción II, de la Ley de Amparo; 7o. bis, fracción III, inciso a), y 72, fracción I, de la Ley Orgánica del
Poder Judicial de la Federación, a un Tribunal Colegiado. No pasa inadvertido para este Alto Tribunal,
el hecho de que por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 16 de enero de 1984, se
reformó el artículo 84, fracción I, inciso a), de la Ley de Amparo, para establecer que compete a esta
Suprema Corte conocer del recurso de revisión cuando se impugne una ley o un tratado internacional
por estimarlos inconstitucionales; pero debe ponerse de manifiesto que si bien la reforma legal dispone
que este Alto Tribunal debe conocer de la inconstitucionalidad de tratados internacionales, no
establece que también deba resolver los asuntos en los que se reclame una ley por contravenir un
tratado internacional.
Amparo en revisión 430/83.-Dart Industries Inc.-12 de marzo de 1985.-Unanimidad de quince votos.-
Ponente: Francisco H. Pavón Vasconcelos
Registro No. 903481
129
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Localización:
Sexta Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Apéndice 2000
Tomo I, Const., P.R. SCJN
Página: 1957
Tesis: 2808
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional
TRATADOS INTERNACIONALES, AMPARO CONTRA LA APLICACIÓN DE LOS.-
No debe sobreseerse en el juicio de amparo, por la causa de improcedencia que establece la fracción
XVIII del artículo 73 de la Ley de Amparo, en relación con el artículo 133 de la Constitución General de
la República, pues aun cuando los tratados internacionales celebrados por el presidente de la
República, con aprobación del Senado, que estén de acuerdo con la propia Constitución, son, junto
con ésta y con las leyes del Congreso de la Unión, que emanan de ella, la Ley Suprema de toda la
Unión, ni el precepto constitucional contenido en el artículo 133 ni otro alguno de la propia Carta
Fundamental o de la Ley de Amparo, proscriben el juicio de garantías contra la indebida aplicación de
un tratado, ya que es indudable que los actos que las autoridades administrativas realizan para
cumplimentar tratados internacionales, deben estar debidamente fundados y motivados y originarse en
un procedimiento en el que se hayan llenado las formalidades que señala la misma Constitución, pues
una actitud distinta pugna abiertamente con el artículo 14 de la citada Carta Magna. En esas
condiciones, si el juicio de amparo es el medio de control de la legalidad de los actos de autoridad,
debe estimarse procedente aunque se trate de la aplicación de tratado internacional, ya que de lo
contrario se dejaría en estado de indefensión al particular afectado.
Amparo en revisión 8123/63.-Manuel Braña Licciec.-13 de agosto de 1965.-Cinco votos.-Ponente:
Jorge Iñárritu
Registro No. 903482
Localización:
Séptima Época
Instancia: Pleno
Fuente: Apéndice 2000
Tomo I, Const., P.R. SCJN
Página: 1958
130
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Tesis: 2809
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional
TRATADOS INTERNACIONALES, FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LOS.-
Este Tribunal en Pleno ha resuelto que no es necesario que los actos legislativos, como materialmente
lo son los tratados internacionales, por contener normas generales y abstractas, estén expresamente
fundados y motivados, pues basta con que la autoridad correspondiente esté constitucionalmente
facultada para expedirlos. Al respecto debe aplicarse, por analogía, la jurisprudencia sustentada por
este Tribunal en Pleno, que aparece publicada en las páginas 312 y 313 de la Primera Parte del
Informe de 1984, bajo el rubro: "FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS DE
AUTORIDAD LEGISLATIVA.".
Amparo en revisión 8396/84.-Pietro Antonio Arisis.-14 de mayo de 1985.-Unanimidad de dieciséis
votos.-Ponente: Francisco H. Pavón Vasconcelos
Registro No. 903483
Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Apéndice 2000
Tomo I, Const., P.R. SCJN
Página: 1958
Tesis: 2810
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional
TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR
ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO
RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.-
Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en
nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental
y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar
que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes
deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso
de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente
131
TEORÍA CONSTITUCIONAL
indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás
normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las
que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus
variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la
que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los
tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley
Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133
constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano
en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se
explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados
internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como
representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus
autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a
que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas,
esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por
mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al
Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea
competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del
artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía
en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades
que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se
entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformación, este
Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de
rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA
NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el
que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal.
Amparo en revisión 1475/98.-Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo.-11 de mayo de
1999.-Unanimidad de diez votos.-Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán.-Ponente: Humberto Román
Palacios.-Secretario: Antonio Espinoza Rangel.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, noviembre de 1999, página
46, Pleno, tesis P. LXXVII/99.
Registro No. 903484
132
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Localización:
Quinta Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Apéndice 2000
Tomo I, Const., P.R. SCJN
Página: 1959
Tesis: 2811
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional
TRATADOS INTERNACIONALES, VALIDEZ DE LOS.-
El artículo 133 de nuestra Constitución, previene que: "... la Constitución, las leyes del Congreso de la
Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, y que se celebren
por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión.
Los Jueces de cada Estado se sujetarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las
disposiciones en contrario que pueda haber en Constituciones o leyes de los Estados.". Los
estudiosos de nuestra Constitución, sostienen, invariablemente, que la misma Ley Suprema no
fija la materia sobre la cual deben versar los tratados y convenciones que celebre el gobierno
de la República; pero en lo que también está de acuerdo, es que la locución "y todos los
tratados que estén de acuerdo con la misma", se refieren a que las convenciones y tratados
celebrados, no estén en pugna con los preceptos de la misma Ley Fundamental, es decir, que "estén
de acuerdo con la misma". Es pues evidente, que todo tratado o convenio celebrado por el presidente
de la República, así esté aprobado por el Senado, pero que contradiga o esté en oposición con los
preceptos de la Constitución, en los puntos o actos en que esto acontezca, no debe tener eficacia
jurídica.
Amparo penal en revisión 7798/47.-Vera José Antonio.-11 de junio de 1948.-Unanimidad de cuatro
votos.-Ausente: Teófilo Olea y Leyva.-La publicación no menciona el nombre del ponente.
Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tomo XCVI, página 1639, Primera Sala.
Nota del Redactor decía Mariano Azuela, siendo presidente de la SCJN, que las tesis deberían
hablar sobre la hipótesis, para que el investigador ratificara su dicho, y no citar al investigador
o la doctrina por que esto daba favoritismos al investigador.
Registro No. 903628
Localización:
Novena Época
133
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Instancia: Pleno
Fuente: Apéndice 2000
I, Jur. Acciones de Inconstitucionalidad y C.C.
Página: 18
Tesis: 17
Jurisprudencia
Materia(s): Constitucional
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. SÓLO PROCEDE CONTRA NORMAS GENERALES QUE
TENGAN EL CARÁCTER DE LEYES O DE TRATADOSINTERNACIONALES.-
Del análisis y la interpretación de la fracción II del artículo 105 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, se advierte que: a) Si las acciones de inconstitucionalidad tienen por
objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y la Constitución,
entonces sólo son procedentes contra normas de carácter general; b) En el propio precepto se habla
sólo de leyes y tratados internacionales entendidos como normas de carácter general.
Consecuentemente, las acciones de inconstitucionalidad proceden contra normas de carácter general,
pero no contra cualquiera de éstas, sino sólo contra aquellas que tengan el carácter de leyes, o bien,
de tratados internacionales. En iguales términos, la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del
Artículo 105 Constitucional, tratándose de acciones de inconstitucionalidad, se refiere únicamente a
normas generales, leyes y tratados internacionales; por lo tanto, también debe concluirse que prevé la
procedencia de las acciones de inconstitucionalidad exclusivamente en contra de esas normas. La
intención del Constituyente Permanente, al establecer las acciones de inconstitucionalidad, fue la de
instituir un procedimiento mediante el cual se pudiera confrontar una norma de carácter general con la
Constitución y que la sentencia que se dictara tuviera efectos generales, a diferencia de lo que sucede
con el juicio de amparo, en el que la sentencia sólo tiene efectos para las partes. No puede aceptarse
su procedencia contra normas diversas, ya que en tales casos, por la propia naturaleza del acto
combatido, la sentencia no tiene efectos generales, sino relativos. Por ello, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 59 y 19, fracción VIII, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del
Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el artículo
1o. de la misma ley y con la fracción II del artículo 105 constitucional, las acciones de
inconstitucionalidad sólo son procedentes contra normas de carácter general, es decir leyes o tratados,
y son improcedentes en contra de actos que no tengan tal carácter.
Novena Época:
Acción de inconstitucionalidad 4/98.-Sergio Manuel Aguilera Gómez y otros, en su carácter de
diputados integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.-28 de mayo de 1998.-Mayoría de
134
TEORÍA CONSTITUCIONAL
ocho votos.-Disidentes: José Vicente Aguinaco Alemán, Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Genaro
David Góngora Pimentel.-Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo.-Secretarios: Guadalupe M. Ortiz
Blanco y Miguel Ángel Ramírez González.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo IX, abril de 1999, página 257, Pleno, tesis
P./J. 22/99. véase la ejecutoria y el voto en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Tomo VIII, septiembre de 1998, páginas 557 y 653, respectivamente.
SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN
Con la sentencia en el amparo 1475/98, la Suprema Corte de Justicia reconoce el hecho inobjetable
tanto dentro de la doctrina como de la interpretación jurisprudencial, que la Constitución es la ley
fundamental y que el problema respecto a la jerarquía de las demás "normas del sistema, ha
encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan:
supremacía del derecho federal al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y
con la existencia de `leyes constitucionales', y la de que será ley suprema la que sea calificada de
constitucional".
En efecto, los tratados internacionales tienen su origen en la voluntad soberana del pueblo que está
expresada en la Constitución y precisamente en ella reside los fundamentos de los Estados para la
adhesión a los tratados internacionales. Por ejemplo, esta idea se encuentra contenida en la doctrina
europea sobre el derecho comunitario, el cual no reconoce supremacía del derecho comunitario sobre
el constitucional, ni tampoco de conflicto entre conflicto y norma comunitaria ya que
la Constitución se aplica plenamente en los ámbitos que siguen siendo competencia soberana del
Estado miembro, pero en los ámbitos atribuidos a la Unión y regulados por normas comunitarias se
aplica el derecho comunitario en toda su plenitud y el Estado no puede invocar la Constitución para
impedir los efectos de la norma comunitaria válida. Luego, todo Estado miembro debe adecuar su
Constitución antes de su ingreso en la Unión Europea a fin de permitir al derecho comunitario
desplegar todos sus efectos con plenitud.1
Es decir, en virtud de su capacidad soberana, los Estados contraen obligaciones por medio de los
tratados mediante los cuales se autolimitan. Después, no pueden desconocer esas obligaciones,
insistimos, libremente contraídas. De acuerdo con lo anterior, es comprensible que al Estado, dentro
de su interior, le toque elegir los medios para satisfacer sus obligaciones.
En materia de tratados, el derecho internacional complementa el principio fundamental de pacta sunt
servanda con la disposición del artículo 27 de la Convención de Viena de 1969, que claramente
establece que un Estado no puede invocar los preceptos de su derecho interno como justificación del
135
TEORÍA CONSTITUCIONAL
incumplimiento de un tratado, disposición que está ratificada por la jurisprudencia.2 Aunque la
Convención de 1969 deja la puerta abierta con su artículo 46 para proteger a las normas internas de
importancia fundamental -relativas a la competencia para celebrar tratados, caso que conduce a la
nulidad de los tratados- lo que de cierta manera significa una supremacía de la Constitución en este
caso.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN UN PLANO SUPERIOR AL DERECHO FEDERAL Y EL
LOCAL
Sin embargo, la sentencia que se comenta, rompe con sus precedentes dictada por el Poder Judicial
mexicano al establecer que: "los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano
inmediatamente debajo de la ley fundamental y por encima del derecho federal y el local".
De acuerdo con la SCJ, esta interpretación del 133 constitucional deriva de dos razones
fundamentales que analizaremos a continuación.
Los tratados son un compromiso del Estado mexicano
La primera razón que esgrime la SCJ se expresa en el siguiente párrafo:
que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y
comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el
Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en
su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la
voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades.
Un principio toral, universal del derecho internacional es que todas las normas y obligaciones
internacionales deben de cumplirse de buena fe (pacta sunt servanda). Este principio está reiterado
por la jurisprudencia internacional, la Carta de Naciones Unidas en su preámbulo, su artículo 2.2 y la
Declaración sobre Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y
cooperación entre los Estados;3 también por las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 sobre
derecho de los tratados, como lo vimos anteriormente.
Es pertinente mencionar que si bien el derecho internacional prevé sanciones para el caso de
incumplimiento y que en algunos casos del derecho convencional (que, insistimos, no es todo el
derecho internacional) algunos tratados prevén un control internacional, mediante comisiones mixtas,
inspecciones recíprocas y órganos de control, en general, hay un cumplimiento espontáneo y
voluntario de las normas internacionales.
Aunque, insistimos, el derecho internacional contiene un sistema de coacción en caso de
incumplimiento de sus normas, tal es el caso de la retorción y las represalias, siendo el derecho
internacional un sistema descentralizado requiere de la cooperación de los Estados para la aplicación
de su normatividad. Esta cooperación tiene que ver directamente con la inserción de la normatividad
136
TEORÍA CONSTITUCIONAL
internacional en el sistema estatal, que, como sabemos, está provisto de un sistema de aplicación de
las normas derivadas de los tratados. Aquí nos encontramos con las normas de recepción del derecho
internacional.
La práctica internacional reconoce dos tipos de recepción del derecho
internacional: transformación sostenida por los simpatizantes de la posición positivista-dualista. Esta
concepción parte de la premisa de que el derecho internacional y el derecho interno, al ser dos sistema
jurídicos distintos que operan separadamente, postula que el derecho internacional, para que tenga
efectos internamente, dentro de la jurisdicción doméstica, debe -expresa y específicamente- ser
transformada en norma de derecho interno por medio de un acto del aparato legislativo, es decir, por
medio de una ley. Esta doctrina ha sido transformada hasta considerar que la ratificación es un acto
por la soberanía estatal es un acto válido de transformación. En cambio, la doctrina de
la incorporación postula que el derecho internacional es parte del derecho interno sin necesidad de la
interposición de un procedimiento constitucional de ratificación.
En virtud del principio de la soberanía de los Estados, cada uno de los Estados tiene la facultad de
determinar el tipo de normas internas de recepción de la normatividad internacional. Por ejemplo, en lo
que se refiere a la recepción de los tratados internacionales, en la Gran Bretaña la Corona posee el
derecho de firmar y ratificar los tratados internacionales, pero es incapaz de legislar directamente. Para
que un tratado internacional llegue a ser parte del derecho inglés es necesario una ley del Parlamento
(Act of Parliament).
Sin embargo, esta regla no se aplica a todos los tratados. Hay materias de ciertos tratados como las
relativas a la guerra, la cesión de territorio, que no necesitan un acto del legislativo antes de ser
obligatorias. Lo mismo sucede cuando se trata de acuerdos administrativos no importantes que no
requieren ratificación ya que no se proponen alterar el derecho interno.4
Como ya vimos, en lo que respecta a la relación entre el derecho comunitario de la Unión Europea, y el
derecho interno, "el derecho comunitario prevalece sobre el derecho nacional y las decisiones de la
Corte Europea deben ser aplicadas por las cortes internas de los Estados miembros".5 Evidentemente,
a través de este sistema hay una gran potencialidad de cambio del derecho interno.
En lo que toca a la práctica de los Estados Unidos, actualmente se reconocen dos tipos de tratados,
ampliamente discutidos en la doctrina estadounidense: los self-executing y los non-self-executing
traties. Hay que mencionar que esta diferencia ha sido introducida por el Poder Judicial y que riñe con
la fórmula original de la Constitución (artículo VI-2) que establece " all Treaties...shall be the supreme
Law of the Land". Como se desprende de la simple lectura de esta fórmula, no hace ninguna diferencia
en lo que se refiere a tratados, menciona "todos los tratados". Es decir, originalmente todos los
tratados eran autoaplicativos, aunque este concepto aparece hasta 1887.6 La cuestión de cuáles son
137
TEORÍA CONSTITUCIONAL
los tratados auto-ejecutivos y cuáles no lo son es una materia de interpretación que le corresponde al
Poder Judicial y que lo ha decidido a través de los años y de una serie de decisiones y al parecer la
diferencia la hace el contenido político de los tratados. Cuando un "tratado involucra cuestiones
políticas de definición o exposición, entonces el asunto debe dejarse a los órganos legislativos de la
nación, en lugar de una operación automática".7 Ejemplos serían la adquisición o pérdida de territorio y
los acuerdos financieros.
Si tomamos el caso español como último ejemplo vemos que el sistema funciona bajo el principio de
colaboración, no de conflicto.8
Los tratados no toman en cuenta la competencia de la Federación o la de las entidades federativas
La segunda razón expresada por la SCJ para fundamentar su interpretación del artículo 133 está
expresada en el siguiente párrafo:
...en esta materia [se refiere a la materia de los tratados] no existe limitación competencial entre la
Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local
del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la
República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente
de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de
lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al
local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual
ordena que "las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los
funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados".
Esta interpretación que hace la SCJ es congruente con los orígenes del artículo 133. En efecto, si
revisamos el origen de la fórmula mexicana, es decir la Constitución de los Estados Unidos, veremos
que el presidente de la República y el Senado tienen una capacidad legislativa única, ya que "during
the 1788 debates on ratification in North Carolina, Mr. Lenoir affirmed that the treaty power is a
legislative power given to the president", and Senate, since treaties "are to be the supreme law of the
land"(énfasis añadido).
El caso de los tratados que amplíen las garantías individuales o sociales de la Constitución
Todavía más, la SCJ cuando se refiere al requisito de fondo que tiene la Constitución en su artículo
133 de que "estén de acuerdo con la misma...", rechaza una interpretación gramatical ya que:
la interpretación gramatical puede llevarse al extremo de considerar que sólo las que se encuentren
dentro de los límites expresos de la Constitución podrán ser aceptadas como normas del derecho
internacional vigentes en México. Puede darse el caso de convenios internacionales que amplíen las
garantías individuales o sociales y que por no estar dentro de las normas constitucionales no podrían
ser aplicadas a nuestro derecho. En este caso, conviene analizar las características de la norma
138
TEORÍA CONSTITUCIONAL
internacional que se pretende aplicar y en función de ella atender a la finalidad de las disposiciones
constitucionales de que se trata. En el ejemplo, es evidente que si el tratado obliga a ampliar la esfera
de libertades de los gobernados o compromete al Estado a realizar determinadas acciones en
beneficio de grupos humanos tradicionalmente débiles, deben considerarse como constitucionales.
Situación diversa de la que, por lo contrario merme la esfera de protección que la Constitución da per
se a los gobernados (énfasis añadido).
Esta postura de la SCJ es sumamente trascendente, ya que significa que a través de los tratados
internacionales en materia de derechos humanos es posible ampliar la esfera de derechos de los
gobernados. Es comprensible que en esta hipótesis, la incorporación de tales normas a la Constitución
sea automática, sin que medie una disposición legislativa. Si hablamos de una jerarquía, podríamos
afirmar que los tratados en materia de derechos humanos serían no superiores a la Constitución pero
sí estarían al mismo nivel, ya que se podrían colmar las lagunas que ésta pudiera tener en materia de
derechos humanos, sin que hubiera necesidad de reformarla. Esta postura de la Corte viene a
completar la disposición del artículo 15 constitucional, que prohíbe la celebración de tratados en los
que "se alteren las garantías y el derecho establecidos por esta Constitución para el hombre y el
ciudadano".
Este criterio se complementa con el contenido en la Ley de Tratados de 1992 que establece un
mecanismo de inserción de las sentencias internacionales, como se ve a continuación:
Las sentencias, laudos arbitrales y demás resoluciones jurisdiccionales derivados de la aplicación de
los mecanismos internacionales para la solución de controversias legales a que se refiere el artículo
8o., tendrán eficacia y serán reconocidos en la República, y podrán utilizarse como prueba en los
casos de nacionales que se encuentren en la misma situación jurídica, de conformidad con el Código
Federal de Procedimientos Civiles y de los tratados aplicables (énfasis añadido).
Con esto, el Estado mexicano da pasos a un sistema de recepción del derecho internacional más
amplio en favor del derecho internacional.
A manera de conclución
Como vimos, en materia de tratados no existe limitación competencial entre la Federación y las
entidades federativas; sin embargo, sí persiste la preocupación de proteger la competencia de estas
últimas, México no debe de olvidar la práctica común de insertar la llamada "cláusula federal", que
tiene el efecto de eximir al Estado de responsabilidad cuando, en virtud de su organización federal, es
decir de diferentes competencias, no está en condiciones de asegurar el cumplimiento del tratado
internacional.
En lo que respecta al sistema de recepción del derecho internacional, y concretamente de los tratados
internacionales, quizás lo más pertinente hubiera sido hacer una reforma constitucional del artículo
139
TEORÍA CONSTITUCIONAL
133, en lugar de mantener el antiguo sistema que ha mostrado lagunas considerables. Aunque, la
interpretación de este artículo por la Suprema Corte de Justicia de la Nación es un buen signo,
muestra que la Corte no es timorata y puede abordar todo tipo de controversias.
Cuando la SCJ abandona la interpretación meramente gramatical de la Constitución y considera como
constitucionales a los tratados que obligan a ampliar la esfera de libertades de los gobernados o
comprometer al Estado a realizar determinadas acciones en beneficio de grupos humanos
tradicionalmente débiles, la inserción en el sistema jurídico interno del derecho internacional de los
tratados en materia de derechos humanos es directa y contundente. Y más cuando este criterio se
complementa con el sistema de recepción de las sentencias internacionales a que se refiere el artículo
11 de la Ley de Tratados.
Con estos criterios, no nada más los jueces federales y locales, sino también los practicantes, deberán
de tener mucho cuidado en conocer el derecho internacional y las resoluciones en el ámbito
internacional donde el Estado sea parte.
Además, el criterio de Corte de considerar a los tratados internacionales como jerárquicamente
superiores a las normas federales, aumenta la importancia de los tratados como elementos jurídicos
internos.
Después de esta resolución de la Corte se debe de tener mucho cuidado en la revisión de los tratados
internacionales. Creo que a estas alturas del desarrollo político de México no es suficiente que el
Senado apruebe los tratados internacionales, sino que ésta debe de ser una función del Congreso, así
lo exige la necesidad de un mayor cuidado en la celebración de compromisos internacionales.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES TIENEN JERARQUÍA SUPERIOR A LAS LEYES
FEDERALES. COMENTARIO A LA TESIS 192,867 DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA
NACIÓN
El 11 de mayo de 1999, el pleno de la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de diez votos,
resolvió el amparo en revisión 1475/98 del Sindicato Nacional de Controladores del Tránsito Aéreo. De
esa resolución deriva la tesis 192,867 cuyo título es el siguiente: "TRATADOS INTERNACIONALES.
SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO
PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL".11
La tesis es novedosa, muy importante y desborda los alcances del título; es realmente una tesis sobre
la jerarquía de las normas en nuestro orden jurídico. De ya, manifiesto que estoy de acuerdo con sus
conclusiones, aunque no con todos los argumentos que la sustentan.
La jerarquía de las normas en un orden jurídico es una cuestión esencial y nuestro máximo tribunal no
realizaba al respecto una interpretación hermenéutica de la Constitución sino que se limitaba a
expresar lo que parece que gramaticalmente dice el artículo 133 de la ley fundamental, descuidando
140
TEORÍA CONSTITUCIONAL
otros preceptos constitucionales que es necesario armonizar con aquél para llegar a conclusiones
certeras.
Un ejemplo de la anterior aseveración la constituye la tesis P. C/92 resuelta en junio de 1992, por el
pleno de la Suprema Corte:
LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA
NORMATIVA. De conformidad con el artículo 133 de la Constitución, tanto las leyes que emanen de
ella, como los tratados internacionales, celebrados por el Ejecutivo federal, aprobados por el Senado
de la República y que estén de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el rango inmediatamente
inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas en el orden jurídico mexicano. Ahora bien,
teniendo la misma jerarquía, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la
constitucionalidad de una ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cámaras de Comercio y de las de
Industria no puede ser considerada inconstitucional por contrariar lo dispuesto en un tratado
internacional.12
Puedo afirmar que esta tesis, como la mayoría de sus antecesoras, constituía una mala lectura del
artículo 133 constitucional, así como el desconocimiento de principios básicos de la interpretación
constitucional.
I
Una tesis como la anterior necesariamente nos llevaba de la mano para aceptar que en México la ley
federal priva sobre la local, con lo cual se rompía la estructura del Estado federal mexicano y se
desconocían numerosos artículos de nuestra ley fundamental.
No es posible tratar de ubicar el tratado internacional en nuestro orden jurídico si no se examina el
problema global de la jerarquía de las normas en aquél.
El quidpara conocer la jerarquía de las normas en el orden jurídico mexicano se encuentra en: i) la
expresión del artículo 133 constitucional: "las leyes del Congreso de la Unión, que emanen de ella" (de
la Constitución) y ii) en una interpretación hermenéutica de la propia Ley Fundamental; al artículo 133
hay que interpretarlo en conexión con otros preceptos constitucionales.13
Queda claro el significado y alcances de la expresión: "las leyes del Congreso de la Unión, que
emanen de ella", si se logra comprobar y verificar que en nuestro orden constitucional la ley federal no
priva sobre la local; es decir, entre ellas no existe una relación de jerarquía, porque:
a) El artículo 41 constitucional, en su primer párrafo, establece que es la propia Constitución la que
precisa la competencia de los poderes federales y la de los Estados, poderes que tienen que ajustarse
a dicha competencia.
141
TEORÍA CONSTITUCIONAL
b) El principio de autoridad competente es -de acuerdo con el artículo 16 constitucional- una garantía
individual; es decir, los mexicanos tenemos como derecho humano conocer con precisión cuál es la
autoridad que está facultada constitucionalmente para actuar.
c) En México, en consecuencia, no existen las facultades concurrentes en virtud de las disposiciones
de los artículos 16, 40, 41 y 103 constitucionales que persiguen, entre otros aspectos, que no se
presente ninguna indefinición o incertidumbre respecto a cuál es la autoridad competente.
El artículo 40 indica que la acción de las entidades federativas está limitada a su régimen interior.
d) El artículo 124 constitucional es muy claro al manifestar que las facultades que no
están expresamente concedidas a la Federación, se entienden reservadas a los estados. Es decir, la
delimitación de competencias en el Estado federal mexicano es de carácter rígido y preciso y no
admite ambigüedad alguna.
e) El artículo 103 constitucional dispone que procede el juicio de amparo contra leyes o actos que
vulneren o restrinjan las facultades que la Constitución concede a las autoridades federales o locales.
f) El artículo 105 constitucional establece la controversia constitucional y la acción de
inconstitucionalidad y una de las causas de procedencia es precisamente la violación de la división de
competencias en el Estado federal mexicano que establece la Constitución.
g) Si las leyes que emanan de la Constitución, a las que se refiere el artículo 133 constitucional, fueran
las federales, en México existiría supremacía de éstas sobre las locales; entonces todos los artículos
constitucionales mencionados serían contradictorios con el artículo 133. En una Constitución no
pueden existir contradicciones. Además, esos artículos son actualizados todos los días, únicamente
piénsese en los juicios de amparo que se presentan por violación de la garantía de autoridad
competente -artículo 16- y del principio de la división de competencia entre el orden federal y el local -
artículo 124-.
h) Entonces, en México no existe supremacía de la ley federal sobre la local; en consecuencia, el
artículo 133 constitucional se está refiriendo a las leyes constitucionalesal expresar las leyes que
emanen de ella.
Las leyes constitucionales y los tratados internacionales tienen la misma jerarquía normativa -y de
acuerdo con el multicitado artículo 133- se encuentran en un nivel superior a las leyes federales y
locales que se ubican en uno inferior sin que entre ellas, una prive sobre la otra.
Cuando existe una aparente contradicción entre una ley federal y una local, el problema no es de
jerarquía sino de competencia. Esa aparente contradicción se resuelve preguntándose cuál es la
autoridad competente para expedir esa ley de acuerdo con las disposiciones de la Constitución.
142
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Ahora bien, la nueva tesis P. LXXVII/99 del pleno de la Suprema Corte de Justicia que sostiene que los
tratados internacionales se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales se estructura con
los siguientes argumentos:
Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales
son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a
la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la
República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma
manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por
medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta
jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la
Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local
del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la
República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente
de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de
lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al
local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la ley fundamental, el cual
ordena que "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los
funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados".
El primer argumento probablemente debió haber sido más explícito; sin embargo, es claro: en un
Estado federal hay tres órdenes o círculos, el más amplio es el del Estado federal que se identifica con
la propia Constitución y sus disposiciones afectan a la unidad de ese Estado. Es como dicen algunos
autores extranjeros: existen el orden nacional y dos órdenes subordinados a la Constitución, al Estado
federal, a las normas que emanan de él que son las leyes constitucionales a las cuales se refiere
nuestra ley fundamental en su artículo 133 como "las leyes del Congreso de la Unión que emanen de
ella" (de la Constitución) y éstas se encuentran en el mismo nivel que los tratados internacionales que
son normas que también afectan la unidad del orden jurídico, la unidad del Estado federal; por ello es
que la división de competencias que el artículo 124 constitucional establece entre la Federación y las
entidades federativas no es aplicable a los tratados internacionales.
El argumento de que el Senado representa a las entidades federativas está superado desde hace
muchos decenios cuando las legislaturas locales perdieron la facultad de nombrar a los senadores,
más hoy en día en que los senadores son electos a través de los principios de votación mayoritaria,
primera minoría y representación proporcional. Sin embargo, este argumento es intrascedente para la
conclusión a la cual llegó la Suprema Corte y en nada afecta a la tesis; por tanto, si se hubiera omitido,
la tesis tendría un flanco menos de ataques.
143
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Considero que esta tesis jurisprudencial es correcta y muy importante por las siguientes razones:
a) menciona a las leyes constitucionales y aunque expresamente no admite su existencia, realmente sí
la acepta porque si no fuera así, no podría llegar a la conclusión de que en México no existe jerarquía
entre la ley federal y la ley local;
b) al realizar la mencionada interpretación respeta el recto sentido de varios y muy importantes
artículos de nuestra Constitución, que ya he enunciado, aunque la nueva tesis sólo pone énfasis en el
artículo 124 que establece la regla general de la división de competencias entre la federación y las
entidades federativas;
c)los argumentos que sostienen esta tesis al final de cuentas se podrían resumir en una sola idea:
tanto el tratado internacional como la ley constitucional son normas de la unidad del Estado federal y
no de alguno de los dos órdenes que integran a ese Estado federal: la Federación y las entidades
federativas;
d) después de tantos tropiezos que la Suprema Corte de Justicia ha tenido en la interpretación del
artículo 133 constitucional, ahora presenta una tesis que es armónica con diversos preceptos
constitucionales y con la naturaleza que la propia ley fundamental señala a nuestro Estado federal.
José Ramón Cossío, distinguido jurista y tratadista, ha criticado esta tesis jurisprudencial y en lo que
respecta a los aspectos aquí reseñados, más que al fondo se refiere al método empleado y a que
aquélla llega a conclusiones que -afirma- no se derivan de la argumentación. En este aspecto su
afirmación más importante es:
decíamos que de la tesis anterior la Corte extraía una consecuencia más: que la interpretación del 133
producía que se considerara que el derecho federal y el local se encontraban en situación de igualdad
en un nivel jerárquico de tercer grado. A nuestro juicio, esta solución no puede extraerse sin más de la
tesis aludida, sencillamente porque, y aun en caso de que fuera correcta, la jerarquía de los tratados
no determina, a su vez, las de las leyes...
En esta ocasión no estoy de acuerdo con el distinguido tratadista porque sólo hay dos posibilidades de
interpretación del artículo 133: "las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella" son las leyes
constitucionales o son las leyes federales. Si son las primeras, entonces los tratados internacionales sí
privan sobre la ley federal y su jerarquía sí determina la de la federal. Todos debemos volver a leer y
releer el artículo 133 constitucional en concordancia con los otros artículos ya mencionados en este
comentario.
Ciertamente la tesis 192,867 no es un dechado de técnica jurídica, pero es mejor que sus antecesoras;
hay un esfuerzo por realizar una interpretación hermenéutica de nuestra Constitución, de respetar el
Estado federal y de otorgar argumentos, pero especialmente llega a conclusiones que, en mi opinión,
son certeras.
