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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. Antonio Moreno Andrade.
D. Ángel Salas Gallego.
D. Luis G. Arenas Ibáñez.
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En Sevilla, a 11 de Febrero de 2014.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Sup erior de
Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sre s.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de
apelación número 79/11, formulado contra sentencia dictada en
fecha 9 de Diciembre de 2010 por el Juzgado nº 2 de los de
Córdoba.
Es parte apelante la entidad mercantil “Arenal 2.00 0,
S.L.”.
Es parte apelada la Gerencia de Urbanismo del Ayunt amiento
de Córdoba.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego , quien
tras la deliberación expresa la decisión del Tribun al.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero .- En el procedimiento nº 101/10, seguido ante el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Có rdoba, se
dictó en fecha 9 de Diciembre de 2010 sentencia des estimatoria
del recurso contencioso administrativo que la entid ad “Arenal
2.000, S.L.” había deducido contra resolución del C REA del
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Ayuntamiento de Córdoba que rechazó la reclamación deducida
contra sanción pecuniaria impuesta por la comisión de una
infracción urbanística grave.
Segundo .- Notificada dicha resolución, la entidad mercanti l
referida interpuso contra la misma recurso de apela ción, al que,
en el correspondiente trámite, se opuso la Administ ración
demandada.
Tercero .- Remitidas las actuaciones a esta Sala, se formó
el oportuno Rollo, quedando las mismas pendientes d e dictar
Sentencia.
Cuarto .- La votación y fallo del recurso ha tenido lugar el
día señalado al efecto, con el resultado que a cont inuación se
expone.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Aceptamos el orden de los distintos motivos de
impugnación formulados por la entidad apelante, coi ncidente con
el plasmado en la sentencia de la primera instancia , pero no
podemos comenzar su examen sin salir al paso del ar gumento que,
sin llamarle incongruencia de la sentencia ni artic ularlo como
tal motivo, la apelante desliza en varios pasajes d e su
extensísimo y denso escrito de recurso -la cuestión debatida así
lo ha impuesto- al decir que el Magistrado ha dejad o sin
respuesta alguno o algunos de los razonamientos que vertía en
apoyo de determinadas alegaciones a través de las c uales
combatía la sanción que le fue impuesta. Y a tal re specto
debemos recordar la STS de 3 de Noviembre de 2008, que expresa
que “resulta patente que no es necesaria una correl ación literal
entre el desarrollo argumentativo de los escritos d e demanda y
de contestación y el de los fundamentos jurídicos d e la
sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina d e esta Sala
sobre la materia en:
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a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cu ando la
sentencia omite resolver sobre alguna de las preten siones y
cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de Feb rero, 9 de
Junio, 10 de Diciembre de 2003 y 15 de Noviembre de 2004, 15 de
Junio de 2005), es decir la incongruencia omisiva o por defecto;
como cuando resuelve sobre pretensiones no formulad as, o sea
incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27
de Octubre de 2004, 20 de Septiembre de 2005 y 4 de Octubre de
2005); o sobre cuestiones diferentes a las plantead as,
incongruencia mixta o por desviación (así entre otr as 4 de Abril
de 2002, 17 de Julio y 21 de Octubre de 2003, 15 de Junio de
2005).
b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho
de que los Tribunales basen sus fallos en fundament os jurídicos
distintos de los aducidos por las partes siempre qu e con ello no
se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la
pretensión (SSTS 13 de Junio y 18 de Octubre de 199 1, 25 de
Junio de 1996, 17 de Julio de 2003). Es decir que e l principio
"iura novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los
razonamientos jurídicos de las partes siempre que n o altera la
pretensión ni el objeto de discusión.
c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie
categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( SSTS 3 de
Julio y 27 de Septiembre de 1991, 13 de Octubre de 2000, 21 de
Octubre de 2003). Cabe, por ello, una respuesta glo bal o
genérica, en atención al supuesto preciso, sin aten der a las
alegaciones concretas no sustanciales. La congruenc ia requiere
del Tribunal un análisis de los diversos motivos de impugnación
y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han
planteado ante el órgano jurisdiccional (sentencia de 23 de
Febrero de 1994).
d) No cabe acoger un fundamento que no se refleje e n la
decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las
premisas establecidas (Sentencias de 26 de Marzo de 1994, 27 de
Enero de 1996, 10 de Febrero de 2001), ni menos aún dictar un
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fallo que contravenga los razonamientos expuestos p ara decidir
(SSTC 23/1996 y 208/1996). Se insiste en que las co ntradicciones
producen confusión mientras que la precisión impone un rigor
discursivo que se ignora en los casos de incoherenc ia interna
(Sentencia de 30 de Septiembre de 2002). Es necesar io, por
tanto, que los argumentos empleados guarden coheren cia lógica y
razonable con la parte dispositiva o fallo.
Resulta evidente, por tanto, que debe rechazarse el motivo
por cuanto no se ha producido el exceso imputado a la sentencia
por cuanto la utilización de razones argumentativas distintas a
las aducidas por la demandante y demandada no compo rta la
producción del vicio de incongruencia omisiva cuand o se ha
respetado el hecho básico como aquí ha acontecido”.
Segundo .- Debemos hacer también dos observaciones antes de
abordar los motivos del recurso. Una, que la senten cia de esta
misma Sala y Sección de 7 de Septiembre de 2012 res olvió otro
recurso de apelación deducido por Arenal 2.000 por razones en
parte coincidentes con las ahora esgrimidas, por lo que en base
a los principios de seguridad jurídica, unidad de d octrina e
igualdad en la aplicación e interpretación de la Le y, nos
remitiremos a nuestra anterior decisión; otra, que ciertamente
el escrito de recurso contiene una crítica de la se ntencia
dictada, como exige la naturaleza de la alzada, per o es en buena
medida una crítica argumentativa e interpretativa, es decir, se
manifiesta la disconformidad con lo resuelto oponie ndo reparos
cual si de réplicas o dúplicas se tratara, algo que ,
evidentemente, pese a la indudable habilidad dialéc tica que
denota, no favorece las aspiraciones de la sociedad apelante
dada su parcial, subjetiva e interesada postura, ad emás de poder
conducir a un debate inagotable ya que, como dice e l TS en su
sentencia de 31 de Mayo de 2013 (Sala Especial del art 61 LOPJ),
“una decisión y sus razones pueden ser discutibles. Las partes
pueden discrepar oponiendo las suyas. Pero no por e llo se está
en presencia de un error. En lo que aquí interesa, no por ello
una decisión judicial es errónea. Cabe discrepar -l a
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discrepancia es natural en el ámbito de la aplicaci ón del
Derecho-, pero las opiniones que se enfrentan (la q ue se
convierte en decisión judicial y la que mantiene la parte)
pueden ser razonables. La discrepancia con una deci sión judicial
no permite afirmar que esta sea errónea. Para que l o sea es
necesario que la decisión resulte indefendible, que se base en
un error que no admite justificación (en palabras d e la
sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2012, en «u n error
indisculpable y exento de toda lógica»). Ha de trat arse, como
señala esta Sala en su sentencia de 19 de noviembre de 1998, que
recoge las de 22 de febrero y 1 de marzo de 1996, d e «una
decisión judicial fuera del margen normal de diverg encia en el
juicio por implicar una desatención del juzgador a datos de
carácter indiscutible»”.
