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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS POLÍTICAS Y
SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Régimen de cuidado compartido, el principio de igualdad y el derecho a la familia
Trabajo de Titulación modalidad Proyecto de Investigación previo a la obtención
del Título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.
Autor: Muñoz Manosalvas Oscar Oswaldo
Tutor: MSc. Cesar Rosendo Muñoz Pazmiño
Quito, 2018
ii
DERECHOS DE AUTOR
Yo Oscar Oswaldo Muñoz Manosalvas en calidad de autor y titular de los
derechos morales y patrimoniales del trabajo de titulación RÉGIMEN DE
CUIDADO COMPARTIDO, EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y EL
DERECHO A LA FAMILIA, modalidad Proyecto de investigación, de
conformidad con el Art. 114 del CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA
SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INNOVACIÓN,
concedo a favor de la Universidad Central del Ecuador una licencia gratuita,
intransferible y no exclusiva para el uso no comercial de la obra, con fines
estrictamente académicos. Conservo a mi favor todos los derechos de autor sobre
la obra, establecidos en la normativa citada.
Así mismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la
digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual,
de conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación
Superior.
El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su
forma de expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la
responsabilidad por cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa
y liberando a la Universidad de toda responsabilidad.
________________________________
Oscar Oswaldo Muñoz Manosalvas
CC. 1719668517
Dirección electrónica: oscarito_1693@hotmail.com
iv
DEDICATORIA
A mí amada esposa: Liseth Corina Berliner Vaca, quien es y será mi fuente de
inspiración y la mujer de mi vida.
A mis padres, Oscar Muñoz Calderón y María Manosalvas quienes son mi apoyo
incondicional para conseguir mis objetivos y metas.
Oscar Muñoz Manosalvas
v
AGRADECIMIENTO
Mi gratitud a los señores Docentes de la Carrera de Derecho de la Universidad
Central del Ecuador, por compartir sus experiencias y conocimientos de tan
ilustre campo de estudio, como es el Derecho, en especial al Dr. Cesar Muñoz
Pazmiño MSc, por su asesoría y orientación como tutor del presente trabajo
investigativo de titulación.
A mis padres y hermanos, parte fundamental de mi vida para cristalizar y volver
realidad lo que hace cinco años nació como un sueño, gracias por todo su apoyo
y respaldo, por cada palabra de aliento que supieron brindarme en los momentos
difíciles y por compartir conmigo los momentos de alegría.
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
DERECHOS DE AUTOR ...................................................................................... ii
APROBACIÓN DEL TUTOR ............................................................................... iii
DEDICATORIA .................................................................................................... iv
AGRADECIMIENTO ............................................................................................ v
ÍNDICE DE CONTENIDOS ................................................................................. vi
LISTA DE TABLAS ............................................................................................. ix
LISTA DE GRÁFICOS .......................................................................................... x
LISTA DE CUADROS .......................................................................................... xi
LISTA DE ANEXOS ............................................................................................ xii
RESUMEN ........................................................................................................... xiii
ABSTRACT ......................................................................................................... xiv
INTRODUCCIÓN .................................................................................................. 1
CAPÍTULO I ........................................................................................................... 3
1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA .............................................................. 3
1.1. Antecedentes del Problema ......................................................................... 3
1.2. Planteamiento del problema y definición del problema .............................. 3
1.3. Descripción del problema ............................................................................ 4
1.4. Formulación del problema .......................................................................... 5
1.5. Preguntas directrices ................................................................................... 5
1.6. Objetivos ..................................................................................................... 6
1.6.1. Objetivo General ......................................................................................... 6
1.6.2. Objetivos Específicos .................................................................................. 6
1.7. Justificación ................................................................................................. 6
CAPITULO II ......................................................................................................... 8
2. MARCO REFERENCIAL .......................................................................... 8
2.1. Antecedentes de la Investigación ................................................................ 8
TÍTULO I .............................................................................................................. 11
LA TENENCIA COMPARTIDA ......................................................................... 11
1.- Naturaleza Jurídica de la Tenencia Compartida .............................................. 11
1.1.- Origen de la Custodia Compartida................................................................ 12
2.- Tipos de Tenencia Compartida. ....................................................................... 14
vii
2.1.- Tenencia Unilateral o no compartida: ........................................................... 14
2.2.- Tenencia partida ............................................................................................ 15
2.3.- Custodia Compartida en sentido amplio ....................................................... 15
2.4.- Custodia Compartida en sentido estricto. ..................................................... 15
3.- Derecho Comparado Modelo de Tenencia Compartida .................................. 17
3.1.- Derecho Anglosajón ..................................................................................... 17
3.2.- Alemania ....................................................................................................... 18
3.3.- Francia .......................................................................................................... 18
3.4.- Italia .............................................................................................................. 19
3.5.- Suecia ............................................................................................................ 19
3.6.- España ........................................................................................................... 19
TITULO II ............................................................................................................. 21
2.- Principio de Igualdad en la Normativa Nacional ............................................. 22
3.- Principio de Igualdad en los Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos .................................................................................................... 24
3.1.- Igualdad de oportunidades ............................................................................ 26
3.2.- Igualdad de Género ....................................................................................... 27
TITULO III ........................................................................................................... 28
DERECHO A LA FAMILIA DE LOS NIÑOS .................................................... 28
1.- Criterios según la Normativa vigente .............................................................. 28
1.1.-Resoluciones que al respecto ha emitido el Consejo de la Judicatura. .......... 30
2.-Principio de interés superior del niño ............................................................... 31
3.- Interés superior del niño en la Normativa Nacional. ....................................... 33
4.- Jurisprudencia correspondiente al Interés Superior del Niño: ......................... 34
2.2. Marco Legal .............................................................................................. 37
2.3. Marco Conceptual. .................................................................................... 40
2.4. Idea a Defender ......................................................................................... 41
2.5. Diagnóstico. ............................................................................................... 41
2.6. Estado de la situación actual del problema. .............................................. 41
CAPITULO III ...................................................................................................... 43
3. METODOLOGÍA ..................................................................................... 43
3.1. Determinación de los métodos a utilizar ................................................... 43
viii
3.2. Diseño de la Investigación ........................................................................ 44
3.3. . Definición de variables ............................................................................ 45
3.4. Operacionalización de las variables e indicadores .................................... 46
3.5. Población y muestra .................................................................................. 47
3.6. Técnicas e Instrumentos de la Investigación ............................................. 47
CAPITULO IV ...................................................................................................... 49
4. DISCUSIÓN .............................................................................................. 49
4.1. Procedimiento de la ejecución de la investigación .................................... 49
4.2. Análisis e interpretación de resultados de las Encuestas ........................... 50
4.3. Análisis e interpretación de resultados de las Entrevistas. ........................ 60
4.4. Conclusiones ............................................................................................. 65
4.5. Recomendaciones ...................................................................................... 66
CAPITULO V ....................................................................................................... 68
5. PROPUESTA ............................................................................................ 68
5.1. Título de la Propuesta ................................................................................ 68
5.2. Localización .............................................................................................. 68
5.3. Justificación ............................................................................................... 68
5.4. Objetivo ..................................................................................................... 69
5.5. Beneficiarios .............................................................................................. 70
5.6. Factibilidad ................................................................................................ 70
5.7. Financiamiento .......................................................................................... 70
5.8. Resultados Esperados ................................................................................ 71
5.9. Desarrollo de la Propuesta ......................................................................... 71
5.10. Marco Administrativo ............................................................................... 78
5.11. Cronograma de Actividades ...................................................................... 78
5.12. Recursos Humanos .................................................................................... 78
5.13. Recursos Materiales .................................................................................. 79
5.14. Recursos Institucionales ............................................................................ 79
5.15. Recursos Financieros ................................................................................. 79
Referencias Bibliográficas .................................................................................... 80
ANEXOS .............................................................................................................. 84
ix
LISTA DE TABLAS
Tabla 1 Operacionalización de variables .............................................................. 46
Tabla 2 Resultado Pregunta No. 1......................................................................... 50
Tabla 3 Resultado Pregunta No. 2......................................................................... 51
Tabla 4 Resultado Pregunta No. 3......................................................................... 52
Tabla 5 Resultado Pregunta No. 4......................................................................... 53
Tabla 6 Resultado Pregunta No. 5......................................................................... 54
Tabla 7 Resultado Pregunta No. 6......................................................................... 55
Tabla 8 Resultado Pregunta No. 7......................................................................... 56
Tabla 9 Resultado Pregunta No. 8......................................................................... 57
Tabla 10 Resultado Pregunta No. 9....................................................................... 58
Tabla 11 Resultado Pregunta No. 10..................................................................... 59
x
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1 Resultado Pregunta No. 1 ..................................................................... 50
Gráfico 2 Resultado Pregunta No. 2 ..................................................................... 51
Gráfico 3 Resultado Pregunta No. 3 ..................................................................... 52
Gráfico 4 Resultado Pregunta No. 4 ..................................................................... 53
Gráfico 5 Resultado Pregunta No. 5 ..................................................................... 54
Gráfico 6 Resultado Pregunta No. 6 ..................................................................... 55
Gráfico 7 Resultado Pregunta No. 7 ..................................................................... 56
Gráfico 8 Resultado Pregunta No. 8 ..................................................................... 57
Gráfico 9 Resultado Pregunta No. 9 ..................................................................... 58
Gráfico 10 Resultado Pregunta No. 10 ................................................................. 59
xi
LISTA DE CUADROS
Cuadro 1 Población y muestra .............................................................................. 47
Cuadro 2 Cronograma de Actividades .................................................................. 78
Cuadro 3 Recursos materiales y financieros ......................................................... 79
xii
LISTA DE ANEXOS
Anexo A Modelo de la encuesta ........................................................................... 84
Anexo B Test entrevista ........................................................................................ 85
xiii
TÍTULO: Régimen de Cuidado Compartido, el Principio de Igualdad y el
Derecho a la familia
Autor: Oscar Oswaldo Muñoz Manosalvas
Tutor: MSc. Cesar Rosendo Muñoz Pazmiño
RESUMEN
El trabajo de investigación conlleva un análisis crítico de la legislación
ecuatoriana e internacional con referencia a la tenencia compartida, ya que
actualmente solo existe un tipo de tenencia, la no compartida o unipersonal, la
cual reconoce que el cuidado de los hijos es deber de solo uno de los padres y no
de forma conjunta. Esta tenencia no compartida se la da con prioridad a la madre
del menor y si el padre desea la custodia deberá intentar una demanda, en la cual
deberá justificar si los derechos del menor corren riesgo al estar al cuidado de su
madre. Por consecuente, las leyes ecuatorianas amparan a la madre en una
demanda de custodia, es así que el 97 por ciento de los padres son alejados
sistemáticamente de sus hijos, vulnerando su principio a la igualdad y reduciendo
su derecho de compartir y mantener relaciones afectivas con su hijo en un injusto
régimen de visitas. Las reglas que establecen el cuidado de los menores en caso de
padres separados o divorciados tienen prioridad respecto de uno de los
progenitores, quebrantando el núcleo fundamental de la sociedad: la familia.