144
TEORÍA CONSTITUCIONAL
En una palabra: sus virtudes son mayores, y en mucho, que sus defectos. Considero que ésta es una
de las tesis más importantes que ha aprobado la Suprema Corte de Justicia a partir de 1995.
COMENTARIO AL AMPARO EN REVISIÓN 1475/98 RESUELTO POR LA SUPREMA CORTE DE
JUSTICIA
El comentario que a continuación realizamos lleva por finalidad exponer en forma sintética, analítica y
crítica algunos temas que consideramos importantes en la sentencia de la que se extrajo el criterio de
interpretación motivo de estas líneas.
Se trata de un asunto resuelto por la Suprema Corte de Justicia en el amparo en revisión número
1475/98, promovido por el Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. La primera
instancia se desarrolló ante el Primer Juzgado de Distrito en materia laboral del Primer Circuito, en el
Distrito Federal, y la segunda ante la Suprema Corte de Justicia, por haberse impugnado en revisión la
sentencia del juez de distrito.
Mi comentario versará sobre los aspectos, a nuestro entender trascendentales, que se presentaron en
cada una de las dos instancias, ya que en ellas se trataron temas diversos. En la primera se analizó la
idea de las relaciones entre la ley y la Constitución, así como la prevalencia y aplicabilidad de esta
última, mientras que en la segunda se hizo alusión a la recepción de los tratados internacionales y la
jerarquía de los mismos. Finalmente expongo lo que podría ser un argumento que puede ayudar en la
articulación de los sistemas jurídicos, el internacional y el nacional, que consiste en un criterio de
aplicabilidad. Enseguida paso a comentar estos aspectos.
¿CONTRAVENCIÓN A LA CONSTITUCIÓN?
En la primera instancia, el Juez de Distrito, retomando casi literalmente los conceptos de violación del
quejoso, consideró que el contenido del artículo 68 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio
del Estado (en adelante LFTSE), va más allá en relación con lo que dispone la norma suprema, por lo
que contradice el artículo 123 constitucional. El precepto en cuestión, se dice, impone una limitación
que no encuentra sustento constitucional, por lo que aceptar los lineamientos del artículo 68 de la
LFTSE sería hacer una interpretación estricta y restrictiva del artículo 123 constitucional, al restringir y
reducir el derecho de sindicalización y asociación.
Como se advierte, estamos frente a lo que puede considerarse una contravención a la Constitución,
pero en términos poco comunes a los que acostumbramos ver, en donde la ley debiendo decir "estoy
parado", como lo indica la Constitución, dice "estoy sentado". Este caso es más complejo, porque en él
no se da una contradicción entre dos textos, sino más bien una discrepancia entre lo que regula la ley
y lo que la Constitución no prevé.
La Constitución establece el derecho de sindicalización y de asociación sin ningún límite que
imposibilite la existencia de más de un sindicato; es la LFTSE la que lo hace. Por tanto, es de
145
TEORÍA CONSTITUCIONAL
considerarse que el texto constitucional regula una situación jurídica en términos amplios, mientras que
la Ley, al concretarla, la restringe. La cuestión, entonces, es saber si esta restricción puede
considerarse una contravención a lo que "no" dispone textualmente la Constitución.
Debe decidirse, primeramente, si con el objeto de que la ley no entre a regular lo no deseado por la
Constitución debe ésta regular esa prohibición expresamente, o si puede admitirse de manera
implícita. Cobra especial importancia la circunstancia de que estamos ante un derecho fundamental
social: el derecho a la sindicalización, y como a todos los derechos de su naturaleza se le aplica el
principio de que las excepciones al mismo deben estar expresamente indicadas en el texto
constitucional. Si no se establece esa excepción, impera un criterio en favor del derecho fundamental,
en el sentido de favorecerse, ese derecho, lo más posible; a diferencia de lo que acontece con una
facultad de un órgano, en que debe mantenerse estrictamente dentro de los límites indicados e
interpretarse, inclusive, en la forma más restrictiva posible.
Por lo anterior, debe concluirse que si la norma constitucional no limitó el derecho a la sindicalización,
menos puede hacerlo una norma infraconstitucional. Esta norma está obligada, más bien, a desarrollar
en los mejores términos el derecho en cuestión.
Debemos plantearnos la pregunta de si la anterior consideración es suficiente para sostener una
contravención al texto constitucional. Dicho en otros términos, no siendo un aspecto expreso sino
implícito ¿resulta tan contundente como el textual? A mi modo de ver creo que sí, porque se está
contraviniendo la Constitución y ésta es el texto más lo que él significa. Por ello, no creo que sea
necesario buscar una norma textual en la Constitución, ni en ningún otro texto normativo, como un
tratado internacional.
APLICABILIDAD
Al dar contestación a otro de los conceptos de violación del quejoso, el juez de distrito nuevamente
hizo suya la argumentación de aquél, en el sentido que las garantías participan del principio de
supremacía constitucional consignado en el artículo 133 constitucional en cuanto a que
tienen prevalencia sobre cualquier norma o ley secundaria que se les contraponga y primacía de
aplicación sobre la misma. Además, sostuvo que si bien las garantías gozan de la prevalencia y
primacía anteriores ello no es óbice para que las leyes federales sean también la ley suprema del país,
puesto que ello no significa que pueden atentar a la Constitución, por lo que todas las autoridades
deben observarlas preferentemente a cualquier disposición ordinaria. Por tanto, el artículo 68 es
inconstitucional y no se debe aplicar en perjuicio de los quejosos por la autoridad laboral.
La cuestión es capital y preocupante, y creemos que no se analizó lo suficiente. Se trata de uno de los
temas con mayor relieve en el control constitucional, pues es la posición que deben asumir no
146
TEORÍA CONSTITUCIONAL
solamente los jueces, sino también cualquier autoridad, incluida la administrativa, como el Tribunal
Federal de Conciliación y Arbitraje, frente a una norma que considere inconstitucional.
No entendemos correctamente cuál es el significado que quiere darse a la prevalencia y primacía en la
aplicación, pues se exponen como dos atributos que se suman y que pueden aplicarse, al mismo
tiempo, a la norma que se contrapone a la Constitución, lo que desde luego no consideramos del todo
correcto. La prevalencia obedece a criterios diversos de la aplicabilidad, porque aquélla -la
prevalencia- tiene que ver más bien con la validez y ésta -la aplicabilidad- con la vigencia. Una norma
prevalece cuando se impone a otra y porque hay una contradicción entre ambas; entonces sólo una de
las normas en conflicto permanecerá en el ordenamiento jurídico y será la que se aplique, pero no por
tener primacía en la aplicación sino por ser la única que queda. La primacía en la aplicación, en
cambio, tiene que ver con la vigencia, esto es, cuando dos normas coexisten en el ordenamiento
jurídico y debido a su especialidad una de ellas será la que se aplique, pero sin anular a la otra. El
problema de aplicación se da normalmente, entonces, entre normas del mismo rango jerárquico y
cuando ambas son válidas.
A consecuencia de lo anterior, no considero que una norma pueda prevalecer y tener primacía en la
aplicación al mismo tiempo, sino más bien prevalece porque es la única que se aplica, pero porque la
otra que la contradecía era inferior y dejó de pertenecer al ordenamiento jurídico. La primacía en la
aplicación aparece cuando una norma es más apta que otra para regular una cierta cuestión, pero
subsistiendo la otra que la contradecía.
Por otra parte -y esto es más preocupante- de la afirmación que hizo el juez de distrito, y que
resumimos, puede concluirse que dicho Juez declara inconstitucional el artículo 68 de la LFTSE y, por
tanto, resuelve que la autoridad laboral no debe aplicarlo. Entonces, parece que se procura que las
autoridades administrativas, al considerar que una norma que van a aplicar contradice la Constitución,
no la apliquen, con el consabido riesgo de que entonces lo que el órgano colegiado legislativo
legítimamente decidió es superado por una autoridad administrativa.
Considero que este criterio no es el que debe prevalecer tratándose del artículo 133 constitucional. A
pesar que de allí pueda derivarse una interpretación como la anterior, ello es en perjuicio del principio
de seguridad y certezas jurídicas, ya que se está potenciando que cualquier autoridad administrativa
determine no aplicar las normas legales, siendo que ello sólo puede ser así después de que los
tribunales federales hayan analizado la cuestión y constatado que prevalece la norma constitucional,
pues ello es facultad de esos tribunales federales y en último momento de la Suprema Corte de
Justicia, intérprete supremo de la Constitución.
Aquí se presenta un problema si no se deja que la autoridad administrativa aprecie la
constitucionalidad de una ley, pues la misma autoridad administrativa debe aplicar la norma que
147
TEORÍA CONSTITUCIONAL
considere inconstitucional y, consecuentemente, que el individuo que no esté de acuerdo en esa
aplicación haga valer los medios de impugnación que tenga a la mano. Pero en cualquier caso, como
esto también sucedería si la autoridad administrativa no aplicara la norma que considere
inconstitucional, pues la contraparte impugnaría la resolución de fondo correspondiente, en aras del
principio de seguridad y certeza jurídicas parece más viable que el análisis y determinación de la
inconstitucionalidad quede en manos de los órganos jurisdiccionales federales.
Por ello, en su resolución el juez de distrito debió haber dicho que la autoridad laboral debe dejar de
aplicar la norma contraria a la Constitución una vez que un órgano jurisdiccional federal, como lo es el
juez de distrito, haya constatado la contradicción con la Constitución, para de esta manera dejar
concentrado el análisis determinante de la constitucionalidad en manos de los jueces federales y, en
última instancia, en las de la Suprema Corte de Justicia.
RECEPCIÓN DE UN TRATADO INTERNACIONAL
Cubiertos los requisitos del artículo 133 constitucional (celebrado por el presidente de la República,
aprobado por el Senado y de acuerdo con la Constitución) el tratado, en términos de la resolución, está
vigente y goza de eficacia jurídica. Dicho en otros términos, de no cumplirse con estos requisitos el
tratado internacional no estará en vigor en el territorio mexicano y no tendrá eficacia jurídica. Estos son
términos con los cuales coincidimos.
No obstante, de los antecedentes indicados en la sentencia y de la realidad que vivimos, se puede
concluir lo contrario. En el Senado, con motivo de la reforma constitucional de 1934, se dijo que en
caso de conflicto entre el tratado y la Constitución prevalece ésta, pues ello fue lo que se quiso
significar con la expresión que los tratados "estén de acuerdo con la Constitución", además de que el
artículo 133 es expresión de la supremacía constitucional. Y esta prevalencia, hay que indicar, no
denota un criterio de vigencia sino de validez. En la Cámara de Diputados también se dijo que los
tratados son ley suprema en cuanto no estén en pugna con la Constitución. Es más, en la sentencia
que comentamos se hace valer una tesis en la cual se habla de validez de los tratados internacionales.
Posteriormente tendremos ocasión de regresar sobre esto que a nuestro modo de ver es crucial.
Hay otro aspecto que queremos resaltar. Frente a la inquietud manifestada por el juez de distrito en el
sentido que la interpretación gramatical del artículo 133 constitucional pudiera llevar al extremo de
considerar que si el tratado debe estar de acuerdo con la Constitución, significaría que en el supuesto
de que dicho instrumento internacional previera algo que no estuviera regulado en ella, no se contaría
con un parámetro para su adaptación y entonces no tendría por qué aplicarse en nuestro derecho.
La sentencia contesta diciendo que si el tratado obliga a ampliar la esfera de libertades de los
gobernados o compromete al Estado a realizar determinadas acciones en beneficio de grupos
148
TEORÍA CONSTITUCIONAL
humanos tradicionalmente débiles, deben considerarse constitucionales. Situación que no se aceptaría
si se mermara la esfera de protección que la Constitución da per sea los gobernados.
Por nuestro lado, creemos que no es sólo la consideración de que el tratado internacional es
constitucional en lo que beneficie los derechos de las personas. La cuestión es un poco más compleja,
pues se trata de establecer una regla para aquellos casos en que la Constitución no regule lo que el
tratado, siendo que no hay parámetro de cotejo y no consideramos que siempre sea una cuestión de
beneficiar los derechos de las personas, pues en muchos casos se tratará de obligaciones para el
gobierno mexicano que impliquen algunas restricciones. Por ello, somos de la idea de que no se trata
de limitar el contenido de los tratados al de la Constitución, siendo que por definición es más amplio el
contenido de aquéllos. Aceptar lo anterior significaría que los tratados internacionales se apliquen
parcialmente, contradiciendo un compromiso expreso por parte del gobierno mexicano.
Que un tratado esté de acuerdo con la Constitución no debe verse como un criterio restrictivo, sino
como una pretensión de que no haya disposiciones que contradigan la Constitución. Esto es lo que se
quiere evitar. Por otra parte, siempre hay la posibilidad de que los órganos nacionales de recepción del
derecho internacional tomen en cuenta si se trata de algo que pueda beneficiar ya no a la Constitución
sino a nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, como estamos frente a la ausencia de una regulación, la
norma internacional puede formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, sin transgredir la
Constitución.
JERARQUÍA DE LOS TRATADOS
Éste es el aspecto que tiene mayor relevancia. Se afirma en la sentencia que: "los tratados se
encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la ley fundamental y por encima del
derecho federal y local". Esta afirmación se apoya en cinco argumentos.
El primero de ellos tiene que ver con la calificación de "por encima del derecho federal y local". Se dice
que ello es así porque los compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su
conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional, por ello se
facultó al presidente de la República en su calidad de jefe de Estado y al Senado como representante
de la voluntad de las entidades federativas, quien mediante su ratificación obliga a las autoridades de
los estados (lo que la sentencia llama fuerza normativa).
Frente a la comunidad internacional, quien obliga es el presidente de la República y el Senado, sin
embargo cabe hacer dos preguntas: si la Federación y los estados salen obligados, ¿dónde está su
participación en los órganos que intervienen en el compromiso internacional? Dicho en otras palabras,
si el Senado interviene por parte de la Federación ¿qué no falta la participación de la Cámara de
Diputados? Si los Estados están obligados, ¿qué no falta su intervención, o auténtica intervención, en
el Senado? Entonces, parece que hoy en día no hay una correspondencia entre autoridades obligadas
149
TEORÍA CONSTITUCIONAL
por un compromiso internacional y participación o representación de estas autoridades en esos
compromisos.
Otro argumento para decir que los tratados están por encima del derecho federal y local estriba en la
consideración según la cual en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las
entidades federativas, pues no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del
tratado, sino que por mandato del artículo 133 constitucional, el presidente de la República y el Senado
pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente que para otros efectos
ésta sea competencia de las entidades federativas.
Esta afirmación es producto de la consideración de que frente a la comunidad internacional, como se
indicó en la sentencia, sólo se comprometen los órganos que ya hemos mencionado. También, hay
que agregar, estamos en un Estado federal y en él las entidades federativas no mantienen relaciones
internacionales en el sentido de firmar tratados (artículo 117 constitucional, fracciones I y VIII); el
problema, insistimos, es saber si están bien representados los estados y la Federación ante esos
órganos.
El segundo argumento consiste en la afirmación según la cual el derecho federal y el local se
encuentran en una misma jerarquía, en virtud del artículo 124 constitucional. Aquí considero que hay
algunas imprecisiones. Una cosa es decir que frente a la comunidad internacional se comprometen
unos órganos determinados, como acabamos de decir, y con ello se respeta el orden que puede haber
entre lo federal y lo local, y otra cosa muy distinta es decir que estos ámbitos gozan de la misma
jerarquía. Y peor aún, que ello es así en virtud del artículo 124 constitucional.
Que gocen de la misma jerarquía quiere decir que se encuentran en el mismo nivel jerárquico, esto es,
que uno no está por encima del otro, sino que ambos están en el mismo escalón. No creemos que sea
del todo correcto esta afirmación porque ello significaría, entre otras cosas, que si está en el mismo
nivel una norma puede derogar a la otra y viceversa, pues ambas tendrían fuerza normativa activa y
pasiva, imperando, en consecuencia, únicamente el criterio temporal. Entonces, una ley local puede
derogar a una federal, siempre y cuando se expida con posterioridad. Y esto no es admisible.
El criterio que debe imperar para evitar la anterior confusión, si de mismo nivel jerárquico queremos
hablar, es el competencial. Así, la norma federal no puede entrometerse en el ámbito de la local ni
viceversa, a pesar de tener la misma fuerza normativa. Es más, este criterio se apoya en el artículo
124 constitucional, entre otros, pues además de indicar "aparentemente" el mismo nivel jerárquico, lo
que en realidad está estableciendo es una regla de distribución competencial, según la cual lo que no
esté reservado a la Federación se entiende que le corresponde a los estados. Ojalá y nuestro
ordenamiento viera así las cosas, pues muchos entuertos pudieran resolverse.
150
TEORÍA CONSTITUCIONAL
La realidad, desafortunadamente, es otra. Incluso en la misma sentencia se reconoce que la
competencia es originariamente de la Federación por lo que las disposiciones locales están
supeditadas a las disposiciones reglamentarias de la Constitución en materia de trabajo, lo cual
significa la supremacía del derecho federal frente al local. Que en este supuesto intervenga la
Constitución no es problema, ya que la supremacía del derecho federal, sin incluir la Constitución, se
reitera en la sentencia, en donde se dice que las leyes estatales que regulen las relaciones de trabajo
se regirán por el artículo 123 constitucional y por sus disposiciones reglamentarias, y entre esas
disposiciones reglamentarias se encuentran algunas leyes federales, las cuales, según este criterio,
están por encima del derecho local. Luego entonces, la anterior afirmación de que lo local y lo federal
tienen la misma jerarquía no es correcta.
Lo que creemos quiso hacer la sentencia es reconocer otra situación. Anteriormente, los tratados
internacionales tenían el nivel jerárquico de las leyes, pero de las federales, argumento que se produjo
principalmente para concluir que los tratados internacionales no podían servir de fundamento para
declarar la inconstitucionalidad de las leyes, pues estaban en el mismo nivel. Por tanto, una vez
sacados los tratados internacionales de ese nivel jerárquico por la tesis, la situación tendría que volver
a su "aparente" normalidad, esto es, lo federal por encima de lo local. Lo que sucede es que en esta
transformación se quiso actuar en congruencia, pues una vez fuera los tratados internacionales, las
leyes federales y las locales deben tener el mismo nivel jerárquico, lo que se declaró en una parte de
la sentencia, pero que -como ya vimos- se contradice en otra y por nuestra realidad constitucional.
Hay un tercer argumento en esto de la jerarquía de los tratados y consiste en la afirmación según la
cual los tratados internacionales están por encima incluso del mismo derecho federal, esto es, se deja
a un lado el ámbito al cual pertenecía y se le coloca por arriba. Sobre esto, sin embargo, la sentencia
no dedica mayores reflexiones.
Un cuarto argumento estriba en que los tratados internacionales están por encima del derecho
local. Esta afirmación, nos hace ver que si los tratados están por debajo de la Constitución y tienen
naturaleza federal, entonces hay nuevamente un reconocimiento expreso a que lo federal está por
encima de lo local. Creo que el argumento más importante se encuentra en este apartado. Veamos.
Se dice que en materia de trabajo la competencia es originariamente de la Federación, lo que significa
que las disposiciones locales están supeditadas a las disposiciones reglamentarias de la Constitución
en materia de trabajo, aspecto que ya analizamos. Pero también significa, y en esto vale la pena
detenerse, que las leyes expedidas por las legislaturas locales que regulen las relaciones de trabajo de
sus empleadosse regirán por el artículo 123 constitucional y por sus disposiciones reglamentarias,
entre las cuales se encuentra el Convenio 87 de la OIT.
151
TEORÍA CONSTITUCIONAL
La situación, entonces, cambia completamente, pues una cosa es decir que los tratados
internacionales están por debajo de la Constitución y por encima de las leyes, y otra muy distinta es
afirmar que los tratados internacionales o al menos el que se comenta- son reglamentarios de una
norma constitucional. Lo que, dicho sea de paso, no se explicita en la tesis que se extrae de la
sentencia.
Por disposición reglamentaria debemos entender aquella que desarrolla el contenido de otra norma
(rectius: reguladora), pero cuya situación jurídica está sujeta a la norma que reglamenta, no pudiendo
excederla ni contrariarla, sino sólo seguir su misma suerte. Esto ofrece algunos problemas.
Como la norma reglamentaria está sujeta a la norma que reglamenta, las modificaciones que ésta
sufra incidirán de igual manera en aquélla. Así, por ejemplo, si el tratado originariamente fue
contrastado con el texto de una norma constitucional y devino, en consecuencia, una norma
reglamentaria, pero posteriormente la norma constitucional fue reformada, entonces el tratado
internacional corre el riesgo de ya no ser aplicado en el territorio, si es que quedó desprotegido de la
norma constitucional y no actúa en beneficio de los derechos de los individuos, o bien será contrario a
la norma constitucional, si ésta cambió en su sentido. Creemos que estos problemas, y otros, se
seguirán presentando mientras no se cambie el criterio de recepción de los tratados internacionales,
como enseguida veremos.
Queda un quinto y último argumento por analizar. Se dice en la sentencia que el Convenio 87 de la
OIT está de acuerdo con la Constitución al no establecer lineamientos contrarios a los mandatos en
materia laboral; por tanto, al ser el segundo en rango inmediatamente inferior a la Constitución y por
arriba del derecho local, debe aplicarse el tratado internacional antes que la LFTSE.
Continúa diciendo la sentencia que el Convenio 87 de la OIT se encuentra supeditado al artículo 123
constitucional, por ende de jerarquía inferior al mismo y por lo mismo reglamentario, dado que en el
presente caso detalla los mandatos constitucionales, proveyendo disposiciones para su observancia.
Concluye que el Convenio se convierte en una disposición reglamentaria del artículo 123 constitucional
y por ende las leyes que se expidan deberán adecuarse a estas disposiciones.
Este argumento es la consecuencia de lo antes dicho, esto es, si los tratados están por encima de las
leyes, lógico es concluir que sirven como criterio para determinar su constitucionalidad, lo que antes,
como ya vimos, no se admitía. Pero aceptar este nuevo criterio implica varias cosas. Una de ellas es
que los tratados se colocan más cerca de la Constitución de lo que uno cree, pues al estar conforme
con la misma entran a formar una especie de bloque de la constitucionalidad. Es decir, para analizar la
constitucionalidad de las leyes no sólo hay que ver el texto constitucional sino también los tratados
internacionales, que son reglamentarios de las normas constitucionales.
152
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Otra consecuencia, en cambio, es menos alentadora. Se impone el presidente de la República y la
Cámara de Senadores, por un lado, frente a la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores, así
como a los congresos locales, por otro. La posición de la Cámara de Senadores es significativa, pues
puede servir de criterio para no adoptar compromisos internacionales que estén en contravención del
orden jurídico interno. Pero también es cierto que ello no es suficiente, pues no se logra un equilibrio
entre los órganos que intervienen en la elaboración de las normas en cuestión. Falta, a todas luces,
más presencia de la Cámara de Diputados y de los Congresos locales.
Independientemente de todo lo anterior, creemos que el criterio jerárquico de recepción de los tratados
internacionales sigue causando problemas que desde siempre han parecido irresolubles. Los sistemas
normativos están articulados de tal manera que cuando hay una colisión entre un tratado internacional
y una norma de derecho interno deba aplicarse un criterio jerárquico. Bajo este esquema, el nuevo
criterio de la Suprema Corte de Justicia no creo que aporte una solución al problema. A mi modo de
ver únicamente lo está trasladando un peldaño más arriba, al que acaba de crear entre la Constitución
y las leyes.
En fechas recientes empieza a abrirse paso una concepción del sistema constitucional en donde el
fundamento ya no reside exclusivamente en la Constitución vista como norma normarum, como norma
que da validez a todo el ordenamiento jurídico, sino más bien como el texto fundamental que articula
los diversos sistemas jurídicos que se encuentran en un determinado territorio, esto es, entre el
internacional y el interno. Así, la Constitución es criterio de validez para las normas de derecho interno,
pues es ella la que determina la forma en que esas normas deberán producirse. Sin embargo, en el
caso de las normas internacionales es el sistema internacional quien lo hace, en específico la
Convención de Viena sobre los tratados, pues allí encontramos los criterios para la elaboración de las
normas internacionales. Siendo esto así, no vemos cómo la Constitución puede incidir en la validez de
un sistema en el que no ha participado. Es de considerarse que ese campo le está impedido.
No obstante lo anterior, debe reconocerse, pues de otra manera no podría haber articulación entre dos
sistemas normativos, que todavía le queda un campo reservado a la Constitución, el cual resulta
indispensable para que el sistema internacional ingrese al nacional, ya que la Constitución continúa
desempeñando el papel supremo y principal en el ordenamiento jurídico. Por ello, hay que determinar
su nuevo funcionamiento frente a las normas de derecho internacional, pues el relativo a las del
derecho interno sigue siendo el mismo.
En este sentido, coincido con algunos autores en el sentido que la Constitución es la norma que da el
criterio de validez para el derecho interno, pero en tratándose del derecho internacional sólo articula la
aplicación de ese sistema, que ya es válido -de acuerdo con sus criterios- en el orden jurídico interno.
Luego entonces, los criterios de validez y aplicación pueden escindirse tratándose de las normas
153
TEORÍA CONSTITUCIONAL
internacionales y ello no debe extrañar porque precisamente para su constitución tuvo que partirse de
una escisión, la que está representada por los países que se ponen de acuerdo para crear una norma
de derecho internacional. En el caso de las normas de derecho interno no creo que se pueda hacer
esta división. La norma válida se aplica y la inválida, más que dejar de aplicarse, es que dejó de existir.
Puede parecer que ese reconocimiento de la Constitución respecto de la validez de las normas
internacionales de acuerdo a las pautas del derecho internacional no es una condición suficiente para
tener aplicación en el sistema jurídico interno; a lo que debe añadirse que ello no debe asociarse con
la validez, sino sólo con la aplicación, pues así podrá sostenerse que una norma internacional aparte
de ser válida en su sistema debe cubrir ciertos requisitos. En el caso de México, por ejemplo, deberá
estar de acuerdo con la regulación que presenta la Constitución. Es más, en principio esto no debe
ofrecer ningún problema porque precisamente antes de crearse la norma internacional se debe
corroborar su congruencia con el derecho interno.
Por otra parte, debemos concluir que si la validez de la norma internacional no puede ser examinada a
la luz de las normas constitucionales, podemos decir, en congruencia, que ella tampoco podría servir
de criterio para analizar la validez de las normas constitucionales, y menos aún de las normas
infraconstitucionales, como se hizo en la sentencia que comentamos.
Considero que un posterior criterio de nuestro máximo tribunal debiera tomar en cuenta, ya sea para
rechazar o aceptar, pero analizándolo, el criterio de la aplicabilidad tratándose de normas
internacionales.
LA JERARQUÍA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES (AMPARO EN REVISIÓN 1475/98,
SINDICATO NACIONAL DE CONTROLADORES DE TRÁNSITO AÉREO)
En mayo de 1999, el pleno de la Suprema Corte de Justicia, al resolver el amparo en revisión 1475/98,
promovido por el Sindicato Nacional de Controladores Aéreos, estableció una tesis que modificó la
jerarquía normativa en el sistema jurídico mexicano. En esta decisión, la Corte abandonó el criterio
según el cual las leyes y tratados internacionales tenían la misma jerarquía, para establecer, en
cambio, que éstos se ubican por encima tanto de las leyes federales como de las locales. La
importancia de esta decisión y sus múltiples implicaciones obligan a un análisis muy cuidadoso del
problema de la recepción de los tratados internacionales en el sistema jurídico mexicano.
En otros lugares se han expuesto ya los hechos que dan origen a esta resolución y se ha analizado
críticamente su argumentación. En este número deCuestiones Constitucionalesse comentan también
diversos aspectos de esta tesis que, por sus implicaciones, admite muy variados ángulos de análisis.
Por nuestra parte, nos limitaremos en una primera parte a señalar las razones por las cuales
consideramos que los tratados internacionales tienen, desde hace varios años, un papel central en el
sistema jurídico nacional. Posteriormente revisaremos brevemente la interpretación jurisprudencial
154
TEORÍA CONSTITUCIONAL
respecto del problema de la jerarquía de los tratados. Finalmente, indicaremos en qué sentido
pensamos que la decisión de la Corte no resuelve ese problema, sino que genera otros, y
argumentaremos a favor de una urgente revisión del sistema de recepción de los tratados
internacionales en la Constitución mexicana.
EL PAPEL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO
México ha celebrado tratados internacionales desde el inicio de su vida como nación independiente y
éstos han desempeñado siempre un papel importante en las relaciones del país con el exterior. Sin
embargo, su aplicación como derecho interno era limitada pues nadie parecía darle importancia, a
pesar de que, conforme al artículo 133 constitucional, eran "ley suprema de la Unión". Los requisitos
formales de aprobación y publicación eran cumplidos aleatoriamente y a veces pasaban años antes de
que un tratado fuera debidamente publicado en el Diario Oficial.
Lo anterior puede explicarse, entre otras razones, porque siendo México una economía cerrada, su
sistema jurídico era también "cerrado" y las relaciones jurídicas se establecían fundamentalmente
entre los agentes internos. En otras palabras, los intercambios con el exterior eran limitados y la
necesidad de aplicar normas internacionales relativamente pequeña.
Las nuevas condiciones, tanto internas como internacionales, han modificado radicalmente esta
situación. Los tratados internacionales han comenzado a regular algunas materias que tienen un
impacto directo en el derecho nacional (i. e., el comercio, los derechos humanos, las relaciones
contractuales, el medio ambiente, etcétera). Además, ciertos agentes externos tienen interés directo en
el cumplimiento de las obligaciones internacionales de México, generando así un mayor escrutinio,
incluso presión, para lograr tal fin. Por todo lo anterior, el peso específico de los tratados
internacionales en el derecho mexicano es cada vez mayor.
El ejemplo paradigmático de esta situación fue la discusión alrededor de la negociación del Tratado de
Libre Comercio de América del Norte y sus acuerdos complementarios en materia de medio ambiente
y trabajo. Sin embargo, este debate fue sólo el aspecto más visible de un proceso que había
comenzado años antes en otros sectores, particularmente el de los derechos humanos, y que suponía
el replanteamiento del papel del derecho internacional y del mecanismo de recepción de los
instrumentos internacionales en el derecho mexicano, cuestión que plantea serios problemas de
articulación.
El número de tratados internacionales celebrados por México es enorme y resulta muy difícil hacer una
evaluación de conjunto. Sin embargo, atendiendo únicamente al número de tratados multilaterales
celebrados por nuestro país en materia comercial, económica, comunicaciones, derechos humanos,
derecho internacional privado, trabajo y medio ambiente, es fácil advertir el impacto que tienen en el
155
TEORÍA CONSTITUCIONAL
sistema jurídico interno. De hecho, las "fronteras" tradicionales entre lo interno y lo externo han
comenzado a diluirse.
Un indicador significativo de la aplicación de los tratados internacionales en México lo constituye el
número de tesis y criterios de interpretación emitidos por los tribunales federales relacionados con
materias internacionales. En un estudio que comprende el periodo 1917-1998 de un universo de
aproximadamente 200,000 tesis, se pudieron seleccionar 106 criterios relevantes en lo que se refiere,
por ejemplo, al uso de los tratados para la interpretación de las leyes internas o la aplicación directa de
los tratados.
Esta cifra, relativamente pequeña, ofrece, sin embargo, elementos interesantes si se compara en dos
periodos. Del total de criterios seleccionados, 68 fueron expedidos entre 1917 y 1988 (0.96 anual),
mientras que 38 lo fueron entre 1988 y 1998 (3.45 anual). La comparación de ambos periodos muestra
claramente un incremento significativo en el número de casos con elementos internacionales en que
los tribunales federales han debido pronunciarse. Aún más, como mostraremos adelante, justamente
en esos años se producen cambios significativos en los criterios de interpretación relativos a los
efectos de los tratados en derecho mexicano, que indican los nuevos problemas a los que se enfrentan
los tribunales federales y las naturales incertidumbres que generan en el conjunto del sistema jurídico.
LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL ARTÍCULO 133
La interpretación de los tribunales federales en materia de tratados internacionales muestra que
existen algunos principios claramente establecidos. Sin embargo, en lo relativo al lugar que éstos
ocupan en el orden interno, los criterios han oscilado entre una solución general de carácter jerárquico
y otra, más sutil, referida al ámbito de aplicación interna de las normas internacionales. Examinaremos
muy brevemente estos aspectos.