Tercero .- Ello sentado, tras exponer la parte apelante
determinados precedentes del expediente en el que s e dictó la
resolución sancionadora, articula como primer motiv o de su
recurso la “ineficacia de documentos incorporados a l
expediente”, concretamente los obrantes a los folio s 1 a 136 y
ello, nos dice, porque no medió resolución del órga no competente
decidiendo su incorporación al mismo como resulta d e lo
establecido en los artículos 74, 78, 80, 81, 82 y 8 3 de la Ley
30/1992, y en los artículos 3.4º, 16 y 17 del RD 13 98/1993, por
el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio d e la potestad
sancionadora. Esos documentos tienen su origen en e l expediente
caducado 231/05 por lo que la posibilidad de incorp orarlos a uno
nuevo es posible en supuestos tasados por la jurisp rudencia que
aquí no concurren al servir para constatar hechos, responsables
y contenido de la responsabilidad, sin que tampoco pueda
encontrar amparo tal incorporación en el art 12 del RD 1398/93
que regula las actuaciones previas o preliminares.
Similar cuestión fue resuelta en nuestra ya aludida
sentencia de 7 de Septiembre de 2012. El artículo 1 2 del
Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de l a Potestad
Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de
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agosto (en adelante RD 1398/1993), dispone lo sigu iente: “1.
Con anterioridad a la iniciación del procedimiento, se podrán
realizar actuaciones previas con objeto de determin ar con
carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen
tal iniciación. En especial, estas actuaciones se o rientarán a
determinar, con la mayor precisión posible, los hec hos
susceptibles de motivar la incoación del procedimie nto, la
identificación de la persona o personas que pudiera n resultar
responsables y las circunstancias relevantes que co ncurran en
unos y otros. 2. Las actuaciones previas serán real izadas por
los órganos que tengan atribuidas funciones de inve stigación,
averiguación e inspección en la materia y, en defec to de éstos,
por la persona u órgano administrativo que se deter mine por el
órgano competente para la iniciación o resolución d el
procedimiento”. Del tenor del referido precepto, en sus dos
apartados, se desprende que las actuaciones previas están
directa e instrumentalmente relacionadas con la ini ciación del
procedimiento sancionador; esto es, su pertinencia, desde el
punto de vista procedimental y material, viene dada por su
adecuación y utilidad para comprobar las concurrenc ia de las
circunstancias que puedan justificar dicha incoació n, ello sin
perjuicio lógicamente de la práctica ulterior de di ligencias de
instrucción y prueba a lo largo de su tramitación s obre esas
mismas circunstancias, y de la incidencia de su res ultado sobre
la resolución que ponga fin al expediente. Siendo e sto así es
obligada la remisión al artículo 13 RD 1398/1993 -q ue, siguiendo
al precepto regulador-, que al respecto de la inici ación de los
procedimientos sancionadores dispone en su apartado primero que
la misma se formalizará con un contenido mínimo que incluye,
entre otros extremos, según letra b), las sanciones que pudieran
corresponder a los hechos que motivan la incoación del
procedimiento, sin perjuicio de lo que resulte de l a
instrucción.
Se colige por lo expuesto la procedencia de conside rar como
actuaciones previas relativas a informe sobre movim iento de
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tierras, denuncia, informes y denuncias, resolucion es
desatendidas sobre paralización y multas coercitiva s,
antecedentes con los que contaba la Administración procedentes
de un expediente de restauración de la legalidad an terior a la
iniciación del sancionador.
Por otro lado, la consideración de las actuaciones
realizadas como previas no resulta de su identifica ción como tal
por parte de la Administración, sino de que su cont enido y
finalidad sean acordes con lo establecido en el art ículo 12 RD
1398/1993, como aquí sucede.
Y en lo que respecta a determinados documentos proc edentes
del expediente 231/05, cuya caducidad se decretó po r la
sentencia de 16 de Marzo de 2009, del Juzgado nº 1 a la que
después aludiremos, se toma en consideración la pos ición
jurisprudencial que se contiene en la Sentencia de la Sala 3ª
del Tribunal Supremo, sección 5, de 24 de Febrero d el 2004
(recurso 3754/2001), en los siguientes términos, tr anscritos en
la resolución judicial que aquí se impugna: "OCTAVO .- Sabemos
que la declaración de caducidad no impide la apertu ra de un
nuevo procedimiento sancionador en tanto en cuanto la hipotética
infracción que originó la incoación del procedimien to caducado
no haya prescrito. Así se desprende, con nitidez, d el mandato
legal que se contiene en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 (la
caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las
acciones del particular o de la Administración, per o los
procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de
prescripción).
Ahora bien, al declarar la caducidad la Administrac ión ha
de ordenar el archivo de las actuaciones (artículo 43.4 de la
Ley 30/1992 en su redacción originaria; y artículo 44.2 de la
misma Ley en la redacción ahora vigente), lo cual, rectamente
entendido, comporta:
a) Que el acuerdo de iniciar el nuevo expediente
sancionador (si llega a producirse) puede y debe fu ndarse en los
mismos documentos que, con el valor de denuncia, de terminaron la
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iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de
sentido aquel mandato legal. Afirmación, esta prime ra, que cabe
ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala Te rcera del
Tribunal Supremo de fechas 1 de octubre de 2001 (do s), 15 de
octubre de 2001, 22 de octubre de 2001 y 5 de novie mbre de 2001
.
b) Que en ese nuevo expediente pueden surtir efecto s, si se
decide su incorporación a él con observancia de las normas que
regulan su tramitación, actos independientes del ex pediente
caducado, no surgidos dentro de él, aunque a él se hubieran
también incorporado. Concepto, éste, de actos indep endientes,
que también cabe ver en las sentencias que acaban d e ser
citadas.
c) Que no cabe, en cambio, que en el nuevo procedim iento
surtan efecto las actuaciones propias del primero, esto es, las
surgidas y documentadas en éste a raíz de su incoac ión para
constatar la realidad de lo acontecido, la persona o personas
responsables de ello, el cargo o cargos imputables, o el
contenido, alcance o efectos de la responsabilidad, pues
entonces no se daría cumplimiento al mandato legal de archivo de
las actuaciones del procedimiento caducado.
d) Que cabe, ciertamente, que en el nuevo procedimi ento se
practiquen otra vez las mismas actuaciones que se p racticaron en
el primero para la constatación de todos esos datos ,
circunstancias y efectos. Pero habrán de practicars e con
sujeción, ahora y de nuevo, a los trámites y garant ías propios
del procedimiento sancionador y habrán de valorarse por su
resultado o contenido actual y no por el que entonc es hubiera
podido obtenerse. Y
e) Que por excepción, pueden surtir efecto en el nu evo
procedimiento todas las actuaciones del caducado cu ya
incorporación solicite la persona contra la que se dirige aquél,
pues la caducidad "sanciona" el retraso de la Admin istración no
imputable al administrado y no puede, por ello, des envolver sus
efectos en perjuicio de éste”. En aplicación de la doctrina
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contenida en la reseñada sentencia del TS, coincidi mos con el
Magistrado en la validez de la aportación al expedi ente en el
que se dicta la resolución sancionadora ahora recur rida de
actuaciones anteriores a su incoación llevadas a ca bo en el
expediente de restauración (de naturaleza, pues, di stinta) que
fue, a su vez, anterior a la iniciación del expedie nte 231/05
declarado caducado, siendo actos independientes del expediente
caducado, no surgidos dentro de él, aunque a él se hubieran
también incorporado.
