Transmisión de Empresas: aspectos legales

Jornada II. Aspectos Legales

Marzo 2012

Transmisión de empresas

Andrés Romero Mateos Nexo Abogados

a.romero@nexoabogados.com @andresromero

ÍndiceImportancia de los aspectos legales.

Diferentes tipos de transmisión de empresas.

Fases de un proceso de venta.

Análisis de algunas cláusulas propias de este tipo de procesos.

Otras cuestiones.

Importancia de conocer los aspectos legales de una transmisión empresarial.

1. Hay multitud de fórmulas legales. Conocerlas puede resultar determinante (incluso para enterarnos de qué se está hablando).

2. Diferencias en función del objetivo pretendido/adquirente/destino de los fondos.

3. Amplio espectro de temas legales relacionados: • Sociedades

• Fiscalidad

• Medio Ambiente

• LOPD

• Dcho. Administrativo.

• Laboral

• Propiedad Industrial

• Propiedad intelectual

• Aspectos procesales

• Urbanismo

• Cuestiones concretas en función de la actividad

Importancia de conocer los aspectos legales de una transmisión empresarial.

¿Por qué interesan los aspectos legales al COMPRADOR?

1. ¿Asume alguna responsabilidad por contingencias pasadas?

2. ¿Qué estoy comprando exactamente?

3. ¿Qué ocurre si hay inexactitudes o falsedades?

4. Otras muchas cuestiones: forma de pago, garantías, a quién se le paga, derechos de participación en la sociedad...

Importancia de conocer los aspectos legales de una transmisión empresarial.

¿Por qué interesan los aspectos legales al VENDEDOR?

1. ¿Tengo responsabilidad si no soy administrador? ¿Y si soy un simple vocal del Consejo?

2. ¿Durante el proceso de Due Diligence he de mostrar todos los datos?

3. Tipos de responsabilidades que se pueden derivar de una transmisión.

4. Otras muchas cuestiones: ¿qué fórmulas hay para garantizar el cobro?, ¿qué ocurre si el comprador se echa atrás antes de firmar el contrato?...

Importancia de conocer los aspectos legales de una transmisión empresarial.

¿Por qué interesan los aspectos legales al COMPRADOR?

¿Asume alguna responsabilidad por contingencias pasadas?

Depende. Partimos de la base de Sociedades de Capital en las que la responsabilidad es limitada. Por tanto no se asumen deudas personales ni avales previos de anteriores socios.

Ahora bien, la sociedad sigue manteniendo intactas sus obligaciones anteriores. Si éstas no se conocen debidamente y no se ha cerrado el tema correctamente en la negociación y firma puede dar lugar a desagradables sorpresas.

Importancia de conocer los aspectos legales de una transmisión empresarial.

¿Por qué interesan los aspectos legales al COMPRADOR?

¿Qué estoy comprando exactamente?

Parece obvio, pero a veces merece la pena detenerse en aclarar cual es el verdadero objeto de una venta: se adquieren acciones, participaciones sociales, activos y pasivos, un negocio en marcha, inmuebles...

¡¡Incluso en ocasiones formalmente parece que se adquiere una cosa pero en realidad se está adquiriendo otra!! 108LMV

Importancia de conocer los aspectos legales de una transmisión empresarial.

¿Por qué interesan los aspectos legales al COMPRADOR?

¿Qué ocurre si hay inexactitudes o falsedades?

Hay que diferenciar entre ambos supuestos. Una inexactitud puede no ser intencionada y no resultar esencial al objeto pretendido. Por lo tanto, sus consecuencias pueden ser desde ninguna, hasta un ajuste en el precio o incluso la resolución de la venta en caso de que se trate de un aspecto esencial.

Una falsedad puede tener idénticas consecuencias aunque, al tratarse de algo intencional, puede conllevar responsabilidades personales de carácter incluso penal.

Importancia de conocer los aspectos legales de una transmisión empresarial.

¿Por qué interesan los aspectos legales al VENDEDOR?

¿Tengo responsabilidad si no soy administrador? ¿Y si soy un simple vocal del Consejo?

No más allá de las manifestaciones que se realicen, de las garantías otorgadas y de que el objeto vendido se corresponda con lo acordado.

Siendo administrador (por ejemplo vocal del Consejo de Administración) se es responsable en los términos de la Ley de Sociedades de Capital, tanto si hay venta o transmisión como si no. En caso de venta puede haber determinadas manifestaciones que pueden comprometer al Administrador y e incluso a la propia sociedad.