Un primer principio, claramente establecido, es el de supremacía constitucional. En diversas tesis, los
tribunales federales han concluido que "la última parte del artículo 133 Constitucional (sic) establece el
principio de supremacía constitucional". En consecuencia, los tratados internacionales (y las leyes que
emanan de la Constitución) ocupan "el rango inmediatamente inferior a la Constitución". El juicio de
amparo debe considerarse procedente cuando se trate de la aplicación de tratados internacionales y
cuando algunos de éstos, aunque hayan sido aprobados por el Senado, "contradiga o esté en
oposición con los preceptos de la Constitución, en los puntos o actos en que esto acontezca, no debe
tener eficacia jurídica".
Un segundo principio es el reconocimiento que los tratados internacionales son actos materialmente
legislativos por contener normas generales y abstractas. Por ser leyes, estos instrumentos no se
encuentran sujetos a prueba, las autoridades competentes están obligadas a acatarlos y la sociedad y
el Estado están interesados en su exacto cumplimiento.
156
TEORÍA CONSTITUCIONAL
De lo anterior podemos inferir con claridad que para la jurisprudencia no existe duda respecto a que
los tratados internacionales, cuando cumplen con los requisitos establecidos por el artículo 133
constitucional, son ley interna. El problema se plantea entonces en la hipótesis de conflicto entre las
disposiciones de aquéllos y las de una ley emanada del Congreso. Es en este punto donde la
interpretación de los tribunales federales ha oscilado entre dos perspectivas distintas que no se han
diferenciado suficientemente; una, en la que se ubica a los tratados y las leyes al mismo nivel y por ello
el conflicto se resuelve mediante reglas de conflicto; y otra en la que se ubica a las leyes por encima
de los tratados. El resultado ha sido una jurisprudencia oscilante, contradictoria y que genera un
problema de aplicación no resuelto y cada vez más grave. Analizaremos estos dos enfoques.
El criterio de ámbito de aplicación
En distintas decisiones los tribunales federales habían aceptado que los tratados tenían la
misma categoría que las leyes. Al utilizar este concepto la jurisprudencia pareció plantear el problema
en términos de un conflicto de normas. En efecto, se había reconocido por jurisprudencia firme que el
hecho de que un tratado internacional contuviera normas distintas a las de una ley interna no constituía
"un problema de inconstitucionalidad de leyes propiamente dicho, sino de oposición de leyes que
compete conocer en revisión a un Tribunal Colegiado". En el mismo sentido, diversos criterios de los
tribunales colegiados que datan de 1981 habían aceptado que el artículo 133 no establecía la
observancia preferente de los tratados sobre las leyes del Congreso de la Unión emanadas de la
Constitución y que por ello las autoridades deberían sujetarse, en caso de contradicción, a las reglas
de conflicto.
Más recientemente, en su sesión del 2 de marzo de 1994, el Pleno de la Suprema Corte, en ocasión
de una denuncia de contradicción de tesis relativa al examen de la validez formal de los poderes
otorgados en el extranjero para surtir efectos en México en aplicación del Protocolo sobre Uniformidad
del Régimen Legal de los Poderes, optó claramente por un planteamiento en términos de ámbitos de
aplicación. El razonamiento fue el siguiente:
Para examinar la validez formal de un poder otorgado por una sociedad en el extranjero que esté
destinado a surtir efectos en México, al cual resulte aplicable sólo el Protocolo sobre Uniformidad del
Régimen Legal de los Poderes de diecisiete de febrero del mil novecientos cuarenta, ratificado por
México y publicado en el Diario Oficial de la Federación de tres de diciembre de mil novecientos
cincuenta y tres, no debe atenderse a los requisitos de forma que otras leyes mexicanas -como las del
Notariado del Distrito Federal y de los estados, los códigos civiles federal y locales, el Código de
Comercio o la Ley General de Sociedades Mercantiles- exijan para el otorgamiento de poderes en
México, ni a la interpretación jurisprudencial que de las mismas se haya elaborado, sino a lo
preceptuado por el artículo I del citado Protocolo, toda vez que sus reglas deben entenderse
157
TEORÍA CONSTITUCIONAL
incorporadas a nuestro derecho en términos del artículo 133 de la ley fundamental y, por lo mismo, de
observancia obligatoria y aplicación directa en esta materia, por cuanto regulan específicamente los
poderes otorgados en el extranjero, supuesto éste que es distinto del que se ocupan aquellas leyes
que se refieren al otorgamiento de poderes en territorio mexicano. Contradicción de tesis 3/92.
El criterio de jerarquía
Ahora bien, al tiempo que se desarrollaban los criterios anteriores se fue conformando
simultáneamente otra línea de argumentación que optó por un enfoque jerárquico. En efecto, en una
tesis de 1981 relativa a la aplicación del Convenio de la Unión de París para la Protección de la
Propiedad Industrial se estableció que éste no era de rango superior a la Ley de Invenciones y Marcas
y que la jerarquía de ambos ordenamientos era la misma. Otra tesis emanada del mismo caso es aún
más contundente al establecer que la Constitución
no propugna la tesis de la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno, sino que
adopta la regla de que el derecho internacional es parte del nacional, ya que si bien reconoce la fuerza
obligatoria de los tratados, no da a éstos un rango superior a las leyes del Congreso de la Unión
emanadas de la Constitución, sino que el rango que les confiere a unos y otros es el mismo.
Congruente con esta línea de argumentación, el Pleno de la Corte adoptó en 1992 el criterio de que las
leyes federales y los tratados internacionales tenían la misma jerarquía pues ambos ocupaban el
" rango inmediatamente inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas en el orden jurídico
mexicano".
Una tesis interesante -y muy cuestionable por su argumentación- de un tribunal colegiado en materia
administrativa de 1998 nos da quizá la pista para entender la confusión a la que me he referido
anteriormente. En esa tesis se reconoce que los tratados deben prevalecer sobre la Ley de la
Propiedad Industrial (una ley federal), pero no sobre la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos
103 y 107 de la carta magna, pues ésta tendría "la misma jerarquía que los tratados internacionales,
por haber sido expedida por el Congreso de la Unión, lo que le da el carácter de ley federal". Como
podemos observar aquí se mezclan los dos argumentos, dando como resultado un contrasentido
lógico. Se reconoce que los tratados deben prevalecer sobre una ley federal (argumento de jerarquía),
pero no sobre una ley reglamentaria de la Constitución (argumento de ámbito de aplicación), en el
caso la Ley de Amparo, la que tiene también el carácter de ley federal.
En realidad, en esta tesis se introduce, sin mencionarlo expresamente, la cuestión relativa a las leyes
que una parte de la doctrina constitucional y diversas tesis de jurisprudencia han denominado leyes
constitucionales. Estas leyes son aquellas que desarrollarían un principio o precepto constitucional
(leyes reglamentarias) o un órgano previsto por la propia Constitución (leyes reglamentarias) y tendrían
una jerarquía distinta y superior respecto tanto de las leyes federales ordinarias como de las leyes
158
TEORÍA CONSTITUCIONAL
estatales. La jurisprudencia ha reconocido la existencia y jerarquía de tales leyes. Así, por ejemplo, se
ha establecido que:
Las leyes tienen un orden jerárquico establecido por la Constitución, de la que derivan su validez
normativa [...] En tal virtud, después de la Constitución deben considerarse como superiores las leyes
reglamentarias de preceptos constitucionales, como es la Ley de Amparo, la Ley del Trabajo, y otras.
Existen también leyes federales emanadas del Congreso de la Unión, como son el Código Civil y el
Código de Comercio, que se consideran como leyes ordinarias del orden común e inferiores a las
anteriores.
De manera aún más contundente, una tesis de jurisprudencia firme estableció que "la Ley de Amparo,
por ser reglamentaria de los artículos 103 y 107 constitucionales, está colocada en un plano superior
de autoridad, respecto de cualesquiera otras leyes de carácter local o federal".
De admitirse la existencia de leyes constitucionales por encima de las leyes federales ordinarias, se
crea de hecho un ámbito de validez "nacional", distinto y superior al ámbito federal y al ámbito local.
Bajo esta hipótesis, expuesta originalmente por Fernando Vázquez Pando y retomada posteriormente
por Jorge Adame, existirían diferentes ámbitos de validez que se aplicarían a las relaciones jurídicas.
El problema de la aplicación de los tratados internacionales frente a las leyes internas puede entonces
plantearse menos desde una perspectiva jerárquica y acercarse a una solución vía un conflicto
normativo en el cual se trata de determinar cuál es la ley aplicable en función de su ámbito de
aplicación. Analizaremos bajo esta perspectiva la decisión que comentamos.
LA DECISIÓN DE LA SUPREMA CORTE
La tesis de la Suprema Corte establece que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente por
encima de las leyes federales y locales. Independientemente de la argumentación que nos parece
poco convincente, analizaremos cuáles son las consecuencias que de ello se derivan para el sistema
jurídico mexicano y en qué medida contribuye a resolver (o hacer más complejo) el problema de su
aplicación.
Admitamos el argumento de la jerarquía propuesto en la tesis. Bajo este criterio los tratados
internacionales serían jerárquicamente superiores a las leyes federales y locales. Sin embargo, la
misma Corte ha establecido, por jurisprudencia firme (véase supra), la existencia de leyes que están
situadas por encima de las leyes federales ordinarias. Puesto que la tesis omite cualquier referencia a
la "naturaleza" de la ley federal, deja abiertas importantes cuestiones. En efecto, la tesis puede tener
varias implicaciones que por ahora quedan abiertas, entre otras que:
1) la Corte, sin decirlo, rechaza el criterio establecido por jurisprudencia firme sobre el plano de
superioridad que se había otorgado a la Ley de Amparo (y, en consecuencia, a otras leyes
reglamentarias) y admite que los tratados son superiores a ellas; o
159
TEORÍA CONSTITUCIONAL
2) la Corte puede posteriormente confirmar que las leyes reglamentarias son superiores
jerárquicamente a los tratados y entonces crearía un orden jerárquico de cuatro niveles que situaría,
respectivamente, a la Constitución, las leyes reglamentarias de la Constitución, los tratados
internacionales y las leyes federales y estatales ordinarias; o bien,
3) la Corte puede optar por el criterio que los tratados y las leyes constitucionales están situados al
mismo nivel y por ello los conflictos entre ellos tendrían que resolverse mediante reglas de conflicto,
volviendo al punto de partida y dejando el problema sin resolver.
Independientemente de lo anterior, la resolución de la Corte, al resolver de manera general un
problema extremadamente complejo, no analiza las serias consecuencias que tiene para el derecho
mexicano admitir, sin más, la jerarquía superior de los tratados internacionales sobre la legislación
interna. Lo anterior se deriva del sistema de recepción que contiene, en su artículo 133, la
Constitución.
En efecto, a diferencia de los sistemas de recepción indirecta que requieren de un "acto de
transformación" mediante la intervención legislativa, en nuestro sistema los tratados se incorporan
directamente. Durante años, cuando los tratados se limitaban a regular relaciones de cooperación
entre los Estados, el sistema funcionó bien pues las disposiciones normativas de dichos tratados no
incidían de manera directa en el derecho interno. Sin embargo, los nuevos tratados y la importancia
creciente del derecho internacional han alterado significativamente esta situación. El sistema de
recepción directa presenta, pues, serios problemas para la aplicación e interpretación de los tratados
que se convierten en "ley suprema".
En efecto, el texto de los tratados es el resultado de complejas negociaciones internacionales que
dejan importantes ambivalencias y amplios márgenes de interpretación. Además, su lenguaje y
estructura son muy distantes de aquellos que utiliza la legislación interna. El problema consiste en las
dificultades que entraña para las autoridades administrativas y jurisdiccionales su aplicación e
interpretación.
Por otro lado, no todos los tratados son iguales respecto a sus contenidos materiales. La tesis, al no
diferenciar, pone al mismo nivel los tratados de derechos humanos que los tratados comerciales, los
acuerdos técnicos (por ejemplo en materia de telecomunicaciones) o los simples acuerdos de
cooperación, y todos por encima de la legislación expedida por los órganos legislativos internos.
El resultado de la decisión de que comentamos es, creemos, la menos favorable. En un penetrante
análisis comparativo del lugar de los tratados en los sistemas jurídicos internacionales, el reconocido
profesor John Jackson concluyó que "existen buenas razones de política para que un sistema jurídico
nacional con instituciones democráticas típicas evite la combinación de la aplicación legal interna
160
TEORÍA CONSTITUCIONAL
directa y un estatus superior para las normas de los tratados sobre la legislación interna expedida
posteriormente".
Ahora bien, estamos convencidos de que esa no fue la intención de la Corte y de que en realidad se
trata de un problema mucho más complejo que la interpretación constitucional, por buena que sea, no
lograría resolver del todo y sobre el cual poco se ha reflexionado aún. Nos referimos a la necesidad de
modificar el sistema de recepción de los tratados en derecho mexicano. Es un problema de diseño
constitucional que ameritaría un amplio debate, y en el que se deben considerar, entre otros aspectos,
1. El tipo e intensidad de la intervención que deben tener los órganos legislativos nacionales en la
negociación y aprobación de los tratados.
2. La conveniencia de adoptar un sistema de recepción indirecta que permita adaptar y modular
legislativa y reglamentariamente las obligaciones contenidas en los tratados.
3. La jerarquía especial que pueden tener cierto tipo de tratados (especialmente los de derechos
humanos) y la conveniencia de un procedimiento especial para su adopción que puede incluso llegar
hasta el referéndum.
4. La participación que podrían tener, a semejanza de lo que ocurre en otros países, las entidades
subnacionales (estados y municipios, entre otros), en su negociación.
5. La posibilidad de otorgar expresamente al Ejecutivo la facultad reglamentaria respecto de ciertos
tratados internacionales.
La lista anterior es sólo ejemplificativa que ilustra los problemas y dilemas que implica la recepción de
los tratados internacionales en el mundo contemporáneo. Por ello es urgente una reflexión rigurosa e
informada sobre esta cuestión que conduzca a plantear el nuevo diseño constitucional que requiere el
país para enfrentar los retos y oportunidades de la globalización.
11.3. DEFINA LA INVIOLABILIDAD DE LA CONSTITUCIÓN.
Todo texto constitucional, en forma o en esencia, no puede permitir por ninguna causa o con
justificación alguna la “violación del mismo”, pues ello equivaldría a desconocer el “Estado de Derecho”
que la misma constitución esta consagrando en su articulado.
Sin embargo en casi todas las constituciones políticas de los estados se consagra legalmente la virtual
suspensión de las garantías individuales, cuando una situación que amanece con desestabilizar al
Estado o ala sociedad, así lo justifique. En el caso de la Constitución mexicana, tal posibilidad se
contempla en el titulo primero, capitulo primero referente a las garantías individuales, y es
precisamente su ultimo articulo, el 29 el que permite al ejecutivo federal, sin violar la norma
constitucional suspender tales garantías en caso necesario. El texto mencionado reza así:
161
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Art. 29 -En los casos de invasión, perturbación grave de la paz publica, o de cualquier otro que ponga
a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el presidente de los estados unidos mexicanos,
de acuerdo con los titulares de las secretarias de estado, los departamentos administrativos y la
procuraduría general de la republica y con aprobación del congreso de la unión, y, en los recesos de
este, de la comisión permanente, podrá suspender en todo el país o en lugar determinado las
garantías que fuesen obstáculos para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá
hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se
contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el congreso reunido, este
concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el ejecutivo haga frente a la situación,
pero si se verificase en tiempo de receso, se convocara sin demora al congreso para que las acuerde.
Así, sin violar sus propias normas se contempla la posibilidad de suspender parte de los dictados
constitucionales para salvaguardarla del mismo Estado de Derecho Cabe señalar que en el México
postrevolucionario, después de lograda la estabilidad política del actual régimen, durante los últimos 50
años, nunca se ha llevado a la practica la Aplicación del articulo 29 de nuestra Carta Magna.
La Constitución Mexicana, como otras que conservan el contenido liberal, individualista, establece su
inviolabilidad pero no se refiere a la recién explicada sino a la que contiene una elevada carga de
contenido político y una aspiración ideológica poco practica El titulo noveno de la constitución,
integrado exclusivamente por el artículo 136, denominado de la inviolabilidad de la constitución ordena
lo siguiente:
“Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su
observancia. En caso de que por cualquier trastorno público se establezca un gobierno contrario a los
principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecerá su
observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados,
así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión, como los que hubieren
cooperado a ésta.”
Sobre este texto constitucional, Burgoa afirma lo siguiente:
“la inviolabilidad, por ende significa la imposibilidad jurídica de que la Constitución sea desconocida,
cambiada o sustituida por fuerzas que no emanen del Poder constituyente o por grupos o personas
que no expresan la voluntad mayoritaria del pueblo”
El contenido liberal individualista del ordenamiento constitucional y, específicamente, su expresión
ideológica, ameritan los siguientes señalamientos:
a) Descalifica toda rebelión que atente contra los principios políticos fundamentales del estado
mexicano como la soberanía, la forma de estado y la forma de gobierno.
162
TEORÍA CONSTITUCIONAL
b) Prevee la hipótesis de un gobierno que esta en forma violenta atente contra el pueblo; esto es una
dictadura civil o militar.
c) El ordenamiento guarda estrecha relación con el principio de la soberanía contenida en el artículo 39
constitucional.
d) El precepto dispone de una sola interpretación jurídica: la Constitución debe aplicarse, sin embargo,
si surge un fenómeno en la realidad que lo impida, por este hecho no desaparecerá la norma
constituyente ni las constituidas que integran el orden normativo nacional por que una vez que
desaparezca el impedimento, la Constitución y las normas constituidas continuaran su proceso de
validez: aquella aplicándose y estas aplicándola hasta individualizarla.
Respecto a la inviolabilidad de la Constitución y a las perturbaciones del orden publico cuya gravedad
podría destruir el aparato del Estado, el estudioso del constitucionalismo Herman Heller señala:
“No hay forma ninguna de inviolabilidad de las normas constitucionales que puedan detener
revoluciones y restauraciones; ninguna división de poderes de Derecho Constitucional puede impedir
que en un conflicto insoluble, por ejemplo entre el gobierno y el parlamento, decida, a falta de una
unidad superior de acción, el poder prácticamente mas fuerte, realizando así la necesaria unidad del
poder del estado.
En la constitución de 1857 en el título VIII se lee lo siguiente
De la inviolabilidad de la Constitución
Artículo 128. Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelión se
interrumpa su observancia. En caso de que por un trastorno público se establezca un gobierno
contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se
restablecerá su observancia, y, con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren
expedido, serán juzgados, así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión,
como los que hubieren cooperado a esta.
ARTÍCULO TRANSITORIO
Esta Constitución se publicará desde luego y será jurada con la mayor solemnidad en toda a
República; pero con excepción de las disposiciones relativas a las elecciones de los supremos
poderes federales y de los Estados, no comenzará a regir hasta el dia 16 de Septiembre
próximo venidero, en que debe instalarse el primer Congreso constitucional. Desde entónces el
Presidente de la República y la Suprema Corte de Justicia, que deben continuar en ejercicio
hasta que tomen posesión los individuos electos constitucionalmente, se arreglarán en el
desempeño de sus obligaciones y facultades a los preceptos de la Constitución.
163
TEORÍA CONSTITUCIONAL
12. CON RESPECTO A LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN:
12.1. CÓMO SE REVISA LA CONSTITUCIÓN
EL ARTÍCULO 135 FIJA LA REGLA GENERAL PARA LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES. CREA UN ÓRGANO
ESPECIAL QUE PARTE DE LA DOCTRINA HA DENOMINADO PODER REVISOR Y QUE SE INTEGRA POR EL ÓRGANO
LEGISLATIVO FEDERAL Y LOS ÓRGANOS LEGISLATIVOS LOCALES, ÓRGANO QUE SE ENCUENTRA SITUADO
ENTRE EL PODER CONSTITUYENTE Y LOS PODERES CONSTITUIDOS. CUÁL ES EL ALCANCE DE LA REVISIÓN
CONSTITUCIONAL (QUÉ SE PUEDE Y QUE NO).
Artículo 135. La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o
reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las
dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que éstas sean
aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados.
El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán el cómputo de los votos de las
Legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.
Está situado por abajo del poder constituyente, pero tiene una jerarquía superior a los constituidos, a
los cuales puede alterar. Por ello el presidente de la República no puede vetar la obra del poder
revisor, por ser un órgano de mayor jerarquía que él. El procedimiento es más difícil que el que se
sigue para la alteración de una norma ordinaria, ya que en el Congreso federal se exige un quorum de
votación de las dos terceras partes de los legisladores presentes, cuando la regla general es que sea
sólo de más de la mitad, amén de que después el proyecto tendrá que ser sometido a la consideración
de las legislaturas locales. La regla general establecida en el artículo 135 sufre una mayor rigidez
cuando se intenta formar una entidad federativa dentro de los límites de las ya existentes, y las
legislaturas de la entidad o entidades afectadas no han dado su consentimiento. En este caso se
aplican los principios del artículo 135; pero la ratificación de las legislaturas locales deberá ser
efectuada por las dos terceras partes del total de ellas. Y la Constitución reviste carácter flexible en un
solo caso: cuando el Congreso federal admite nuevos estados a la unión, ya que entonces se reforma
el artículo 43 con el mismo procedimiento que se sigue para la norma ordinaria. Obvio es que una
Constitución tiene que irse adecuando a la cambiante realidad, y esta adecuación puede realizarse
principalmente a través de dos métodos: la interpretación judicial y la reforma.
13. DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE:
164
TEORÍA CONSTITUCIONAL
DERECHOS DEL CIUDADANO
I. Prerrogativas reconocidas exclusivamente a los ciudadanos, que facultan y aseguran su
participación en la dirección de los asuntos públicos, incluido el derecho a votar y ser votado. En la
actualidad se les conoce más comúnmente como ''derechos políticos'' aunque también suele
denominárseles ''derechos de participación política''.
II. Los derechos políticos son aquellos que, en esencia, según Kelsen, conceden a su titular una
participación en la formación de la voluntad social. En otros términos, estos derechos permiten la
participación de los individuos, a quienes se ha conferido la ciudadanía, en la estructuración política de
la comunidad social de que son miembros y en el establecimiento de las reglas necesarias al
mantenimiento del orden social.
Tales derechos se distinguen de los derechos civiles o individuales porque, a diferencia de éstos que
permiten al ser humano disfrutar de una cierta esfera de libertad y autonomía, aquellos facultan al
individuo, en su calidad de ciudadano, a participar en la conducción de los asuntos públicos de la
comunidad.
Se trata, pues, de derechos políticos por excelencia dado que constituyen los elementos justificativos
de la legitimidad y la legalidad del poder a ejercer sobre la comunidad erigida en Estado, forma
moderna del poder político.
Estos derechos, sea a nivel nacional, sea en el plano internacional, comprenden ciertas prerrogativas
exclusivas de los ciudadanos tanto en materia de voto activo y pasivo como respecto de otros tipos de
participación en los asuntos políticos.
1. A nivel nacional. En el derecho mexicano, p.e, puesto que el segundo pfo. del «a.» 33 de la C
prohíbe terminantemente a los extranjeros inmiscuirse en los asuntos públicos del país. el «a.» 34 del
propio ordenamiento constitucional consigna los derechos de carácter político reservados a los
ciudadanos mexicanos de la manera siguiente:
Son prerrogativas del ciudadano:
I. Votar en las elecciones populares;
II. Poder ser votado para todos los cargos de elección popular y nombrado para cualquier otro empleo
o comisión teniendo las calidades que establezca la ley;
III. Asociarse para tratar los asuntos políticos del país;
165
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Ejercer en toda clase de negocios el derecho de petición.
El derecho de sufragio y participación en el gobierno son facultades cuyo ejercicio, de siempre, se
han reservado en forma exclusiva a los ciudadanos mexicanos. De ahí que sea la propia C la que, al
tiempo que fija en su «a.» 34 las calidades y requisitos necesarios para tener la ciudadanía mexicana,
establezca en el precepto transcrito, de manera categórica y muy precisa, que son prerrogativas del
ciudadano, entre otras, el derecho de votar (fr. I) y ser votado para todos los cargos de elección
popular y nombrado para cualquier empleo o comisión (fr. II), así como los derechos de reunión,
asociación y petición, a fin de tratar, participar e intervenir en los asuntos políticos del país («frs.» III y
V).
2. En el plano internacional. Diversos instrumentos internacionales sobre los derechos humanos en
general, tanto a escala universal como en el ámbito regional, consignan, en términos muy semejantes,
o, en algunos casos, casi idénticos, las prerrogativas del ciudadano en materia política.
Así, los derechos políticos encuentran cabida, a escala universal, es la Declaración Universal de
Derechos Humanos («a.» 21), del 10 de diciembre de 1948 y en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos («a.» 25), del 16 de diciembre de 1966; en el ámbito regional, en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre («a.» XX), del 2 de mayo de 1948, en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos («a.» 23), del 22 de noviembre de 1969 y en el
Protocolo adicional núm. 1 («a.» 3) del 20 de marzo de 1952, al Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos, del 4 de noviembre de 1950.
Cabe subrayar que, mientras que a nivel universal, según los términos del «a.» 25 del mencionado
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, estos derechos y oportunidades de carácter
político deben asegurarse a todos los ciudadanos sin ninguna distinción y sin restricciones indebidas,
en el ámbito regional, conforme a lo dispuesto por el inciso 2 del «a.» 23 de la también ya citada
Convención Americana sobre Derechos Humanos, los mismos derechos y oportunidades pueden ser
reglamentados, mediante ley exclusivamente por razones de edad nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. Salta a la
vista que este último precepto puede dar pie al establecimiento de ''restricciones indebidas'' lo cual, a
nivel universal, justamente se ha tratado de evitar.
13.1. HABLE DE LA EVOLUCIÓN Y RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE.
166
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Habitualmente, se definen como inherentes a la persona, irrevocables, inalienables, intransmisibles e
irrenunciables. Por definición, el concepto de derechos humanos es universal (para todos los seres
humanos) e igualitario, así como incompatible con los sistemas basados en la superioridad de
una casta, raza, pueblo, grupo o clase social determinados. Según la
concepción iusnaturalista tradicional, son además atemporales e independientes de los contextos
sociales e históricos.
Marco histórico
Los derechos humanos, herederos de la noción de derechos naturales, son una idea de gran fuerza
moral y con un respaldo creciente. Legalmente, se reconocen en el Derecho interno de numerosos
Estados y en tratados internacionales. Para muchos, además, la doctrina de los derechos humanos se
extiende más allá del Derecho y conforma una base ética y moral que debe fundamentar la regulación
del orden geopolítico contemporáneo. La Declaración Universal de los Derechos Humanos se ha
convertido en una referencia clave en el debate ético-político actual, y el lenguaje de los derechos se
ha incorporado a la conciencia colectiva de muchas sociedades. Sin embargo, existe un permanente
debate en el ámbito de la filosofía y las ciencias políticas sobre la naturaleza, fundamentación,
contenido e incluso la existencia de los derechos humanos; y también claros problemas en cuanto a su
eficacia, dado que existe una gran desproporción entre lo violado y lo garantizado estatalmente.
La doctrina ha realizado un importante esfuerzo por clasificar y sistematizar los derechos humanos.
Normalmente se dividen en dos categorías: derechos positivos y derechos negativos. Los derechos
negativos, como el derecho a la intimidad, se definen exclusivamente en términos de obligaciones
ajenas de no injerencia; los derechos positivos, por el contrario, imponen a otros agentes,
tradicionalmente –aunque ya no de manera exclusiva– el Estado, la realización de determinadas
actividades positivas. Otra clasificación muy extendida es la que ordena los derechos humanos en tres
o más generaciones, atendiendo por lo general al momento histórico en que se produjo o produce su
reivindicación.
Origen cultural
Existe un importante debate sobre el origen cultural de los derechos humanos. Generalmente se
considera que tienen su raíz en la cultura occidental moderna, pero existen al menos dos posturas
principales más. Algunos afirman que todas las culturas poseen visiones de dignidad que se plasman
en forma de derechos humanos, y hacen referencia a proclamaciones como la Carta de Mandén,
de 1222, declaración fundacional del Imperio de Malí. No obstante, ni en japonés ni en
sánscrito clásico, por ejemplo, existió el término derecho hasta que se produjeron contactos con la
167
TEORÍA CONSTITUCIONAL
cultura occidental, ya que estas culturas han puesto tradicionalmente el acento en los deberes. Existen
también quienes consideran que Occidente no ha creado la idea ni el concepto de derechos humanos,
aunque sí una manera concreta de sistematizarlos, una discusión progresiva y el proyecto de una
filosofía de los derechos humanos.
Las teorías que defienden la universalidad de los derechos humanos se suelen contraponer
al relativismo cultural, que afirma la validez de todos los sistemas culturales y la imposibilidad de
cualquier valoración absoluta desde un marco externo, que en este caso serían los derechos humanos
universales. Entre estas dos posturas extremas se sitúa una gama de posiciones intermedias. Muchas
declaraciones de derechos humanos emitidas por organizaciones internacionales regionales ponen un
acento mayor o menor en el aspecto cultural y dan más importancia a determinados derechos de
acuerdo con su trayectoria histórica. La Organización para la Unidad Africana proclamó
en 1981 la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que recogía principios de
la Declaración Universal de 1948 y añadía otros que tradicionalmente se habían negado en África,
como el derecho de libre determinación o el deber de los Estados de eliminar todas las formas de
explotación económica extranjera. Más tarde, los Estados africanos que acordaron la Declaración de
Túnez, el 6 de noviembre de 1993, afirmaron que no puede prescribirse un modelo determinado a nivel
universal, ya que no pueden desatenderse las realidades históricas y culturales de cada nación y las
tradiciones, normas y valores de cada pueblo. En una línea similar se pronuncian la Declaración de
Bangkok, emitida por países asiáticos el 22 de abril de 1993, y de El Cairo, firmada por la Organización
de la Conferencia Islámica el 5 de agosto de 1990.
También la visión occidental-capitalista de los derechos humanos, centrada en los derechos civiles y
políticos se opuso a menudo durante la Guerra Fría, destacablemente en el seno de Naciones Unidas,
a la del bloque socialista, que privilegiaba los derechos económicos, sociales y culturales y la
satisfacción de las necesidades humanas básicas.
Evolución histórica
Muchos filósofos e historiadores del Derecho consideran que no puede hablarse de derechos humanos
hasta la modernidad en Occidente. Hasta entonces, las normas de la comunidad, concebidas en
relación con el orden cósmico, no dejaban espacio para el ser humano como sujeto
singular, concibiéndose el derecho primariamente como el orden objetivo de la sociedad. La sociedad
estamental tenía su centro en grupos como la familia, el linaje o las corporaciones profesionales o
laborales, lo que implica que no se concebían facultades propias del ser humano en cuanto que tal,
facultades de exigir o reclamar algo. Por el contrario, todo poder atribuido al individuo derivaba de un
168
TEORÍA CONSTITUCIONAL
doble status: el del sujeto en el seno de la familia y el de ésta en la sociedad. Fuera del status no había
derechos.
La existencia de los derechos subjetivos, tal y como se piensan en la actualidad, fue objeto de debate
durante los siglos XVI, XVII y XVIII. Habitualmente se dice que los derechos humanos son producto de
la afirmación progresiva de la individualidad y, de acuerdo con ello, que la idea de derechos del
hombre apareció por primera vez durante la lucha burguesa contra el sistema del Antiguo
Régimen. Siendo ésta la consideración más extendida, otros autores consideran que los derechos
humanos son una constante en la Historia y hunden sus raíces en el mundo clásico.
Antecedentes remotos
Uno de los documentos más antiguos que se han vinculado con los derechos humanos es el Cilindro
de Ciro, que contiene una declaración del rey persa Ciro el Grande tras su conquista de Babilonia en
539 a. C. Fue descubierto en 1879 y la ONU lo tradujo en 1971 a todos sus idiomas oficiales. Puede
enmarcarse en una tradición mesopotámica centrada en la figura del rey justo, cuyo primer ejemplo
conocido es el rey Urukagina, de Lagash, que reinó durante el siglo XXIV a. C., y donde cabe destacar
también Hammurabi de Babilonia y su famoso Código, que data del siglo XVIII a. C. No obstante, el
Cilindro de Ciro presenta características novedosas, especialmente en lo relativo a la religión. Ha sido
valorado positivamente por su sentido humanista e incluso se lo ha descrito como la primera
declaración de derechos humanos. Numerosos historiadores, sin embargo, consideran que el término
es ajeno a ese contexto histórico.