A lo anterior debe añadirse que el acuerdo de inici ación
(los dos, a los que más tarde nos referiremos) toma en
consideración unas y otras actuaciones que le antec eden cuyo
resultado asume a los efectos de esa incoación, com o resulta de
su dicción literal. Y aunque no medie acuerdo forma l de unión de
los señalados antecedentes al procedimiento sancion ador tal
decisión se desprende sin duda, como acabamos de ex poner, del
acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador .
Cuarto .- El siguiente motivo denuncia la “tramitación
irregular por la incorporación de informes”, concre tamente dos,
uno de 17-8-09 emitido por la Jefa de la Oficina de Disciplina
Urbanística, consistiendo la irregularidad que denu ncia en la
falta de acuerdo de órgano competente ordenando su emisión, y el
otro de 7-7-09 emitido por el instructor (cuya labo r ya había
finalizado y perdido la competencia) tras las alega ciones a la
propuesta de resolución, por considerar la parte ap elante que es
un trámite inexistente, ocasionándole indefensión. El desarrollo
del motivo se centra, sin embargo, en el segundo de los
informes, defecto “de mucha mayor relevancia” según entiende.
También una alegación similar fue esgrimida en el r ecurso
de apelación que resolvimos con la sentencia de 7 d e Septiembre
de 2012. El referido informe contesta a las alegaci ones de la
actora a la propuesta de resolución sancionadora y sirve, junto
a la propuesta de resolución, de motivación de la r esolución
10
sancionadora, sin que en nada modifique la propuest a de
resolución en lo relativo a los hechos imputados, s u
tipificación, la calificación de la infracción, y l a sanción que
se plantea al órgano encargado de resolver y, a may or
abundamiento, entre el escrito de alegaciones de la interesada y
la emisión de aquél informe no medió la práctica de diligencia
de prueba alguna. Y siendo cierto, como se desprend e de la cita
normativa invocada por la apelante, que no tiene en caje en la
regulación contenida en el RD 1398/1993 (no estamos ante una
actuación complementaria de las de su artículo 20.1 ni el
informe ha sido pedido por el órgano encargado de r esolver) y en
la Ley 30/1992 (no consta que se haya solicitado su emisión por
aquél órgano por juzgarlo necesario para resolver), y sin
perjuicio de la calificación que haya de darse a es e informe, lo
importante a efectos de valorar su trascendencia pa ra la
anulación del acto impugnado es si su incorporación al
expediente sin ser notificado al interesado ha caus ado
indefensión material o no a la recurrente (artículo 63.2 Ley
30/1992), posibilidad que debemos rechazar, teniend o en cuenta,
según acabamos de indicar, que el contenido del inf orme no ha
venido precedido por la práctica de diligencia de i nstrucción o
prueba desconocida por la actora y posterior a la p ropuesta de
resolución sobre la que ésta tuvo ocasión de alegar , y que ha
podido impugnarlo con plena cognición sobre su cont enido y sin
limitación de argumentos. En definitiva, y como ha dicho esta
Sala y Sección en Sentencia de 27-7-2007 dictada en recurso de
apelación 358/06, debe recordarse que “la jurisprud encia viene
reiteradamente diciendo que la nulidad por la nulid ad no tiene
amparo jurídico y los defectos formales sólo son de terminantes
de nulidad cuando de los mismos se colige una merma o quiebra de
los derechos y garantías del administrado que cause n una real y
material indefensión o imposibilitan una efectiva d efensa”.
Teniendo en cuenta las circunstancias antes enuncia das no existe
en nuestro caso el menor resquicio de indefensión, no explicando
la actora con el necesario detalle y desarrollo arg umentativo, y
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a partir de esas circunstancias, de qué modo y en q ué medida ha
podido perjudicar a su derecho de defensa la formul ación y falta
de notificación del informe citado. En el mismo sen tido sostuvo
esta Sala y Sección en Sentencia de 20-12-2005 dict ada en
recurso de apelación 384/2005, que lo que no cabe e s buscar la
nulidad por la nulidad. La actora alega indefensión y omisión de
trámites esenciales que conlleva la nulidad; lo cie rto, como se
ha dicho, es que los trámites esenciales se han cum plido y que
la indefensión no posee carácter formal sino materi al, y la
parte actora prescinde absolutamente de señalar cóm o se le ha
impedido o dificultado la defensa. Y por último, de be recordarse
que si el Tribunal enjuiciador cuenta con los eleme ntos de
juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para
decidir correctamente la contienda, debe pasar a an alizar y
enjuiciar el fondo del asunto (STS de 10 de octubre de 1991);
ello es así porque la teoría de la nulidad de los a ctos
administrativos, ha de aplicarse con cautela, siend o necesario
siempre ponderar el efecto que produjo la causa det erminante de
la invalidez y las consecuencias que se hubieran se guido del
correcto procedimiento rector de las actuaciones qu e se declaran
nulas (STS de 20 de julio de 1992), pues es evident e que si la
garantía del administrado se consigue efectivamente , no es
necesario decretar nulidades si éstas sólo han de s ervir para
dilatar la resolución de la cuestión de fondo (SSTS de 14 de
junio de 1985; 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 ; y 22 de
julio de 1988), por ello si el interesado en vía de recurso
administrativo o contencioso-administrativo, ha ten ido la
oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista,
puede entenderse que se ha subsanado la omisión y d eviene
intrascendente para los intereses reales del recurr ente y para
la objetividad del control de la Administración,
compatibilizando la prohibición constitucional de i ndefensión
con las ventajas del principio de economía procesal que
complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo, y que
excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del
12
procedimiento (SSTS de 6 de julio de 1988; y 17 de junio de
1991).
Quinto .- Seguidamente se aduce la “nulidad del
procedimiento por vicio de origen”. Explica que el 16 de Marzo
de 2009 el Juzgado nº 1 de Córdoba dictó sentencia por la que
anuló la sanción que por el mismo importe que la ah ora recurrida
se había impuesto en el expediente 231/05 al apreci ar la
caducidad de éste y, sin ser firme la sentencia, se procedió a
dictar la resolución de 19 de Marzo que disponía “d eclarar la
nulidad por caducidad del procedimiento.... y el ar chivo de las
actuaciones...”, sosteniendo que no cabe que en un mismo
procedimiento se dicten dos resoluciones que le pon gan fin (cita
la STS de 23 de Febrero de 2010), la sancionadora y la
declarativa de la caducidad, implicando dicho acuer do municipal
una improcedente revisión de oficio, no pudiendo in cardinarse en
una ejecución voluntaria anticipada de la sentencia (que no era
firme) mediante la renuncia a interponer recurso de apelación,
renuncia que contraría el orden público y le irroga perjuicio
(art 6.2 Cc). Además, como expresaba en el “previo” de los
motivos de apelación y reitera en este motivo, prev iamente a ese
acuerdo de 19 de Marzo se dictó otro de 18 de Marzo disponiendo
iniciar el presente expediente sancionador 85/09, c oexistiendo,
pues, dos acuerdos de inicio sin haber seguido los trámites de
la revisión de oficio para dejar sin efecto el prim ero, que
pervivió junto con el expediente numerado o registr ado al
231/05.