Además, en la actualidad, aún están presentes los estereotipos sexistas, en donde
la sociedad considera a las madres como las cuidadoras, protectoras de los hijos,
siempre ligadas al hogar, y a los padres como los proveedores, quienes se
encargan de llevar la comida al hogar.
PALABRAS CLAVE: TENENCIA / SEPARACIÓN / DIVORCIO / MADRE /
PADRE / HIJOS / TENENCIA COMPARTIDA / MENORES.
xiv
TITLE: Shared Custody Regime, the Principle of Equality and the Right to
family
Author: Oscar Oswaldo Muñoz Manosalvas
Tutor: MSc. Cesar Rosendo Muñoz Pazmiño
ABSTRACT
The research work involves a critical analysis of Ecuadorian and
international legislations regarding shared custody, since there is currently
only one type of custody, the non-shared or unipersonal, which recognizes
that the care of children is the duty of only one parent and not jointly. This
non-shared custody is given with priority to the child's mother and if the
father wants custody he must introduce a lawsuit, in which he must justify
whether the rights of the child are at stake while being under the care of
his mother. As a consequence, the Ecuadorian laws protect the mother in
a custody claim, so that 97 percent of the fathers are systematically
alienated from their children, violating their principle of equality and
reducing their right to share and maintain emotional relationships with their
children under an unfair visitation regime. The rules that establish the
custody of minors in case of separated or divorced parents, prioritize one
of the parents, breaking the fundamental nucleus of society: the family.
Also, in actuality, sexist stereotypes are still present, where society
considers mothers as caretakers, protectors of children, always linked to
the home, and fathers as providers, who are responsible for bringing food
home. This type of stereotypes has always allowed the judge, after the
divorce, to grant custody of the children to the mother and limiting the
father to visit his children on weekends and pay a food allowance for them.
KEYWORDS: CUSTODY / SEPARATION / DIVORCE / MINORS /
MOTHER / FATHER / CHILDREN / SHARED CUSTODY / MINORS.
1
INTRODUCCIÓN
El objeto principal del presente trabajo es propender, después del análisis jurídico
en la legislación ecuatoriana e internacional con respecto al régimen de cuidado o
tenencia conjunta de los hijos, en caso de personas divorciadas o separadas,
elaborar un Anteproyecto de Ley que reforme al Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia que contenga los parámetros respecto de la aplicación del régimen
de tenencia compartida de los hijos comunes, con el fin de garantizar el principio
de igualdad de los padres, y el derecho de los niños a la familia.
Acogiendo los parámetros para la investigación, el autor presenta en este trabajo
cinco capítulos establecidos en los lineamientos generales que la Universidad
Central del Ecuador ha dispuesto para el efecto, donde se adecúa y contiene la
investigación en sí, de la siguiente forma:
CAPÍTULO I: DEFINICIÓN DEL PROBLEMA.- En este capítulo se describen
antecedentes del problema, planteamiento, descripción y definición del mismo, las
preguntas directrices, el objetivo general y cuatro objetivos específicos
concluyendo con la justificación del presente proyecto de investigación.
CAPÍTULO II: MARCO REFERENCIAL.- Este capítulo contiene el marco
teórico, donde se desarrolla la investigación bajo tres títulos: I) Sobre la Custodia
Compartida, II) El principio de igualdad y III) El Derecho a la familia de los
niños. Una vez desarrollado este esquema temático se presentan los antecedentes
de la investigación, la fundamentación teórica, la fundamentación legal, el marco
conceptual y finalmente la idea a defender.
CAPÍTULO III: METODOLOGÍA.- En este capítulo se explica los tipos de
investigación y sus correspondientes métodos aplicados, la definición de
variables, población y muestra.
2
CAPÍTULO IV: DISCUSIÓN.- Se trata sobre el procedimiento de ejecución de la
investigación, el análisis e interpretación de resultados y se formulan las
conclusiones y recomendaciones basadas en los objetivos de la investigación.
CAPÍTULO V: PROPUESTA.- Para que la investigación tenga éxito, en este
capítulo se realiza la presentación de una propuesta con su correspondiente
justificación, se esboza un objetivo principal, se determinan beneficiarios, su
apropiada factibilidad y se la describe adecuadamente. Por último se presentan las
referencias bibliográficas que se han utilizado en el transcurso de la investigación.
3
CAPÍTULO I
1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA
1.1. Antecedentes del Problema
En la legislación ecuatoriana actualmente solo existe un tipo de tenencia, la no
compartida o unipersonal, la cual reconoce que el cuidado de los hijos es deber de
solo uno de los padres y no de forma conjunta. Esta tenencia no compartida se la
da con prioridad a la madre del menor y si el padre desea la custodia deberá
intentar una demanda, en la cual deberá justificar si los derechos del menor corren
riesgo al estar al cuidado de su madre.
Por consecuente, las leyes ecuatorianas amparan a la madre en una demanda de
custodia, es así que el “97 por ciento de los padres son alejados sistemáticamente
de sus hijos, vulnerando su principio a la igualdad y reduciendo su derecho de
compartir y mantener relaciones afectivas con su hijo” en un injusto régimen de
visitas. (El Tiempo, 2015)
Las reglas que establecen el cuidado de los menores en caso de padres separados o
divorciados tienen prioridad respecto de uno de los progenitores, quebrantando el
núcleo fundamental de la sociedad: la familia. Además, en la actualidad, aún están
presentes los estereotipos sexistas, en donde la sociedad considera a las madres
como las cuidadoras, protectoras de los hijos, siempre ligadas al hogar, y a los
padres como los proveedores, quienes se encargan de llevar la comida al hogar.
Este tipo de estereotipos ha permitido que el juez siempre, después del divorcio le
otorgue el cuidado de los hijos a la madre y limita al otro progenitor a visitar a sus
hijos los fines de semana y pagar una pensión de alimentos por ellos.