Documentos medievales y modernos, como la Carta Magna inglesa, de 1215, y la mandinga Carta de
Mandén, de 1222, se han asociado también a los derechos humanos. En contra de esta idea, José
Ramón Narváez Hernández afirma que la Carta Magna no puede considerarse una declaración de
derechos humanos, ya que en esta época existen derechos pero sólo entre iguales, y no con carácter
universal: no se predica la igualdad formal de todos los seres humanos. Lo mismo sucedía en
el Imperio de Malí, cuya constitución oral, la Kouroukan Fouga, refleja cómo la población se
estructuraba según su tribu de origen. Estas consideraciones son extrapolables a documentos como
la Goldone Bulle de Andreas II en Hungría en 1222; la Confirmatio fororum et libertartum de 1283 y
el Privilegio de la Unión de 1287, de Aragón ambos; las Bayerische Freiheitsbriefe und
Landesfreiheitserklärungen desde 1311 o la Joyeuse Entrée de Brabante de 1356. En todos estos
casos, los derechos y libertades reconocidos pertenecen al ámbito de los pactos entre el monarca y los
estamentos del reino: no se trata, en suma, de derechos humanos; sino de derechos corporativos
o privilegios.
169
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Sociedad grecorromana
En la Grecia antigua en ningún momento se llegó a construir una noción de dignidad humana frente a
la comunidad que se pudiera articular en forma de derechos, sino que se entendió que las personas
pertenecían a la sociedad como partes de un todo y eran los fines de ésta los que prevalecían. La
única oposición a la tiranía se sustentaba en la apelación a la Ley divina como opuesta a la norma,
como se muestra en el mito de Antígona, plasmado por Sófocles en la obra trágica del mismo nombre.
La sociedad griega se dividía en tres grupos principales: los ciudadanos, los metecos o extranjeros y
los esclavos. La esclavitud se consideraba natural, lo que se refleja en la afirmación de Aristóteles,
para quien "es evidente que los unos son naturalmente libres y los otros naturalmente esclavos; y que
para estos últimos es la esclavitud tan útil como justa". La organización política se estructuraba en
polis o ciudades-estado: para los griegos, la sociedad era una consecuencia necesaria de la
naturaleza humana. En este contexto, las teorías políticas de Platón y Aristóteles hicieron un gran
hincapié en el concepto de bien común. Para Platón, agrupados los hombres en sociedad, ésta se
configura en la polis, cuyo bien común se sobrepone al bien particular de los individuos que lo
componen. La justicia, a su vez, es la salvaguarda del bien común, y se expresa a través de las leyes,
que son los instrumentos que permiten la consecución del bien colectivo e individual. No obstante, en
su afán por alcanzar una sociedad perfecta, Platón llegó a recomendar dar muerte a los recién nacidos
deformes o enclenques, y matar o desterrar a los insociables.
Aristóteles también consideraba que el hombre era un ser social y que no podía realizarse fuera de
la familia y la sociedad, por lo que también subordinaba el bien individual al bien común. Además, al
definir la ciudad como una comunidad de ciudadanos libres, redujo el bien común al bien de un grupo
social determinado que excluye a las mujeres, los extranjeros, los obreros y los esclavos. Sobre esta
visión se sustenta la idea aristotélica de la justicia que afirma que «es tan justa la igualdad entre
iguales como la desigualdad entre desiguales».
Ya en la decadencia de la cultura griega, conquistada la Hélade por Roma, se extendieron filosofías
que ponían el acento en la búsqueda de la felicidad individual: entre ellos, el epicureísmo y
el estoicismo. El estoicismo consideraba la razón humana como parte de un logos divino, lo que
contribuyó a concebir al hombre como miembro de una familia universal más allá de la
polis. Séneca, Epicteto, Marco Aurelio o Cicerón fueron algunos de los que extendieron la filosofía
estoica por el mundo latino.
170
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Influencia del cristianismo
La filosofía estoica, difundida en la sociedad grecorromana, concibió la idea de cosmopolitismo, a la
que el cristianismo dio un sentido más espiritual para afirmar la igualdad de los hombres en tanto que
ciudadanos del Reino de Dios y su dignidad; no obstante, según Luis de Sebastián, para los teólogos
cristianos medievales la igualdad teológica era compatible con la desigualdad social: las personas
nacían con un estatus social que, de acuerdo con los designios divinos, era el más adecuado para su
salvación.
El cristianismo, derivado de la religión judía, heredó de ella, entre otras, la tradición del mišpat, un
concepto jurídico de rica amplitud semántica. Indica las decisiones judiciales y el juicio legal justo; en
relación con el Derecho, aquél que se manifiesta en la defensa de los pobres y oprimidos y que se
vincula a su vez con los bienes mesiánicos que se esperan. Dado que, hasta la modernidad, el término
derecho se atribuía principalmente a "lo justo" como orden objetivo, en el pensamiento cristiano
antiguo o medieval no existió una referencia explícita a los derechos humanos; pero sí un
reconocimiento de exigencias de justicia que descendían de esta tradición judía. Por ejemplo, el Nuevo
Testamento contiene enseñanzas contra la injusticia, el homicidio, el robo, la calumnia o el egoísmo en
el uso de los bienes. En la Epístola de Santiago, el apóstol denunció a los empleadores que no pagan
a sus empleados sus justos salarios. El cristianismo fue gradualmente derramando su doctrina en
el derecho romano, mejorando la situación de los esclavos, de los hijos y de las mujeres, cuyo estatus
en la subcultura cristiana era mucho más alto que en la grecorromana. En el plano económico,
condenó la usura y la explotación, estableciendo las bases de la doctrina del justo precio.
Tales ideas fueron desarrolladas por los Padres de la Iglesia, proclamando un sentido social y limitado
de la propiedad y de la ley. Pero fue Tomás de Aquino quien asentó las bases del orden jurídico
medieval, retomando ideas de Aristóteles yAgustín de Hipona y afirmando que existe, además del
derecho positivo determinado y establecido por los hombres, un derecho natural, propio de la criatura
racional, que ningún hombre ni ningún gobierno puede desconocer.
La doctrina cristiana postulaba la existencia de dos reinos, el temporal y el espiritual, siguiendo la
distinción hecha por Jesús de Nazaret («Dad al Cesar lo que es del César y a Dios lo que es de
Dios»). Ante el problema de la conciliación de los intereses individuales y los sociales, Tomás de
Aquino afirmó en su obra Summa Theologiae que si existía un conflicto entre lo social y lo individual en
el seno del mundo material, debía prevalecer el bien común. Pero, por el contrario, si el conflicto
afectaba a la esfera íntima del ser humano y a su salvación, en ese caso prevalecería el bien del
hombre frente al de la sociedad. En este ámbito, de existir un conflicto patente entre el Derecho
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
positivo y el Derecho natural, del pensamiento tomista se desprende la existencia de un derecho de
resistencia contra el arbitrio de los gobernantes.
Conformación del concepto
La idea del derecho subjetivo, básica para concebir los derechos humanos, fue anticipada en la baja
Edad Media por Guillermo de Ockham, que introdujo el concepto de ius fori o potestad humana de
reivindicar una cosa como propia en juicio. La escolástica española insistió en esta visión subjetiva del
Derecho durante los siglos XVI y XVII: Luis de Molina, Domingo de Soto o Francisco Suárez, miembros
de la Escuela de Salamanca, definieron el derecho como un poder moral sobre lo propio. Aunque
mantuvieron al mismo tiempo la idea de Derecho como un orden objetivo, enunciaron que son ciertos
derechos naturales y aludieron tanto a derechos relativos al cuerpo (derecho a la vida, a la propiedad)
como al espíritu (derecho a la libertad de pensamiento, a la dignidad). El jurista Vázquez de Menchaca,
partiendo de una filosofía individualista, fue decisivo en la difusión del término iura naturalia. Este
pensamiento iusnaturalista se vio auspiciado por el contacto con las civilizaciones americanas y el
debate producido en Castilla sobre los justos títulos de la conquista y, en particular, la naturaleza de
los indígenas. En la colonización castellana de América, se suele afirmar, se aplicaron medidas en las
que están presentes los gérmenes de la idea de derechos humanos. No obstante, algunos critican que,
en la práctica, estas medidas fueron formuladas para lograr objetivos de colonización. El pensamiento
de la Escuela de Salamanca, especialmente mediante Francisco Suárez y Gabriel Vázquez, contribuyó
también al impulso del iusnaturalismo europeo a través de Hugo Grocio.
Durante la Revolución inglesa, la burguesía consiguió satisfacer sus exigencias de tener alguna clase
de seguridad contra los abusos de la corona y limitó el poder de los reyes sobre sus súbditos.
Habiendo proclamado la Ley de Habeas corpusen 1679, en 1689 el Parlamento impuso a Guillermo III
de Inglaterra en la Bill of Rights una serie de principios sobre los cuales los monarcas no podían
legislar o decidir. Se cerró así el paso a la restauración de la monarquía absoluta, que se basaba en la
pretensión de la corona inglesa de que su derecho era de designio divino. Según Antonio Fernández-
Galiano y Benito de Castro Cid, la Bill of Rights puede considerarse una declaración de derechos, pero
no de derechos humanos, puesto que los mismos se reconocen con alcance nacional y no se
consideran propios todo hombre.
Durante los siglos XVII y XVIII, diversos filósofos europeos desarrollaron el concepto de derechos
naturales. De entre ellos cabe destacar a John Locke, cuyas ideas fueron muy importantes para el
desarrollo de la noción moderna de derechos. Los derechos naturales, para Locke, no dependían de
la ciudadanía ni las leyes de un Estado, ni estaban necesariamente limitadas a un grupo étnico,
172
TEORÍA CONSTITUCIONAL
cultural o religioso en particular. La teoría del contrato social, de acuerdo con sus tres principales
formuladores, el ya citado Locke, Thomas Hobbes y Jean-Jacques Rousseau, se basa en que los
derechos del individuo son naturales y que, en el estado de naturaleza, todos los hombres son titulares
de todos los derechos. Estas nociones se plasmaron en las declaraciones de derechos de finales
del siglo XVIII.
La causa directa del nacimiento de los derechos humanos, desde una perspectiva sociológica, ha sido
también un importante objeto de debate. Por una parte, Georg Jellinek ha defendido que los derechos
humanos estaban directamente dirigidos a permitir el ejercicio de la libertad religiosa; por otra, Karl
Marx afirmó que se deben a la pretensión de la burguesía de garantizar el derecho de propiedad. Max
Weber, en su obra La ética protestante y el espíritu del capitalismo, afirma que existiría una conexión
entre la ética individualista en que se basaron los derechos humanos y el surgimiento
del capitalismo moderno.
Revoluciones burguesas y positivación de los derechos humanos
Las distintas culminaciones de la Revolución Estadounidense y la Revolución francesa, hitos
fundamentales del efectivo paso a la Edad Contemporánea, representan el fin o el principio, según se
quiera ver, del complejo proceso de reconocimiento o creación de los derechos humanos. Si las
revoluciones son el revulsivo que da lugar a la gestación de los derechos humanos, las diversas actas
de nacimiento lo constituyen las declaraciones de derechos de las colonias estadounidenses, en
especial la Declaración de Derechos de Virginia de 1776, considerada la primera declaración moderna
de derechos humanos, y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano francesa
de 1789, influenciada por la anterior. Estas declaraciones, fundamentadas en el iusnaturalismo
racionalista, suponen la conversión del derecho subjetivo en centro del orden jurídico, y a aquél se
supedita el Derecho como orden social.
Fruto de este influjo iusnaturalista, los derechos reconocidos tienen vocación de traspasar las fronteras
nacionales y se consideran "derechos de los hombres". Aunque el primer uso constatado de la
expresión "derechos del hombre" (iura hominum) se produjo ya en 1537, en un texto
de Volmerus titulado Historia diplomática rerum ataviarum, la denominación no se popularizó entre la
doctrina hasta finales del siglo XVIII, con la obra de Thomas Paine The Rights of Man (1791-
1792). Según se plasmó en las Declaraciones, tanto los revolucionarios franceses como los
estadounidenses consideraban que estos derechos eran inalienables e inherentes a la naturaleza
humana, incluso verdades "evidentes" según la Declaración de Independencia de los Estados Unidos.
Pese a ello, decidieron recogerlos en declaraciones públicas, lo que se justifica por motivos jurídicos y
173
TEORÍA CONSTITUCIONAL
políticos. En lo primero, debe tenerse en cuenta que para el iluminismo revolucionario la Constitución
es la que garantiza los derechos y libertades, lo que explica la formulación positiva de los mismos. En
lo segundo, se pretendía facilitar la salvaguarda del libre desarrollo del individuo en la sociedad frente
a la arbitrariedad del poder: ya elPreámbulo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano afirmó expresamente que "la ignorancia, la negligencia o el desprecio de los derechos
humanos son las únicas causas de calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos".
La primera declaración de derechos del hombre de la época moderna es la Declaración de Derechos
de Virginia, escrita por George Mason y proclamada por la Convención de Virginia el 12 de
junio de 1776. En gran medida influyó a Thomas Jefferson para la declaración de derechos humanos
que se contiene en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, de 4 de julio de 1776, a
las otras colonias de América del Norte y a la Asamblea Nacional francesa en su declaración de 1789.
Nuevas demandas e internacionalización de los derechos
La noción de derechos humanos recogida en las Declaraciones, basada en la ideología burguesa
del individualismo filosófico y el liberalismo económico, no experimentó grandes cambios a lo largo del
siglo siguiente hasta que, ante las pésimas condiciones de vida de las masas obreras, surgieron
movimientos sindicales y luchas obreras que articularon sus demandas en forma de nuevos derechos
que pretendían dar solución a ciertos problemas sociales a través de la intervención del Estado, como
la garantía del derecho de huelga, unas condiciones mínimas de trabajo o la prohibición o regulación
del trabajo infantil. Desde la primera mitad del siglo XIX se había desarrollado una nueva filosofía
social que se manifestó en el socialismo utópico, el reformismo de la Escuela Católica Social,
la socialdemocracia, el anarquismo o el socialismo científico. En esta nueva fase fueron muy
importantes la Revolución rusa o la Revolución mexicana.
Además de las luchas obreras, a lo largo de la edad contemporánea los movimientos por el sufragio
femenino consiguieron para muchas mujeres el derecho de voto; movimientos de liberación nacional
consiguieron librarse del dominio de las potencias coloniales; y triunfaron diversas reivindicaciones de
minorías raciales o religiosas oprimidas, movimientos por los derechos civiles o movimientos de
políticas de identidad que defienden la autodeterminación cultural de colectivos humanos.
El siglo XX se caracterizó también por la incorporación de los derechos humanos al Derecho
internacional. Si a principios del siglo se afirmaba que esta rama del Derecho sólo regulaba las
relaciones entre Estados y excluía a los particulares, el cambio fue rápido y tras la Segunda Guerra
Mundial, según Juan Antonio Carrillo Salcedo, los derechos humanos podían considerarse un principio
constitucional del Derecho internacional contemporáneo. Es especialmente desde el nacimiento de
174
TEORÍA CONSTITUCIONAL
la Organización de las Naciones Unidas, en 1945, cuando el concepto de derechos humanos se ha
universalizado y alcanzado la gran importancia que tiene en la cultura jurídica internacional. El 10 de
diciembre de 1948 la Declaración Universal de los Derechos Humanos fue adoptada y proclamada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), como respuesta a los
horrores de la Segunda Guerra Mundial y como intento de sentar las bases del nuevo orden
internacional que surgía tras el armisticio.
Posteriormente se han aprobado numerosos tratados internacionales sobre la materia, entre los que
destacan los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966 (Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y Culturales), y se han
creado diversos dispositivos para su promoción y garantía.
Naturaleza y fundamento
Norberto Bobbio afirma la imposibilidad de encontrar un fundamento absoluto a los derechos humanos
y alega para ello cuatro razones. Primera, la ausencia de un concepto inequívoco y claro de los
mismos; segunda, su variabilidad en el tiempo; tercera, su heterogeneidad; y, cuarta, las antinomias y
conflictos que existen entre distintos derechos, como entre los civiles y políticos, por un lado, y los
sociales y culturales, por otro. En el Coloquio del Instituto Internacional de Filosofía celebrado
en L'Aquila en 1964, Bobbio propuso sustituir la búsqueda de un imposible fundamento absoluto por el
estudio de las diversas fundamentaciones posibles que las ciencias sociales avalaban. Y, en cualquier
caso, para el jurista italiano, el problema básico relativo a los derechos humanos no es su
fundamentación, sino su puesta en práctica y protección. Pero son muchos los juristas y filósofos que
no comparten esta creencia sino que, por el contrario, la fundamentación de los derechos humanos ha
sido y es objeto de gran interés a lo largo del tiempo, y la mayoría considera que es una labor teórica
con gran incidencia en la práctica.
Cada una de las numerosas teorías que los pensadores han desarrollado está influida por la Filosofía
dominante en el momento histórico en que se gestó y parte de muy diferentes cosmovisiones y
concepciones del ser humano, al que atribuyen o niegan determinadas características
inmanentes. Para algunos, el eje de los derechos humanos es una serie de derechos concretos
(según Herbert Hart, el derecho a la libertad; atendiendo a John Rawls, determinados derechos
fundamentales que corresponden a unos deberes fundamentales; de acuerdo con Ronald Dworkin, el
derecho a la igualdad ante la ley); para otros, los derechos humanos son la traducción normativa de
una serie de valores, aprehendidos de la realidad o construidos socialmente. Un tercer grupo
considera que los derechos humanos son criterios o límites a los que debe adecuarse la actividad de
175
TEORÍA CONSTITUCIONAL
los poderes públicos o el mercado, tesis defendida tanto desde una axiología iusnaturalista (Luis
Recasens Siches) como desde un iuspositivismo crítico (Luigi Ferrajoli). Finalmente, diversas teorías
sostienen que los derechos humanos son la codificación de la conducta moral que, de acuerdo
con David Hume, es un producto social y humano que se desarrolla en un proceso de evolución
biológica y social. Las teorías sociológicas del Derecho y los trabajos de Max Weber consideran que la
conducta se desarrolla como un patrón sociológico de fijación de normas.
En cuanto a su fundamentación, según qué tipo de concepción se tenga sobre el Derecho –
iusnaturalista, iusracionalista, iuspositivista, vinculada al realismo jurídico o al dualismo jurídico, entre
otras– la categoría conceptual de derechos humanos puede considerarse derivada de la divinidad,
observable en la naturaleza, asequible a través de la razón, determinada por los contextos en las
muchas maneras que es posible entender la Historia, una síntesis de ideas de éstas u otras posiciones
ideológicas y filosóficas o un mero concepto inexistente y sin validez.
Iusnaturalismo
Son tesis iusnaturalistas las que afirman la existencia del Derecho natural. Aunque en cada época se
ha entendido este concepto de manera diferente, todas estas doctrinas coinciden en afirmar la
existencia de una juricidad previa y fundamentadora del Derecho positivo: la positivación, por lo tanto,
se limitaría a declarar derechos ya existentes. En las declaraciones de derechos del siglo XV
ORIGEN DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN MÉXICO
Las cartas magnas de 1814, 1824 y 1857 son el antecedente del constitucionalismo social mexicano,
declarado formalmente en 1917. Cada una de ellas hace aportaciones de gran importancia; cada una
contiene aciertos para su momento histórico, por lo cual, de cierta manera, las tres forman una serie
del liberal-socialismo.
La ley de 1814, plataforma del constitucionalismo mexicano, encuentra su fundamento en Los
Sentimientos de la Nación, documento redactado por el insurgente José Ma. Morelos y Pavón, cuya
proyección social trascendió hasta el Congreso Constituyente de 1917, particularmente el punto
número 12, del primero, cuando se refiere al "jornal del pobre".
Esta Constitución, la de Apatzingán, cuyas ideas democráticas provienen de la doctrina de la
Revolución francesa y de los modelos de las constituciones también francesas, de 1793 y 1795,
estatuye la libertad de trabajo. La Constitución de 1824, la primera del México independiente, consignó
en el artículo 50, fracción XXIII, disposiciones interpretadas como otro de los antecedentes de la
libertad de trabajo.
176
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Con el presidente Benito Juárez, en 1857 se redacta una Constitución liberal por excelencia, la cual
proclama los derechos del hombre con preponderancia del pensamiento individualista, no obstante la
expresión del pensamiento social en el congreso que la precede. Con razón expresa Trueba Urbina
que ésta pudo haber sido la primera Constitución político-social (de México y del mundo). Elocuentes
discursos de pensadores de gran valía, entre ellos Ignacio Ramírez, Ponciano Arriaga, José María del
Castillo Velasco, reflejan la extraordinaria visión social convertida en el inductor de lo social en la
Constitución, limitada en esta magna carta al mero planteamiento "del derecho de los trabajadores a la
participación de las utilidades y al salario de subsistencia".
El corte individual y liberal de la carta magna se matiza con el primer artículo, sobre el reconocimiento
a los derechos del hombre como la base y el objeto de las instituciones sociales. Incluso, al
consagrarse la libertad, se empieza, junto con la independencia nacional, a moldear el sistema social
para estructurarse formalmente en 1917. Deben recordarse las distintas leyes estatales, sustantivas y
adjetivas, relacionadas con el trabajo y su influencia legislativa posterior.
Esta Constitución, a pesar de no consignar expresamente los derechos sociales, sí garantiza la
libertad de trabajo, se refiere a los contratos de trabajo, de obras y de aprendizaje y a la de libertad de
reunión y de asociación. La omisión de normas expresas sobre las garantías sociales es atribuible a la
influencia liberal citada y a la sumisión de la sociedad a las costumbres heredadas de la Colonia y de
las cuales no lograba zafarse en definitiva.
Así se vislumbra el pensamiento de los liberales en México; un pensamiento humanista con rasgos del
socialismo en su expresión más pura. Se le conoce como la corriente que libera, opuesta a la
conservadora de la época, refugiada y aferrada a sistemas extranjeros por intereses individuales, y
compuesta por grupos elitistas sin escrúpulos, carentes de interés por salvaguardar la soberanía de la
nueva nación; plutócratas y aristócratas con deseos de conservar el poder aferrados a la política,
también interesada, del extranjero.
Las etapas constitucionales señaladas corresponden a momentos de convulsión de una nación en
defensa de su independencia y de su soberanía, la cual pretendía ser arrebatada y dominada tanto por
coronas europeas como por Estados Unidos de América. La mera referencia a estas consideraciones -
que merecen, sin duda, análisis exhaustivos, como muchos ya hechos por historiadores y
constitucionalistas-- por su señalada profundidad e importancia explican la confusión política, la lucha y
la mezcla de intereses para imponer ideologías, establecer privilegios y ocupar el poder.
Las reformas hechas a la Constitución de 1857 fueron desafortunadas; y más tarde favorecieron la
dictadura porfirista. El combate revolucionario en los primeros años del siglo XX se nutrió de un
movimiento social alentado principalmente por el Manifiesto del Partido Liberal (1906) y la Ley Agraria
del 6 de enero de 1915, esenciales en la Constitución social mexicana de 1917.
177
TEORÍA CONSTITUCIONAL
LA CONSTITUCIÓN DE 1917
La Constitución política se redactó en el seno de acalorados y profundos debates en voz de ilustres
luchadores sociales, guiados por el anhelo autentico de justicia social. Recoge los principios liberales
de la Constitución de 1857 y suma aquellos que responden a la preocupación social del pueblo
mexicano: principalmente los derechos agrarios y laborales vertidos en sus artículos 27 y 123,
respectivamente, con una prolífica derrama de beneficios sociales.
La carta magna, con innumerables reformas pero vigente aún, representa el acta de nacimiento del
constitucionalismo social mexicano y universal por su trascendencia, al influir en otros textos
constitucionales, directamente o a través del Tratado de Paz de Versalles, en cuestiones laborales y
de seguridad social, como lo destaca Sayeg. Algunos de esos textos, como ya se dijo, corresponden a
países hermanos de América Latina, lo cual justifica que el maestro brasileño, Russomano, diga que"el
artículo 123 de la Constitución de 1917, es la raíz más honda del derecho del trabajo latinoamericano".
Constitucionalismo social formal
El constitucionalismo social mexicano se funda con la Constitución Política de 1917, y es el resultado
de acontecimientos políticos internos a partir de la Independencia. Consecuencia de los imperios, la
reforma, la dictadura y la revolución armada: sus reformas, afortunadas unas y desafortunadas otras,
son efectos de transiciones, crisis, tecnología, comercio, globalización. Asimismo contribuyen
relevantes eventos sociales y políticos mundiales, como acontece señaladamente con la cuestión
social de Europa y su ascendencia sobre los liberales mexicanos de la época, redactores del
Manifiesto del Partido Liberal, en el cual se precisan las normas sociales en torno al trabajo,
presentadas y defendidas por el grupo obrerista y el núcleo liberal del Congreso Constituyente.
Esas normas, junto con las del artículo 27 -referido a la cuestión del campo, de la tierra y sus
entrañas-, son la esencia socialista de esta Constitución. En realidad, responden a la adecuación del
derecho a las circunstancias reales, como parte de la evolución, incluida la social, cuya razón, en los
términos de Spencer, descansa en los procesos de integración, fusión y refusión de masas.
El derecho del trabajo nace formalmente en el siglo XX tras una prolongada y convulsionada
gestación, la cual culmina con lo que puede denominarse un gloriosoalumbramiento.El trabajo,
reconocido como un valor universal de tiempo atrás, curiosamente no había provocado los intensos
debates sobre la condición individualista del mismo, como ocurre hasta el siglo XIX con el surgimiento
de la cuestión social.La condición colectiva, por otra parte, se debate propiamente en el siglo actual,
escenario de su nacimiento, evolución y fortalecimiento; y en las últimas décadas, de su lucha contra el
debilitamiento y de los esfuerzos por su resurgimiento. Estos desafíos, de acuerdo con el panorama
actual, se extenderán a los primeros años del próximo siglo (y milenio), en que tal vez se defina un
178
TEORÍA CONSTITUCIONAL
derecho laboral distinto, se cancelen los pronósticos de su desaparición y limite la dualidad para
encaminarse a una auténtica armonía laboral exigida por la sociedad.
La cuestión social, incluidos el socialismo utópico, la concepción materialista de la historia y la
dialéctica, el concepto de lucha de clases, la social democracia y el socialismo de las encíclicas
papales, es el componente de un socialismo listo para regir los cánones constitucionales de naciones
como las latinoamericanas, amantes de la libertad, por la que luchan al igual que por la igualdad y la
justicia, con la certidumbre de alcanzar la paz.
La gestación del derecho mexicano del trabajo
El derecho del trabajo es, como el derecho mismo, universal, su nacionalización es sólo una referencia
específica para conocer y atender su trayectoria en un ámbito sociogeográfico, para revelar el nivel de
desarrollo de una sociedad determinada e incluso el de ciertos núcleos que la componen. La esencia
humanista y las características del derecho del trabajo (dinamismo y expansividad) son invariables y
así continuarán; de variar, se conformaría otra rama jurídica distinta, sobre el mercado del trabajo o
relaciones industriales.
En la historia del derecho mexicano, la cuna del sistema laboral es la Declaración de los Derechos
Sociales contenida en el artículo 123 de la Constitución. La genética social está impresa en el trabajo
del hombre. El derecho social brota del derecho individual y se erige paralelo a la garantía individual
laboral reconocida en el artículo 5o. constitucional, sobre el derecho personal para ejecutar un trabajo
mediante la actividad libremente escogida, con la sola limitación de la licitud y con la prohibición del
trabajo gratuito o forzado.
El derecho del trabajo se caracteriza por su permanente fluir. Su marcha incesante y constante
concierne a la evolución social natural, hasta la revolución. Se trata de un sistema jurídico con
entornos múltiples incapaz de abandonar sus postulados. Los presagios contrarios, sugeridos por las
casi permanentes crisis (con cualquier contenido, dimensión y consistencia) y predictaminados por
varios autores, corresponden sólo a eventualidades analizadas u observadas parcial o unilateralmente.
Precisamente, los insustituibles postulados serán los útiles para frenar los excesos de las nuevas
tendencias limitantes de la libertad y de la igualdad por las que tanto se ha luchado. El equilibrio y la
paz sociales no dependen, y no pueden depender de ideologías aventuradas y parciales.
La dinámica social de la materia propicia el cambio normativo. Existe la conciencia de la
inconveniencia de leyes laborales estáticas, de su escasa funcionalidad y, por lo tanto, pobre eficacia,
pero igualmente se conoce la condición invariable de rigidez en sus principios como exigencia propia
de la justicia social. Las reformas a las normas laborales constitucionales sólo se pueden producir con
plena justificación.
179
TEORÍA CONSTITUCIONAL
El contenido del artículo 5o., en su esencia, la libertad del individuo al trabajo, no ha sido transformado;
sus dos reformas corresponden a renovaciones convenientes para lograr un reacomodo textual, por
llamarlo de algún modo. En cuanto al trabajo, en el capítulo de las garantías sociales, artículo 123, la
norma constitucional ha sido reformada en dieciocho ocasiones. No todas las modificaciones eran
necesarias, pero las justificaciones siempre aludieron a la necesidad de protección y de seguridad
jurídica.
Una de las modificaciones convenientes y de gran transcendencia fue la primera, hecha en 1929, para
asignar carácter federal a la legislación laboral, ante la diversidad de normas estatales con
disposiciones encontradas, incompletas, promulgadas en distintas entidades federativas que
significaban un obstáculo para la consecución de la igualdad entre los mexicanos.
Reformas al artículo 123 de la Constitución
El artículo 135 fija la regla general para las reformas constitucionales. Crea un órgano especial que
parte de la doctrina ha denominado poder revisor y que se integra por el órgano legislativo federal y los
órganos legislativos locales, órgano que se encuentra situado entre el poder constituyente y los
poderes constituidos. Artículo 135. La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para
que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión,
por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y
que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados.
El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán el cómputo de los votos de las
Legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas. Artículo 136. Esta
Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su
observancia. En caso de que por cualquier trastorno público, se establezca un gobierno contrario a los
principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecerá su
observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados,
así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión, como los que hubieren
cooperado a ésta. Está situado por abajo del poder constituyente, pero tiene una jerarquía superior a
los constituidos, a los cuales puede alterar. Por ello el presidente de la República no puede vetar la
obra del poder revisor, por ser un órgano de mayor jerarquía que él. El procedimiento es más difícil
que el que se sigue para la alteración de una norma ordinaria, ya que en el Congreso federal se exige
un quorum de votación de las dos terceras partes de los legisladores presentes, cuando la regla
general es que sea sólo de más de la mitad, amén de que después el proyecto tendrá que ser
sometido a la consideración de las legislaturas locales. La regla general establecida en el artículo 135
180
TEORÍA CONSTITUCIONAL
sufre una mayor rigidez cuando se intenta formar una entidad federativa dentro de los límites de las ya
existentes, y las legislaturas de la entidad o entidades afectadas no han dado su consentimiento. En
este caso se aplican los principios del artículo 135; pero la ratificación de las legislaturas locales
deberá ser efectuada por las dos terceras partes del total de ellas. Y la Constitución reviste carácter
flexible en un solo caso: cuando el Congreso federal admite nuevos estados a la unión, ya que
entonces se reforma el artículo 43 con el mismo procedimiento que se sigue para la norma ordinaria.
Obvio es que una Constitución tiene que irse adecuando a la cambiante realidad, y esta adecuación
puede realizarse principalmente a través de dos métodos: la interpretación judicial y la reforma.
metecos IIIse refleja esta concepción, y el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos afirma que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos", lo que
es considerado por juristas como Hans Kelsen una clara manifestación de la doctrina del
iusnaturalismo.
Algunas teorías iusnaturalistas afirman que los derechos humanos se basan en aspectos biológicos,
tales como la conveniencia para la supervivencia de la especie, en el contexto de la selección natural,
de una conducta basada en la empatía y el altruismo. Otras los sustentan en el orden moral natural tal
y como se deriva de determinados preceptos religiosos. Consideran que la conducta moral es un
conjunto de prescripciones objetivamente válidas y apelan a textos como la Biblia o el Corán. Frente a
éstas, desde el siglo XVII, con Hugo Grocio, ha cobrado fuerza el iusnaturalismo racionalista, de la
mano de autores que se desvinculan progresivamente de la idea de Dios, si bien existen en la
actualidad diversas fundamentaciones iusnaturalistas de carácter o inspiración religiosa. Entre ellas se
encuentra la Doctrina Social de la Iglesia, que retoma las ideas de los Padres de la Iglesia y Tomás de
Aquino. Llegar a lo realmente humano es una de las críticas principales de las ponencias de Juan
Pablo II en su encíclica "Humanae vitae". La vida es un sentir desde una divinidad al bien común
expreso en la realidad cristiana, desde la moralidad del bienestar.