A nuestro juicio parte la entidad apelante de una p remisa
errónea, cual es que la caducidad del procedimiento 231/05 fue
una decisión adoptada por la Administración cual si hubiera
ejercitado sus potestades de manera autónoma y ello no es así,
ya que la caducidad fue declarada por la sentencia del Juzgado
nº 1 y lo que hizo la Administración no fue sino as umir esa
decisión judicial, aceptarla y acatarla, de tal man era que
rechazamos que en un mismo expediente -el 231/05- s e dictaran
dos resoluciones que le pusieran fin, una la sancio nadora y otra
13
la de caducidad. Damos por reproducida la transcrip ción que en
la sentencia combatida se hace de la del TS de 23 d e Febrero de
2010 y las consideraciones que al respecto de su in aplicabilidad
al presente supuesto se exponen por el Magistrado. Es más,
puesto que la caducidad la había declarado el Juzga do, a la
Administración le hubiera bastado con iniciar el nu evo
procedimiento haciendo constar que la caducidad hab ía sido
declarada por una sentencia que, aun sin ser firme, se acataba,
sin necesidad de hacer una mención expresa a que de claraba
caducado dicho procedimiento. Por ello tal declarac ión es
irrelevante y redunda en algo ya asumido por la Adm inistración
al decidir, ahora sí autónomamente, no recurrir la resolución
judicial y acatarla.
Tampoco vemos obstáculo alguno en que pueda la
Administración acatar la sentencia y, antes de ser firme la
misma, de manera inmediata a su dictado y antes de transcurrir
el plazo de que se dispone para recurrirla, decidir aceptar su
Fallo y la declaración de caducidad contenida en el mismo e
iniciar entonces, como ha acaecido, un nuevo proced imiento
sancionador. Y es que, como se razona por el Magist rado, la
firmeza de la sentencia lo que permite es su ejecuc ión forzosa
pero no contraría precepto alguno el que antes de e lla se pueda
dar cumplimiento a sus dictados, tan es así que inc luso la Ley
contempla la posibilidad de la ejecución sin firmez a, cual es el
caso de la ejecución provisional en casos de interp osición de
recursos, ciertamente muy diferente al de autos, pe ro, en
definitiva, significativo a los efectos que nos ocu pan. Para
terminar, y dando por reproducidos los razonamiento s del
Magistrado, añadir que la parte apelante mostró su conformidad
con el planteamiento del Magistrado del Juzgado nº 1 cuando al
amparo del art 33 de la LJ requirió a las partes pa ra que se
pronunciaran respecto de la caducidad, que no se ha bía
esgrimido, y que el comportamiento procesal ulterio r de la
Administración no formulando el recurso de apelació n fue
consecuente con el acatamiento expresamente manifes tado del
14
Fallo, de tal manera que transcurrió el plazo para recurrir sin
que ninguna de las partes interpusiera la apelación .
Por otra parte, no apreciamos que la Administración actuara
desviadamente, con el inconfesable fin de sancionar a toda costa
a la empresa recurrente, contrariando la buena fe, la confianza
legítima, el interés público y perjudicandola con l a renuncia al
derecho a recurrir (art 6.2.Cc). Eso sería tanto co mo decir que
desde el inicio el nuevo expediente sancionador 85/ 09 estaba
predeterminado al pronunciamiento de una resolución
sancionadora, siendo así que las posibilidades de d efensa han
estado intactas en todo momento a lo largo del nuev o
procedimiento, defensa ciertamente compleja cuando de
infracciones tan groseras y burdas se trata, no en vano hablamos
de construir sin licencia en suelo no urbanizable i ncluido en un
Plan Especial no desarrollado. No hizo la Administr ación más
que, con el nuevo procedimiento, tratar de salvagua rdar el
interés público que le está encomendado, nuevo proc edimiento
seguido por todos sus trámites y respetuoso con el derecho de
defensa de la entidad apelante, lo cual no es óbice ,
evidentemente, para que se dictara una resolución f inal
coincidente con la que culminó el primer expediente declarado
judicialmente caducado. Ello no es más que manifest ación de una
misma apreciación jurídica de unos mismos hechos y pruebas y de
un mismo rechazo de los mismos argumentos defensivo s empleados,
pero, repetimos, en un nuevo expediente seguido por todos sus
trámites y con intactas posibilidades de defensa.
Sexto .- Se denuncia seguidamente la “prescripción de la
infracción”. Considera la apelante que la Sentencia yerra en la
fecha de inicio del plazo de prescripción, pues se atiene a la
fecha de la denuncia policial (28 de Marzo de 2005) , cuando la
Administración tiene conocimiento de los primeros s ignos de
realización de las obras de gran envergadura (movim ientos de
tierra) el 7 de Febrero de 2005, por lo que al inic iarse el
procedimiento administrativo sancionador en cualqui era de las
fechas vistas (18 ó 19 de Marzo de 2009) la infracc ión ya había
15
prescrito, no siendo oponible a lo anterior la doct rina de las
infracciones continuadas o permanentes porque no ha y prueba de
esa continuidad (la documentación a que se alude en tal sentido
en la sentencia ha sido irregularmente incorporada) , y en todo
caso partiendo de la misma en los términos que se p lantean
resultaría que el plazo de prescripción se iniciarí a mucho
después de iniciado el expediente al que afecta, en contra de la
circunstancia de que el expediente 85/09 se sigue p or los mismos
hechos que el anterior 231/05. Insiste en que no ha y prueba
válida en el expediente de 2009 sobre la fecha de t erminación o
conclusión de la obra ni sobre la obra ejecutada.
Buena parte del sustento de este pretensión debe
rechazarse, de conformidad con cuanto al respecto s e ha
expresado anteriormente. Además, esta cuestión, en similares
términos, ya fue expuesta en el recurso que resolvi mos en
nuestra sentencia de 7 de Septiembre de 2012, cuyos fundamentos,
mutatis mutandis, son aquí de aplicación.
Establece el articulo 211.1 LOUA que las infraccion es
urbanísticas graves prescriben a los cuatro años, p lazo que
según el artículo 210.1 del mismo cuerpo legal come nzará a
computarse desde el día en que la infracción se hay a cometido o,
en su caso, desde aquél en que hubiera podido incoa rse el
procedimiento, entendiéndose que será posible la in coación del
procedimiento sancionador desde el momento de la ap arición de
signos externos que permitan conocer los hechos con stitutivos de
la infracción, y nunca antes de la completa termina ción de los
actos.