1.2. Planteamiento del problema y definición del problema
La tenencia compartida de los hijos comunes de personas divorciadas es un tema
de trascendencia, ya que a lo largo de los años en la legislación ecuatoriana aún no
4
existe un régimen que establezca la posibilidad de que tanto el padre como la
madre ejerzan la tenencia compartida conjunta. Esto implica que ambos padres
compartan los días de la semana en forma alternativa con sus hijos. La tenencia
de los menores es vital después de un juicio de divorcio, en el cual los padres se
disputan por el cuidado de sus hijos. En todos los casos después de un arduo
análisis y por voluntad del juez, la tenencia es dada a uno de los padres, en la
mayoría de las casos la custodia o tenencia de los hijos es dada a la madre,
privando al menor el vínculo con su padre, vulnerando así el derecho a la familia
del menor, derecho constitucional estipulado en la sección quinta titulada niños,
niñas y adolescentes. El artículo 45 inciso segundo dispone;
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su
identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y
cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar
de la convivencia familiar y comunitaria. (Constitución de la Republica del
Ecuador, 2008)
Por consecuente, en la justicia ecuatoriana se encuentra amparada la madre en este
tipo de circunstancias, es así que el artículo 106 del Código de la Niñez y
Adolescencia estipula varias reglas acerca de la tenencia:
Se respetara lo acordado entre progenitores, pero a falta de esto el cuidado de los
hijos menores de 12 años corresponderá a la madre , y los hijos que han cumplido
los 12 siempre que se demuestre que con esto no se perjudica los derechos del
menor se confiara al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y se
encuentre en mejores condiciones para prestar a los menores la dedicación
necesaria, en caso de que ambos progenitores demuestren igual de condiciones se
preferirá a la madre. (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003)
Es así que queda demostrada la vulneración del principio de igualdad, ya que el
padre queda relegado de la convivencia, crecimiento y formación de su hijo,
conformándose con ser quien concede los alimentos y con un régimen de visitas.
1.3. Descripción del problema
La custodia unilateral o no compartida vigente en nuestra legislación, ampara a las
madres dentro de un juicio de tenencia, es así que las reglas que establece el
Código de la Niñez y Adolescencia con respecto a la tenencia describen una serie
5
de supuestos en la que al final la favorecida es la madre del menor, relegando al
padre a pagar una pensión y a un régimen de visitas.
Vulnerando el principio de igualdad de los padres al no existir una figura que
permita que ambos padres se encarguen por igual del cuidado de sus hijos, y se
vulnera el derecho a la familia de los niños, no permitiéndoles establecer un
vínculo con su padre, así como obligarlos a crecer sin el afecto, cariño y apoyo de
un padre
1.4. Formulación del problema
¿La falta de un régimen de cuidado compartido de los hijos comunes en caso de
personas divorciadas, vulnera el principio de igualdad y el derecho de los niños a
la familia?
Lo que se busca con esta investigación es establecer de una manera prolija y
concisa, un cuidado compartido de los menores en caso de personas divorciadas o
separadas dentro de la legislación ecuatoriana, para garantizar el principio de
igualdad de los padres y el derecho de los niños a la familia.
1.5. Preguntas directrices
1) ¿Qué es la familia?
2) ¿Qué es la tenencia o custodia?
3) ¿Qué tipos de tenencia compartida existen?
4) ¿Cuál es la situación actual de los padres que buscan la custodia de sus
hijos?
5) ¿Qué es el derecho a la familia?
6) ¿Qué es el principio de igualdad?
7) ¿Cuáles son los estereotipos de roles que la sociedad le otorgo tanto al
hombre como la mujer?
8) ¿De qué forma la implementación de una custodia compartida en nuestra
legislación favorecería a los padres e hijos. ?
6
1.6. Objetivos
1.6.1. Objetivo General
Elaborar un anteproyecto de ley que reforme el Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia para implementar un régimen de cuidado compartido de los hijos
comunes en caso de personas divorciadas, con el fin de proteger el principio de
igualdad y el derecho de los niños a la familia.
1.6.2. Objetivos Específicos
1) Explicar jurídica y doctrinariamente, el régimen de cuidado compartido de
los hijos comunes en caso de personas divorciadas. .
2) Analizar como la falta de un régimen de cuidado compartido de los hijos
comunes en caso de personas divorciadas, vulnera el principio de igualdad
y el derecho de los niños a la familia.
3) Realizar un anteproyecto de ley que implemente un régimen de cuidado
compartido de los hijos comunes en caso de personas divorciadas.
4) Validar la propuesta con abogados y funcionarios públicos expertos en
materia de derecho civil familiar.
1.7. Justificación
La importancia del presente trabajo es establecer si la falta de un régimen de
cuidado o tenencia conjunta de los hijos en caso de personas divorciadas o
separadas vulnera el principio de igualdad y el derecho de los niños a la familia.
En la legislación ecuatoriana solo existe un tipo de tenencia la no compartida o
unipersonal, la cual reconoce que el cuidado de los hijos es deber de solo uno de
los padres y no de forma conjunta. Esta tenencia no compartida se la da con
prioridad a la madre del menor y si el padre desea la custodia deberá intentar una
demanda, en el cual deberá justificar si los derechos del menor corren riesgo al
estar al cuidado de su madre.
Por consecuente, las leyes ecuatorianas amparan a la madre en una demanda de
custodia, es así que el “97 por ciento de los padres son alejados sistemáticamente
de sus hijos, vulnerando su principio a la igualdad y reduciendo su derecho de
7
compartir y mantener relaciones afectivas con su hijo en un injusto régimen de
visitas.” (El Tiempo, 2015)
Las reglas que establecen el cuidado de los menores en caso de padres separados o
divorciados tienen prioridad a uno solo de los progenitores, quebrantando el
núcleo fundamental de la sociedad la familia. Asimismo siguen presentes los
estereotipos sexistas, en donde la sociedad considera a las madres como las
cuidadoras, protectoras de los hijos, siempre ligadas al hogar, y a los padres como
los proveedores, quienes se encargan de llevar la comida al hogar. Este tipo de
estereotipos ha permitido que se continúe vulnerando el principio de igualdad
tanto de hombres como mujeres.
8
CAPITULO II
2. MARCO REFERENCIAL
2.1. Antecedentes de la Investigación
Al ser un requerimiento de la Universidad Central del Ecuador el presentar
previamente la elaboración pertinente al tema investigado, el autor de la
investigación señala que una vez revisados los repositorios virtuales de la
Universidad, se comprueba que no existen temas de investigación similares. Por
tal razón y por ser parte del requerimiento reglamentario administrativo, se
refieren 4 trabajos investigativos como antecedentes del mismo:
(Andreu Mora, 2015) En su tesis “La guarda y custodia compartida: análisis
doctrinal y jurisprudencial” previo a la obtención de título de abogada en la
Universidad Autónoma de Barcelona, analiza la doctrina y jurisprudencia de la
tenencia compartida en España, así como los tipos de tenencia existentes, de la
misma manera se señala el plan de parentalidad, en este último se deberá
establecer cómo se va a manejar la forma de custodia para los hijos, así como la
educación y el régimen de visitas. El juez deberá observar este plan de
parentalidad para tomar una decisión, la cual no debe ser contradictoria al interés
superior de menor.
Cabrera Álvarez, A. (2016) en su trabajo de fin de grado “La custodia
compartida” previo a la obtención del título de abogada en la Universidad de La
Laguna en España, describe la naturaleza jurídica de la custodia compartida, así
como su aparición dentro de la legislación española, se define a la custodia
compartida jurídica y doctrinariamente. Se enfatiza también en el “síndrome de
alienación parental”, que es un trastorno caracterizado por el resultado de la
transformación de la conciencia de los hijos por parte de los progenitores, con el
objetivo de dañar los vínculos sentimentales con el menor.
9
Quimbita Rocha, J. (2016) en su proyecto de investigación “Tenencia compartida
de los hijos en casos de separación o divorcio de los padres en el Distrito
Metropolitano de Quito” previo a la obtención del título de abogado de la
Universidad Central del Ecuador, acerca de la tenencia compartida expone, que la
tenencia compartida es un método eficaz para evitar problemas con respecto a el
cobro de pensiones alimenticias, así mismo realiza un análisis doctrinario de la
misma, su trabajo se enfatiza en el interés superior del niño, que es el principio
fundamental en lo que se refiere a materia de niñez, ya que es un principio que
garantiza y vela los derechos del menor, y que dichos derechos prevalecen sobre
los de cualquier otra persona.
Echeverría Guevara, K. (2012) en su trabajo de investigación de Doctorado “La
guarda y custodia compartida de los hijos” de la Universidad de Granada en
España, en su trabajo se analiza la guarda y la patria potestad en conjunto, así
mismo en su investigación se examina la evolución de la custodia compartida y su
origen en el derecho Anglosajón.