Según la Doctrina Social de la Iglesia, el fundamento sólido o inmediato de los derechos se encuentra
en la ley natural, la norma -de derecho natural- que es fuente equilibrada de derechos y deberes de
cada uno; a su vez, su fundamento último es Dios mismo: el orden con que Dios gobierna el universo
recibe el nombre de ley eterna, del que la ley natural es una participación o derivación. Los derechos
humanos son objetivos en tanto que no dependen de la subjetividad de quien es su titular o está
obligado por ellos. Por tanto, no quedan sujetos a los estados de ánimo, las opiniones o la voluntad de
nadie; tampoco el consenso, ni siquiera de la mayoría. Para la Iglesia Católica, además, otra
característica de los derechos humanos es su sociabilidad: siendo el hombre naturalmente social,
existen derechos naturales de la persona en cuanto individuo, pero también en tanto miembro de
diversos grupos sociales naturales; es decir, derechos naturales de la familia, de las asociaciones o de
181
TEORÍA CONSTITUCIONAL
las naciones. Por la misma razón, los derechos se ordenan al bien común y están constitutivamente
limitados. Concretando más en cuanto su precisión y limitación, los derechos humanos remiten a lo
justo concreto, por lo que no significan el reconocimiento de una libertad para realizar cualquier cosa,
en cualquier momento o de cualquier manera.
Uno de los teóricos de derechos humanos más relevantes e influyentes fue John Locke, que elevó la
defensa de los derechos naturales a la categoría de principio fundamental de legitimación del gobierno
y fin básico de la sociedad civil. Locke basó sus ideas en el concepto de propiedad, que utilizó en un
sentido amplio y en un sentido restringido. En sentido amplio, se refiere a un amplio conjunto de
intereses y aspiraciones humanas; más restricitivamente, alude a los bienes materiales. Locke afirmó
que la propiedad es un derecho natural y que se deriva del trabajo. Además, dijo que la propiedad
precede al Estado y que éste no puede disponer de la propiedad de los sujetos arbitrariamente. De
acuerdo con Locke, negar el derecho de propiedad es negar los derechos humanos. El filósofo
británico tuvo una gran influencia en el Reino Unido y fue decisivo en la filosofía en que se basó
la fundación de Estados Unidos.
Algunos filósofos han considerado que los derechos humanos se derivan de un derecho o valor
fundamental determinado. Para muchos autores, entre los que se encuentra Samuel Pufendorf, el
sistema de derechos naturales del hombre se deriva de su dignidad; otros, como Hegel o Kant,
afirmaron que la libertad es fundamento de los derechos humanos y, al mismo tiempo, el principal de
éstos. Kant representó la culminación de un proceso encaminado a depurar las teorías iusnaturalistas
de elementos históricos o empíricos, al fundamentar su teoría del Derecho natural en principios a
priori, entendidos como exigencias de la razón práctica.
En la segunda mitad del siglo XX, y tras su decadencia en favor de las ideas iuspositivistas, el Derecho
natural resurgió con fuerza con multitud de teorías muy diversas. De ellas, algunas mantienen una
fundamentación objetivista de los derechos humanos, en tanto que afirman la existencia de un orden
de valores o principios con validez objetiva y universal, independiente de los individuos. Otras, las
subjetivistas, sitúan a la autonomía humana como fuente de todos los valores; basan los derechos
humanos en la autoconsciencia racional de la dignidad, libertad e igualdad humanas. Finalmente, las
llamadas tesis intersubjetivistas, que surgen de un intento de síntesis entre las dos tendencias
anteriores, consideran los derechos humanos como valores radicados en necesidades comunes y por
lo tanto intrínsecamente comunicables.
Iuspositivismo
182
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Las tesis positivistas se oponen frontalmente a las iusnaturalistas, ya que consideran que el único
conjunto de normas que tiene carácter jurídico es el Derecho positivo. Afirman, por tanto, que la
positivización tiene carácter constitutivo, al negar la juridicidad del Derecho natural o incluso su
existencia. John Austin consideró que los derechos humanos forman parte de las normas sociales que
influyen en el Derecho, pero no son Derecho: para muchos positivistas, los derechos humanos son
ideas morales, pero sin valor jurídico por sí mismas. Para que tengan dicho valor, deben incorporarse
al ordenamiento jurídico: las leyes son la formulación jurídica de la voluntad soberana del pueblo y
obligan a su cumplimiento. No es necesario ni procedente acudir a otro sustento que el legal.
La creciente aceptación del iuspositivismo a lo largo del siglo XIX produjo un arrinconamiento del
Derecho natural y motivó la plasmación de los derechos humanos, como derechos fundamentales, en
las Constituciones de los países occidentales. El proceso se apoyó en la categoría de los derechos
públicos subjetivos, que surgió como alternativa a la de derechos naturales, que los iuspositivistas
consideraban de carácter ideológica. La teoría de los derechos públicos objetivos reconocía la
personalidad jurídica del Estado, que adquiría así la titularidad de derechos y deberes. Tras el ascenso
de regímenes totalitarios en los años 1920 y 1930 y la Segunda Guerra Mundial se produjo un
resurgimiento del iusnaturalismo que hizo que autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Herbert
Hart y Norberto Bobbio reaccionaran clarificarando los conceptos fundamentales de las teorías
positivistas. Ello provocó una diversificación del iuspositivismo que produjo tesis a veces incompatibles
entre sí.
Algunas de estas tesis recientes dan cabida a la defensa de los derechos humanos. Una de ellas es la
teoría dualista de los derechos, formulada por Gregorio Peces-Barba y muy similar a la articulada por
Eusebio Fernández, que incorpora algunos elementos propios del iusnaturalismo, en tanto que sólo los
derechos con un fundamento moral son fundamentales; pero al mismo tiempo considera que la
positivación es requisito necesario para que un derecho humano lo sea. Por lo tanto, concibe los
derechos como la encrucijada entre lo jurídico y lo ético; y como traducción normativa de los valores de
dignidad, libertad e igualdad, al tiempo que legitimadores de los poderes públicos. La teoría
del garantismo jurídico, defendida por Luigi Ferrajoli, afirma que el Estado de Derecho posee una
legitimación formal y otra material. La legitimación formal hace referencia al imperio de la ley; la
material, a la vinculación de todos los poderes del Estado a la satisfación de los derechos
fundamentales, de los cuales, según el jurista italiano, los derechos humanos son una subclase.
Ambas teorías superan un iuspositivismo puramente formal y, ciñiéndose a los mecanismos internos
del ordenamiento jurídico, aportan criterios materiales para garantizar la estabilización del orden
jurídico y la garantía de los derechos fundamentales. Maria de Lourdes Souza considera que es
importante considerar su contexto: el garantismo, que se basa en el Estado de Derecho, surge en un
183
TEORÍA CONSTITUCIONAL
contexto socio-jurídico democrático que, aunque presenta tendencias regresivas, es más o menos
igualitario y justo. De la misma manera, el dualismo jurídico se inserta dentro de un marco jurídico-
político determinado, el del Estado social y democrático de Derecho.
Tesis realistas
Las tesis realistas pueden definirse como aquellas para las que la positivación es un requisito más,
junto con otros, que influye en la efectividad de los derechos humanos. Engloba un conjunto de
posiciones doctrinales muy diverso y heterogéneo, que afirman que es la práctica de las personas los
que dotan de significación a los derechos humanos. Critican la concepción ideal que de éstos tiene el
iusnaturalismo, así como la puramente formal del iuspositivismo, afirmando que ambas corrientes son
excesivamente abstractas y no tienen en cuenta las condiciones económicas y sociales de las que
depende el efectivo disfrute de los derechos. Con carácter general, las tesis realistas insisten en
alguno de los siguientes ámbitos: en el plano político, en las condiciones de democracia política y
económica necesarias para el disfrute real de los derechos humanos; en el jurídico, en los
mecanismos de garantía y protección; y en el sociológico, en la conciencia colectiva sobre derechos
humanos.
La postura realista se relaciona, en gran medida, con el socialismo. Ya en La cuestión judía, una de
sus primeras obras, Karl Marx criticó la noción burguesa de derechos humanos, que describió como
derechos del individuo egoísta y basados en una concepción abstracta de libertad y emancipación.
Para el filósofo alemán, los derechos humanos burgueses eran un conjunto de protecciones legales
para la defensa de la clase propietaria de los medios de producción. Marx afirmó que son las
condiciones materiales las que determinan el alcance real de los derechos humanos, y que para su
realización efectiva es necesaria una auténtica emancipación política.
Helio Gallardo o Joaquín Herrera Flores afirman que los derechos humanos se sustentan en las
tramas sociales, en las relaciones y experiencias intersubjetivas. Helio Gallardo considera que el
fundamento de los derechos humanos son las transferencias de poder que se producen entre los
grupos sociales, así como las instituciones en que se articulan y las lógicas que inspiran las relaciones
sociales. Estas transferencias de poder pueden positivarse o no, y ser más o menos precarias. Para
Joaquín Herrera, en una línea similar, los derechos humanos son las prácticas y medios por los que se
abren espacios de emancipación que incorporan a los seres humanos en los procesos de reproducción
y mantenimiento de la vida.
La teoría consensual de la verdad, desarrollada por Jürgen Habermas (perteneciente a la Escuela de
Frankfurt), propone una fundamentación intersubjetiva de los valores y derechos, a través de un
184
TEORÍA CONSTITUCIONAL
acuerdo racional alcanzado en unas condiciones ideales. En una línea similar, para Chaïm
Perelman los derechos humanos se fundamentan en la experiencia y la conciencia morales de un
consenso que se alcanza a través de un proceso determinado. Se trata de fundamentos en los que
coincidan los que denomina «espíritus razonables» y que serían asimismo aprobados por «audiencias
universales», los que se consideran interlocutores válidos para cada asunto.
Utilitarismo
En un principio, el utilitarismo surgió como una alternativa a la idea de los derechos humanos, más que
como una propuesta de fundamentación; aunque posteriormente John Stuart Mill y otros autores han
tratado de sustentar los derechos humanos desde esta filosofía. El utilitarismo, como doctrina ética,
considera «la mayor felicidad para el mayor número como la medida de lo justo y de lo injusto». Los
utilitaristas parten del rechazo de la idea de derechos humanos como derechos naturales:
especialmente crítico con dicha idea fue Jeremy Bentham, que calificó como un sinsentido la
afirmación de que existen derechos previos al Estado:87 los derechos, de existir, son un producto social
que se justifica desde el principio de la utilidad.88
Según John Stuart Mill, los derechos son reglas para la maximización de la felicidad; pero añade que
los derechos no son absolutos dado que, en determinadas condiciones excepcionales, su
cumplimiento nos aleja tanto del fin (maximización de la utilidad social) que no cabe compensar la
pérdida de felicidad con el peso, importante, que tienen.
Esta fundamentación utilitarista ha sido objeto de críticas que enfatizan la falta de garantía de los
derechos humanos, que podrían ser violados para la consecución de la mayor felicidad para el mayor
número. En esta línea han incidido especialmente John Rawls o James Fishkin. Thomas Nagel y
muchos otros han denunciado el uso del enfoque utilitarista para justificar el uso de violencia a gran
escala contra la población civil o el uso de armas de destrucción masiva entendidas como un mal
menor, la forma más rápida de obtener la victoria en una guerra y evitar, supuestamente, un mayor
número de muertes. La reacción de los utilitaristas ante estas críticas hicieron surgir teorías como la
del utilitarismo de normas, el utilitarismo de normas ideales o la integración de un principio de respeto
a las personas. Richard Brandt define el utilitarismo de normas como el que afirma que "un acto es
obligatorio sólo si la aceptación uniforme de una regla correspondiente maximizará la utilidad
esperable". El utilitarismo de normas, por lo tanto, no valora sólo los efectos de un acto específico,
sino los efectos de su generalización.
Aspectos institucionales y jurídicos
185
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Los derechos humanos tienen una creciente fuerza jurídica, en tanto que se integran en
las constituciones y, en general, en el ordenamiento jurídico de los Estados. También, en el ámbito de
la comunidad internacional, por su reconocimiento en numerosos tratados internacionales –tanto de
carácter general como sectorial; universal y regional– y por la creación de órganos jurisdiccionales,
cuasijurisdiccionales o de otro tipo para su defensa, promoción y garantía.
Además, debido a su aceptación, diversos derechos humanos se consideran parte del Derecho
internacional consuetudinario y algunos incluso normas de ius cogens, tal y como han afirmado
órganos internacionales como el Comité de Derechos Humanos o la Corte Internacional de Justicia.
Entre ellos se encuentran la prohibición de la tortura y de la privación arbitraria de la vida o el acceso a
unas mínimas garantías procesales y la prohibición de detención arbitraria.
Derechos humanos y derechos constitucionales
Es importante diferenciar y no confundir los derechos humanos con los derechos constitucionales.
Aunque generalmente los derechos humanos se suelen recoger dentro de los derechos
constitucionales, no siempre coinciden. Para determinar qué derechos son "constitucionales" basta con
recurrir al catálogo de derechos reconocidos por las constituciones políticas de los Estados; el
concepto de "derechos humanos" pertenece más bien al ámbito de la Filosofía del Derecho.
La relación entre ambos conceptos ha sido estudiada por numerosos autores y es problemática. De
entre los que reconocen la virtualidad del concepto de derechos humanos, las teorías iusnaturalistas
consideran que la existencia de los derechos humanos es independiente de su reconocimiento como
derechos constitucionales. Para algunos autores, como Francisco Laporta, existiría un pequeño
número de derechos humanos básicos, de los que se derivarían los derechos constitucionales más
concretos.
Por su parte, para las teorías dualistas –las que otorgan importancia tanto al fundamento moral de los
derechos como a su positivación– los conceptos de derechos humanos y derechos constitucionales
tendrían un contenido equivalente. Luigi Ferrajoli considera, en su teoría del garantismo jurídico, que,
siendo los derechos constitucionales o fundamentales los reconocidos en la Carta Magna de los
Estados, los derechos humanos son aquellos que se reconocen a todos, independientemente de
su ciudadanía y su capacidad de obrar: la constitución de un país, por ejemplo, puede otorgar
derechos a sus ciudadanos que no abarquen a los no nacionales (por ejemplo, el derecho al voto). En
ese caso se trataría de derechos constitucionales que se reconocen al ciudadano, pero no podrían ser
derechos humanos si no se reconoce a todas las personas sean de la condición que sean.
186
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Clasificación generacional
Aunque la mayoría de las doctrinas jurídicas distinguen varias generaciones de derechos humanos,
existen múltiples y diferentes clasificaciones. Todas suelen coincidir al describir la primera generación,
pero posteriormente se ramifican y se vuelven más complejas. Además, existen al menos dos
concepciones de esta visión generacional. Para una de ellas, son expresión de una racionalidad que
se realiza progresivamente en el tiempo; para otras, cada generación de derechos humanos es
expresión de una racionalidad diferente y puede entrar en conflicto con las demás. Por otra parte,
existen posiciones que evitan pronunciarse acerca categorías de derechos humanos y más bien
tienden a enfocarlos como un sistema unitario.
Cada nueva generación, que se clasifica cronológicamente en relación con las anteriores, ha sido
objeto de críticas. Si ya los derechos de la primera generación fueron criticados, también sucedió con
los derechos de la segunda durante el siglo XX, si bien en la actualidad la casi totalidad de los juristas
los aceptan. Hoy en día es objeto de debate la existencia de una tercera generación de derechos
humanos ya que, tanto desde el punto de vista jurídico como político, se critica la indeterminación de
esta categoría y su difícil garantía. No obstante estas objeciones, existen teorías que hablan de cuatro
e incluso cinco generaciones de derechos humanos.
Tres generaciones de derechos humanos
La división de los derechos humanos en tres generaciones fue concebida por primera vez por Karel
Vasak en 1979. Cada una se asocia a uno de los grandes valores proclamados en la Revolución
francesa: libertad, igualdad, fraternidad.
Los derechos de primera generación son los derechos civiles y políticos, vinculados con el principio
de libertad. Generalmente se consideran derechos de defensa o negativos, que exigen de los poderes
públicos su inhibición y no injerencia en la esfera privada. Por su parte.
Los derechos de segunda generación son los derechos económicos, sociales y culturales, que
están vinculados con el principio de igualdad. Exigen para su realización efectiva de la intervención de
los poderes públicos, a través de prestaciones y servicios públicos. Existe cierta contradicción entre los
derechos contra el Estado (primera generación) y los derechos sobre el Estado (segunda generación).
Los defensores de los derechos civiles y políticos califican frecuentemente a los derechos económicos,
sociales y culturales como falsos derechos, ya que el Estado no puede satisfacerlos más que
187
TEORÍA CONSTITUCIONAL
imponiendo a otros su realización, lo que para éstos supondría una violación de derechos de primera
generación.
Por su parte, la tercera generación de derechos, surgida en la doctrina en los años 1980, se vincula
con la solidaridad. Los unifica su incidencia en la vida de todos, a escala universal, por lo que precisan
para su realización una serie de esfuerzos y cooperaciones en un nivel planetario. Normalmente se
incluyen en ella derechos heterogéneos como el derecho a la paz, a la calidad de vida o las garantías
frente a la manipulación genética, aunque diferentes juristas asocian estos derechos a otras
generaciones: por ejemplo, mientras que para Vallespín Pérez la protección contra la manipulación
genética sería un derecho de cuarta generación, para Roberto González Álvarez es una manifestación,
ante nuevas amenazas, de derechos de primera generación como el derecho a la vida, la libertad y la
integridad física.
Otras propuestas
Autores como David Vallespín Pérez, Franz Matcher, Antonio Pérez Luño, Augusto Mario Morello,
Robert B. Gelman y Javier Bustamante Donas afirman que está surgiendo una cuarta generación de
derechos humanos. No obstante, el contenido de la misma no es claro, y estos autores no presentan
una propuesta única. Normalmente toman algunos derechos de la tercera generación y los incluyen en
la cuarta, como el derecho al medio ambiente o aspectos relacionados con la bioética. Javier
Bustamante afirma que la cuarta generación viene dada por los derechos humanos en relación con
las nuevas tecnologías; otros, que el elemento diferenciador sería que, mientras las tres primeras
generaciones se refieren al ser humano como miembro de la sociedad, los derechos de la cuarta
harían referencia al ser humano en tanto que especie. Tal idea había quedado acordada en la Carta de
las Naciones Unidas (ver punto 5) cuando en su preámbulo se escribió, " nosotros los Pueblos de las
Naciones Unidas resueltos ... a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la
dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las
naciones grandes y pequeñas... hemos decidido sumar nuestros esfuerzos para realizar estos
designios" y luego de manera más explícita, cuando expresaron entre sus propósitos el siguiente "
realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter
económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto de los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo,
idioma, religión". Para el cumplimiento de tal propósito inicialmente se continuaba concibiendo como
agente inmediato al Estado, a cuya custodia la tradición occidental había confiado cierto número de
188
TEORÍA CONSTITUCIONAL
garantías al ciudadano, a partir de las revoluciones inglesas, norteamericanas y francesas. Mas el
precario desarrollo de la democracia en el mundo, la amarga experiencia de la Segunda Guerra
Mundial y la caótica situación política creada por sus consecuencias en muchas naciones demostraba
la consagración de los derechos humanos en constituciones y leyes internas que no eran suficientes
para asegurar su protección y respeto por parte de los gobiernos. En numerosos Estados, por factores
diversos, la protección del derecho nacional resultaba eliminada, suspendida, inoperante o
abiertamente conculcada por gobiernos de fuerza o de careta jurídica.
Helio Gallardo, por su parte, defiende la existencia de cinco generaciones de derechos humanos, que
identifica con las reivindicaciones de diferentes grupos sociales. Serían los derechos civiles y políticos,
reclamados por la burguesía; los económicos, sociales y culturales, propios de los movimientos
obreros y antiesclavistas; los derechos de los pueblos y sectores diferentes, incluyendo las luchas
de descolonización y feministas; los ambientales, que define como derechos las generaciones futuras;
y los relativos al control del cuerpo y la organización genética de uno mismo, enfrentados a la
mercantilización del interior de la vida.
13.2. ENUMERE CRONOLÓGICAMENTE LA INTEGRACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE EN LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS CEPUM.
En 1810 se dio el movimiento de Independencia que exigía el surgimiento de México como Estado
libre e independiente de España, que se dio junto con la exigencia del reconocimiento de los Derechos
del Hombre por parte de las autoridades, hubo mecanismos precursores de ello como “El Bando de
Hidalgo” decretado por el Padre de la Patria, en él que se ordenaba la abolición de la esclavitud, los
tributos injustos y el uso del papel sellado; pero todavía no se daba un instrumento jurídico que diera
identidad al Estado que surgía, que además otorgara derechos plenos a sus habitantes.
En España tras la ocupación napoleónica, se vio la necesidad de establecer una Ley Fundamental que
organizara al gobierno y rigiera en todos sus territorios, por lo que fue expedida por las Cortes la
Constitución de Cádiz de 1812, que rigió a España y sus territorios de ultramar entre ellos Nueva
España, por consecuencia se otorgó garantías que nunca antes gozaron los súbditos novo hispanos,
lo que provocó incomodidad en las autoridades coloniales, como lo menciona Burgoa Orihuela: “Fue la
proclamación libertad de imprenta, aunada a la abolición del tribunal de la inquisición, lo que fomentó
acuciadamente y por modo intenso y diversificado las publicaciones de los partidarios de nuestra
emancipación política tendientes a socavar al gobierno virreinal.” En la Constitución de Cádiz también
se establecían garantías referentes a la Seguridad Jurídica en su Título V "De los Tribunales y de la
189
TEORÍA CONSTITUCIONAL
administración de justicia en lo civil y en lo criminal". La Constitución de Cádiz de 1812 no rigió
plenamente en el territorio de Nueva España, debido al movimiento de Independencia y al intento de
Fernando VII de abolir la Constitución en 1814, fue en 1820 cuando el monarca español fue obligado a
reimplantarla, con ello reinició su vigencia en todos los territorios españoles, aunque en Nueva España
esto fue efímero debido que al año siguiente se consumaría su Independencia convirtiéndose en
México; aún con esto la también denominada Constitución gaditana adolecía de dar un reconocimiento
específico a los Derechos de Hombre, debido a que los que reconocía se encuentran dispersos dentro
de su articulado y no se establece un mecanismo por parte del gobierno para defender o proteger la
aplicación de los derechos de los súbditos. Pese a esto, la Constitución de Cádiz de 1812 sirvió como
ejemplo para la elaboración de las Leyes fundamentales, que rigieron a México después de su
independencia.
Después de la muerte de Hidalgo, es con José María Morelos y Pavón que se dan las condiciones
para establecer un Congreso denominado de Anáhuac que promulgó la Constitución de Apatzingán de
1814, la cual fungió como mecanismo para dar identidad y sustento jurídico al movimiento de
Independencia; esta Ley Fundamental dio especial interés a los derechos de los ciudadanos frente a
las autoridades, como lo ordenaba su artículo 24 que decía: "... La felicidad del pueblo y de cada uno
de los ciudadanos consiste en el goce de la igualdad, seguridad, propiedad y libertad. La íntegra
conservación de estos derechos es el objeto de la institución de los gobiernos y el único fin de las
asociaciones políticas."
La importancia que se le da al pueblo y a sus garantías individuales también se puede ver reflejada en
el artículo 5º de la Constitución de Apatzingán referente a la soberanía que establece: “...... la
soberanía reside originariamente en el pueblo, y su ejercicio en la representación nacional compuesta
de diputados elegidos por los ciudadanos bajo la forma que prescriba la constitución.”
Sobre esta relación entre los Derechos del Hombre y la soberanía popular en la Constitución de
Apatzingán Ignacio Burgoa señala: “...... el documento constitucional que comentamos,......, estima que
los derechos del hombre son superiores a toda organización social, cuyo gobierno, en ejercicio del
poder público, debe reputarlos intangibles, pues su protección no es sino la única finalidad del Estado
y que la soberanía reside originariamente en el pueblo, siendo imprescriptible, inenajenable e
indivisible.”
La Constitución de Apatzingán tuvo un capítulo dedicado a las garantías individuales, que debían ser
respetadas y protegidas por el poder público por sobre todas las cosas, además de establecer la
posibilidad de que el ciudadano pudiera reclamar violaciones a estas como se establecía en su artículo
237, el defecto que tuvo este mecanismo consistió en que no se establecieron ni el procedimiento para
190
TEORÍA CONSTITUCIONAL
hacer efectivos los reclamos, ni el órgano mediante el cual los ciudadanos pudieran defender sus
derechos. La Constitución de Apatzingán no pudo consolidar su vigencia dados los golpes que sufrió el
bando insurgente.
Es en 1821 cuando se logro la Consumación de la Independencia, para ese momento era necesario
determinar las reglas en las que se basaría la organización política, los derechos y obligaciones de los
gobernados y que la expresión de los sentimientos y aspiraciones de los habitantes de este nuevo
país, para ello fue necesario crear una Ley Fundamental, los ensayos de ello se van materializando en
documentos como el Plan de Iguala, los Tratados de Córdoba, el Reglamento Político Provisional del
Imperio, pero todos son documentos ideológicos y ninguno pasa a ser permanente que expresara la
soberanía del pueblo Mexicano.
La primera Ley fundamental en el México Independiente fue el acta constitutiva de 1824, que
posteriormente dio lugar a la Constitución del mismo año, con ello se sentaron las bases de una
República Federal, dicha Constitución Federalista estableció la manera en que se organizó el Estado
Mexicano, pero no presto especial importancia a enunciar los derechos de los ciudadanos, lo que si
había sucedido en uno de sus antecedentes que era la Constitución de Apatzingán. El Acta
Constitutiva y la Constitución de 1824 no contemplaron o no dieron una seriedad debida los Derechos
del Hombre y del Ciudadano conocidas después como Garantías Individuales, debido a que éstas se
encontraban dispersas o aisladas en su texto, y eran referentes a la libertad de imprenta, libertad de
expresión y a las garantías de seguridad jurídica en materia penal; los Derechos del Hombre fueron
una facultad que se delegó a las entidades federativas para que la incluyeran en sus constituciones,
ejemplos de ello fueron las Constituciones de Jalisco del 18 noviembre del mismo año y la de Oaxaca
del 10 enero de 1825.
Debido al desorden que sucedía en el país y para limitar la autonomía de las Entidades Federativas
que para muchos amenazaba la unión del País, es promulgada la Constitución Centralista de 1836
también denominada "Las siete Leyes Constitucionales", que dividió al País en Departamentos y no
Estados como había sucedido en la anterior Ley Fundamental, los Derechos de los ciudadanos
tampoco son declarados en un capítulo específico del Texto Constitucional aludido, tan solo son parte
de la Primera Ley Constitucional denominada "Derechos y obligaciones de los mexicanos y habitantes
de la República" y son encontradas en el artículo 2° y 8°, sobre ello el tratadista Quintana Roldan
señala: "Derechos del Mexicano: No poder ser preso sino por mandato del juez competente dado por
escrito y firmado; que ninguna persona puede ser detenida por autoridad política más de tres días, sin
entregarla a la autoridad judicial, ni esta última más de diez días sin proveer el auto motivado de
prisión; le establecía el derecho de propiedad y un procedimiento de expropiación; prohibía el cateo a
191
TEORÍA CONSTITUCIONAL
casa y papeles a los tribunales especiales; establecía el derecho de libre tránsito y la libertad de
expresión y de imprenta y, finalmente en el artículo 8o., establecía los derechos de votar y poder ser
electo encargos públicos."
Las Siete Leyes Constitucionales de 1836 establecieron en la Segunda Ley el fundamento para el
Supremo Poder Conservador como órgano de control constitucional, basado en la idea del Senado
Conservador francés propuesto por Sieyés; las resoluciones de éste Poder podían anular en su
totalidad los actos de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial a petición de alguno de ellos, por no
estar fundamentados o conforme a las Leyes Constitucionales, su estructura y funciones que se
llegaron a considerar monstruosas; es evidente que el Supremo Poder Conservador fue un órgano de
control político y no jurídico que velara por los derechos de los gobernados, lo que provoco cierta
incertidumbre en el ejercicio gubernamental, es por ello que este poder es suprimido en las Bases de
Organización Política de la República Mexicana de 1843.
Las Bases de Organización Política de la República Mexicana de 1843, suprimieron al Supremo Poder
Conservador, manteniendo el esquema centralista; en cuanto a lo referente a los Derechos del
Hombre estos se podían encontrar en los artículos 9°, 10, 15 y 19. El artículo 9° que versaba sobre
los "Derechos de los habitantes de la República" y se dividía en fracciones en las cuales se establecía
la prohibición de la esclavitud, la libertad de expresión, de imprenta, garantías de seguridad jurídica,
manteniéndose hasta ese entonces los denominados fueros militar y eclesiástico, garantías de
propiedad, libertad de tránsito. El artículo 10 establecía como debían de ser reconocidos los derechos
a los extranjeros. Los artículos 15 y 19 establecían los derechos de los mexicanos para desempeñar
cargos públicos y en materia política.
Se debe de observar que en la mayoría de las leyes fundamentales que rigieron en México en la
primera mitad del siglo XIX no se estableció de manera especial un apartado dedicado al
reconocimiento jurídico de los Derechos del Hombre, salvo en la Constitución de Apatzingán de 1814,
ninguna otra les dio importancia dejándolos dispersos en sus textos, y más aún en ninguna Ley
Fundamental de las ya mencionadas se estableció un mecanismo adecuado de defensa para
salvaguardar los Derechos del Hombre, que en caso de que la autoridad no los respetara no había
sanción para ésta. Ese objetivo romántico de establecer los Derechos del Hombre como eje y objetivo
del Estado para garantizar “La felicidad del pueblo y de cada uno de los ciudadanos consiste en el
goce de la igualdad, seguridad, propiedad y libertad” que se plasmo por primera vez en la Constitución
de Apatzingán aún no se había logrado.
192
TEORÍA CONSTITUCIONAL
1532. Francisco de Vitoria: De indis (contra los excesos cometidos en las tierras conquistadas
en América, afirmando que los indios no son seres inferiores, sino que poseen los mismos derechos
que cualquier ser humano)
1542. Bartolomé de las Casas: Brevísima relación de la destrucción de las Indias.
1553 se inaugura la Real y Pontificia Universidad de la Nueva España, la primera en lo que hoy
conocemos como América Latina.
1791. Carta de Derechos americana, Las primeras 10 enmiendas a la Constitución de los
Estados Unidos de 1787. Incluyen la libertad de expresión, de prensa, de religión, el derecho a juicio
rápido por jurado imparcial, la protección contra castigos crueles y contra registros irrazonables (a lo
largo de los años se le irán añadiendo distintas enmiendas)
1808. Constitución de Bayona (España y Colonias Americanas), también llamada Carta de
Bayona o el Estatuto de Bayona, denominada oficialmente en francés Acte Constitutionnel de
l’Espagne fue una Carta Otorgada, jurada por José I de España, inspirada en el modelo de estado
constitucional bonapartista. Contemplaba la supresión de aduanas interiores, la inviolabilidad del
domicilio, la libertad personal, derechos para el detenido preso y abolición del tormento (tortura)
1812. Constitución de Cádiz (España y Colonias Americanas), la primera Constitución
promulgada en España, establecía el sufragio universal, la libertad de imprenta, abolía la inquisición,
acordaba el reparto de tierras y la libertad de industria, entre otras cosas
1820. Acuerdo entre Bolívar y los jefes españoles tras la batallas de Boyacá, sobre reglas
humanitarias para la conducción de las hostilidades, en lo referente al trato de los prisioneros de
guerra y a la población civil; particularmente se establecieron disposiciones sobre el procedimiento
para el canje de prisioneros y sobre el deber del vencidor de dar sepultura a los cadáveres que se
encuentren en el campo de batalla
1828. Abolición de la esclavitud en México
1890. I Conferencia Panamericana, celebrada por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia,
Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá,
Paraguay, Perú, Estados Unidos, Uruguay y Venezuela, que sentó las bases del sistema de
cooperación panamericano y creó la Oficina Internacional de las Repúblicas Americana (a partir de
1910, tras la IV Conferencia Panamericana celebrada en Buenos Aires, Unión Panamericana).