Importancia de conocer los aspectos legales de una transmisión empresarial.

¿Por qué interesan los aspectos legales al VENDEDOR?

¿Durante el proceso de Due Diligence he de mostrar todos los datos?

La Due Diligence puede ser tan exhaustiva como se pacte. Dependerá de diversos factores. Por lo tanto, en términos generales, si la DD es amplia, se deberá entregar toda la información pertinente. Para eso se habrá suscrito además un completo acuerdo de confidencialidad.

Ahora bien, podría haber supuestos que por su especial trascendencia y sensibilidad para la empresa en cuestión no deban ser mostrados (fórmulas químicas, procesos, secretos industriales, etc.)

Importancia de conocer los aspectos legales de una transmisión empresarial.

¿Por qué interesan los aspectos legales al VENDEDOR?

Tipos de responsabilidad de la parte vendedora.

Basta con apuntar aquí que el régimen de responsabilidad asumido por la parte vendedora puede variar en función de si es un sólo vendedor o varios o si se vende el 100% de la empresa o no.

A su vez, la responsabilidad puede ser solidaria o mancomunada además de limitada o ilimitada (cuantitativa y temporalmente).

Diferentes fórmulas de transmisión empresarial... y figuras afines.

1. Compraventa de acciones/participaciones sociales.

2. Compraventa de activos y ¿pasivos?.

3. Ampliación de Capital.

4. Aportación de rama de actividad.

5. Canje de valores.

6. Cesión global de activos y pasivos.

7. Fusión.

8. Escisión.

9. Sucesión hereditaria.

Compraventa de acciones o participaciones1. Las acciones son títulos valores. Las PPSS no.

2. Habitualmente hay derechos de adquisición preferente. Regulados en Ley de Sociedades de Capital y en Estatutos. En acciones, sólo podrá limitarse la transmisión si se trata de nominativas y está recogido en estatutos.

3. Si se trata de participaciones sociales la transmisión debe constar en documento público.

4. La esencia consiste en que el objeto de la transmisión son las ACCIONES o PPSS. El precio lo paga el nuevo socio al antiguo. No entra capital en la sociedad como consecuencia de la transmisión.

Compraventa de activos1. La sociedad (Target) es titular de

determinados activos: inmuebles, maquinaria, software, patentes...

2. En esta modalidad Target es quien transmite esos activos y por tanto los socios de ésta siguen siendo titulares de acciones o PPSS de una sociedad que ha cambiado sus activos por un precio determinado.

3. En términos generales puede interesar bien por motivos fiscales, bien por no asumir determinadas contingencias o responsabilidades.

4. La forma de transmisión dependerá del tipo de activo. Habitualmente escritura pública.

5. ¿Y si se adquieren también pasivos? Ojo. Salvo cesión global de activos y pasivos, NO HAY SUCESIÓN UNIVERSAL y por tanto las cesiones de deuda deben cumplir.

6. En definitiva vende la sociedad, entra el dinero en la sociedad y responde la sociedad.

Ampliación de Capital1. Supone la entrad de un nuevo socio

mediante aportación a la sociedad. Por tanto, los socios de Target no reciben el precio.

2. Diversas fórmulas de ampliación.

3. Existen derechos de suscripción preferente de acciones / asunción preferente e participaciones.

4. La diferencia obvia con la transmisión consiste en que habiendo entrada de nuevos socios no hay salida de los antiguos (salvo en operaciones complejas y múltiples), entrando la aportación directamente a Target y no a sus socios.

5. Importancia de los pactos de accionistas y derechos de venta conjunta.

Clases de ampliaciones de capital

1. Aportaciones dinerarias.

2. Aportaciones no dinerarias.

3. Compensación de créditos.

4. Aportación no dineraria de rama de actividad (segregación).

5. Ampliación con cargo a reservas (no entran nuevos socios).

Especial mención a la segregación (aka aportación de rama de actividad)

1. Regulada en la Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, la cual encuadra la segregación dentro del régimen de las escisiones.

2. Es una ampliación de capital en la que se aporta un conjunto empresarial. Por tanto, la sociedad aporta te pasa a ser socia de la "beneficiaria" que amplía su capital.