2.2. Marco Teórico
El problema de la falta de un régimen de cuidado compartido de los hijos
comunes en caso de personas divorciadas o separadas, vulnera los principios de
igualdad y el derecho de los niños a la familia. Es el problema de investigación
planteado, por lo cual el autor ha investigado acerca de ello y encontrado en
algunas legislaciones de países vecinos, que cuentan con esta figura de cuidado
compartido, es el caso de Argentina. Por lo cual se menciona los trabajos de
algunos tratadistas argentinos como Cecilia Grosman la cual habla sobre la
tenencia unipersonal y tenencia conjunta, “las modificaciones al régimen de
tenencia y los alimentos a los hijos y los derechos humanos”. (Grosman, 2004)
Otro tratadista argentino como Claudio Belluscio, abogado especialista en
Derecho de Familia y catedrático en la Universidad de Buenos Aires en su libro
“Prestación Alimentaria” habla sobre la “tenencia alternada” y sobre los alimentos
10
en caso de la misma. De esta manera, habla de la obligación de ambos padres
acerca del cuidado de los hijos, y como el género del progenitor cumple un rol
importante para determinar quién cuida a los hijos y quién paga las pensiones
alimenticias. Es así, que Belluscio “habla acerca de los roles asignados
tradicionalmente a la madre y al padre, y critica la concepción tradicional del
varón como proveedor de recursos económicos y de la mujer como ama de casa”.
(Belluscio, 2006)
Por la evidente muestra que la tenencia unipersonal vigente en la legislación
ecuatoriana menoscaba el principio de igualdad del padre, se expone varios
trabajos que traten sobre este principio de igualdad, por lo cual se nombra el libro
de Rosa María Ricoy titulado ¿Qué Igualdad?, que habla sobre el principio de
igualdad formal y no discriminación por razón de sexo en el ordenamiento
jurídico español. Su obra define lo que es el principio de igualdad y enumera
varias circunstancies en las cuales se ve reflejada la vulneración de este principio,
y como los estereotipos de roles entre hombre y mujer aún persisten en la
actualidad. También se menciona a los autores cómo Roberto Gargarella y Karl
Josef Partsch que hablan sobre el principio constitucional de igualdad. (Ricoy,
2010)
Por su parte, para hablar acerca del derecho a la familia de los menores, cabe
mencionar las obras de autores nacionales como Juan Larrea Holguín en su obra
“Igualdad de los conyugues e igualdad de los hijos” y el libro de Rubén Aguirre
A., Rubén Aguirre L., Mauricio Aguirre y Verónica Aguirre titulado “La
Tenencia de menores en el Ecuador”, el cual consta del comentario de cada uno de
estos autores acerca de la tenencia, así como de la legislación ecuatoriana. (Ruben
Aguirre A, 2005)
11
TÍTULO I
LA TENENCIA COMPARTIDA
1.- Naturaleza Jurídica de la Tenencia Compartida
Para hablar de la naturaleza jurídica de la tenencia compartida es necesario
establecer que se entiende por tenencia como punto de partida es así, que
para.(Bermudez, 2012)
La tenencia es uno de los atributos de la patria potestad, que se presenta cuando al
separarse los padres, se entrega el cuidado de los niños a uno de ellos buscando su
bienestar, para lo cual el juez debe tomar en cuenta el interés superior de los niños
al momento de decidir a cuál de los padres encarga la tenencia, estableciendo un
régimen de visita para el padre que no tenga la tenencia de sus hijos.
Es decir se entiende por tenencia el cuidado de los niños al presentarse una
separación entre los padres, uno de ellos se hará cargo del cuidado de ellos
siempre buscando su bienestar, para lo cual se deberá tomar en cuenta el interés
superior del niño al momento de decidir que padre será el encargado de la
tenencia y quien deberá sujetarse al régimen de visitas.
Consecuentemente es necesario definir que es la tenencia compartida, por lo cual,
para (Muñoz O. , 2006) la custodia compartida es
Aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de
relación de pareja, en la que, ambos progenitores convienen en establecer una
relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto
de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con
ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención a las
necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la
resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro.
Es así que para Muñoz la tenencia compartida se basa en el ejercicio de la
responsabilidad paternal, el cual obliga a ambos padres el hacerse cargo de sus
hijos y a entablar relaciones con ellos, por consecuente deberán los progenitores
comenzar una relación hacedera entre ellos con el fin de otorgarle a los menores la
atención necesaria y proporcionar la comunicación con ambos progenitores.
12
Aquí debemos aclarar que la responsabilidad paterna de la que habla Muñoz es
muy diferente a la custodia o tenencia es así, que el primero es el conjunto de
derechos y deberes que cada progenitor tiene en correlación con sus hijos y que se
caracterizan por ser irrenunciables e indisponibles. Mientras que la custodia tiene
por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los mismos. Comprende
la guarda, representación y la administración de sus bienes.
Asimismo, la tenencia compartida “consiste en reconocer a ambos padres el
derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente, según sus distintas
funciones, sus recursos, posibilidades y características personales,
responsabilidades y deberes” (Schneider, 2001) La tenencia compartida es una
alternativa viable a la clásica concepción de tenencia, la cual permite que ambos
padres tengan el cuidado de sus hijos, esto a la vez reconociendo que las
responsabilidades sean equiparadas para ambos padres y por lo cual puedan tomar
decisiones en beneficio de sus hijos sea sobre educación, alimentación, recreación,
asistencia médica, etc.
1.1.- Origen de la Custodia Compartida
La Tenencia Compartida se encuentra regulada dentro de la institución de la patria
potestad, cabe recalcar la diferencia que existe entre estas dos, por una parte la
patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que provienen del ejercicio de
la paternidad, es decir a cualquier progenitor involucrado con sus hijos, mientras
que la custodia o tenencia se refiere más a la dura tarea de crianza y cuidado de
los hijos.
A lo largo de la historia ha tenido grandes cambios. En Roma la patria potestad
era una manera de tener poder sobre sus hijos y se mantenía de manera perpetua
de descendencia en descendencia. El paterfamili quien era el jefe de familia tenía
varias facultades como ejercer la patria potestad sobre sus hijos, ellos eran dueños
de sus bienes y podían venderlos como esclavos si así lo pretendieren. Solo el
padre podía ejercer la custodia de los hijos, la madre al ser mujer no tenía derecho
13
sobre los menores, solo en casos excepcionales cuando el padre era considerado
incapaz se le entregaba la custodia a la madre.
Cuando se estableció la economía agrícola un poco antes de la revolución
industrial, los hombres vivían y trabajaban en el mismo lugar es decir en sus
fincas, esta situación les permitía ser la más alta autoridad dentro del grupo
familiar, institución llamada patriarcado.
Después de un tiempo, cuando apareció el sistema Common Law (antiguas leyes
inglesas) concedían en caso de divorcio la Tenencia de los hijos a los hombres.
Esto era muy lógico pues los hijos eran recursos para producción agraria desde
muy chicos y eran los hombres quienes los educaban a tal resultado.
La revolución industrial provocó que los hombres trabajaran fuera de sus casas ya
que lo hacían a través de fábricas y oficinas. Esta nueva situación dejó al hogar
bajo el mando de la madre que hasta ese momento había sido un personaje
provisional y obediente a su esposo. Es así que la familia fue cambiando y la
madre fue convirtiéndose para sus hijos en una figura muy importante dado que
los niños estuvieron a su cuidado. Por consecuente fueron obteniendo un espacio
inocente e infantil, en lugar de un trabajo arduo dando paso a la llamada
paternidad responsable. Este orden de cosas y la llamada división del trabajo, hizo
que los hombres progresaran intelectualmente, mientras que las mujeres fueron
relegadas al quehacer doméstico y de crianza. Después del año 1900, aparece un
cambio y es ahí cuando se empieza a dar con mayor preferencia la custodia a las
madres, de tal manera que la custodia seguía siendo otorgada a uno de los
progenitores.
Por tal razón, la mayoría de las leyes de familia son de este tipo, las cuales eran
muy lógicas en su tiempo ya que los hombres totalmente ausentes de su hogar y
con el rol de proveedores económicos, tuviesen que pagar alimentos a las madres
de sus hijos, facultando en ellas las tareas de crianza y confinando a los hombres a
un régimen de visitas.
14
No es hasta finales del siglo XIX y principios del siglo XX que los movimientos
feministas lucharon por la igualdad de oportunidades laborales entre hombres y
mujeres y en la actualidad son ambos sostenes económicos en sus hogares, tienen
las mismas oportunidades, estudian a la par y tienen cargos importantes en la vida
política. Si bien aún siguen habiendo diferencias en el ámbito laboral aún se lucha
por la igualdad de condiciones y oportunidades.