La argumentación de la apelante parte como premisa de que
no es de aplicación la jurisprudencia invocada en l a Sentencia
que recurre sobre la doctrina de las infracciones c ontinuadas o
permanentes, pues esa continuidad no resulta justif icada al
haber sido irregularmente incorporada al expediente la
documental que le sirve de fundamento y que en esa resolución
judicial se cita.
16
A ello debe oponerse, de acuerdo con lo razonado
anteriormente en esta sentencia, la eficacia de eso s documentos
a los efectos del procedimiento sancionador 85/09. De su
contenido se desprende que el 28 de Marzo de 2005, según
denuncia de la Policía Local, se estaban ejecutando obras y
posteriormente hay informes y denuncias de que las mismas
continuaban, por ejemplo el 31 de Agosto de 2005 se refleja que
no se había acatado la orden de paralización, de do nde se deduce
que incluso cabría que la fecha en la que se está d iciendo por
la Administración que se hubiera producido la presc ripción -28
de Marzo de 2009- no fuera correcta, yendo más allá , hasta el 31
de Agosto de 2009, como señala el Magistrado.
Como bien se razona, estamos ante una actividad con tinuada
(la realización sucesiva de obras), por lo que le e s de
aplicación, en lo relativo al inicio del cómputo de l plazo de
prescripción, lo previsto en el artículo 92.2 del R eglamento de
Disciplina Urbanística aprobado por Real Decreto 21 87/1978, de
23 de junio; así como la jurisprudencia que, al res pecto de
ello, se contiene entre otras en la Sentencia de la Sala Tercera
del Tribunal Supremo, Sección 5ª, de 31 de enero de 2001,
recurso 9656/1995, que se expresa en los siguientes términos:
“Con arreglo a la normativa expuesta en éste y en e l fundamento
anterior, la Sala ha de desestimar el motivo, puest o que en
primer lugar, el dies "a quo" de iniciación del pla zo de
prescripción ha de fijarse, sí, en el momento en qu e hubiese
debido incoarse el procedimiento sancionador, o des de la
existencia de signos externos de las obras, pero el lo ha de
entenderse válido cuando tras esos momentos no se h ubiese
continuado con la actividad ilegal constitutiva de la
infracción, pues en el caso de realización de obras sin
licencia, sigue persistiendo la infracción objeto d el
procedimiento sancionador hasta el momento en que s e deje tal
realización de obras, o se verifique la legalizació n de las
mismas a través de la correspondiente licencia, lo que conduce
al resultado de apreciarse la inexistencia de la pr escripción
17
aducida, tal como se indica en la sentencia recurri da, al no
haber transcurrido el año contemplado en relación a éste evento,
pero es que, además, aun aceptándose los argumentos de la parte
recurrente sobre el "dies a quo", tampoco sería de apreciar la
alegada prescripción, establecida en cuatro años, p ara las
infracción atinentes a las obras realizadas sin lic encia,
conforme determina el artículo 9 del Real Decreto L ey 16/1981 de
16 Octubre”.
A partir de esta posición jurisprudencial, y de los
antecedentes de hecho antes enunciados, se desprend e que los
cuatro años de prescripción del artículo 211.1 LOUA no habían
transcurrido cuando el 18 o el 19 de Marzo, fechas a las que
después nos referiremos, se inició el expediente 85 /09.
Séptimo .- La “nulidad por duplicidad de expedientes
sancionadores” es la siguiente alegación de Arenal 2.000. Nos
dice al efecto que, por un lado, coexistieron en el tiempo el
expediente 231/05 con el expediente 85/09, aunque f uera por un
solo día y hasta que se declaró la caducidad del pr imero por el
acuerdo de 19 de Marzo de 2009, y, por otro, que ig ualmente
coexistieron dos acuerdos de inicio consecutivos de l mismo
expediente 85/09 (negando la validez del segundo), infringiendo
así el principio non bis in ídem no en el aspecto s ustantivo
sino en el procesal.
Ya hemos dicho anteriormente que la caducidad del
expediente 231/05 no fue declarada por la Administr ación, sino
que lo fue por el Juzgado nº 1 en la sentencia de 1 6 de Marzo de
2009 de tal manera que cuando, acatando la sentenci a en decisión
del Consejo Rector de la GMU fechada el día 17 de M arzo, se
adoptó el primer acuerdo de inicio el 18 de Marzo, el primer
expediente 231/05 había de considerarse ya concluso y
jurídicamente inexistente, luego no cabía duplicida d entre
ambos, no compartiendo en este aspecto la sentencia del
Magistrado que examinamos, pues en ella sí se admit e tal
coexistencia “por un día” al estimar, equivocadamen te a nuestro
juicio, que después de la resolución judicial tocab a a la
18
Administración declarar la caducidad, cuando, según nosotros
entendemos, la caducidad ya estaba declarada judici almente y
asumida y aceptada por la Administración. Si ello, a juicio del
Magistrado de la primera instancia, viene a resulta r
intrascendente, tal y como razona, por no generar i ndefensión,
con mayor razón lo ha de ser para nosotros al no co mpartir esa
apreciación por lo que acabamos de exponer.
Gerencia Municipal de Urbanismo, Administración dem andada
en estos autos, cuyo Consejo Rector, órgano que aco rdó acatar la
sentencia, es, conforme al art 8 de los Estatutos ( BOP de 25 de
Enero de 2005), “un órgano colegiado, deliberante y decisorio
con capacidad de informe, propuesta y, en su caso, resolución,
que asumirá el gobierno y gestión superior de la GM U” y que
ostenta, conforme al art 9, las más amplias faculta des en orden
al gobierno y gestión superior de la Gerencia Munic ipal de
Urbanismo. Luego no pude ponerse en tela de juicio la capacidad
y la competencia del Consejo Rector para adoptar ta l decisión y
ordenar su cumplimiento.
Y respecto de la duplicidad de acuerdos de inicio, días 18
y 19 de Marzo, habida cuenta lo que acabamos de exp resar,
resulta igualmente intrascendente y no ha conducido tampoco a
una duplicidad de procedimientos sancionadores ni a la causación
de indefensión a la apelante.
Octavo .- “Fraude de Ley, arbitrariedad, abuso de Derecho y
desviación procesal” es la siguiente alegación de l a apelante
pues, dice, al iniciar el nuevo procedimiento sanci onador la
Administración ha pretendido burlar la prescripción que se
habría de producir en los días siguientes a dicho a cuerdo y si
se esperaba a la firmeza de la sentencia, siendo fi n último
imponer y cobrar una sanción “descomunal en su cuan tía”, con
infracción de los arts 6.4 y 7 del Cc y vulneración de los
principios de buena fe y confianza legítima, acatan do solo
aparentemente la sentencia pues no fue fin de la ac tuación el
deseo loable de ejecutar un pronunciamiento judicia l sino evitar
19
la prescripción y alcanzar un resultado sancionador
predeterminado.