1894 primera huelga en México, por los obreros de la Fábrica Textil del poblado de
Bellavista, Nayarit.
1902. La Segunda Conferencia Internacional Americana, celebrada la Ciudad de México,
aprueba la Convención relativa a los Derechos de Extranjería.
193
TEORÍA CONSTITUCIONAL
1905 marzo Segunda huelga en México, por los obreros de la Fábrica Textil del poblado
de Bellavista, Nayarit. Dichos movimiento fueron ferozmente reprimidos por las autoridades pagadas
por los propietarios de la fábrica. Históricamente, esta lucha del obrero mexicano precede a las más
publicadas huelgas de Cananea, Sonora y Río Blanco, Veracruz, sucesos que sirvieran de combustible
para el inicio de la revolución mexicana de 1910.
1906 estalla la huelga de los mineros de Cananea, Sonora, que concluyó con una sangrienta
represión por parte del gobierno de Porfirio Díaz.
1907 estalla la huelga de los trabajadores de la industria textil en Río Blanco, Veracruz, que
desembocó en graves disturbios que fueron sofocados con las armas por el ejército mexicano. Los
principales dirigentes de este movimiento obrero murieron fusilados.
1910. Los campesinos se movilizan en México para luchar por el derecho a la tierra.
1912. Obreros y campesinos de Tequepexpan, Mexpan, La Escondida, El Rincón, Puga, La
Fortuna y Bellavista organizaron un mitin ante el vicepresidente José María Pino Suárez denunciando
la opresión a que eran sometidos por los latifundistas de la Casa Aguirre.
1916, segunda invasión norteamericana a México, fue en estado de Chihuahua y la comandó el
General norteamericano, John Pershing, del 15 de marzo de 1916 al 5 de febrero de 1917. Durante
esos once meses Pershing jefaturó la llamada expedición punitiva para llevar a Estados Unidos a
Francisco Villa, a fin de que fuese juzgado por los tribunales competentes de Nuevo México
por haber invadido e incendiado El Centauro del Norte el pueblo Columbus, la madrugada del 9 de
marzo de 1916.
1924, muere fusilado Felipe Carrillo Puerto, durante la sublevación de Adolfo de la Huerta. Fue
gobernador de Yucatán en 1922, luchador destacado en favor de los derechos de los indios y fundador
del Partido Socialista del Sureste.
1935. VII Congreso Panamericano del Niño celebrado en México.
1938, Lázaro Cárdenas, presidente de la República de 1934 a 1940, decreta la expropiación
petrolera después de una lucha de los obreros de esta industria por obtener mejores condiciones
de trabajo.
1942 se publica la primera Ley Federal de Educación, en México.
1945. Creación de la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y la Paz en la
ciudad de México, cuyo cometido es debatir actividades conjuntas a emprender por los Estados
americanos de acuerdo con las Naciones Unidas.
1945, México firma la Carta de la Organización de las Naciones Unidas como miembro
fundador.
194
TEORÍA CONSTITUCIONAL
1953. Sufragio femenino en México (desde 1947 las mujeres podían votar en elecciones
municipales). se reforman los artículos 34 y 35 constitucionales que conceden a
las mujeres mexicanas plenitud de derechos civiles y políticos, entre ellos los de votar, ser votadas y
asociarse políticamente.
1964, el presidente Adolfo López Mateos recibe simbólicamente parte del territorio de El
Chamizal, que había estado en litigio desde 1864. Por una desviación del cauce del río Bravo, quedó
del lado estadounidense.
1970 sólo cinco países habían prohibido fumar en lugares públicos: México, Polonia, Austria,
Bulgaria y Noruega. En 1970 ya eran 57 países.
1971, masacre de estudiantes mexicanos, conocida como la "masacre del jueves de Corpus".
1974. UNESCO: Convenio Regional de Convalidación de Estudios, Títulos y Diplomas de
Educación Superior en América Latina y el Caribe (México, D.F., 19 de julio de 1974)
1975. Primera Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre la Mujer (Ciudad de México)
1980 se promulga en el Diario Oficial de la Federación la fracción VII del artículo tercero
constitucional que especifica la autonomía y lalibertad de cátedra en la educación superior.
1982. Premio Nobel de la Paz: Alva Myrdal (Suecia), Alfonso García Robles (México)
1982. La Conferencia Mundial sobre las Políticas Culturales (MONDIACULT), celebrada en la
capital de México, reconoce la creciente importancia otorgada al “patrimonio cultural inmaterial” e
integra éste en una nueva definición de “cultura” y “patrimonio cultural”
1983. Creación del Grupo de Contadora, grupo de trabajo internacional con el objetivo general
de poner fin a las guerras civiles de El Salvador, Guatemala y Nicaragua y pacificar Centroamérica. El
grupo estaba formado inicialmente por México, Venezuela, Panamá y Colombia; posteriormente se
incorporaron Nicaragua, Costa Rica, Honduras, El Salvador y Guatemala. Con la idea de que los
conflictos centroamericanos debían ser resueltos por los propios países, como quedó especificado en
los veintiún puntos del Documento de Objetivos firmado en septiembre de este año
1986. Creación del Gupo de Río, asociación política de carácter consultivo que agrupa a varios
países de América del Sur (Venezuela, Colombia, México, Panamá, Brasil, Argentina, Perú, Uruguay,
Bolivia y Chile), desde 1990 se institucionalizó dos reuniones anuales. El objetivo del grupo es el
análisis y discusión de temas internacionales con el fin de establecer una posición común, colaborar
con otros organismos interamericanos, impulsar la cooperación en los sectores económicos, científicos
y tecnológicos y fomentar el diálogo con otros países y organizaciones internacionales
1990. El 6 de junio en México se crea la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH)
2004. XIX Congreso Panamericano del Niño celebrado en Ciudad de México D. F.
195
TEORÍA CONSTITUCIONAL
2004. Declaración y Plan de Acción de México para Fortalecer la Protección Internacional de
los Refugiados en América Latina
2005. Abolición de la pena de muerte en México
2010. Naciones Unidas: XVI Conferencia sobre Cambio Climático (México)
14. EN RELACIÓN AL ESTADO:
14.1. DEFINA LAS DIFERENTES FORMAS DE ESTADO
Definiciones de los clásicos
1. Cicerón: Es una multitud de hombres ligados por la comunidad del derecho y de la utilidad.
2. San Agustín: Es una reunión de hombres dotados de razón y enlazados en virtud de la común
participación de las cosas que aman.
3. J. Bodino: Es un conjunto de familias y sus posesiones comunes gobernadas por un poder de
mando según la razón.
4. F. C. von Savigny: Es la representación material de un pueblo.
5. I. Kant: Es una variedad de hombres bajo leyes jurídicas.
6. F. Oppenheimer: Es la institución social impuesta por el grupo victorioso al derrotado, con el
propósito de regular su dominio y de agruparse contra la rebelión interna y los ataques del exterior.
7. F. Lasalle: El Estado es la gran asociación de las clases pobres.
8. T. Hobbes: Una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos realizados entre
sí, ha sido instituida por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y medios de
todos, como la juzgue oportuno, para asegurar la paz y la defensa común.
9. L. Duguit: Es una corporación de servicios públicos controlada y dirigida por los gobernantes.
10. G. W. F. Hegel: El Estado es la conciencia de un pueblo.
11. H. Grocio: La asociación perfecta de hombres libres unidos para gozar de sus derechos y para
la utilidad común. Es la asociación política soberana que dispone de un territorio propio, con una
organización específica y un supremo poder facultado para crear el derecho positivo.
Definiciones de tratadistas modernos
1. Jellinek: Es una asociación de hombres sedentarios dotada de un poder de mando originario.
2. Bluntschli: Es la personificación de un pueblo.
3. Spengler: El estado es la historia considerada sin movimiento. La historia es el Estado pensado
en el movimiento de influencia.
4. Kelsen: El Estado es el ámbito de aplicación del derecho.
196
TEORÍA CONSTITUCIONAL
El Estado es el derecho como actividad normativa.
El derecho es el Estado como una actividad normada.
"En el Estado alcanza su personalidad jurídica."
5. Carré de Malberg: Es la comunidad política con un territorio propio y que dispone de una
organización.
Es la comunidad de hombres sobre un territorio propio y organizados en una potestad superior de
acción y coerción.
6. Adolfo Posada: Son los grupos sociales territoriales con poder suficiente para mantenerse
independientes.
7. Herman Heller: El Estado es la conexión de los quehaceres sociales. El poder del Estado es la
unidad de acción organizada en el interior y el exterior. La soberanía es el poder de ordenación
territorial exclusiva y suprema.
8. Herman Heller: El Estado es la organización política soberana de dominación territorial. Es la
conexión de los poderes sociales.
9. Groppali: Es la agrupación de un pueblo que vive permanentemente en un territorio con un
poder de mando supremo representado éste en el gobierno.
10. Max Weber: El Estado es la coacción legítima y específica. Es la fuerza bruta legitimada como
"última ratio", que mantiene el monopolio de la violencia.
11. Definición ahistórica: Estado es la forma política suprema de un pueblo.
Tipos y formas de Estado
Una primera y clásica clasificación de los Estados hace referencia a la centralización y
descentralización del Poder, diferenciándose entre Estados unitarios y Estados de estructura compleja,
siendo estos últimos, generalmente, lasfederaciones y las confederaciones, así como otros tipos
intermedios.
El Derecho Internacional da también otra clasificación de los Estados según su capacidad de obrar en
las relaciones internacionales:
1. Por un lado están los Estados con plena capacidad de obrar, es decir, que puede ejercer todas
sus capacidades como Estado soberano e independiente. En este caso se encuentran casi todos los
Estados del Mundo.
2. Por otro lado se encuentran aquellos Estados con limitaciones en su capacidad de obrar por
distintas cuestiones. Así, dentro de esta tipología se puede observar, a su vez, una segunda
clasificación de éstos:
197
TEORÍA CONSTITUCIONAL
2.a) Estados neutrales. Aquellos que se abstienen en participar en conflictos internacionales. Esta
neutralidad se ha ido adaptando en función de:
2.a.1) Si posee neutralidad absoluta por disposición constitucional. Es el caso de Suiza.
También Suecia entre 1807 hasta 1993 mantuvo una neutralidad absoluta en asuntos internacionales.
2.a.2) Si es un país neutralizado. Son Estados neutrales respecto de alguien y de algo concreto. Es
una neutralidad impuesta por un tratado internacional, una disposición constitucional o por sanción
internacional. Fue el caso de Austria, que en 1956, tras la retirada de las fuerzas ocupantes
de Francia, Reino Unido, Estados Unidos y la URSS, éstas redactaron una constitución donde se
dispuso que Austria debía ser neutral respecto a las cuatro fuerzas firmantes.
2.b) Estado soberano que renuncia a ejercer sus competencias internacionales. Son Estados
dependientes en materias de relaciones internacionales. Suele ser el caso de microestados que dejan
o ceden las relaciones internacionales a un tercer Estado, bien circundante, bien con las que
mantenga buenas relaciones. Es el caso de San Marino, que encomienda las relaciones
internacionales a Italia; de Liechtenstein, que se la cede a Suiza, o Mónaco a Francia.
2.c) Estado libre asociado. Es un Estado independiente pero en el que un tercer Estado asume una
parte de sus competencias exteriores, así como otras materias tales como la defensa, la economía o
la representación diplomática y consular. Es el caso de Puerto Rico respecto a Estados Unidos.
2.d) Estados bajo administración fiduciaria. Son una especie de Estado tutelado de una forma parecida
a lo que fueron los Estados bajo mandato, no posibles actualmente, y bajo protectorado. La Sociedad
Internacional protege o asume la tutela de ese Estado como medida cautelar o transitoria en tiempos
de crisis. Fue el caso de Namibia hasta 1998.
2.e) Estados soberanos no reconocidos internacionalmente. Son Estados soberanos e independientes
pero al no ser reconocidos por ningún otro tienen muy limitada su capacidad de obrar. Puede no ser
reconocido bien por una sanción internacional, bien por presiones de un tercer país (caso de Taiwán,
no reconocido por evitar enfrentamientos con la RP China, aunque mantiene una gran actividad
internacional), bien por desinterés (caso de Somalilandia). Otro caso referente a esto fueron
los bantustanes, únicamente reconocidos por Sudáfrica y rechazados por el resto de la Comunidad
Internacional.
15. REFERENTE AL GOBIERNO:
15.1. EXPLIQUE CADA FORMA DE GOBIERNO
198
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Forma de gobierno, forma de Estado y sistema político
Los términos forma de gobierno y modelo de gobierno son empleados usualmente, aunque de forma
impropia, para referirse al concepto de forma de Estado o modelo de Estado: propiamente este último
no sólo comprende el poder, sino además el territorio y la población. Las distintas formas clásicas de
clasificar las formas de Estado (federal, confederal, regional) también se suelen denominar formas de
gobierno en los textos políticos y filosóficos por la contracción lingüística "forma de gobierno del
Estado" y "forma política del Estado" en "forma del Estado".
Por su parte, la expresión forma política del Estado se utiliza incluso en textos constitucionales para
designar la forma de gobierno.
También se utilizan con ambigüedad estos términos frente al de sistema político que alude también a
la estructura y funcionamiento de los poderes públicos. No obstante, mientras que una forma de
gobierno (o sistema de gobierno o régimen político) es una manera de ejercitar los distintos tipos de
poder por parte del gobierno, y una estructura de gobierno es la forma en la que se organiza dicho
poder; un sistema político es el sistema en el que se encuentra inmerso dicho poder y en el cual ha de
desenvolverse para conseguir su objetivo. Entendido así, el concepto forma de gobierno posee una
connotación más estática y simple pues se refiere aisladamente a las instituciones de gobierno o al
resto de actores políticos que inciden sobre ellas, y no a la interdependencia del conjunto (sistema
político) y al proceso de toma de decisiones de gobierno, por su propia naturaleza más dinámico y
cambiante.
Clasificaciones clásicas de las formas de gobierno
No ha habido históricamente acuerdo en la determinación de las diferentes formas de gobierno o de
estado, desde la antigüedad clásica hasta la Edad Contemporánea:
Platón
la forma perfecta, aristocracia o gobierno de los filósofos;
las formas degeneradas: timocracia u oligarquía de los ricos (timé: honor; oligos: unos
pocos), democracia de las masas (demos: el pueblo) y tiranía de un usurpador.
Aristóteles, que mezcla un criterio numérico (atendiendo al número de personas que ejercen el
poder) y un criterio cualitativo (atendiendo al bien público)
formas puras o perfectas: monarquía, aristocracia y democracia;
formas impuras o corruptas: respectivamente degeneradas de las
perfectas: tiranía, oligarquía y demagogia.
199
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Polibio define la forma de gobierno mixto o gobierno constitucional que combina las tres formas
puras aristotélicas en un sistema de equilibrio de poderes, y que estarían representadas en las
instituciones romanas: consulado, el senado y los comicios. La ruptura del equilibrio hace caer en la
sedición o la tiranía. Esta definición sería seguida por el pensamiento político medieval y de comienzos
de la Edad Moderna (Tomás de Aquino, Dante, Padre Suárez)
Maquiavelo, en El Príncipe (1513), sólo reconoce dos formas: todos los Estados o son
Repúblicas o son Principados; pero también utilizó la historia de la Roma antigua para recomendar un
gobierno mixto de las tres formas políticas clásicas en su Discurso sobre la Primera Década de Tito
Livio.
Montesquieu (Del Espíritu de las Leyes, 1748) modifica la clasificación aristotélica con la
distinción entre monarquía, despotismo y república; y dentro de ésta entre democracia y aristocracia.
El gobierno republicano es aquel en que el pueblo, en cuerpo o solo parte de él, ejerce la potestad
soberana[...]
el monárquico es aquel en que gobierna uno solo, pero con arreglo a leyes fijas y establecidas[...]
el despótico es aquel en que uno solo, sin ley ni regla, lo dirige todo a voluntad y capricho`[...]
la república en donde[...] el poder soberano está en manos de parte del pueblo[...] tiene una
aristocracia[...]
En los Estados populares, es decir, en las repúblicas democráticas, se necesita el resorte de la virtud.
La moderación es el alma de los gobiernos aristocráticos; mas entiéndase que me refiero a la que está
fundada en la virtud, no a la que nace de la cobardía o pereza del alma[...] En cambio en las
monarquías la política produce las mayores cosas con la menor virtud posible.
Rousseau distingue democracia, aristocracia y monarquía, como Aristóteles, pero sentencia
que se confunden en su ejercicio.
Kant distingue más bien entre formas de soberanía, ya en el contexto histórico de la Revolución
francesa.
El pensamiento político marxista se centra en el componente de la clase social del Estado
como superestructura jurídico política que justifica y asegura la posición de las clases dominantes y las
relaciones sociales de cada modo de producción(esclavista, feudal, capitalista). En la época
contemporánea habría formas de estado democrático-burgués y distintas formas de estado
autoritario o dictatorial, como las dictaduras fascistas. Como forma de transición hacia una teórica
sociedad comunista (sin clases) se postula la existencia de la dictadura del proletariado.
Hannah Arendt introdujo la oposición entre totalitarismo y pluralismo.
200
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Juan José Linz distinguió, dentro de las formas de gobierno dictatoriales o no democráticas,
entre autoritarismo y totalitarismo.
Clasificación de las formas de gobierno actuales
Repúblicas
Una república es la forma de gobierno en la que el jefe del estado no es un monarca, sino un cargo
público cuyo ocupante no tiene derecho por sí mismo a ejercerlo, sino que lo ha obtenido mediante un
procedimiento de elección pública y está sometido al escrutinio público –ambas cosas en teoría–, y su
denominación es compatible con sistemas unipartidistas, dictatoriales y totalitarios. Aunque
el republicanismo identifica como valores republicanos los de la Revolución francesa (libertad, igualdad
y fraternidad), no es posible identificar históricamente república con democracia o igualdad ante la
ley o con la elección de todos los cargos de forma democrática. Desde el propio nacimiento del
concepto en la Edad Antigua, con la República romana.
Repúblicas parlamentarias
El parlamentarismo es un sistema de organización política en la que la rama ejecutiva del gobierno
depende del apoyo directo o indirecto del parlamento, a menudo expresado por medio de un voto de
confianza. El poder ejecutivo de las repúblicas parlamentarias proviene y depende del poder
legislativo; el jefe de gobierno (llamado “primer ministro”) a veces es el líder del partido o coalición con
mayor representación en el parlamento o cuerpo legislativo. Existe también un jefe de Estado
independiente (llamado “presidente” con poderes limitados, simbólicos o meramente ceremoniales).
Repúblicas presidencialistas
Los sistemas presidencialistas tienen una clara soberanía y separación de poderes de gobierno; el
ejecutivo es elegido de manera independiente de la rama legislativa, la cual a menudo se conoce como
“congreso”. El jefe de gobierno es a la vez jefe de Estado (llamado “presidente”) y por tanto no existe el
cargo de primer ministro.
Repúblicas semipresidencialistas
201
TEORÍA CONSTITUCIONAL
En los sistemas semipresidencialistas existe un primer ministro (jefe de gobierno) y un presidente (jefe
de Estado), el poder ejecutivo es compartido o "bicéfalo". A diferencia de los sistemas parlamentarios
el presidente no es una figura ceremonial, sino que posee algunos poderes ejecutivos y se encarga de
algunas áreas del gobierno. El presidente a menudo se elige de manera separada de la rama
legislativa.
Repúblicas unipartidistas
Las repúblicas unipartidistas son estados en los que un partido único tiene todo el poder en el gobierno
o estados en que la estructura del partido es a la vez la estructura del gobierno y que no permiten la
creación de otros partidos (o si existen otros partidos, tienen una representación muy limitada). En
los estados apartidistas no se permite la creación de ningún partido político.
Monarquías
Las monarquías son sistemas de gobierno en que la jefatura del estado es personal, vitalicia y
designada según un orden hereditario (monarquía hereditaria), aunque en algunos casos se elige, bien
por cooptación del propio monarca, bien por un grupo selecto (monarquía electiva -las monarquías de
los pueblos germánicos o la primitiva monarquía romana-).
Las formas de monarquía, tal como se sucedieron históricamente en Europa Occidental entre la Edad
Media y la Edad Moderna, fueron la monarquía feudal (durante la Plena Edad Media), la monarquía
autoritaria (desde la crisis bajomedieval) y la monarquía absoluta (desde el siglo XVII). La crisis del
Antiguo Régimen significó, en su aspecto político, su sustitución por repúblicas o por formas de
monarquía con poderes limitados: la monarquía parlamentaria que se desarrolló con la Revolución
inglesa y las monarquías constitucionales que se desarrollaron en el continente europeo. La diferencia
inicial consistía en que mientras la monarquía parlamentaria inglesa –cuya tradición consuetudinaria
determinó que no hubiera un único documento que puediera denominarse constitución escrita– ponía
el poder esencial en manos del parlamento, en la monarquía constitucional los textos
constitucionales determinaban más o menos explícitamente la cuestión de la soberanía, pudiendo
atribuirla sin más a la nación (soberanía nacional) o al pueblo (soberanía popular) o establecer un
cierto grado de soberanía compartida entre el rey y el parlamento. En cuanto a la institución
parlamentaria, tanto en las monarquías parlamentarias como en las constitucionales, era elegida
inicialmente mediante sufragio censitario por un cuerpo electoral de definición cada vez más amplia,
202
TEORÍA CONSTITUCIONAL
hasta llegar al sufragio universal masculino a finales del siglo XX. El fortalecimiento del control
parlamentario de la actividad del gobierno e incluso de su mismo nombramiento fue haciéndose
indistinguible en ambas monarquías, de modo que desde el siglo XX no hay diferencias significativas
entre ellas; al tiempo que se han reducido en importancia las diferencias existentes con los sistemas
republicanos democráticos.
Monarquías constitucionales o parlamentarias
Tanto en las monarquías constitucionales como en las monarquías parlamentarias actuales, el
monarca, aun manteniendo su posición como el jefe de estado, tiene poderes muy limitados o
meramente simbólicos o ceremoniales. El poder ejecutivo es ejercido en su nombre por el gobierno,
dirigido por un jefe de gobierno, primer ministro o presidente del gobierno. Éste es nombrado a través
de procedimientos fijados por la ley o la costumbre, que en la práctica significan el nombramiento del
líder del partido o coalición con mayor representación en un parlamento o cuerpo legislativo elegido
democráticamente.
Reinos de la Mancomunidad Británica de Naciones
Los reinos de la Mancomunidad Británica de Naciones (Commonwealth of Nations) son aquellos de
este grupo de estados que reconocen como jefe de estado al rey de Inglaterra, actualmente la
reina Isabel II, que toma en esos países el título correspondiente (p. ej. reina de Australia, reina de
Canadá, etc.). La reina designa un Gobernador-General como representante suyo con poderes
ejecutivos limitados y ceremoniales para cada uno de esos estados (excepto para el Reino Unido). El
primer ministro es el jefe de gobierno de la rama ejecutiva de cada uno de los estados del Reino de la
Mancomunidad Británica de Naciones, el cual proviene del cuerpo legislativo como líder del partido o
coalición con más representación, y son monarquías constitucionales y sistemas parlamentarios.
Monarquías constitucionales con fuerte poder regio
También llamadas monarquías semiconstitucionales porque, a pesar de regirse por un texto
constitucional y poseer instituciones legislativas elegidas, judiciales con mayor o menor independencia
y un ejecutivo dirigido por un primer ministro; el monarca conserva poderes significativos, que puede
utilizar a discreción, y control sobre todos los poderes, de forma en cierto modo similar a como se
ejercía el poder monárquico con una carta otorgada.
203
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Monarquías absolutas
Las monarquías absolutas son regímenes monárquicos en los que el monarca tiene el poder absoluto
del gobierno.
Otras denominaciones para formas de gobierno
Teocracias
Son gobiernos sin separación de poderes entre la autoridad política y la religiosa. Su cuerpo legislativo
está supeditado a la legislación interna de la religión dominante, la sharia en el mundo islámico, o
el derecho canónico en la Ciudad del Vaticano.
Irán; se combina la forma presidencialista con la teocracia. Un líder religioso es el responsable
de la política del Estado.
Ciudad del Vaticano; el papa es elegido por un grupo de cardenales de diversas regiones del
mundo designados o aprobados por sus predecesores.
Juntas militares
Gobiernos formado exclusivamente por altos mandos de las fuerzas armadas de su Estado:
Formas en transición y estados fallidos
El término estado fallido es empleado por periodistas y comentaristas políticos, para describir
un Estado soberano que se considera, ha fallado en la garantía de servicios y garantías básicos. Con
el fin de hacer más precisa la definición, el centro de estudio Fund for Peace ha propuesto los
siguientes parámetros:
Pérdida de control físico del territorio, o del monopolio en el uso legítimo de la fuerza.
Erosión de la autoridad legítima en la toma de decisiones.
Incapacidad para suministrar servicios básicos.
Incapacidad para interactuar con otros Estados, como miembro pleno de la comunidad
internacional.
204
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Por lo general, un Estado fallido se caracteriza por un fracaso social, político y económico,
caracterizándose por tener un gobierno tan débil o ineficaz, que tiene poco control sobre vastas
regiones de su territorio, no provee ni puede proveer servicios básicos, presenta altos niveles
de corrupción y de criminalidad, refugiados y desplazados, así como una marcada degradación
económica.
15.2. ¿QUÉ ES LA DEMOCRACIA EN EL CONSTITUCIONALISMO MEXICANO?
Desde mi punto de vista no existe la democracia en México, cuando el manual de procedimientos
electorales es una norma constitucional, tal vez lo único que deba recriminarse al constituyente del
1857 sea la adopción del voto indirecto para la elección tanto del Presidente de la República, cómo de
los diputados y de los mismos Presidente y Ministros de la Suprema Corte de Justicia. El 16 de octubre
de 1857 Francisco Zarco e Ignacio Ramírez dieron una enconada pelea en contra de esta aberración:
"(la elección indirecta) - dice Zarco - es un artificio para engañar al pueblo para hacerlo creer que es
elector y empleándolo en crear una especie de aristocracia electoral".
El Nigromante despotricaba entonces: "con la elección directa, el pueblo errará o acertará, pero el
resultado será la expresión de su voluntad...la indirecta lo proclama soberano pero lo declara
imbécil...el pueblo no influirá en las elecciones, serán dirigidas por los cabecillas de partido, por lo
intrigantes, por los que piden y prometen empleos...en la elección indirecta hay equivocaciones, pero
de mala fe porque no se busca aptitud sino compromisos".
Ocampo remataba infructuosamente: "La fórmula del despotismo consiste en decir ‘solo yo soy sabio’
‘solo yo soy bueno y los demás deben obedecer en razón de su inferioridad’, mientras los demócratas
dicen ‘todos saben algo, todos son normalmente buenos’. Fácil es ver la aplicación que esto tiene en la
cuestión. Si el pueblo yerra alguna vez, bien, esto no es motivo para arrancarle sus derechos, es el
dueño de la casa y pondrá a administrarla a quien juzgue mas a propósito (aplausos)”.
Como producto del movimiento armado de 1910-17, el constituyente de Querétaro, a una propuesta
de Venustiano Carranza, generó una nueva Constitución, en donde sin crítica razonada a la del 1857
modificó radicalmente sus principios democráticos, es decir: la Constitución de 1917 consagra el
presidencialismo que padecemos, mismo que determina el tipo de cambio, establece la política fiscal,
acuerda con la Banca Internacional, fija salarios y precios, hace leyes, firma tratados con el exterior,
controla los procesos electorales, en fin, que al otorgar facultades omnímodas a una sola persona deja
al pueblo inerme ante la arbitrariedad.
205
TEORÍA CONSTITUCIONAL
16. ATENDIENDO LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO:
16.1. HAGA UNA EXPLICACIÓN CRONOLÓGICA DE LAS DIFERENTES CONSTITUCIONES MEXICANAS.
Datos generales de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 1917
Nombre: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Fecha de Aprobación: 31 de enero de 1917
Fecha de Promulgación: 5 de febrero de 1917
Lugar de Promulgación: Ciudad de Querétaro
Expidió: Congreso Constituyente
Publicación Oficial: Diario Oficial de la Federación
Número de artículos: 136
Número de modificaciones: 376
Se considera las soguientes como constituciones:
1. el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana y la Constitución Federal de los Estados Unidos
Mexicanos de 1824
2. las Bases y Leyes Constitucionales (1835-1836) y las Bases orgánicas de 1843
3. el Acta Constitutiva y de Reformas de 1847
4. la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857
5. la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917
Desde la Constitución de Apatzingán, la cual señalaba la soberanía popular y derechos humanos en
su parte dogmática, y establecía los fundamentales órganos estatales supremos como el Congreso,
Gobierno y Tribunal de Justicia mexicanos en su parte orgánica; sin embargo fue vaga e inoperante.
La constitución de 1824, se empieza por las críticas que se le hicieron de ser una copia de la
norteamericana con algunas tradciones españolas para hacerla mexicana. Emilio Rabasa en lugar de
criticarlo, aplaude el acopio de las ideas más avanzadas del pensamiento liberal del siglo XVIII y las
mejores doctrinas constitucionales. Por lo tanto su mayor aportación al constitucionalismo mexicano es
el hacer a México una República Representativa y Popular.
Como razones para instituir el federalismo, Rabasa nos da 2 principales: primero que nada la
influencia de Estados Unidos que siendo el primer país en independizarse de Europa instituyó su
federalismo desde tiempos remotos; y en segundo lugar, el hecho de que México estuviera sometido al
centralismo español por tantos años, y que en la constitución de Cádiz se incluyeran las tesis de
Rousseau y Montesquieu.
206
TEORÍA CONSTITUCIONAL
La constitución de 1824 instituyó a México como país independiente y soberano, sin embargo Emilio
Rabasa destaca la pugna interna por el federalismo liberal vs. El centralismo conservador que se dio
en esa época.
A la caída del federalismo a manos de Antonio López de Santa Anna que junto con los seguidores
conservadores hicieron que México regresara a un centralismo irresponsable ante el pueblo,
reeligiéndose 11 veces como presidente de la nación. Sin embargo, “su Alteza Serenísima” al ser
tomado prisionero durante el conflicto con Texas, intercambió la independencia de ese territorio por su
vida.
En contraposición a Santa Anna se encuentra Valentín Gómez Farías, vicepresidente de México, puso
gran interés en materia educativa, eclesiástica, de prensa, y demás temas de corte liberal. De todas
maneras, Gómez Farías se hizo de enemigos, y la facción conservadora apoyó nuevamente a Santa
Anna como la única salvación para México. Se destacan posteriormente las Bases Orgánicas de 1843
que ponen fin a las 7 leyes constitucionales, y que no sólo se limitó a reorganizar la nación, sino que
se formuló un nuevo ordenamiento constitucional. Así desapareció el supremo poder conservador,
aunque aún con bases de corte central.
El mismo Santa Anna al ver la situación en la que vivía México enfrentando invasiones, el intento de
secesión yucateca y la guerra de los pasteles, se pronunció liberal, federalista y en contra de toda
monarquía. Se convocó a un nuevo congreso constituyente, el cual decidió reestablecer la constitución
de 1824 y su Acta Constitutiva, añadiéndole también un Acta Constitutiva y de Reformas. Destaca en
este acto Mariano Otero que, con su voto particular, logró las reformas a la constitución, entre otras la
federalización del juicio de amparo y otras garantías del ciudadano mexicano que hasta la fecha son
vigentes.
México continuaba en conflicto, la anexión de Texas y otros estados a Estados Unidos redujeron a
México por una indemnización de 15 millones de pesos y provocaron mayo desestabilidad nacional.
Santa Ana fue removido de su cargo para 1857. En aras del plan de Ayutla se creó un nuevo congreso
constituyente que se enfrentó a dos cuestiones principales: definir el nuevo ordenamiento
constitucional o reinstaurar el del 24; y por otra parte el asunto de la libertad religiosa. En primer
término se decidió la creación de un nuevo ordenamiento sin volver al de 1824, y la libertad religiosa
se plasmó en el proyecto del art. 15 después de muchos y difíciles debates.
Según Emilio Rabasa, el constituyente del 57 ha sido el más ilustrado de nuestra historia política,
tomando en cuenta las teorías de Hobbes, Locke, Rousseau, filósofos griegos y políticos romanos,
entre otros. A parte de los pensadores extranjeros, también se citaron pensadores mexicanos como
Miguel Ramos Arizpe o José María Luis Mora. En resumen, el contenido final de esta nueva
constitución se puede dividir en 5:
207
TEORÍA CONSTITUCIONAL
1. los derechos del hombre: establecidos en los primeros 34 artículos, y que se resumen en que
“los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales”.