En conclusión, si bien los antiguos estereotipos sexistas en la que se veía al
hombre como el encargado de proveer el sustento a su familia y a la mujer como
ama de casa, estereotipos que se mantuvieron vigentes por muchos años, eso en la
actualidad ha ido cambiado tanto que hay muchos hombres pidiendo ser los
encargados del cuidado de sus hijos y muchas mujeres siendo el soporte de su
familia. El derecho anglosajón fue uno de los originarios en desechar tales
estereotipos, por lo que fueron los primeros en emplear la tenencia compartida en
sus legislaciones, los siguieron países como España y Argentina.
2.- Tipos de Tenencia Compartida.
Para muchos tratadistas existen varios tipos de tenencia o custodia compartida,
muchos de estos tipos de tenencia tienen que ver con el tipo de residencia que van
a tener los niños o como se van a manejar los tiempos en el cuidado de los
mismos, entre ellos existen los siguientes
2.1.- Tenencia Unilateral o no compartida:
Para (Andreu Mora, 2015) la custodia unilateral se caracteriza por atribuir
La guarda y custodia del menor a uno de los progenitores, que será con el que
conviva de forma habitual, y un régimen de visitas a favor del otro, el cual deberá
de contribuir habitualmente al mantenimiento de los hijos mediante una pensión.
Cabe señalar que este tipo de tenencia establece que solo uno de los padres se
encarga del cuidado de sus hijos y con la cual convivirá habitualmente, aislando al
15
otro progenitor que no tiene la tenencia a un régimen de visitas y a pagar una
pensión de alimentos por los niños.
2.2.- Tenencia partida
La custodia partida “se caracteriza por el hecho de que algunos de los hijos
queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro.” (Andreu Mora,
2015) Este tipo de tenencia establece el supuesto de una familia grande por
ejemplo de 6 miembros, en la que después de la separación de los padres la
custodia o tenencia de dos de los menores recaerá sobre uno de los progenitores y
los otros dos menores quedaran a cargo del progenitor sobrante. Por lo cual, los
progenitores tendrán la función de guardadores de unos menores y derecho de
visitas de otros.
2.3.- Custodia Compartida en sentido amplio
En esta custodia, hemos de diferenciar entre dos casos: a) “Custodia compartida
con permanencia de los hijos en la vivienda familiar” por tanto, los hijos viven
siempre en la vivienda familiar y serán los padres los que se van alternando para
residir con sus hijos. (Andreu Mora, 2015)
b) “Custodia compartida con traslado de los hijos a las viviendas de cada uno de
los progenitores” no obstante, pare ello es preciso que los padres vivan cerca. En
este tipo de custodia debe darse una discusión social sobre si esta custodia es más
o menos beneficiosa que el anterior. Puesto que a la vez que tiene inconvenientes,
también presenta muchas ventajas.
2.4.- Custodia Compartida en sentido estricto.
La custodia compartida en sentido estricto o legal, es “la que se atribuye la
custodia a la madre o al padre como principal cuidador, pero estableciendo con el
otro progenitor una libre relación con los menores” (Grosman, 2004). De esta
forma se permite que el progenitor que no tiene la custodia se involucre en las
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atenciones diarias del menor, tales como llevarlos al colegio, al médico, a
reuniones escolares, etc. Lo característico de este tipo de custodia es que se trata
de crear una ilusión permanente de una normalidad familiar que realmente se ha
perdido.
Otras de las variantes que se incluyen en la custodia compartida es la tenencia
compartida simultánea. Para (Grosman, 2004) “La vivienda familiar se divide en
dos dependencias distintas, permitiendo que los hijos puedan, indistintamente,
estar en una u otra de ellas, o incluso, compatibilizando algunos espacios” En este
caso se supone que ambos progenitores siguen viviendo en el mismo domicilio y
compartiendo permanentemente la custodia de sus hijos.
2.5.- Custodia legal compartida y custodia física compartida.
La custodia legal y la custodia física son dos tipos de tenencia compartida las
cuales son definidas por (Wallerstein, Lewis, & Blakeslee, 2001)
La primera significa que los padres comparten la responsabilidad legal de las
decisiones más importantes sobre sus hijos, esto incluye decisiones sobre la
instrucción religiosa, educación, temas médicos y a veces lugar de residencia. Es la
sunción compartida de autoridad y responsabilidad en relación en todo cuanto
concierna al niño, entre ex esposos, pero aun socio-parentales.
Esta custodia legal compartida se asemeja a los derechos y obligaciones que
tienen los padres sobre sus hijos, por ejemplo el derecho que tienen los
progenitores para intervenir sobre temas relacionados a la educación, salud,
alimentación de sus hijos. Es decir la corresponsabilidad que se da entre
progenitores en todo lo referente al bienestar de los menores.
En cambio, la segunda se refiere a que:
Ambos padres tengan un tiempo sustancial y significativo para sus hijos. El modo
más común en que las familias ponen en práctica esta forma de custodia es cuando
cada padre mantiene una casa y sus hijos dividen tiempo entre las dos casas, según
acuerdos preestablecidos, Ello implica para el niño tener dos hogares, viajar
regularmente de uno al otro y pasar un tiempo sustancial en cada uno. (Wallerstein,
Lewis, & Blakeslee, 2001)
17
Esta tenencia aplica el método de dos residencias, por lo cual cada padre tendrá su
casa por separado, y la tenencia de los menores será relativa al tiempo que se
queden con cada progenitor. Es decir, los menores pasaran un tiempo en la casa de
la madre y después un tiempo en la del padre, lo cual implica que los menores
ostentarán de dos hogares y tendrán que trasladarse continuamente de residencia.
El tiempo que se encuentren los menores con cada progenitor será establecido
mediante acuerdos previos.
3.- Derecho Comparado Modelo de Tenencia Compartida
Mediante el derecho comparado se establece como se opera la figura de la
tenencia compartida en las diferentes legislaciones.
3.1.- Derecho Anglosajón
Cabe señalar que esta figura de tenencia compartida es originaria del derecho
sajón, por esta razón, son muchos los estados de E.E.U.U. que operan esta figura.
Por tal razón para. (Flugel, 2001)
En los Estados Unidos la figura de la tenencia compartida reposa en el respeto
incondicional hacia la dignidad de la persona humana, dándoles igualdad de
derechos y obligaciones a ambos padres. Cada Estado ostenta una particular
denominación respecto de dicha figura.
En el Estado de Pensilvania se tipificó como un natural acceso material y carnal
de ambos progenitores a sus hijos. En Luisiana, Idaho y Montana se la define
como el contacto continuo, frecuente y significativo. El término significativo
tendrá una apreciación que será determinada finalmente por el juez. En Missouri,
se le vincula a las responsabilidades del progenitor que tiene bajo su cuidado y
supervisión al hijo.
En EE. UU, las leyes de estados como, Michigan, Massachusetts, Illinois
establecen a continuación del divorcio o separación legal, tanto la custodia física
(cuidado alternado del menor por periodos específicos con cada padre) como la
conjunta legal (los dos padres comparten la autoridad en la toma de decisiones
importantes que afectan al bienestar del menor).
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3.2.- Alemania
En Alemania no se contempla expresamente la figura de la custodia compartida,
pero no existe impedimento procesal para acoger esta institución eso, si los
progenitores así lo acuerdan. Por tal razón (Cabrera, 2016) dispone que:
En 1983 existieron proposiciones sobre la aplicación de la custodia común,
acordando en el congreso celebrado en Bruehl los siguientes puntos: primero, en
casos normales el Juez de familia debe ceder a ambos cónyuges el derecho de
custodia común, y si la decisión es otra debe ser justificada; segundo, el Juez debe
aspirar en todo caso a la custodia común, y en situaciones conflictivas se tiene que
demostrar la inviabilidad de esta figura para dictaminar sentencia.
Esta propuesta utiliza el término de “custodia común” y no de custodia
compartida, que viene a ser la regla que menoscaba la custodia unilateral o
monoparental. En conclusión, en Alemania prevalece la custodia común, pero se
trata de buscar la mejor alternativa entre las dos modalidades de custodia en
interés del menor, no primando una figura sobre la otra.