Alegación que ya hemos respondido anteriormente cua ndo
tratamos la posibilidad de cumplimiento voluntario de la
sentencia, respuesta a la que nos remitimos, pareci endo
pretender la apelante ostentar un derecho a que se produzca
inefable, irremediable e irremisiblemente la prescr ipción cuando
a la fecha de la sentencia del Juzgado nº 1 y de in iciación del
nuevo expediente aun no se había producido el trans curso del
plazo de los cuatro años establecido legalmente par a las
infracciones urbanísticas graves. Entre la fecha de la
sentencia, 16 de Marzo, y la en principio prevista para que se
produjera la prescripción, 28 de Marzo, cabían actu aciones
interruptivas de la misma y la adoptada por la Admi nistración
fue la iniciación de un nuevo expediente (factible según el art
92 LRJPAC) previo acatamiento de aquélla, que había acordado la
caducidad del primero (231/05), lo cual no encontra mos
disconforme a Derecho, pues la firmeza de la senten cia a lo que
conduce es a su cumplimiento obligatorio o forzoso pero no
impide que antes de aquella se satisfagan u observe n de manera
voluntaria sus pronunciamientos.
Noveno .- Argumenta como siguiente motivo la “inexistencia
de tipificación de la infracción e improcedente inf racción”.
Arguye la sociedad apelante que el acuerdo de inici o y la
propuesta de resolución infringen lo establecido en los
artículos 18 y 20.4 del Real Decreto 1398/1993, ado leciendo de
la exactitud, claridad y precisión exigida por ésto s al indicar
que los hechos podían ser constitutivos de una infr acción
tipificada en el artículo 219 LOUA para añadir segu idamente que
la infracción se calificaba como grave del artículo 207.3.a)
LOUA para terminar describiendo la conducta infract ora con una
descripción coincidente con la de este último prece pto; sin que
por lo demás medie relación de especialidad entre l os artículos
219 y 207.3.a) LOUA (a lo sumo existiría entre el p rimero y el
artículo 207.3.d) del mismo cuerpo legal); y sin qu e sea
20
admisible corregir en sede jurisdiccional la tipifi cación
realizada por la Administración. Afirma que, frente a lo
razonado al efecto en la sentencia, lo que realment e se alegaba
en la demanda es que en el acuerdo de inicio se ind icaba que los
hechos podían ser constitutivos de una infracción d el art 219
LOUA añadiéndose a continuación que la infracción s e calificaba
como grave del art 207.3.a) para terminar describie ndo la
conducta infractora con una descripción literalment e coincidente
con la que contiene ese apartado del art 207, técni ca seguida en
la propuesta de resolución y, por remisión a ésta, en la
resolución sancionadora.
Similar cuestión fue resuelta en nuestra sentencia de 7 de
Septiembre de 2012, en la que se recurría otra sanc ión impuesta
a Arenal 2.000, S.L.. Dijimos al respecto, y nos re mitimos a
ello, que “la tipificación de los hechos objeto del expediente
sancionador en el acuerdo de inicio y en la propues ta de
resolución no alberga duda alguna a criterio de est a Sala, de
ahí que no se aprecie la infracción procedimental a legada. En el
primero se expresa -apartados relativos a la tipifi cación y
calificación que la sanción aplicable- que los hech os
denunciados podrían ser constitutivos de una infrac ción
tipificada en el artículo 219 LOUA y que la presunt a infracción
urbanística cometida se encuentra tipificada en el artículo 219,
pudiendo dar lugar a una sanción consistente en la imposición de
una multa del 75 al 150% del valor de la obra ejecu tada. Y en la
propuesta de resolución de julio de 2009 que los he chos se
tipifican en el artículo 219 de la LOUA y la sanció n prevista en
el mismo establece un margen de sanción que oscila entre el 75%
al 150% del valor de la obra. De acuerdo con esa ti pificación, y
en concordancia con lo previsto en el señalado artí culo 219 LOUA
prevé, propone y sanciona a la actora en los sucesi vos actos del
expediente sancionador.
Por tanto, la parte actora podrá discrepar sobre la
procedencia o necesidad de incluir en aquéllas actu aciones la
mención al artículo 207.3.a) LOUA -tipo básico de i nfracciones
21
urbanísticas-; esa cita, como en ellas se contempla , obedece
únicamente a la "calificación" -como grave- de la i nfracción,
pero no afecta a cuestión distinta como es la "tipi ficación" de
los hechos por los que se sanciona de acuerdo con l o establecido
en el artículo 219 LOUA, debidamente comunicada a l a actora y
suficientemente conocida por la actora según acabam os de
exponer.
Es más, la cita de lo establecido en el artículo 20 7.3.a)
LOUA en orden a calificar la infracción como grave, tenía su
sentido. De un lado, porque de ello se deriva el pl azo de
prescripción, que el artículo 211.1 LOUA hace depen der de la
calificación como grave, muy grave o leve de la inf racción
cometida.
Y de otro lado, cobraba también su sentido, siquier a al
inicio del procedimiento, de acuerdo con la regulac ión contenida
en el artículo 208.3 del mismo cuerpo legal en orde n a
determinar la cuantía de la sanción. Este precepto disponía en
su regulación originaria aplicable al caso de autos que "Sin
perjuicio de lo dispuesto en los apartados anterior es, las
infracciones urbanísticas serán sancionadas, como m ínimo, con
las siguientes multas: ....b) Infracciones graves: Multa de
3.000 euros".
De acuerdo por tanto con esa redacción una vez cuan tificada
la sanción atendiendo a lo dispuesto en el tipo esp ecífico (219
LOUA), y reducida en su caso la sanción en un 75% d e su importe
si el hecho constitutivo de la infracción podía ser legalizado,
debía tomarse como cláusula de cierre la del aparta do 3 del
artículo 208 LOUA en el sentido de que, a partir de la
calificación de la infracción -leve, grave o muy gr ave- la multa
no podía ser inferior en ningún caso a las señalada s en ese
precepto y apartado.
Teniendo en cuenta que según lo establecido en el a rtículo
13.b) RD 1398/1993 en el acuerdo de incoación se de ben incluir
las sanciones que pudieran corresponder a los hecho s que motivan
la incoación del procedimiento, "sin perjuicio de l o que resulte
22
de la instrucción", tenía sentido al inicio del pro cedimiento la
calificación de la infracción -como grave- ante su posible
relevancia -al determinar el límite mínimo de la sa nción- según
lo que resultare de la instrucción del procedimient o
sancionador.
En todo caso la cita en aquéllas actuaciones del ar tículo
207.3.a) LOUA -a los solos efectos insistimos de ca lificar, que
no de tipificar la infracción- ha resultado finalme nte
intrascendente, habida cuenta que la actora fue san cionada por
el tipo específico del artículo 219, y la cuantific ación de la
sanción estaba muy por encima del límite mínimo señ alado. Y por
esta misma razón es innecesario entrar a conocer, p or su
irrelevancia, la alegación actora en torno a cuál d e los
apartados del referido artículo 207.3 era el de ade cuada cita en
concordancia con el tipo específico señalado”.
Décimo .- A continuación se alega la “inexistencia de
infracción del art 219 LOUA”.