2. soberanía nacional: reside esencial y originariamente en el pueblo.
3. sistema unicameral: el Poder Legislativo se encontraba depositado en una sola asamblea,
atendiendo a que el senado estaba descreditado y sólo alentaba el proceso de formación de leyes.
4. el amparo: para resolver las controversias en las que se violen los derechos del hombre por la
autoridad.
5. juicio político: se crearon procesos para enjuiciar a servidores públicos para asegurar su
responsabilidad.
Esta constitución contenía todos los elementos liberales del siglo XIX, y tendía a ser conciliatoria y se
le identifica como progresista.
La última parte de este escrito trata sobre la Constitución de 1917. Esta se considera una nueva
constitución y no una reforma de la de 1857 ya que si bien conserva sus principios de soberanía
popular, forma de gobierno y división de poderes, adicionó los valores y principios revolucionarios
mexicanos, y de acuerdo a éstos creó instituciones económicas y sociales a beneficio del pueblo.
Un dato que considero desafortunadamente interesante, es el hecho de que, como comenta Rabasa,
parece ser característico de las grandes revoluciones el devorar a sus propios líderes. En Francia lo
sufrieron Marat, Dantón, Robespierre; en Rusia, Trotsky; en México, fueron Villa, Zapata, Carranza y
Obregón.
En síntesis, el contenido de esta constitución fue el siguiente:
1. las garantías individuales de la constittución de 1857
2. las reformas políticas concernientes al Ejecutivo en el que suprimió al vicepresidente y prohibió
la reelección.
3. las adiciones sociales a los artículos 3°, 27°, 123° y 130°.
Emilio Rabasa nos propone una nueva manera de ver la historia de México desde la perspectiva
política de las constituciones, la cual me intrigó y interesó ya que nunca podemos saber bien a fondo
cuales son las razones detrás de los cambios sociales, y Rabasa no sólo se limita a mencionar las
reformas a nuestra política, sino también a investigar los ideales y móviles detrás de ellas.
17. SEGÚN JORGE CARPIZO, CÓMO SE INTEGRA LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS.
208
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Como señala Jorge Carpizo: “La constitución de un Estado esta integrada por decisiones
fundamentales, en conjunto, y no pueden ser tocadas por los poderes estatales”.
El Doctor Jorge Carpizo, señala que los principios esenciales de la Constitución, son además de la
idea de soberanía, la división de poderes, el sistema federal, el sistema representativo, la supremacía
del estado sobre las iglesias y la existencia del juicio de amparo como medio fundamental de control
de la constitucionalidad, la existencia de los Derechos Humanos.
Carpizo señala que la Constitución puede ser contemplada desde dos ángulos, como una Constitución
material y como una Constitución formal. La Constitución material será el contenido de derechos que
tenemos los hombres frente al Estado, esa organización, atribuciones y competencias están en la
Constitución, es el contenido mismo de la Constitución. Desde el punto de vista formal, es el
documento donde están estas normas constitucionales, las cuales solamente se pueden modificar por
un procedimiento especial.
Por lo que se muestra intransigente ante las dispociiciones petreas de la constitución, criticando el
sistema liberal por la parte dogmática, y el sistema presidencialista, “cuando la constitución se está
violentando abiertamente, el costo para los transgresores es mayor”, lo que nos da que el modelo
liberal es inadecuado en este aspecto para la situación política, ya que dio como resultado una puerta
de escape para el poder ejecutivo para suspender, en la práctica, los derechos consignados en la
constitución.
18. DE EL FUNDAMENTO JURÍDICO DONDE SE DEFINEN LOS LÍMITES TERRITORIALES DEL ESTADO DONDE
USTED VIVA. DEBE SER UN FUNDAMENTO JURÍDICO PERO EXACTO EN SU DELIMITACIÓN TERRITORIAL. SI ES
NECESARIO, HAGA UN COMENTARIO FINAL A SU RESPUESTA.
Según la constitución política de los estados unidos mexicanos:
Artículo 43. Las partes integrantes de la Federación son los Estados de Aguascalientes, Baja
California, Baja California Sur, Campeche, Coahuila de Zaragoza, Colima, Chiapas, Chihuahua,
Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, México, Michoacán, Morelos, Nayarit, Nuevo León,
Oaxaca, Puebla, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas,
Tlaxcala, Veracruz, Yucatán, Zacatecas y el Distrito Federal.
Artículo 47. El Estado de Nayarit tendrá la extensión territorial y límites que comprende actualmente el
Territorio de Tepic.
209
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Es necesario esclarecer la
Historia por las leyes y
Las leyes por la historia"
Montesquieu L’Esprit Des Lois
Contícuere omnes, inténtiqüe ora tenébant.
“callaron todos, y miraban atentamente”
La Eneida
Los pueblos son un producto histórico, un conjunto de formas sociales de conciencia, que se
configuran en función del recuerdo de luchas, de triunfos y derrotas que integran la tradición histórica,
política y cultural, que con los caracteres psicosomático generalizados en el grupo humano, perfilan la
fisonomía político social en el pueblo, que asume sus propios ideales, sus propias esperanzas, sus
propios anhelos, que lo empujan en la dinámica instintiva en busca de sus satisfactores, por los
caminos de la geografía, o de la cosmografía, podríamos afirmar en nuestra época, como aventura, o
en el devenir de su acción histórica como vívida novela.
Nayarit es un pueblo: un producto de historia y de geografía, de frustraciones y de anhelos, en lucha
constante por su autodeterminación, por su independencia, por su libertad y su soberanía.
Entró en escena el hombre:
¿Por las rutas del mar?
¿Por los desfiladeros de la sierra?
¿Por el Norte?
¿Por el Sur?
De todo hay indicios; llegó por una o por todas las rutas para entrar en relación con este ambiente en
que los tumbos del mar, las serpientes diamantinas de los ríos, la feracidad del suelo, y la furia del
Volcán y del Rayo, resumieron las corrientes del Norte y del Sur, del Oriente y del Occidente, para
crear el tipo de vocación a la universalidad, el Nayarita, dispuesto al trato con los demás hombres, Por
encima de rumbos, por encima de razas, por encima de creencias, producto de un Mestizaje que lo
conformó por naturaleza liberal.
210
TEORÍA CONSTITUCIONAL
El más absoluto respeto a la libertad e integridad humanas, a las creencias, la convivencia pacífica
con los vecinos, configuran el pensamiento que resume y enuncia aquel que por sus calidades de
sabio, prudente y buen gobernante de la tribu Cora, aquel Nahualí, (profeta o adivino),que por serlo de
veras dio origen al nombre de Nayarit, el caudillo visionario que opuso con fortitud la política como una
meta ante sus enemigos fronterizos con quienes tuvo que luchar y que dejó entre su pueblo la fuerza
inmarcesible de su doctrina, que dio a sus seguidores, a los Nayaritas, la firmeza para resistir el
embate de armas y culturas, pues hasta doscientos años después de la caída de Tenochtitlan lograron
los Españoles su entrada a la Sierra del Nayarit, que jamás fue conquistada.
Nuño de Guzmán, el calumniado heterodoxo, quiso hacer un reino con su Capital en Compostela; pero
víctima de la calumnia del fraile y el encomendero, se le arrancó la gloria y se le arrebata a este suelo
encuadrado por fuertes e incontrovertibles barreras naturales, a este pueblo de definida y franca
fisonomía, el poder político y religioso de la Capitalidad, que se arrancó de Compostela para asentarla
en Guadalajara.
Pero el Nayarita sigue en la elaboración de su propio perfil, su ansia de autodeterminación, de libertad
y de soberanía, pensando e incorporando en su marco, los altos valores que son ingredientes de su
conciencia social con mira a la grandeza de la patria; de la amargura de sus frustraciones, eleva el
verbo autorizado y candente de Francisco Severo Maldonado, obsesionado en que el hombre para ser
feliz ha de ser libre, de José Luis Verdía, que se encamina a una mejor comprensión de la libertad, a
una mejor organización de la sociedad, a una mayor grandeza y ecuménica interpretación de la Patria.
El Nayarita aspira y manifiesta en hechos sus anhelos; el indio Mariano el primero, lanza su reto al
poder avasallador dé la Colonia, Maldonado aporta sus ideas y las difunde en concurrencia con los
insurrectos de Dolores, y su hermano Rafael, con hombres de la tierra, supera las barreras
infranqueables de la geografía, para llevar el "tres de artillería" conque Hidalgo lucha
desesperadamente en Calderón.
En el suelo Nayarita se manifiesta la dinámica libertaria y por el número de heroicas acciones que
tiñeron con sangre nuestros campos, ocupa Nayarit el justo medio entre las entidades federativas.
Durante el apasionante transcurrir del volcánico siglo XIX, en que la geografía volcó su aventurera
andanza para hacernos victimas del destino manifiesto, de los suelos imperialistas y anafilibusteras
211
TEORÍA CONSTITUCIONAL
acechanzas, el Nayarita, el limpio, el auténtico, el que había ya fijado su rumbo con Maldonado, con
Verdía, con Prisciliano Sánchez por los caminos de la República, de la democracia, de la Federación y
del Liberalismo, hace alarde de su conciencia colectiva, que aflora por igual en liberales y
conservadores y sirve de señuelo para que demagógicamente, se utilice la bandera dé la
Independencia del Nayarit, igual por el tristemente célebre bandido Jalisciense Manuel Lozada en sus
andanzas depredatorias por estas tierras que constituían el 7° Cantón, por el General Porfirio Díaz
fracasado revolucionario de la Noria que vino a refugiarse con Lozada y que cuando llegó a la
Presidencia de la República tras la Revolución de Tuxtepec, se olvidó de su actitud proselitista de
1871, al abandonar la línea liberal, al renunciar a la Representación de los ideales Mexicanos y
rodearse de conservadores encubiertos y liberales aristocratizados que configuraron la máquina de
opresión popular que conocemos como la odiosa dictadura.
Es innegable el ideal independentista de los Nayaritas, que el integérrimo liberal General Don Ramón
Corona que se formó en Tepic a la sombra de su tío Don José Loreto, captó y pudo trasmitir clara,
diáfana, apasionadamente, al General Mariano Escobedo, en carta de 25 de mayo de mil ochocientos
setenta y tres, en la que desprendiéndose de toda idea de parcialidad y en bien sólo de los altos
intereses de la República afirma que "el deseo unánime y general de estos pueblos es independerse,
como resultado de las observaciones que de tiempo atrás vengo haciendo en el teatro mismo de los
acontecimientos".
Necesidades imperiosas de la defensa nacional, hicieron que el Benemérito Presidente Don Benito
Juárez declara Distrito Militar al 7° Cantón de Jalisco, figurando como su primer Gobernante
reconocido por todas las facciones, Don José Loreto Corona, durando la vigencia de este acuerdo
entre tanto durara, las necesidades que lo originaron; pero lograda la pacificación, el triunfo de la
República y del Partido Liberal, el Presidente Don Sebastián Lerdo de Tejada, con gran visión política
resistió la presión del Estado de Jalisco que pretendía a toda costa la reincorporación de su 7° Cantón
y mantuvo de hecho la Independencia de éste, por lo que en agradecimiento, se levantó por
suscripción popular un Monumento, que ferozmente mutilado y sin ningún sentido, se conserva en la
Plaza Principal de Tepic, como recuerdo borroso de aquellos hechos.
Pues el General Don Manuel González casi al concluir su período Presidencial, el que el doce de
diciembre de mil ochocientos ochenta y cuatro, dio firmeza jurídica a nuestra Independencia, al
declarar al Territorio de Tepic parte de la Federación, saldando compromisos de amistad y de familia
contraídos durante su gira política como Candidato al Gobierno de la República.
212
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Pero hubo de ser un movimiento popular, la Revolución Mexicana que plasmó en la Constitución
Política de mil novecientos diecisiete los ideales de todos los rumbos de la nación, la que elevara a
Nayarit al rango de Estado Libre y Soberano de Nayarit, por sobre las opiniones absurdas o mal
intencionadas, de los que pretendían seguir siendo “Jalisciense, gracias a la no retroactividad de
nuestras leyes", de los que alegaban desde los días de Lerdo de Tejada, que Nayarit no tenía los
elementos que lo hicieran viable como Estado, y de los que, en defensa de bastardos intereses o
dolidos de la orfandad de una aristocracia criolla que sufría un embate mortal con empuje de las
fuerzas populares de la Revolución y emboscados, formulaban su memorial para frustrar la vieja lucha
del pueblo, para abjurar de los ancestrales sentimientos del Nayarita y pedir la revocación de nuestra
Libertad y nuestra Soberanía, y regresarnos a la condición de Territorio Federal de que habíamos
salido, al cambiar el orden de cosas establecida por la Dictadura.
De lo anterior Occasio legis; En mil novecientos dieciocho, se promulga la Constitución Política del
Estado Libre y Soberano de Nayarit para regular la vida de la naciente Entidad, ya que el derecho es
un producto humano esencialmente social, una de las expresiones de la cultura, que se transforma a
la par del pueblo que lo crea y a su vez obra como fuerza organizadora, correspondiendo a la
transformación histórica y social del pueblo, en tanto que mantiene esa relación, pues de otra manera
se vuelve freno para el progreso y estorbo en las relaciones de la colectividad.
Afirma Stammler, que "El contenido concreto de un determinado orden jurídico solo se puede llegar a
conocer y a definir exactamente en su modalidad peculiar por el estudio de sus orígenes históricos" y
el maestro mexicano Miguel S. Macedo nos enseña que "Si ignoramos quienes fueron nuestros
antepasados, como pensaron sintieron y obraron, nos sentiremos sobrepuestos en nuestra propia
Patria y careceremos de la raigambre profunda que nos permita resistir los embates de pueblos mejor
unidos, con aspiraciones más homogéneas y más conscientes de su historia; pero es preciso que la
historia sea toda verdad y no leyenda de poesía y de mentida grandeza".
Estos son los antecedentes primordiales de nuestra Constitución de mil novecientos dieciocho,
expresión en que se plasma esa victoria histórica del Nayarita por su Independencia, por su Libertad y
por su Soberanía.
19. EXPONGA LA PROBLEMÁTICA DEL DERECHO DE AMPARO MEXICANO Y CUANDO MENOS HAGA 5
PROPUESTAS A 5 PROBLEMAS PREVIAMENTE DETERMINADOS.
213
TEORÍA CONSTITUCIONAL
LOS ANTECEDENTES DEL JUICIO DE AMPARO SE REMONTAN A LA PENÍNSULA DE YUCATÁN, BAJO UN
CONTEXTO NACIONAL DE PUGNA ENTRE CONSERVADORES Y LIBERALES, DILEMAS ENTRE CENTRALISMO Y
FEDERALISMO, INTENTOS SECESIONISTAS Y LA BÚSQUEDA DE UN CONTROL CONSTITUCIONAL DISTINTO AL
POLÍTICO PREDOMINANTE EN AQUELLA ÉPOCA.
LA CONSTITUCIÓN DE 1841 DE YUCATÁN, POR INICIATIVA DE DON MANUEL CRESCENCIO REJÓN,
ESTABLECIÓ UN ARTÍCULO DONDE SE RECONOCÍAN LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y, POR PRIMERA VEZ, SE
LES DENOMINÓ A ÉSTOS "GARANTÍAS INDIVIDUALES" Y SE LES DOTÓ DE UN MECANISMO JURÍDICO PARA
HACERLOS EXIGIBLES DE MANERA INDIVIDUAL Y REPARAR SUS VIOLACIONES: EL JUICIO DE AMPARO.
EL SISTEMA CONCEBIDO POR REJÓN ERA AMPLIO Y ESTABA DISEÑADO PARA IMPUGNAR NO SÓLO
VIOLACIONES DE GARANTÍAS INDIVIDUALES, SINO LA INFRACCIÓN DE CUALQUIER PRECEPTO
CONSTITUCIONAL, POR PARTE DE CUALQUIERA DE LOS PODERES LOCALES.
EL ACTA DE REFORMAS DE 1847, LA CUAL VINO A RESTAURAR LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1824,
DIO VIDA JURÍDICA AL JUICIO DE AMPARO A NIVEL FEDERAL. EN ESTAS REFORMAS QUEDARÍAN RETOMADOS
DOS PRINCIPIOS DE LA CONSTITUCIÓN YUCATECA: EL DE INICIATIVA O INSTANCIA DE PARTE AGRAVIADA Y EL
DE RELATIVIDAD DE LAS DECISIONES.
EL PROYECTO PRESENTADO POR DON MARIANO OTERO, LIMITADO A LA PROTECCIÓN DE LAS GARANTÍAS
INDIVIDUALES DE LIBERTAD, SEGURIDAD, PROPIEDAD E IGUALDAD, AMPLIADO RESPECTO DE VIOLACIONES DE
TODOS LOS PODERES FEDERALES Y LOCALES, PREVALECIÓ EN LA CITADA ACTA DE REFORMAS DE 1847,
MEDIANTE LA FÓRMULA JURÍDICA QUE ENCIERRA LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DEL JUICIO DE AMPARO TAL
COMO LOS CONOCEMOS HASTA NUESTROS DÍAS, AL OTORGARLE COMPETENCIA A LOS TRIBUNALES DE LA
FEDERACIÓN PARA PROTEGER A "CUALQUIER HABITANTE DE LA REPÚBLICA, EN EL EJERCICIO Y
CONSERVACIÓN DE LOS DERECHOS QUE LE CONCEDEN ESTA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES
CONSTITUCIONALES, CONTRA TODO ATAQUE DE LOS PODERES LEGISLATIVO Y EJECUTIVO, YA DE LA
FEDERACIÓN, YA DE LOS ESTADOS, LIMITÁNDOSE DICHOS TRIBUNALES A IMPARTIR SU PROTECCIÓN EN EL
CASO PARTICULAR SOBRE EL QUE VERSE EL PROCESO, SIN HACER NINGUNA DECLARACIÓN GENERAL
RESPECTO DE LA LEY O ACTO QUE LA MOTIVARE".
LA CONSTITUCIÓN DE 1857, REFLEJO FIEL DE LA IDEOLOGÍA INDIVIDUALISTA Y LIBERAL, CONSAGRÓ AL
INDIVIDUO Y SUS DERECHOS COMO EL OBJETO PRINCIPAL DE LAS INSTITUCIONES POLÍTICAS Y SOCIALES, LAS
CUALES DEBÍAN SUPEDITARSE AL RESPETO DE LOS PRIMEROS Y PROMOVER LA PROTECCIÓN, CONSERVACIÓN
Y DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD INDIVIDUAL. EN ESTE SENTIDO, INSTAURÓ LAS BASES DEL JUICIO DE
AMPARO Y SU REGLAMENTACIÓN BÁSICA QUE CONOCEMOS HASTA EL DÍA DE HOY.
EN ESTA CONSTITUCIÓN DESAPARECE EL CONTROL CONSTITUCIONAL MIXTO QUE ESTABLECIÓ EL ACTA DE
REFORMAS DE 1847, AL ELIMINAR EL CONTROL POR ÓRGANO POLÍTICO Y MANTENER SOLAMENTE EL
214
TEORÍA CONSTITUCIONAL
SISTEMA DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL POR VÍA Y ÓRGANO JURISDICCIONAL, BAJO LA COMPETENCIA DE
LOS TRIBUNALES FEDERALES PARA CONOCER DE VIOLACIONES A LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES Y
ATENDIENDO A LOS PRINCIPIOS DE INICIATIVA DE PARTE AGRAVIADA, SUBSTANCIACIÓN JUDICIAL DEL
PROCEDIMIENTO Y RELATIVIDAD DE LOS FALLOS.
LA CONSTITUCIÓN DE 1917 SE APARTA DEL SENTIDO INDIVIDUALISTA DE LA DE 57 Y TOMA UN SENTIDO
SOCIAL PREDOMINANTE. ES EN ÉSTA CUANDO EL JUICIO DE AMPARO APARECE COMO UN MEDIO DE CONTROL
CONSTITUCIONAL INTEGRAL A PARTIR DE LA TUTELA NO SÓLO DE LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES, SINO DEL
RÉGIMEN COMPETENCIAL ENTRE AUTORIDADES FEDERALES Y ESTADOS, MEDIANTE LA INCLUSIÓN DE LA
GARANTÍA DE LEGALIDAD.
ASÍ, EL OBJETIVO DEL JUICIO DE AMPARO SE CONSOLIDÓ, POR UN LADO, COMO UN MEDIO DE CONTROL
CONSTITUCIONAL, Y POR EL OTRO, COMO UN INSTRUMENTO PARA PROTEGER AL GOBERNADO FRENTE AL
PODER PÚBLICO.
El amparo tiene varias imperfecciones, destacando solo alguno de ellas:
El rezago en los tribunales.
El excesivo tecnicismo del amparo.
Oscuridad en los recursos.
El abuso ddel torgamiento de los amparos para efectos.
El abuso de las causales de improcedencia.
La figura de la inactividad procesal, cuando es un juicio del orden público.
La inutilidad de la presencia como part del Ministerio Público Federal.
El emlazaiento por edictos, por ser económicamente imposible para el quejoso.
La sustitución del cncepto de interés jurídico por el de interés legitimo.
La limitada concepción de autoridad.
Etc.
Propuestas
LOS DERECHOS HUMANOS COMO OBJETO DE PROTECCIÓN DEL JUICIO DE AMPARO
Uno de los cambios más importantes en cuanto al contenido de la Ley, es el relacionado con el objeto
de protección del juicio de amparo, ya que tradicionalmente se ha fijado en cuento a la protección de
las garantías individuales, sin embargo y con la finalidad de adecuar nuestro sistema jurídico al
derecho internacional, se propone ampliar el ámbito de protección, a los derechos fundamentales
215
TEORÍA CONSTITUCIONAL
reconocidos en los tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano.
De esta forma, se establece que los tribunales federales serán los encargados de resolver cualquier
controversia relativa a la trasgresión de los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas
para su protección por nuestra Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el
Estado mexicano sea parte.
Es importante destacar que desde el texto constitucional se establece claramente la materia de control
por parte de los tribunales de la Federación dentro del juicio de amparo, es decir, normas generales,
actos de autoridad y omisiones de éstas mismas cuando violen las referidas garantías y derechos
humanos reconocidos por nuestra Carta Magna.
Por ello, en esta iniciativa se propone incorporar en el texto del artículo 1º de la Ley de Amparo, una
disposición espejo de la norma constitucional antes referida.
Por la trascendencia de esta norma constitucional, es evidente que el juicio de amparo habrá de sufrir
una transformación de fondo y no sólo en cuanto a su denominación como “juicio de garantías”.
INTERÉS LEGÍTIMO
Desde la entrada en vigor de la Ley de Amparo vigente hasta la actualidad, en nuestro país ha regido
la regla que establece que para el inicio del juicio de amparo es necesaria la existencia de un interés
jurídico identificado con el derecho subjetivo.
Como consecuencia de lo anterior, ahora el contexto social es heterogéneo y cuenta con multiplicidad
de demandas que requieren ser atenidas. En estas condiciones nuevas, es insostenible exigir un
interés jurídico para acudir al juicio de amparo, pues se corre el riesgo de negar o impedir el acceso a
la justicia a reclamos con sustento.
En consonancia con la realidad política y social del país, se vuelve indispensable explorar un sistema
que permita abrir nuevas posibilidades de impugnación. La institución que se pretende regular en el
cuerpo de la ley es conocida como interés legítimo. Este tipo de interés cuenta con un desarrollo
amplio en el derecho comparado y en nuestro orden jurídico existen antecedentes del mismo.
En reforma a nuestra Carta Magna se introdujo al texto constitucional el interés legítimo en los
términos siguientes:
“Se prevé que para efectos del juicio de amparo tendrá el carácter de ‘parte agraviada’ aquella persona
que aduzca ser titular de un derecho o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue
que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su
esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico”.
Resulta claro que el interés legítimo permite constituir como quejoso en el amparo a aquella persona
que resulte afectada por un acto en virtud de, o la afectación directa a, un derecho reconocido por el
216
TEORÍA CONSTITUCIONAL
orden jurídico ―interés jurídico― o, cuando el acto de autoridad no afecte ese derecho pero sí la
situación jurídica derivada del propio orden jurídico. Por su amplitud, este criterio de legitimación debe
ser considerado a la luz de todas las hipótesis que puedan llegar a presentarse en el juicio. Por ello, se
propone acotarlo tratándose de los actos o resoluciones provenientes de los tribunales judiciales,
administrativos o del trabajo.
PLAZOS DE PROMOCIÓN DEL JUICIO DE AMPARO
El tema relativo a los plazos de promoción del juicio de amparo es de suma importancia, pues se
modifican por completo los supuestos de la ley en vigor. En términos generales se busca ampliarlos.
En cuanto a los plazos en lo particular, la regla general consistió en aumentarlo de quince a treinta
días y se establecieron como excepciones las siguientes: de cuarenta y cinco días tratándose del
amparo contra normas generales autoaplicativas; de dos años naturales cuando se trate de sentencias
condenatorias en un proceso penal o de actos de privación de los derechos agrarios, y en cualquier
tiempo, cuando se trate de ataques a la libertad personal fuera de procedimiento, deportación,
destierro, cualquiera de los prohibidos por el artículo 22 constitucional y la incorporación forzosa al
Ejército, Armada o Fuerza Aérea Nacionales.
Además de la simple ampliación de los plazos, la innovación más relevante tiene que ver con las
sentencias condenatorias en materia penal. La razón de su previsión es, ante todo, por el hecho de
que en el país han cambiado las circunstancias que hacían necesaria su falta de fijación, sobre todo en
lo que hace a la dificultad de obtener defensor o contar con las defensas adecuadas en el juicio de
amparo. En adelante, se contará con un plazo de dos años naturales para la promoción de amparo,
mismo que se estima más que suficiente para permitir una debida defensa pero, también, para lograr
una adecuada definición sobre la situación de las partes sometidas a un proceso penal.
MODERNIZACIÓN EN LA TRAMITACIÓN DEL JUICIO DE AMPARO (FIRMA
ELECTRÓNICA).
Hoy en día los dispositivos digitales ocupan un lugar central en prácticamente todos los ámbitos de la
actividad humana, su presencia ha tenido enormes repercusiones en los campos de la comunicación,
el gobierno, la investigación científica y la organización del trabajo.
En México existen muchas instancias, tanto del sector público como del privado, que ya utilizan
diversos medios electrónicos, y cuya aplicación ha simplificado por mucho el desarrollo de sus
actividades, por lo que uno de los objetivos de la presente iniciativa es, precisamente, trasladar las
experiencias positivas que ha venido generando el uso de las tecnologías de la información en otras
materias al ámbito de la impartición de la justicia constitucional.
217
TEORÍA CONSTITUCIONAL
De hecho, a raíz de la experiencia con el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el
Ejecutivo Federal presentó, con fecha 03 de septiembre de 2009, una iniciativa con proyecto de
decreto que propuso la reforma y adición -precisamente- a diversas disposiciones de la Ley de
Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, y cuyo objetivo es simplificar la actuación procesal de los órganos jurisdiccionales y
modernizar el sistema de impartición de justicia otorgando validez a las promociones judiciales que se
realicen a través de medios digitales como el correo electrónico y la firma electrónica, con los mismos
efectos jurídicos que los comunicados oficiales y las firmas autógrafas.
Por lo anterior, la homologación de los mecanismos con los que cuentan los órganos encargados de la
impartición de justicia es una de las preocupaciones primordiales de los que suscribimos la presente
iniciativa.
La presente iniciativa propone establecer que en los juicios de amparo todas las promociones puedan
hacerse por escrito, o bien, que la parte que así lo solicite expresamente pueda hacerlo vía electrónica
a través del uso de la Firma Electrónica, entendida ésta como el medio de ingreso al sistema
electrónico del Poder Judicial de la Federación, como opción para consultar, enviar y recibir
promociones, documentos, acuerdos, resoluciones, sentencias, comunicaciones y notificaciones
oficiales relacionadas con los asuntos competencia de los órganos jurisdiccionales, la cual producirá
los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa.
Con motivo de la utilización de este mecanismo, los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la
Federación deberán integrar un expediente físico y paralelamente un expediente electrónico. Para el
cumplimiento de esta disposición, los titulares de los órganos jurisdiccionales serán responsables
respecto de la digitalización de las promociones y los documentos que presenten las partes.
A través de la Firma electrónica podrán presentarse promociones electrónicas hasta veinticuatro horas
previas al día de su vencimiento. Así mismo, se establece que la presentación de las demandas o
promociones de término podrán hacerse también ante la oficina de correspondencia común respectiva.
Se señala que las resoluciones deben ser notificadas a más tardar dentro del tercer día hábil siguiente
al en que se hubiesen pronunciado y se asentará la razón que corresponda inmediatamente después
de dicha resolución. Sin embargo, se adiciona que las notificaciones podrán realizarse por vía
electrónica a las partes que expresamente así lo soliciten, y que previamente hayan obtenido la Firma
Electrónica.
En cuanto a las notificaciones por lista se establece que se fijará a primera hora de despacho del día
siguiente al de la fecha de la resolución en lugar visible y de fácil acceso, así como en el portal de
Internet del Poder Judicial de la Federación. Debe destacarse que, en caso de que alguna de las
partes del juicio, no se presentaren a oír la notificación personal, o no hubiesen generado la constancia
218
TEORÍA CONSTITUCIONAL
electrónica de la consulta de los expedientes respectivos, en tratándose de que las partes cuenten con
la firma electrónica, se tendrá por hecha.
Además, se prevén las notificaciones electrónicas, siempre que las partes así lo hayan solicitado
expresamente.
Las partes que cuenten con firma electrónica les será generada una constancia de la consulta
realizada, misma que acreditará que el usuario se hizo sabedor de una determinación judicial, la que,
por una parte, el órgano jurisdiccional digitalizará para el expediente electrónico y, por la otra, hará una
impresión que agregará al expediente físico correspondiente como constancia de notificación para que
surta todos los efectos legales correspondientes.
De igual manera se prevé que el quejoso y el tercero perjudicado podrán autorizar para oír
notificaciones a cualquier persona que tenga capacidad legal, quienes además podrán interponer por
escrito, o vía electrónica a través del uso de la Firma Electrónica, los recursos y demás actos
procesales que procedan, pero, en estos casos, el quejoso o tercero perjudicado deberá comunicar al
órgano jurisdiccional las limitaciones o revocación de facultades del uso de su clave, toda vez que la
utilización de la misma, equivale a la firma autógrafa de quien siendo parte del juicio lleva a cabo
cualesquiera de las referidas promociones.
Por lo que hace a las notificaciones dirigidas al titular del Poder Ejecutivo Federal, se prevé que
puedan ser llevadas a cabo mediante el uso de la Firma Electrónica.
Se propone establecer que las autoridades responsables y a las autoridades que tengan el carácter de
terceros perjudicados que hayan solicitado el uso de la firma electrónica, la primera notificación les sea
entregada por oficio escrito, o bien, cuando el domicilio se encuentre fuera del lugar del juicio, se hará
por correo, en pieza certificada con acuse de recibo, o a través de la firma electrónica, en el entendido
de que éste último supuesto solamente operará en los casos en los que así se hubiere solicitado
expresamente.
En este orden de ideas, también se establece la obligatoriedad para las autoridades responsables que
cuenten con la firma electrónica, de ingresar al sistema de información electrónica todos los días, a fin
de obtener su constancia de consulta electrónica respectiva en un plazo máximo de dos días a partir
de que el órgano jurisdiccional la hubiere enviado, salvo las determinaciones dictadas en el incidente
de suspensión que será en el plazo de veinticuatro horas. Se entiende generada la constancia de
consulta electrónica cuando el sistema de información electrónico produzca el aviso de la hora en que
se recupere la determinación judicial correspondiente, contenida en el archivo electrónico.
La iniciativa también establece medidas para evitar que la autoridad responsable, o bien, el quejoso o
tercero perjudicado se abstengan de ingresar al sistema con el fin de no generar la constancia de
consulta, para lo cual se propone facultar al órgano jurisdiccional para tener por hecha la notificación
219
TEORÍA CONSTITUCIONAL
en esos casos, o bien, en asuntos que por su especial naturaleza así lo requieran, ordenar que las
notificaciones se hagan por conducto del actuario, quien además, hará constar en el expediente
cualquiera de las situaciones anteriores.