3.3.- Francia
En Francia mediante la Ley N° 2002-305, del 4 de marzo de 2002, en que si bien
no se habla de tenencia o custodia compartida, sí se da “la posibilidad de que el
juez pueda adoptar medidas que permitan garantizar la continuidad y la
efectividad del mantenimiento de los vínculos del niño con cada uno de sus
padre,” (Cabrera, 2016)
Se llegó a la conclusión de que la custodia monoparental discriminaba tanto a la
mujer como al hombre, así que para que esto no sucediera los progenitores debían
ser responsables de la educación diaria de sus hijos a través de la implantación de
una guarda conjunta. Así, la ley de autoridad parental de Francia, vigente desde el
5 de marzo de 2002, elimina el concepto de custodia y establece que los cónyuges
deben presentar un plan de coparen talidad de mutuo acuerdo, en lugar de que los
tribunales decidan sobre el futuro de sus hijos
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3.4.- Italia
A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, en Italia no es determinante el
acuerdo de los progenitores, sino que la modalidad de la custodia compartida rige
como regla general en todas las situaciones de separación o divorcio. Es decir,
dicha normativa no brinda la elección entre la custodia monoparental y la
compartida. Por tal razón (Cabrera, 2016) declara que
Producto de la Ley de modificación del Código Civil en materia de separación, en
el artículo 15516 se establece de manera prioritaria la aplicación de la custodia
compartida desde 26 de enero de 2006, y como no podía ser de otra manera, esta
medida fue concebida en semejanza con la satisfacción del interés del menor.
3.5.- Suecia
En Suecia, se establece que cuando los progenitores se divorcian y están de
acuerdo se mantiene el régimen de custodia compartida. No obstante, el tribunal
podrá disolver esta modalidad si es desacorde con el interés superior del menor.
En 1998 se dieron los primeros avances en este tema en Suecia entre ellos se
encuentran qué; en el supuesto de aplicarse la modalidad de custodia compartida
se debe localizar el lugar de residencia del menor, que se determinará según el
mejor interés que le corresponda. Si los progenitores están de acuerdo, deben
suscribir un documento que deberá ser aprobado por el municipio correspondiente
mediante el Comité de Bienestar Social .Por último lo referente a las pensiones
alimenticias estas deberán ser prorrateadas dependiendo del tiempo que pasen con
uno y otro progenitor.
3.6.- España
España también legisla la custodia compartida a través de la Ley N° 15-2005, del
8 de julio de 2005, que modifica el Código Civil, y la Ley de Enjuiciamiento Civil
en materia de separación y divorcio, la cual admite una custodia compartida que
puede ser aprobada por el juez. En España para acceder a esta custodia es
necesario hacer un plan de parentalidad en donde se deberá establecer cómo se va
a manejar la forma de custodia para los hijos, la educación, el régimen de visitas.
20
El juez deberá observar este plan de parentalidad para tomar una decisión la cual
no debe ser contradictoria al interés superior de menor.
Según la Ley 15/2005 de reforma del Código Civil y la LEC en España
Los progenitores tienen plena libertad para decidir sobre las cuestiones que hacen
referencia a la potestad parental, las cuales se incluirán en el plan de parentalidad,
que es un documento que forma parte del convenio regulador. Pero esta facultad de
decisión no implica que posteriormente el juez deba acatar esta decisión, pero sí
que implica que debe de decidir, en base al interés del menor, teniendo en cuenta el
convenio regulador.
4.- Análisis de casos:
En nuestro país aún no existe un régimen de tenencia compartida, en la legislación
ecuatoriana se encuentra tipificada la tenencia monoparental o no compartida, la
cual se refiere a que después de la separación o divorcio de los dos progenitores,
solo uno de ellos tendrá la custodia o cuidado de sus hijos, confinando al
progenitor que no tiene la custodia a un régimen de visitas y a pagar una
manutención por los menores. En este tipo de situación se encuentra amparada la
madre del menor ya que la legislación dispone que solo uno de los progenitores
podrá tener el cuidado de sus hijos, en muchos de los casos este cuidado es
otorgado a la madre, por lo que muchos padres quedan desterrados de sus hijos
ocasionando a que se provoque un desvinculo emocional del menor con su padre.
Por ello en Ecuador en los últimos tiempos se han creado varios grupos de padres
pidiendo que se modifiquen las leyes de la niñez y adolescencia en el país, para
sumar la figura de la tenencia compartida dentro de los procesos de separación o
divorcio. Por ejemplo el Grupo Tenencia Compartida en Ecuador, es un grupo que
está integrado por cerca de 200 familias. Los padres o madres en el momento del
divorcio se convierten en ex padres, cerca del 97 por ciento de ellos son alejados
sistemáticamente de los hijos, reduciendo su derecho de compartir con el hijo a un
régimen de visitas limitado, “esta realidad es la que queremos cambiar, comentó
Diego Serrano, coordinador del grupo Tenencia Compartida Ecuador en la ciudad
de Quito”. (El Tiempo, 2015)
21
Por el motivo de que en nuestro país no existe esta figura, no existen muchos
antecedentes de casos similares, pero a través de un proceso de mediación se dio
un caso de tenencia compartida, detrás de este suceso se encuentra el cantante
Fausto Miño que luego de pasar por un litigio judicial, su expareja y el
aprendieron a hacer acuerdos. Esto a través de una mediación, que les permite
gozar de una custodia compartida de su hijo Joaquín de 5 años. El niño pasa dos
de los cinco días de la semana con él, y cada 15 días, un viernes hasta el
domingo.
Cifras que no son oficiales adquiridas por estos grupos señalan que al año hay 21
000 divorcios en el país, 18 000 van a las cortes; 30% de los menores de 12 años
no ven a su papá en el día a día.Por esto, Miño trata de pasar este mensaje: “Hay
que cambiar mentalidades, no leyes, por encima de heridas y emociones,
entendiendo que un hijo necesita a papá y mamá”. (Rosero, 2016)
TITULO II
PRINCIPIO DE IGUALDAD
1.- Definición de Igualdad.
La palabra “igualdad” proviene del latín aequalĭtas que quiere decir igual, llano,
equilibrado. La Real Academia de la Lengua Española define igualdad como “El
principio que reconoce la equiparación de todos los ciudadanos en derechos y
obligaciones” esta definición hace hincapié a la igualdad como un principio, el
cual deberá mostrarse de acuerdo con los derechos y obligaciones de los
ciudadanos, para que exista una paridad en el goce y provecho de los mismos.
(Real Academia Española, 2014)
Por otra parte para (Benavente & Valdés, 2014) la igualdad “torna la dignidad y
el bienestar de las personas en un valor irreductible, articula la vida democrática
con la justicia social y vincula el acceso a derechos con una ciudadanía efectiva”
22
Dicho enunciado manifiesta a la igualdad inmiscuida dentro de las esferas de la
vida social, en donde se analiza a la igualdad por medio de dos puntos, el primero
la igualdad se remite a lo referente a derechos y al papel que desempeña el Poder
judicial para garantizarlos y la segunda se remite a la justicia social y a una
estructura política y socio-económica que la origine.
Cuando se habla de igualdad es imposible no pensar en hombres y mujeres, ya
que a lo largo de los últimos años se ha evidenciado grandes cambios, con el
objeto que se erradique este gran problema de la desigualdad de género. Esto
comenzó a partir de los movimientos feministas que aparecieron a finales de siglo,
en donde reclaman y solicitan igual de oportunidades laborales para las mujeres.
Por tal motivo pensar en igualdad es también pensar en la igualdad de género, es
así que para (Valdeolivas, 2009) la igualdad:
Es un elemento constitutivo del valor de justicia, que se encuentra en la base del
principio de libertad y dignidad humana. Sobre dicha premisa, y en más concreta
relación con el sexo, como elemento diferenciador que impide alcanzar la igualdad
sustancial entre mujeres y hombres, no puede dejar de señalarse que el mismo
constituye la causa de desigualdad más extendida y universal.
2.- Principio de Igualdad en la Normativa Nacional
Dentro de la normativa Nacional el principio de igualdad se encuentra reconocido
en los siguientes artículos de la Constitución:
Art. 67: Se reconoce a la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como
núcleo fundamental de la sociedad y garantizara condiciones que favorezcan
integralmente la consecución de sus fines, se basaran en igualdad de derechos y
oportunidades de sus integrantes… (Constitución de la Republica del Ecuador,
2008)
Art 70: “El Estado formulará y ejecutará políticas para alcanzar la igualdad entre
mujeres y hombres” (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008)
Art. 11: “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos,
deberes y oportunidades”. (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008)
23
En el Código de la Niñez y Adolescencia también se encuentra estipulado dicho
principio en su Art. 6. “Todos los niños, niñas y adolescentes son iguales ante la
ley y no serán discriminados por causa de su nacimiento, edad, discapacidad”
(Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003)
Ecuador a lo largo de los años ha mejorado en muchas cosas, por ejemplo en lo
referente a salud, educación y alimentación, de una forma u otra va existiendo
igual de condiciones entres sus habitantes. Sin embargo no se puede hablar de
igualdad con respecto a los niños que sufren en caso de separación de los padres,
o no puede existir igualdad entre los progenitores si la custodia de los menores es
dada solo a uno de ellos, amparando a la madre en este tipo de circunstancia y
vulnerando así los derechos del padre.