Pretende que una sanción impuesta por obras ilegale s,
realizadas sin licencia y en suelo no urbanizable, allá por el
año 2005 (año que la parte apelante cifra como de i nicio de la
prescripción de la infracción, como antes hemos vis to), quede
eliminada, suprimida, por la aprobación de un Plan Especial
(“Carretera de Palma del Río”) en Enero de 2006 que vendría, a
su juicio, a legalizar las obras y que, a su entend er también,
habría de aplicarse retroactivamente en la resoluci ón dictada en
el expediente 85/09, máxime cuando, recurrido dicho Plan
Especial ante la jurisdicción, no se acordó la susp ensión de su
ejecutividad y la sentencia (de esta misma Sala y S ección de 31
de Enero de 2008) que después lo anuló no era firme pues pendía
recurso de casación contra ella interpuesto por la apelante, por
lo que al momento de dictarse la resolución sancion adora aquí
cuestionada estaba plenamente vigente.
Recurso de casación que, sin embargo, ha sido deses timado
en virtud de sentencia del TS de 7 de Julio de 2011 . Aparte de
ello, si hipotéticamente hubiera sido factible la l egalización
23
de las obras, ello no empecería a la comisión de la infracción
pues, antes y después del Plan Especial citado, la LOUA tipifica
como infracción la realización de obras sin licenci a en suelo no
urbanizable, es decir, la retroactividad está en fu nción de que
una norma posterior elimine la descripción típica, el elemento
objetivo del tipo, no de que el planeamiento urbaní stico, por
muy disposición general que sea, realice una clasif icación del
suelo o calificación distintas a las vigentes en el momento de
la comisión de la infracción. De seguirse la tesis de la
apelante se llegaría al absurdo de que una misma co nducta fuera
constitutiva de infracción o, por seguir su tesis, pudiera
sancionarse en el año 2005 (no había Plan Especial) , no pudiera
sancionarse entre los años 2006 y 2011 (efectos del Plan
Especial que no había sido suspendido tras recurrir se a esta
Sala) y sí, de nuevo, a partir de 2011 (tras la STS ), y ello en
función del momento en que se dicta la resolución s ancionadora y
no del de la comisión de los hechos.
Es inviable, pues, la pretensión de que sean el tie mpo del
dictado de la resolución y normas ajenas al tipo in fractor (como
son las normas del planeamiento) los que determinen la
procedencia de la sanción, en lugar del momento de la comisión
de los hechos y las normas sancionadoras entonces v igentes, por
la grave repercusión que aquella postura entrañaría , además,
sobre los principios de tipicidad y seguridad juríd ica.
Decimoprimero .- Continuando, hemos de tratar a seguidamente
la alegada “inexistencia de valoración de la obra a efectos de
imposición de la sanción”. Insiste para ello en que el informe
de valoración de 17 de Marzo de 2009 fue irregularm ente
incorporado al expediente por las razones que ya ex puso y que
reitera, por lo que es jurídicamente inexistente e impide la
cuantificación de la sanción si se considera cometi da la
infracción del art 219 LOUA. Como quiera que los ar gumentos son
mera reiteración de los examinados en el Tercero de los
Fundamentos de la presente, a lo allí dicho nos rem itimos. Y
respecto de la incorporación de la referencia numér ica 85/09 en
24
ese informe hemos de añadir que el acuerdo de inici o toma esa
referencia que es la del expediente seguido ante el Servicio de
Inspección Urbanística tras el acuerdo del Consejo Rector de la
GMU de 17 de Marzo y no al revés como quiere hacers e ver, esto
es, el informe de 17 de Marzo no toma la referencia (85/09) de
ningún expediente sancionador que no se inició sino hasta el 18
de Marzo. Así, en el acuerdo de inicio se dice “exa minado el
expediente nº 85/2009 seguido ante el Servicio de I nspección
Urbanística de esta Gerencia Municipal....”.
Decimosegundo .- Sugiere la apelante la “aplicabilidad del
art 208 LOUA” y entiende que dicho precepto es apli cable tanto a
las infracciones de los tipos básicos como a la de los
específicos, y aunque la posibilidad de legalizar l a obra sea
posterior a la comisión del hecho pero anterior a l a imposición
de la sanción. Al respecto de este último punto raz ona sobre la
interpretación dada por la sentencia apelada a lo e stablecido en
el artículo 208.2 LOUA que es una interpretación re strictiva de
aquélla al no impedir esa norma reducir la sanción cuando la
obra sea legalizable al tiempo de imponerse la sanc ión, y que
además conduce a una consecuencia absurda, pues sól o permitiría
su aplicación a los supuestos de infracciones del t ipo básico
del artículo 207 LOUA, en las que por lo demás la j ustificación
tendría menos sentido al establecerse para las mism as sanciones
en cuantía muy inferiores a las de los tipos especí ficos.
Concluye por lo anterior que de no anularse la sanc ión procede
aplicar la reducción del 75% de su importe prevista en el
artículo 208.2 LOUA.
La premisa de la que parte el citado precepto, que el hecho
constitutivo de la infracción pueda ser legalizado, no concurre
en el caso examinado. Ya hemos dicho anteriormente que el Plan
Especial de la “Carretera de Palma del Río”, en el que pretende
ampararse a los efectos vistos, ha sido anulado por el TS en
sentencia de 7 de Julio de 2011. A lo expuesto en e l Fundamento
Décimo nos hemos de remitir.
25
Es, por lo demás, contradictorio que en el desarrol lo de
este motivo se diga por la apelante que no está cla ra la fecha
de la finalización de las obras, que incluso pudier a ser
posterior a la aprobación del citado Plan Especial (Enero de
2006), siendo así que en todo momento ha mantenido que el dies a
quo del cómputo para la prescripción que, como hemo s visto,
invoca era la de 28 de Marzo de 2005. Juega, pues, con las
fechas a su conveniencia, para la prescripción una y para la
posible legalización otra.
Decimotercero .- Y, en fin, respecto del último motivo
referente a la “cuantificación y proporcionalidad d e la
sanción”, defiende la apelante que la valoración de las obras
que puedan ser susceptibles de comisión de infracci ón
urbanística no puede hacerse en la forma y método q ue establece
a tal fin el artículo 218.2 LOUA, es decir, conform e al valor en
venta y, desde luego, sin incluir en su conjunto el beneficio
industrial, tasa o tributos y honorarios profesiona les, como se
desprende del vigente Reglamento andaluz de Discipl ina
Urbanística. Por lo demás, niega la concurrencia de las
agravantes apreciadas y, en consecuencia, la cuanti ficación de
la sanción, sea la del art 219 como la del art 207. 3, ha de
imponerse en la mitad inferior y dentro de ella en el mínimo.