Como se dijo anteriormente, uno de los principales aspectos que motivan este aspecto de la iniciativa
es promover la simplificación de la actuación procesal tanto para los órganos jurisdiccionales como
para los usuarios del sistema de impartición de justicia como una medida que contribuya a la
desregulación. Por ello, se prevé que en aquellos asuntos en los que por su especial naturaleza, las
autoridades responsables consideren que pudiera alterarse su normal funcionamiento, como por
ejemplo en tratándose de altas cargas de trabajo debidamente justificadas por la presentación de
demandas masivas podrán solicitar al órgano jurisdiccional la ampliación del término de la consulta.
Finalmente, como un mecanismo complementario que permitirá la agilización del procedimiento y la
forma en la que intervienen las autoridades señaladas como responsables en tratándose de amparo
contra normas generales se establece que en el caso de las autoridades que hubieren intervenido en
el refrendo del decreto promulgatorio de la ley o en su publicación, el quejoso deberá señalarlas con el
carácter de autoridades responsables, únicamente cuando impugne sus actos por vicios propios, con
lo cual se pretende evitar la ociosa y costosa intervención de estas autoridades en el juicio que se ha
venido desarrollando, aun cuando en la generalidad de los casos sus actos no son impugnados por
vicios propios, sino por la simple circunstancia de intervenir en el proceso de formación de la ley y ser
señaladas como autoridades responsables, a pesar de que, conforme a los criterios jurisprudenciales
establecidos, carecen de legitimación para defender el contenido de la norma general que se impugne
y aun concediéndose el amparo resulta ocioso pretender el cumplimiento de la sentencia por parte de
estas autoridades.
En congruencia con lo anterior, se propone señalar que, en tratándose de amparo contra normas
generales, las autoridades que hubieren intervenido, únicamente rendirán informe previo cuando la
impugnación refiera vicios propios de dichas autoridades. La omisión de la presentación de informe no
dará lugar a sanción alguna, ni tampoco impedirá al órgano jurisdiccional que examine los actos
referidos, si se advierte un motivo de inconstitucionalidad.
INCIDENTES
En materia de incidentes los cambios propuestos consisten, en lo fundamental, en establecer una
tramitación genérica para dar claridad y evitar remisiones inútiles y confusas a la ley supletoria.
Asimismo, permitirá al órgano jurisdiccional de amparo que determine la forma en que debe ser
resuelto. Para ello deberá atender a las características del asunto y definir si lo resuelve de plano, si el
220
TEORÍA CONSTITUCIONAL
mismo requiere de un especial pronunciamiento o si reserva su resolución para el momento de fallar el
fondo.
SENTENCIAS
Respecto a las sentencias de amparo se introducen también algunas modificaciones que deben ser
resaltadas, tales como la distinción entre las sentencias cuyo pronunciamiento aluda a normas
generales y aquellas que se refieran a actos de autoridad.
Debe rescatarse lo enunciado por la Comisión que apuntó: “Es importante destacar que aun cuando se
introduce la declaración con efectos generales, debe mantenerse también la declaración con efectos
relativos o “Fórmula Otero”. La razón de esta dualidad se explica por el hecho de que el sistema que
se propone por la Comisión tratándose de sentencias en amparo contra normas generales, si puede
decirse así, requiere de ambas posibilidades”.
Se continuará manteniendo el sistema de los efectos individuales puesto que la declaración general
sólo podrá lograrse una vez que se hayan dictado tres sentencias estableciendo la inconstitucionalidad
de una norma general y siempre que concurra una votación calificada de ocho votos. Así, respecto de
los tres casos individuales necesarios para posibilitar la declaratoria o en todos aquellos en que esa
mayoría calificada no se obtenga, el efecto seguirá siendo relativo. Por el contrario, cuando se logre
esa mayoría en ese número de asuntos, se iniciará el procedimiento de declaratoria general de
inconstitucionalidad previsto en el Capítulo VI del Título Cuarto.
PROCEDIMIENTOS DE AMPARO
De forma coincidente con el Proyecto presentado por la Comisión, se introdujeron modificaciones a la
estructura prevista en la ley vigente respecto de los dos procedimientos de amparo (directo e
indirecto). Ello en virtud de que, en primera instancia, se establecen los supuestos de procedencia y
demanda, posteriormente los de substanciación y, finalmente, los relativos a la suspensión.
Suspensión del acto reclamado.
En el caso de la suspensión del acto reclamado, se establece un sistema equilibrado que permita que
la medida cautelar cumpla cabalmente con su finalidad protectora, pero que cuente con mecanismos
que eviten y corrijan los abusos que desvían su objetivo natural.
Para tal efecto, se privilegia la ponderación que deban realizar los jueces entre la apariencia del buen
derecho y la no afectación al interés social.
En efecto, se dispone expresamente en el artículo 128 del texto del proyecto como elemento a
considerar por parte de los jueces para el otorgamiento de la suspensión la apariencia de buen
221
TEORÍA CONSTITUCIONAL
derecho, requisito éste reconocido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y que constituye uno
de los avances más importantes en la evolución del juicio de amparo en las últimas décadas. Con ello
se pretende lograr que la medida cautelar sea eficaz pero que por otro lado no se afecte el interés
social, caso en el cual se deberá negar la suspensión. Asimismo, debe referirse que se llevó a cabo
una revisión puntual de los supuestos que en términos de la ley se actualiza la afectación al interés
social, ello con el propósito de dar mayor certeza a las partes en el juicio de amparo así como
parámetros al juez para resolver sobre la suspensión.
Por otro lado, se prevén en el proyecto elementos mínimos formales y sustantivos que deben cumplir
las resoluciones suspensionales, lo que facilita su control a través de los recursos que se prevén en el
proyecto. Asimismo, se faculta al órgano jurisdiccional para solicitar documentos y ordenar las
diligencias que considere convenientes para resolver sobre la suspensión definitiva.
Sin perjuicio de lo anterior, en los casos en que se consideró necesario o conveniente, se precisaron
los efectos de la medida suspensional para evitar confusiones. Esto es lo que ocurre en la materia
penal, en la cual se establecen los distintos efectos de la suspensión dependiendo de la etapa
procedimental. Debe destacarse que se buscó un sistema que, sin menoscabo de la eficaz
persecución de los delitos, permitiera que el amparo cumpliera con su finalidad protectora y tuviera
plena vigencia el principio de presunción de inocencia. Por ello se prevé que la suspensión definitiva
pueda concederse excepcionalmente y de acuerdo a las circunstancias del caso, incluso tratándose de
delitos que la ley señala como graves.
AMPARO ADHESIVO
En materia de amparo directo, se introdujeron algunas modificaciones de relevancia en las cuestiones
relacionadas con los supuestos de procedencia y de substanciación. En relación con los primeros, se
eliminaron las hipótesis relativas a la citación en forma distinta a la prevista en la ley y a la falsa
representación en los juicios, pues se consideró que en el primer caso la situación era remediable
mediante la figura del tercero extraño, mientras que los segundos permitían una serie de situaciones
irregulares.
Este punto tiene que ver fundamentalmente con el hecho de que el amparo directo en algunas
ocasiones puede llegar a resultar un medio muy lento para obtener justicia, por lo que se considera
necesario adoptar medidas encaminadas a darle mayor celeridad, al concentrar en un mismo juicio el
análisis de todas las posibles violaciones habidas en un proceso, a fin de resolver conjuntamente
sobre ellas y evitar dilaciones innecesarias. Para resolver esta problemática, se propone prever en el
texto constitucional la figura del amparo adhesivo, además de incorporar ciertos mecanismos que, si
222
TEORÍA CONSTITUCIONAL
bien no se contienen en la iniciativa, estas comisiones dictaminadoras consideran importante prever a
fin de lograr el objetivo antes señalado.
Por un lado en el segundo párrafo del inciso a) de la fracción III del artículo 107 constitucional, se
establece que la parte que haya obtenido sentencia favorable o la que tenga interés en que subsista el
acto reclamado, podrá presentar amparo en forma adhesiva al que promueva cualquiera de las partes
que intervinieron en el juicio del que emana el acto reclamado, en los términos y forma que establezca
la ley reglamentaria.
Con ello se impone al quejoso o a quien promueva el amparo adhesivo la carga de invocar en el
escrito inicial todas aquellas violaciones procesales que, cometidas en el procedimiento de origen,
estimen que puedan violar sus derechos. Con esta solución se tiende a lograr que en un solo juicio
queden resueltas las violaciones procesales que puedan aducirse respecto de la totalidad de un
proceso y no, como hasta ahora, a través de diversos amparos.
Por otro lado en el primer párrafo del inciso a) de la citada fracción III, estas comisiones consideran
pertinente precisar con toda claridad que el tribunal colegiado que conozca de un juicio de amparo
directo deberá decidir respecto de todas las violaciones procesales que se hicieron valer y también
aquéllas que cuando proceda advierta en suplencia de la queja, debiendo fijar los términos precisos en
que deberá pronunciarse la nueva resolución, señalando con claridad que aquellas violaciones
procesales que no se invocaron en un primer amparo, o que no hayan sido planteadas por el Tribunal
Colegiado en suplencia de la queja, no podrán ser materia de estudio en un juicio de amparo posterior.
Lo anterior impondrá al Tribunal Colegiado de Circuito la obligación de decidir integralmente la
problemática del amparo, inclusive las violaciones procesales que advierta en suplencia de la
deficiencia de la queja, en los supuestos previstos por el artículo 76 bis de la Ley de Amparo.
Por otra parte, de igual forma se coincide con la propuesta de la iniciativa en el sentido de precisar la
segunda parte del vigente inciso a) de la fracción III del artículo 107 constitucional, por lo que se refiere
al requisito exigido en los juicios de amparo promovidos contra sentencias definitivas, laudos o
resoluciones que pongan fin al juicio, en el sentido de que para hacer valer las violaciones a las leyes
del procedimiento en dichos juicios, el quejoso deberá haberlas impugnado durante la tramitación del
juicio mediante el recurso o medio de defensa que señale la ley ordinaria respectiva, conservando la
excepción de dicho requisito en aquello juicios amparos contra actos que afecten derechos de
menores o incapaces, al estado civil, o al orden o estabilidad de la familia, ni en los de naturaleza
penal promovidos por el inculpado.
EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS
223
TEORÍA CONSTITUCIONAL
La ejecución de sentencias es, sin duda, uno de los temas más complejos e importantes del juicio de
amparo. Su relevancia estriba en que la falta de materialización rápida de las sentencias hace que el
juicio de amparo no tenga sentido, pues en los hechos se podría hacer de reparación irreparable el
derecho que resulte protegido y resguardado por una de sentencia de amparo. Es claro que la
ausencia de un desarrollo claro y sencillo de esta materia ha propiciado situaciones de indefensión y,
en ciertos casos, de impunidad.
Con el propósito de solucionar estas deficiencias, se ha buscado establecer una estructura nueva
para, por una parte, unificar todas las cuestiones relacionadas dentro de un título y, por la otra, darle
una denominación específica a cada uno de los supuestos de ejecución que de manera innominada
prevé la ley en vigor o que se han creado por la tesis jurisprudenciales.
En específico, la sentencia que otorga el amparo y protección de la justicia federal pierde su objetivo
cuando se incumple o deja de observarse por los servidores públicos a quienes va dirigida. Por ello,
sancionar a dichos servidores públicos no es trivial si se busca que las sentencias de amparo tengan
realmente eficacia. Sin ser un punto de acuerdo generalizado, se estima que la interpretación correcta
del artículo 107, fracción XVI de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es en el
sentido de que el Pleno de la Suprema Corte debe separar del cargo y consignar directamente ante el
Juez de Distrito a la autoridad remisa con el propósito de que este órgano individualice la pena que le
corresponde. De esta forma, la solución que se propone es en el sentido de que, con pleno respeto a
la garantía de audiencia del sujeto involucrado, sea la propia Suprema Corte la que lleve a cabo esa
individualización.
JURISPRUDENCIA
En lo referente a lo jurisprudencia el primer punto analizado es el correspondiente con su fuerza
obligatoria. Una vez analizadas las opciones susceptibles de ser seleccionadas, se optó por mantener
la obligatoriedad como requisito de validez.
Otro tema sujeto a estudio es el relacionado con la generalidad e imprecisión de las tesis
jurisprudenciales. Se comparte lo postulado por la Comisión en el sentido siguiente: “Debido a que la
forma de construcción de las tesis es hoy en día, si puede decirse así, un extracto de los
considerandos de una sentencia y esta última no se publica de manera íntegra ni en ella se alude a los
hechos o elementos del caso, se propone que la tesis contenga el rubro que identifica el tema que se
trata, el subrubro que señale sintéticamente el criterio que se sustenta, las consideraciones
interpretativas mediante las que se haya establecido el criterio, la identificación de la norma general
interpretada, en su caso, y los datos de identificación del asunto. Con estas dos adiciones habrá de
224
TEORÍA CONSTITUCIONAL
lograrse, primero, que los órganos competentes precisen las condiciones de interpretación y de
aplicabilidad de los criterios que vayan estableciendo y, segundo, que los particulares o autoridades
que actúan como partes encuentren formas más adecuadas para definir y formular sus defensas. La
precisión de los criterios habrá de producir, entonces, una mayor certeza en la impartición de justicia”.
Es también una modificación significativa la que consiste en reducir de cinco a tres el número de tesis
que son necesarias para fijar jurisprudencia. Este cambio obedece a la búsqueda de un equilibrio entre
el sistema de precedentes que se sigue en otros ordenamientos o en los procesos de controversias
constitucionales y acciones de inconstitucionalidad y el de reiteración de criterios que se prevé para la
Ley de Amparo.
DECLARACIÓN GENERAL DE INCONSTITUCIONALIDAD
La declaración general de inconstitucional se constituye como uno de los elementos torales de la
iniciativa que se presenta. Su relevancia estriba en que habrá de reformar no sólo el juicio de amparo
sino la interpretación misma del conjunto de ordenamientos que conforman nuestro orden jurídico.
Uno de los principios fundamentales sobre los cuales se encuentra construido el juicio de amparo en
México es el de relatividad de las sentencias de amparo. De conformidad con este principio, la
sentencia que otorga el amparo se limita a amparar al quejoso en contra del acto específico que
motivó la queja sin hacer una declaración general sobre la inconstitucionalidad del acto reclamado. Sin
embargo, es importante destacar que el hecho que las sentencias de amparo tengan efectos
particulares no significa que puedan ser desconocidas por autoridades que no fueron parte en el juicio
de amparo. Por el contrario, las resoluciones que otorgan el amparo al quejoso deben ser respetadas
por todas las autoridades, estando obligadas a llevar a cabo todos los actos tendentes a su ejecución y
que estén relacionados con el ámbito de sus atribuciones.
Debe precisarse que esta fórmula adquiere importancia exclusivamente en los amparos en contra de
las normas generales.
Sobre el principio de relatividad de las sentencias de amparo, en tratándose de normas generales
declaradas inconstitucionales, se considera que sus consecuencias que son inadmisibles en un Estado
democrático y de derecho.
El procedimiento de declaratoria previsto en el TÍTULO CUARTO, Capítulo VI, de acuerdo a lo previsto
en la norma constitucional, prevé que cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los juicios
de amparo indirecto en revisión de que conozca, resuelva la inconstitucionalidad de una norma general
por segunda ocasión consecutiva, debe informar a la autoridad emisora de la norma, únicamente para
su conocimiento.
225
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Posteriormente cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por
reiteración por mayoría calificada de ocho votos, en la cual se determine la inconstitucionalidad de una
norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora de la
norma. Si transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de
inconstitucionalidad, la Corte emitirá, siempre que sea aprobada por una mayoría de cuando menos
ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad.
Cabe precisar que este procedimiento de declaratoria no aplicará a las normas generales en materia
tributaria.
Si bien es cierto que a nuestro Máximo Tribunal se le confiere tan importante atribución, también lo es
que sólo se actualiza ante el establecimiento reiterado de un criterio jurisprudencial, siendo además
que tal declaratoria no procede en forma automática sino respetando las condiciones y plazos antes
referidos, permitiendo que sea el propio órgano emisor de la norma quien reforme o modifique la
norma declarada inconstitucional y no siendo así, la Suprema Corte de Justicia sea quien emita la
declaratoria general de inconstitucionalidad, aprobada por una mayoría calificada, lo que pretende
preservar con ello, el pleno respeto y equilibrio entre los Poderes de la Unión.
PLENOS DE CIRCUITO
Una más de las adiciones que innovarán y perfeccionarán el esquema de aprobación de criterios
jurisprudenciales propiciando su homologación y depuración, es la creación de los Plenos de Circuito.
La iniciativa de reforma a los artículos 103, 104, 107 y 112 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos establecía lo siguiente:
En este sentido, se propone la reforma a los artículos 94 y 107 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos por virtud de la cual, se crea un nuevo órgano para la decisión de posibles
contradicciones de tesis entre los tribunales pertenecientes a un mismo circuito: los Plenos de Circuito.
Estos órganos estarán integrados por los miembros de los mismo tribunales colegiados, que son los
que de primera mano y de manera más cercana conocen la problemática que se presenta en sus
propios ámbitos de decisión. Esto permite generar una homogeneización de los criterios hacia adentro
del circuito previniendo así que tribunales diversos pero pertenecientes a la misma jurisdicción decidan
cuestiones distintas para casos iguales.”
El Consejo de la Judicatura Federal determinará el número, división en circuitos, competencia territorial
y, en su caso, especialización por materia, de los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y de los
Juzgados de Distrito.
226
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Asimismo, mediante acuerdos generales establecerá Plenos de Circuito, atendiendo al número y
especialización de los Tribunales Colegiados que pertenezcan a cada Circuito. Las leyes determinarán
su integración y funcionamiento.
La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del
Poder Judicial de la federación y los Plenos de Circuito sobre la interpretación de la Constitución y
normas generales, así como los requisitos para su interrupción y sustitución.
Cuando los plenos de Circuito de distintos Circuitos, los plenos de Circuito en materia especializada de
un mismo Circuito o los Tribunales Colegiados de un mismo Circuito con diferente especialización
sustenten tesis contradictorias al resolver las contradicciones o los asuntos de su competencia, según
corresponda, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los mismos plenos de
Circuito, así como los órganos a que se refiere el párrafo anterior, podrán denunciar la contradicción
ante la Suprema Corte de Justicia, con el objeto de que el Pleno o la Sala respectiva, decida la tesis
que deberá prevalecer.
Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sustenten tesis contradictorias en los
juicios de amparo cuyo conocimiento les competa, los ministros, los Tribunales Colegiados de Circuito
y sus integrantes, los jueces de Distrito, el procurador general de la República o las partes en los
asuntos que las motivaron, podrán denunciar la contradicción ante el pleno de la Suprema Corte,
conforme a la ley reglamentaria, para que éste resuelva la contradicción.
Ahora bien, como puede observarse, las modificaciones a nuestra Carta Magna, respecto de estos
nuevos órganos denominados Plenos de Circuito, se desarrollan en dos ámbitos: (i)la estructural u
orgánica, y (ii)la competencial. Pasemos pues a la descripción de las adiciones y reformas legales que
se proponen para dar reglamentación a tales vertientes.
Ámbito estructural u orgánico de los Plenos de Circuito.
Se propone que los Plenos de Circuito estarán integrados por los magistrados adscritos a los
Tribunales Colegiados del Circuito respectivo o, en su caso, por sus presidentes, en los términos que
establezcan los acuerdos generales que al efecto emita el Consejo de la Judicatura Federal.
Con lo anterior, lo que se busca es que sea el Consejo de la Judicatura Federal el órgano que,
atendiendo a las características particulares de cada uno de los circuitos judiciales, pueda determinar a
través de acuerdos generales la forma más conveniente de integración de los Plenos de Circuito.
Las adiciones a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, sea el que los acuerdos
generales que emita el Consejo de la Judicatura Federal, establezcan el número y en su caso
227
TEORÍA CONSTITUCIONAL
especialización de los Plenos de Circuito, atendiendo a las circunstancias particulares de cada circuito
judicial.
No obstante la libertad de configuración normativa que se propone otorgar al Consejo de la Judicatura
Federal para emitir los acuerdos generales ya referidos, se establecen los temas mínimos que deberán
contener, siendo estos los siguientes: (i)número de integrantes y quórum necesario para sesionar;
(ii)los términos en que deberán emitirse las convocatorias ordinarias y extraordinarias, así como la
forma o modalidad en que éstas podrán desarrollarse; (iii)mínimo de sesiones ordinarias;
procedimiento y requisitos que deberán llenarse para la realización de sesiones extraordinarias; (iv)el
procedimiento y requisitos que deberán llenarse para la formulación y publicación de votos particulares
minoritarios; (v)los procedimientos para determinar la sustitución de sus integrantes en los casos de
ausencias o impedimentos; y (vi)las medidas y apoyos administrativos que en su caso se requieran
para el adecuado funcionamiento de los Plenos de Circuito.
Se establece que las decisiones de los Plenos de Circuito se tomarán por mayoría de votos de sus
integrantes. Lo anterior tiene dos finalidades: (i)propiciar la participación del número mayor posible de
los miembros del Pleno de Circuito, en el entendido de que si ésta fuera limitada, seguramente no
podrán tomarse las decisiones o ejercerse las facultades que les corresponden a estos nuevos
órganos, y (ii)que las decisiones que se aprueben en el seno de los Plenos de Circuito cuenten con
una mayoría absoluta, no con una mayoría relativa, lo que hará que tales decisiones posean mayor
legitimidad.
En este rubro se consideró importante proponer que, en caso de empate, el magistrado presidente del
Pleno de Circuito tenga voto de calidad. Así, independientemente de si el número de magistrados que
asistan a las sesiones del Pleno de Circuito es par, éste podrá adoptar sus decisiones.
Por lo que hace a la presidencia de los Plenos de Circuito se propone que sea asumida por un
magistrado, quien será designado de manera rotativa conforme al decanato en el circuito, por período
de un año, señalando además que para ser magistrado presidente del Pleno de Circuito se requiere
poseer, al menos, antigüedad de un año en el circuito correspondiente.
Ámbito competencial de los Plenos de Circuito.
Las contradicciones de tesis que se generen al interior de un mismo circuito se resolverán a través de
un nuevo órgano –los Plenos de Circuito- que tendrá como función resolver los criterios
contradictorios. Estos órganos estarán integrados por los miembros de los mismos tribunales
colegiados, que son los que de primera mano y de manera más cercana conocen la problemática que
228
TEORÍA CONSTITUCIONAL
se presenta en sus propios ámbitos de decisión. Esto permite generar una homogeneización de los
criterios en el mismo Circuito y evita que distintos tribunales pertenecientes a la misma jurisdicción
decidan cuestiones distintas para casos iguales.
La Suprema Corte de Justicia mantiene la competencia para conocer de las controversias que se
susciten:
(i) Entre Plenos de circuito de distintos Circuitos,
(ii) Entre Plenos de circuito en materia especializada de un mismo Circuito o
(iii) Entre Tribunales Colegiados de un mismo Circuito con diferente especialización.
Esto asegura que no queden supuestos en los cuales pueden quedar inconsistencias de criterio para
la resolución de asuntos futuros; asimismo, asegura que sea la Suprema Corte de Justicia el órgano
terminal para homogeneizar las interpretaciones de los tribunales, evitando así una potencial dualidad
y oposición entre la interpretación constitucional y la de legalidad.
Tomando en consideración las líneas competenciales trazadas, los que suscribimos la presente
iniciativa proponemos dentro de la adición del Capítulo Tercero Bis a la Ley Orgánica del Poder
Judicial de la Federación, intitulado “De los Plenos de Circuito”, la definición de las facultades y
competencias que tendrán, tanto los Plenos de Circuito, como sus presidentes. Cabe señalar que
dichas reglas son acordes con el sistema que, para el establecimiento y sustitución de la
jurisprudencia, se ha propuesto en la nueva Ley de Amparo.
Así las cosas, proponemos que los Plenos de Circuito posean las siguientes facultades:
A) Resolver las contradicciones de tesis de jurisprudencia sostenidas entre los tribunales colegiados
del circuito correspondiente, determinando cuál de ellas debe prevalecer. Esta es la facultad más
importante que deberán desarrollar los Plenos de Circuito, precisamente, en el ánimo de generar una
homogeneización de los criterios en el mismo circuito y evitar que distintos tribunales pertenecientes a
la misma jurisdicción decidan cuestiones distintas para casos iguales.
B) Denunciar ante el Pleno o las Salas de la Suprema Corte de Justicia, según la materia, las
contradicciones de tesis de jurisprudencia en las que contienda alguna tesis sostenida por ese Pleno
de Circuito. Con ello, lo que se logra es consolidar a la Suprema Corte como órgano terminal para
homogeneizar las interpretaciones de los Plenos de Circuito, evitando así una potencial dualidad y
oposición entre la interpretación constitucional y la de legalidad de un circuito a otro.
C) Solicitar al Pleno o la Sala correspondiente de la Suprema Corte de Justicia que sustituya la
jurisprudencia que, en materia de amparo, hayan establecido, para lo cual expresarán las razones
correspondientes por las cuales se estima debe hacerse. Esta facultad tiene como finalidad que los
Plenos de Circuito, como órganos que estarán integrados por los miembros de los mismos tribunales
colegiados, que son los que de primera mano y de manera más cercana conocen la problemática que
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
se presenta en sus propios ámbitos de decisión, puedan detectar ante los casos concretos sometidos
a su conocimiento, qué jurisprudencia de la Suprema Corte o de sus Salas, se considere deba ser
sustituida.
D) Resolver las solicitudes de sustitución de jurisprudencia que reciban por parte de los tribunales
colegiados del circuito correspondiente o de sus integrantes. Esta facultad posee idéntica finalidad que
la anterior, pero circunscribiéndola al ámbito territorial de los Plenos de Circuito.
E) Solicitar a la Suprema Corte de Justicia, conforme a los acuerdos generales que emita el Consejo
de la Judicatura Federal, que inicie el procedimiento de declaratoria general de inconstitucionalidad
cuando dentro de su circuito se haya emitido jurisprudencia derivada de amparos indirectos en revisión
en la que se declare la inconstitucionalidad de una norma general. Esta última atribución tiene relación
con la facultad que el texto de la reforma constitucional otorgaría a la Suprema Corte de Justicia de la
Nación para emitir
Por último, y por lo que hace a los presidentes de los Plenos de Circuito, se propone que posean las
siguientes facultades:
A) Llevar la representación y la correspondencia oficial del Pleno de Circuito;
B) Convocar a sesiones ordinarias o extraordinarias en los términos establecidos en la Ley y en los
acuerdos generales que al efecto emita el Consejo de la Judicatura Federal;
C) Dictar los trámites que procedan en los asuntos de la competencia del Pleno de Circuito hasta
ponerlos en estado de resolución;
D) Dirigir los debates y conservar el orden durante las sesiones;
E) Las demás que establezcan las leyes y los acuerdos generales que al efecto emita el Consejo de la
Judicatura Federal.
FACULTAD DE ATENCIÓN PRIORITARIA DE ASUNTOS
Se trata de una medida que reviste el carácter excepcional y urgente, la cual se justificará en aquellos
casos que por su impacto en el orden público deban ser resueltos a la brevedad posible, a fin de evitar
que con la dilación en su resolución se generen consecuencias negativas para el Estado.
Es por lo anterior que, atendiendo a tales directrices se plantea en la iniciativa, no sólo la regulación de
esta nueva facultad concedida a los órganos Ejecutivo y Legislativo federales en la nueva Ley de
Amparo, sino también, algunas modificaciones a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, a
la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, a la Ley Orgánica del Congreso General de los
Estados Unidos Mexicano, así como a la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
230
TEORÍA CONSTITUCIONAL
Se plantea en el texto de la nueva Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que de manera excepcional, y sólo cuando
exista urgencia atendiendo al interés social o al orden público, las Cámaras del Congreso de la Unión,
a través de sus presidentes, o el Ejecutivo Federal, por conducto de su Consejero Jurídico, podrán
solicitar al Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que un juicio de amparo, incluidos
los recursos o procedimientos derivados de éste, se substancien y resuelvan de manera prioritaria, sin
modificar de ningún modo los plazos previstos en la ley.
Con tal previsión, lo que se intenta es que la facultad concedida a los órganos Ejecutivo y Legislativo
federales, pueda ser ejercida por conducto de los servidores públicos que legalmente les corresponde
la representación del Presidente de la República, y de las Cámaras del Congreso de la Unión, pero
precisando dos cuestiones fundamentales: (i)la atención prioritaria que se solicite, y que en su caso se
acuerde por parte de la Suprema Corte, incluirá a todos aquellos recursos que le sean accesorios,
haciendo con ello aplicable el principio general de derecho que establece que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, y (ii)que la atención prioritaria no implicará la modificación de los plazos
previstos en la ley.
Asimismo se faculta al Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para que, una vez
recibida la solicitud, valore la pertinencia de la misma y, en su caso, la someterá a consideración del
Pleno, que resolverá de forma definitiva. Lo anterior sólo significa que el Presidente de la Suprema
Corte deberá cerciorarse de que la facultad fue ejercida conforme a derecho, es decir, limitarse a
analizar la procedencia o improcedencia de la solicitud estrictamente desde el punto de vista formal.
Una vez realizado esto, la valoración material de la solicitud, es decir, aquella que profundice en el
análisis de la urgencia alegada y el impacto del caso concreto en el interés social o el orden público,
corresponderá exclusivamente al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien resolverá
de forma definitiva. Por ende, tal resolución no admite recurso alguno, en el entendido de que es
inatacable.
En ese mismo sentido, se mandata que la resolución del Pleno, en caso de ser estimativa de la
pretensión del solicitante, deberá incluir las providencias que resulten necesarias, las que se
notificarán, cuando proceda, al Consejo de la Judicatura Federal. En este punto la participación del
Consejo de la Judicatura Federal será fundamental, sobre todo en aquellos amparos que no sean del
conocimiento del Pleno o de las Salas de la Suprema Corte sino de los Juzgados de Distrito, de los
Tribunales Unitarios de Circuito o de los Tribunales Colegiados de Circuito.
Por último, se dispone que la Suprema Corte de Justicia de la Nación regule, a través de acuerdos
generales, la admisión, trámite y resolución de las solicitudes, así como las previsiones o providencias
que podrían tomarse en los casos en que se encuentre justificada la urgencia.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
Cabe señalar que la regulación antes descrita se replica de manera casi idéntica en Ley Reglamentaria
de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
con la única diferencia de que, debido a que las acciones de inconstitucionalidad y las controversias
constitucionales son competencia exclusiva del Pleno o de las Salas de la Suprema Corte, en esta
regulación no tiene injerencia alguna el Consejo de la Judicatura Federal.
Por lo que hace a las adiciones a las otras leyes antes mencionadas, se explican brevemente, en el
entendido de que son adiciones accesorias a las regulaciones antes descritas:
a) Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación: se hacen las adiciones correspondientes a efecto
de facultar al Pleno de la Suprema Corte para resolver las solicitudes de atención prioritaria y se
faculta al Presidente de la misma para atender dichas solicitudes y darle el trámite que el asunto
requiera.
b) Ley Orgánica de la Administración Pública Federal: se faculta al Consejero Jurídico del Ejecutivo
Federal a efecto de que pueda ejercer, cuando así se lo haya solicitado algún Secretario de Estado, y
atendiendo a las leyes reglamentarias y a los acuerdos generales que al efecto emita el Presidente de
la República, la facultad a que se refiere el noveno párrafo del artículo 94 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, solicitando al Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
la atención prioritaria de los juicios de amparo, controversias constitucionales o acciones de
inconstitucionalidad.
La finalidad de hacer participar a los Secretarios de Estado en el ejercicio de esta facultad, consiste en
que sea ejercida, tal y como lo mandata el texto de la reforma constitucional en curso, de manera
excepcional. Asimismo, será el propio titular del Poder Ejecutivo Federal, quien a través de acuerdos
generales, determine las reglas específicas de la forma en que al interior de la Administración Pública
Federal, podrán los Secretarios de Estado someter a consideración del Consejero Jurídico la
necesidad de ejercer esta facultad.
) Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicano: se hacen las adiciones
correspondientes a fin de que los Presidentes de las Cámaras de Diputados y de Senadores puedan
solicitar al Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en ejercicio de la representación
legal que poseen de sus respectivas Cámaras, la atención prioritaria de los juicios de amparo,
controversias constitucionales o acciones de inconstitucionalidad, en términos del artículo 94 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
ETC.
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TEORÍA CONSTITUCIONAL
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