Por otra parte, el Estado no ha tomado ninguna medida para detener esta
vulneración del principio de igualdad del padre, tal motivo ha llevado a muchos
padres ecuatorianos a demandar esta injusticia, proclamando que no son padres
“solo de fines de semana ni mucho menos cajeros automáticos”, y pidiendo una
solución a este problema. Muchos de estos padres no se atreven a presentar una
demanda para pelear la custodia de sus hijos, puesto que el juez y el mismo
Código de la Niñez resguardan a la madre en estas condiciones.
Es así que para el tratadista ecuatoriano (Terán, 2014) el principio de igualdad
requiere “Un trato equitativo a todos los sujetos , en igualdad de condiciones, sin
que existan beneficios o gravámenes en función de raza, color sexo, idioma,
región, filiación política, origen social, posición económica, nacimiento,
existencia jurídica, patrimonio.” Por lo cual, es obligación por parte del Estado,
brindar una protección integral de los derechos tanto de hombres como mujeres en
igualdad de condiciones sin que pudiera existir beneficio alguno, sea de cualquier
índole, para cualquiera de los dos.
Por otra parte el tratadista ecuatoriano (Lovato, 1960) en su obra Principios
Constitucionales de Derecho Procesal Ecuatoriano; manifiesta que
24
Si ante la ley todos los seres humanos son iguales; si para obtener el amparo de la
ley todas las personas son iguales, a nadie se le pueden conceder derechos que le
hagan de mejor condición que a los demás, ni imponerle obligaciones que le hagan
de peor condición que a los demás; porque en ambos casos, o sea, con la concesión
de estos derechos o con la imposición de esas obligaciones, se destruiría, se
anularía la igualdad de los hombres ante la ley.
Este texto claramente expresa el inconforme que la sociedad ecuatoriana pasa
actualmente, en razón que si la Constitución y los Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos velan constantemente por la igualdad de los seres humanos,
por la igualdad de oportunidades, por la igualdad de género. No puede realmente
existir igualdad si se conceden derechos a personas que le hacen de mejor
condición que a otras, por ejemplo el otorgar la custodia de los hijos a la madre en
caso de separación o divorcio. Ni tampoco podemos hablar de igualdad ante la ley
si hay personas que se les imponen obligaciones que obviamente le hacen de peor
condición que otras, por ejemplo la obligación de pagar una pensión alimenticia.
Hablar acerca de la igualdad no es tarea sencilla, mucho menos cuando se trata de
temas como la igualdad entre progenitores o custodia de menores, siempre
existirán conflictos o diferentes puntos de vista. Si bien este principio de igualdad
deberá aplicarse de acuerdo al interés del menor, cuando se tratare de custodia. No
se puede dejar a un lado que el interés superior del niño debería ser la conexión o
vinculación emocional con ambos padres.
3.- Principio de Igualdad en los Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos
Los avances en el contorno Internacional han sido muchos, para regular de forma
eficiente el Principio de igualdad, en los diversos tratados y acuerdos
internacionales en materia de Derechos Humanos.
En primer plano, la (Declaracion Universal de los Derechos Humanos, 1948) en
donde los Estados ratificaron su confianza en los Derechos Humanos, en el valor,
la dignidad y en la igualdad de derechos entre hombres y mujeres al disponer que
25
"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados con conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros".
Por otra parte, en 1966 se aprobó el (Pacto Internacional de Derechos Civiles y
PolÍticos, 1966), en donde se reconocen derechos como la libertad y seguridad
personal y en donde se enfatizó que los Estados parte tienen la obligación y
compromiso de garantizar a los “hombres y mujeres la igualdad en el goce de
todos los derechos civiles y políticos”
Consecuentemente, la Organización de Naciones Unidas (ONU) a lo largo de los
años ha celebrado muchas conferencias mundiales, acerca de temas como; el
desarrollo social, la paz y la igualdad entre hombres y mujeres. Con lo que
respecta a las conferencias de este último, cabe señalar algunos de los acuerdos
realizados, entre ellas tenemos (Primera Conferencia Mundial de la Mujer, 1975)),
en donde dispone que: “Las mujeres y los hombres de todos los países deben tener
iguales derechos y deberes, y que incumbe a todos los Estados crear las
condiciones necesarias para que aquéllas los alcancen y puedan ejercerlos.”
En este sentido, se instaura la igualdad en los ámbitos civil, político y económico
además se examinan dos temas fundamentales: los derechos humanos y la
violencia. Por otra parte en la (Primera Conferencia Mundial de la Mujer, 1975) y
en la (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1979) en donde se habló de la
obligación que tienen los Estados parte en tomar todas las medidas apropiadas,
para eliminar la discriminación contra las mujeres en todos los ámbitos. Es así que
en su artículo 3 menciona que;
Se deberá tomar en cuenta todas las esferas política, social, económica y cultural,
todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno
desarrollo y adelanto de las mujeres, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el
goce de las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los hombres.
Este texto hace hincapié en el desarrollo y adelanto de las mujeres, puesto que en
esos tiempos existía mucha desigualdad, las mujeres eran víctimas de
discriminación, no habían mujeres trabajando en cargos públicos, las mujeres eran
vistas solo como amas de casa encargadas del quehacer doméstico y la crianza de
26
los niños. Lo curioso del enunciado anterior es que se trata de darle la misma
condición o mismas oportunidades que tienen los hombres, a las mujeres. Aquí el
problema, puesto que la condición que la sociedad les dio a las mujeres a lo largo
de la historia, como es la crianza de los hijos no la tienen los hombres.
Por último, el (Comite de Derechos Humanos, 2000) de la ONU redacto la
observación general 28 llamada "Igualdad de derechos entre hombres y mujeres",
que concuerda con el artículo tercero del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos. El Comité dispone que aún permanecen las “desigualdades entre
mujeres y hombres, que se agudizan por las tradiciones, historia, cultura y las
creencias religiosas” Por lo cual solicita a los Estados parte que reaccionen sobre
la desigualdad y se dejen a un lado todas esas concepciones o estereotipos sexistas
que la humanidad ha dado tanto al hombre como a la mujer en el trascurso de la
historia.
Asimismo, la (Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969)
pronunciada en la Organización de los Estados Americanos (OEA) establece que,
los principios de igualdad y no discriminación son consecuentes al disponer que
"Todas las personas son iguales ante la ley, en consecuencia tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley".
3.1.- Igualdad de oportunidades
La igualdad de oportunidades para (Muñoz F. , 2007) es:
Una actuación dinámica, creativa, constructiva, imaginativa del Estado para lograr
no solo la proclamación, sino, en el hecho, la igualdad de oportunidades abierta a
todos, para colocarlos también a todos en el mismo pie en la lucha por la obtención
de sus objetivos.
El texto del autor establece que la igualdad de oportunidades depende de una
acción dispuesta por el Estado, capaz de situar a todos en un mismo punto de
partida, con el fin de que de que cada individuo, contando con los medios
necesarios, pueda desarrollar sus capacidades y destrezas en condiciones
27
objetivamente similares. La igualdad de oportunidades si bien está tipificada
dentro de la Carta Magna Ecuatoriana, esta solo se encuentra escrita y no llevada
a la práctica, puesto que no se puede hablar de igual de condiciones en tema de
custodia o tenencia, si la custodia es dada solo a la madre y desamparando al
padre en desigualdad de derechos.
3.2.- Igualdad de Género
Si bien en los últimos años se han alcanzado importantes logros en este ámbito, no
se puede ignorar la tenaz perseverancia de enormes desigualdades y
discriminación existente entre hombres y mujeres. Esto se debe a que muchas
innovaciones han sido en realidad cambios que continúan signados a la
predominancia de un género. Dentro de lo que concierne a las funciones del
Estado, no se ha reformado de manera sustancial y persisten distinciones de
género abismalmente aferradas en la sociedad, que se evidencian también en las
diferencias de etnia, clase, entre otras.