Procede la estimación parcial de este motivo. Si bi en el
art 218 de la LOUA, en su punto 2, establece que “e l valor de la
obra ejecutada se calculará en función del valor en venta del
bien inmueble correspondiente”, no existe previsión similar en
el art 219, conforme al cual ha sido sancionada la apelante, que
sólo se refiere al porcentaje a aplicar sobre el “v alor de la
obra ejecutada”, sin mayor especificación, encontra ndo la Sala
la razón de esa diferencia en que el art 218 trata de las
infracciones por “obras en parcelas o solares edifi cables” y el
219 a “obras en contra de la ordenación urbanística ”, en suelos
no edificables, pareciendo lógico que el “valor en venta” se
contemple a tales efectos para las primeras infracc iones y no
26
para las segundas, como erróneamente se acoge en la valoración
efectuada y asumida en la resolución sancionadora y en la
sentencia. El “valor de la obra ejecutada” del art 219 no puede
significar otra cosa que lo que debe valorarse es l o que
realmente costó la ejecución de la obra, sin que pr oceda
realizar la valoración del inmueble como resultado final de la
obra puesto en el mercado, pues no es eso lo que se ha de
valorar, sino el coste de ejecución del mismo, conc eptos ambos
(coste de ejecución frente a valor del inmueble) qu e no tienen
por qué coincidir, pues, por ejemplo, en la valorac ión del
inmueble pueden influir factores como la localizaci ón del mismo
o su uso que no tienen por qué afectar al coste de ejecución. A
falta de mayores concreciones de la LOUA, entendemo s que cabe
hacer una interpretación integradora y, en base a e lla,
consideramos que nada impide a estos efectos la apl icación de la
normativa del Impuesto sobre Construcciones, Instal aciones y
Obras. Y el art 102.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora
de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Leg islativo
2/2004, de 5 de marzo, establece que “la base impon ible del
impuesto está constituida por el coste real y efect ivo de la
construcción, instalación u obra, y se entiende por tal, a estos
efectos, el coste de ejecución material de aquélla. No forman
parte de la base imponible el Impuesto sobre el Val or Añadido y
demás impuestos análogos propios de regímenes espec iales, las
tasas, precios públicos y demás prestaciones patrim oniales de
carácter público local relacionadas, en su caso, co n la
construcción, instalación u obra, ni tampoco los ho norarios de
profesionales, el beneficio empresarial del contrat ista ni
cualquier otro concepto que no integre, estrictamen te, el coste
de ejecución material”. Y es que el coste para el c onstructor
nunca incluirá el IVA, por su carácter neutro y por tanto
repercutible al futuro adquirente, como tampoco el beneficio
industrial del constructor supone para él un coste, pues la
conjunción de los distintos materiales y el trabajo retribuido
al personal a su servicio dará lugar a un producto que incorpora
27
el valor añadido que tiene la obra en su conjunto y del que
carece cada elemento por separado empleado en la co nstrucción, y
que le permite obtener el beneficio industrial, que sin duda
formará parte del valor del inmueble como resultado final de la
obra.
En consecuencia, de la valoración referida han de
eliminarse los gastos generales y beneficio industr ial
(2.151.900 euros), ascendentes al 15% del presupues to de
ejecución material, porcentaje a mayor abundamiento carente de
motivación; honorarios por redacción del proyecto ( 421.772
euros); honorarios por dirección de obras (180.760 euros); la
tasa por licencia (205.148 euros); el ICIO (573.840 euros) y la
licencia de primera ocupación (20.515 euros). Quedá ndonos, pues,
exclusivamente con el presupuesto de ejecución mate rial:
14.345.998 euros. El resultado de esta valoración e s, por lo
demás y como con acierto se indica por la apelante, acorde con
el desarrollo normativo que de ese concepto de valo r de la obra
ejecutada ha realizado el artículo 81.b) del recien te Reglamento
de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía,
aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de Marzo, pues, a tenor del
mismo, para la determinación del valor de las obras ejecutadas,
a fin de concretar la sanción aplicable a las infra cciones en
materia de ejecución, se atenderá a las siguientes reglas: ...b)
La base para el cálculo de las multas consistentes en un
porcentaje del valor de la obra o instalación reali zada estará
integrada por el coste de los materiales o de la in stalación y
el de su ejecución o implantación, excluidos el ben eficio
empresarial, honorarios profesionales y tributos”.
Siendo el porcentaje legal a aplicar para determina r la
sanción el del 75 al 150%, de no concurrir agravant es ni
atenuantes es criterio de este Tribunal aplicar el porcentaje
del 112,5%.
Pero en el caso examinado concurren dos agravantes, una la
persistencia en las obras pese a la advertencia, si n perjuicio
de que diera lugar a la imposición de multas coerci tivas,
28
tendentes a lograr la suspensión de las obras (art 180 LOUA), es
decir, al restablecimiento del orden jurídico, sien do así que
estamos ahora resolviendo un expediente sancionador ,
persistencia que dio lugar a multa coercitiva por n o dar
cumplimiento a una previa orden de paralización; y otra, la
mixta, en este caso como agravante del art 206 LOUA , pues el
modo de proceder de la entidad apelante es suficien temente
demostrativo de un actuar intencional, indisimulado y
manifiestamente contrario a la normativa urbanístic a -reflejo
del interés público- por ella conocida, pues es not oria su
dedicación a la actividad inmobiliaria, en este cas o de manera
ilegal y ejecutando unas obras valoradas en más de catorce
millones de euros, pues no en vano hemos resuelto e n esta Sala
varios recursos de contenido urbanístico en los que una de las
partes era la entidad apelante, además de que obra en el
expediente a los folios 321 escritura pública en la que se hace
constar el objeto social de Arenal 2.000, que es la gestión y
realización de actividades inmobiliarias relativas a la
urbanización, promoción, construcción, arrendamient o y
enajenación de edificios, viviendas, locales, plaza s de
aparcamientos, trasteros, oficinas, naves y toda cl ase de
inmuebles.
Pues bien, ya dijimos que es criterio de esta Sala el de
imponer la multa en el 112,5% cuando no concurren n i atenuantes
ni agravantes, pues en otro caso, de acudir al míni mo legal del
75% se equipararía a aquel en quien concurre una o más
atenuantes con aquel en quien no concurre ninguna c ircunstancia.
Ahora bien, de concurrir agravante o agravantes la horquilla
habrá de estar entre el 112,5% y el 150% y siendo d os las que en
el presente supuesto concurren entendemos que el po rcentaje
aplicado del 140% no es desproporcionado.
Decimocuarto .- Por último, que haya sido el CREA el que
adoptó la decisión que dio paso a esta vía jurisdic cional es en
este caso intrascendente, habida cuenta que dicho o rganismo
29
confirmó la resolución recaída en el recurso de rep osición
articulado contra la sanción impuesta por la GMU.
Y en cuanto a las costas, habida cuenta la estimaci ón
parcial del recurso, no procede hacer especial impo sición de las
mismas, conforme al art 139.2 LJ.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y
pertinente aplicación
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el rec urso de
apelación formulado contra la sentencia a que se ha hecho
mención en el primero de los Antecedentes de Hecho, sentencia
que confirmamos excepción hecha del valor atribuido a las obras
ejecutadas, que dejamos reducido al presupuesto de ejecución
material, esto es, a la suma de 14.345.998 euros (C ATORCE
MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y
OCHO EUROS), debiendo procederse para determinar el importe de
la sanción a aplicar sobre dicha cantidad el porcen taje del 140%
(CIENTO CUARENTA POR CIENTO).
Sin costas.
A su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado con
certificación de esta sentencia para su cumplimient o.
Quede el original de esta sentencia en el legajo
correspondiente y únase testimonio íntegro a los au tos de su
razón.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente ju zgando,
lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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