3. Su principal ventaja frente a regulación anterior es la sucesión universal.

Canje de Valores

1. Es otra modalidad de ampliación de capital en la que la aportación no dineraria consiste, a su vez, en acciones o participaciones sociales.

2. De este modo, una sociedad A puede pasar a tener el control de una sociedad B mediante la aportación por parte de los socios de ésta última de sus acciones o participaciones a A, que amplía capital en contraprestación a la aportación llevada a cabo.

Canje de Valores

Cesión global de activos y pasivos1. También regulada como un modificación estructural en la Ley 3/2009.

2. Supone sucesión universal.

3. No pueden recibirse a cambio acciones o participaciones (diferencia con la segregación).

4. El precio, o contraprestación, puede recibirlo la propia sociedad o bien los socios, debiendo en ese caso liquidarse la sociedad cedente.

Fusión1. Regulada ampliamente en la Ley 3/2009 de Modificaciones

Estructurales.

2. Hay diferentes tipos de fusión: normal o propia, impropia o incluso de "gemelas", antes carente de regulación.

3. Puede, a su vez, tratarse de una fusión por absorción o por creación de nueva sociedad.

4. En caso de absorción los socios de Target pasan a ser socios de la absorbente, de modo que pasa a haber una sola sociedad.

5. En cualquier caso, hay sucesión universal.

Algunos aspectos técnicos a tener en cuenta en una fusión...

1. Cierre de ejercicio.

2. Formulación.

3. Proyecto de fusión.

4. Depósito de proyecto.

5. Informe de expertos y de administradores.

6. Adopción de acuerdo de fusión.

7. Publicación del acuerdo.

8. Plazos de oposición

9. Elevación a publico.

10.Inscripción.

Escisión1. Regulada ampliamente en la Ley 3/2009 de Modificaciones

Estructurales.

2. Hay diferentes tipos de escisión: total, parcial, segregación, impropia, de gemelas, inversa...

3. En cualquier caso, hay sucesión universal.

Diferentes fórmulas de transmisión empresarial... y figuras afines.

1. Préstamo participativo... convertible.

2. Opciones sobre acciones (Stock Options).

3. Joint Venture.

También se puede diferenciar en función del adquirente...

1. FFF (friends, family & fools)

2. Incubadoras.

3. Business Angel. Inversor privado.

4. Capital Riesgo.

5. Empleados o directivos (v.g. MBOs)

6. Socios "industriales".

7. Socios "financieros"

8. Reestructuraciones empresariales.

Fases del ProcesoFASE PREVIA CONTACTO ACUERDOS EJECUCIÓN

Encargo profesional

Lista de potenciales adquirentes

Carta de Intenciones

Acuerdos Societarios

Auditoría interna Acuerdo de confidencialidad Due Diligence Plazos legales

Perfil ciego Oferta no vinculante Contrato

Ejecución y elevación a

público

Cuaderno de venta Inscripciones

Algunas cláusulas a tener en cuenta

1. Drag Along & Tag Along

2. Contenido del Pacto de Accionistas.

3. Las Manifestaciones y Garantías.

4. Procedimiento de Defensa.

5. Precio aplazado: garantías.

Otras cuestiones1. Las compras apalancadas.

2. La prohibición de "asistencia financiera".

3. Derechos de Adquisición Preferente.

Otras cuestionesLas compras apalancadas.

Son aquellas en las que la adquisición se lleva a cabo mediante un alto grado de endeudamiento que será garantizado mediante los activos o funcionamiento de la sociedad adquirida, la cual generará a su vez el importe para la devolución.

Muchos tipos: LBO, MBO...

El principal problema es la asistencia financiera.

Otras cuestionesLa prohibición de asistencia financiera.

El artículo 150 LSC prohibe la asistencia financiera, esto es, que la sociedad anticipe fondos, preste garantías, o cualquier tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus propias acciones.

Hay algunas excepciones, como por ejemplo cuando se trate de facilitar al personal la adquisición de las acciones.

Otras cuestionesLa prohibición de asistencia financiera.

Esto dificulta las compras apalancadas, pero hoy fórmulas. Por ejemplo: forward merger.

Ejemplo de Due Diligence

http://www.youtube.com/watch?v=bYkVspvSR8Y&feature=youtube_gdata_player

Muchas gracias

Andrés Romero Mateos Nexo Abogados

www.nexoabogados.com a.romero@nexoabogados.com

@andresromero