Si bien el termino igualdad de género, surgió dentro de los debates feministas en
torno al lugar de las mujeres y en sus intereses dentro de la vida social, el termino
se instauró con fuerza en el ámbito internacional como una medida para promover
la vida política de las mujeres en el desarrollo. Tales es el caso que las Naciones
Unidas incorporó este concepto como parte de los Objetivos de Desarrollo del
Milenio, concretamente en su tercer objetivo el cual busca “promover la igualdad
de género y el empoderamiento de las mujeres”.
Es así que para (Benavente & Valdés, 2014) en su obra llamada Políticas públicas
para la igualdad de género, la justicia de género es:
El logro de la igualdad entre mujeres y hombres en conjunto con la medida para
reparar las desventajas que llevan a la subordinación de las Mujeres y para
permitirles acceder y controlar los recursos en combinación con la agencia humana.
Cabe recalcar, que si bien es cierto que la igualdad de género nació como medida
para reparar las discriminaciones sociales sufridas por la mujer, no se puede dejar
28
a un lado que la parte nuclear de este término es la igualdad que debe darse entre
hombres y mujeres, si bien prácticamente no son iguales en estructura, a los ojos
de la ley todos deben ser tratados de igual forma. Es así, que por ningún tipo de
circunstancias sus derechos deben ser menoscabados, ni mucho menos aprovechar
su condición para damnificar al otro.
Por último la (La UNESCO, 2014) define a la igualdad de género como:
La igualdad de derechos, responsabilidades y oportunidades de mujeres y hombres,
y niñas y niños. La igualdad no significa que las mujeres y los hombres sean lo
mismo, sino que los derechos, responsabilidades y oportunidades no dependen del
sexo con el que nacieron. La igualdad de género supone que se tengan en cuenta
los intereses, las necesidades y las prioridades tanto de las mujeres como de los
hombres, reconociéndose la diversidad de los diferentes grupos de mujeres y de
hombres.
TITULO III
DERECHO A LA FAMILIA DE LOS NIÑOS
1.- Criterios según la Normativa vigente
Habría de comenzar este punto sosteniendo que entendemos por familia, a lo largo
del tiempo se ha tenido varias especulaciones de lo que se entiende por esta, ¡se
considera familia al conjunto integrado por dos personas adultas casadas y a sus
descendientes! Este sin duda es el pensamiento que la mayoría de personas tienen
de la familia tradicional, pero no cabe duda que la familia con el pasar del tiempo
ha sido producto de transformaciones.
Es así que para (Olivia & Villa, 2013) la familia tradicional es:
La unidad interna de dos o más elementos del grupo humano -padres e hijos-, que
se constituyen en comunidad a partir de la unidad de una pareja, siendo uno de los
grupos sociales que requieren con prioridad de una atención especial.
Por otra parte, la separación de los padres que lleva a disolver el hogar, ya sea por
divorcio o separación, es el primer factor que afecta a un modelo de familia
29
tradicional, por tal motivo se crean familias unipersonales es decir hogares con la
presencia de un solo progenitor, la mayoría solo con la presencia de la mujer.
Por tal circunstancia, la (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008)
reconoce a la familia en sus diversos tipos. Es así que el art 67, define como
familia a:
El núcleo fundamental de la sociedad, el cual el Estado garantizará condiciones
que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por
vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y
oportunidades de sus integrantes.
Lo que más llama la atención de este texto, es que se menciona al Estado como
reconocedor de la familia en sus diversos tipos, esto, sin haberlos detallado
plenamente con anterioridad. Además que el interés familiar debe hallarse como
el medio para la protección de los derechos e intereses de los miembros del núcleo
familiar.
Consecuentemente, la importancia de la familia, también se la encuentra
contemplada en la mayoría de los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos. Así, por ejemplo, la (Declaracion Universal de los Derechos Humanos,
1948) en su artículo 16.3, considera que: "la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado”.
Asimismo, la (Convención sobre los Derechos del Niño, 1989) enfatiza la
necesidad de proteger a la familia, al señalar:
Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio
natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de
los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir
plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad
Después de esto también menciona que "Reconociendo que el niño, para el pleno
y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en
30
un ambiente de felicidad, amor y comprensión”. (Convención sobre los Derechos
del Niño, 1989)
Por otra parte, el (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003) en su
artículo 9 determina que:
La ley reconoce y protege a la familia como el espacio natural y fundamental para
el desarrollo integral del niño, niña y adolescente. Corresponde prioritariamente al
padre y a la madre, la responsabilidad compartida del respeto, protección y cuidado
de los hijos y la promoción, respeto y exigibilidad de sus derechos.
No cabe duda que todos estos cuerpos legales reconocen la importancia de la
familia como elemento fundamental para el desarrollo de una sociedad. Todos sus
miembros gozaran de una protección integral y se velara por su bienestar, en
especial los niños, que tienen derecho a crecer en un ambiente familiar, rodeados
de amor y felicidad bajo el mando y cuidado de sus dos progenitores. Serán tanto
el padre como la madre los encargados de su cuidado, crecimiento, así como el
fomento y exigibilidad de sus derechos. Por lo cual al separar al niño de
cualquiera de sus progenitores, evitando así que se provoquen vínculos
emocionales entre el menor y sus padres. Se está privando al menor a crecer en un
seno familiar, por tal motivo se está vulnerando el derecho a la familia.
1.1.-Resoluciones que al respecto ha emitido el Consejo de la Judicatura.
Cabe señalar que el Consejo de la Judicatura no ha emitido desde la fecha de su
creación una norma resolutiva que controle, regule y determine lineamientos
prácticos que traten sobre el derecho de familia, el principio de interés superior y
el cuidado o custodia de niños, niñas y adolescentes.
Consecuentemente, la Resolución 70 que contiene el Estatuto Integral de Gestión
Organizacional por Procesos del Consejo de la Judicatura de Nivel Central y
Desconcentrado, es el cuerpo legal que ofrece retroalimentación de las decisiones
judiciales en materias de cualquier índole. Falta regular en este cuerpo legal las
disposiciones sobre el derecho de familia o de tenencia. Sería muy preciso se
tengan en cuenta estos fallos dentro de este cuerpo legal. Con el fin de que se
31
puedan emitir noticias importantes, aunque sea con lo que respecta a los derechos
adquiridos de los niños, niñas y adolescentes.
2.-Principio de interés superior del niño
Este principio se encuentra establecido en varios cuerpos legales, así como en los
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. El primer Tratado
internacional que hablo sobre los derechos humanos en relación con la infancia
fue la (Convención sobre los Derechos del Niño, 1989) decretada por la
Organización de las Naciones Unidas. El artículo 3° de la Convención señala lo
siguiente:
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.
Cabe señalar que según cómo transcurre la Convención, se nombra al interés
superior del niño en más de una ocasión, pero no existe ninguna disposición
acerca de su naturaleza o de su modo de aplicación. Esta inobservancia del
principio provoca la indeterminación del mismo, dando origen a la inseguridad
jurídica, ocasionando la arbitrariedad por parte de los tribunales de justicia.
Con el objeto de proteger el respeto por la Convención, por parte de los Estados,
se establece el (Comité de los Derechos del Niño, 2013), entidad que controla la
aplicación de la misma Convención que lo crea. Por lo cual, después de varios
años de vacío legal, en el año 2013 el Comité pronuncia la Observación General
Número 14° acerca de “El Derecho del Niño a que su Interés Superior sea una
Consideración Primordial” esta Observación busca resolver los problemas que
surgieron por la ausencia de una definición del interés superior del niño. El
Comité muestra que “el propósito general de la Observación es promover un
verdadero cambio de actitud que favorezca el pleno respeto de los niños como
titulares de derechos”. En Conclusión, la Observación manifiesta que apreciar al
niño como sujeto de derechos es dándole una eficaz atención a su interés superior.
32
Posteriormente, la ONU elige por regular los derechos del niño con cierto grado
de autonomía frente a los derechos humanos en general. Por lo cual expide el un
tratado con 10 principios fundamentales. Los principios más esenciales, para
producto de esta investigación son los siguientes.
Principio 2º: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para
que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar
leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés
superior del niño.” (Declaracion de los derechos del Niño, 1959)
“Principio 7º párrafo 2º: El interés superior del niño debe ser el principio rector de
quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha
responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres.” (Declaracion de los
derechos del Niño, 1959)
De igual forma, el principio 2° trata sobre el derecho a la protección social del
niño y a que en caso de promulgación de leyes que menoscaben su desarrollo, el
legislador deberá tomar en cuenta el interés superior como prioridad. Por su parte
el principio 7° manifiesta que la educación y orientación del menor deberá
manejarse según el interés superior. En los dos casos es difícil su apreciación por
completo, en el primer caso el legislador tiene la autoridad de hacer todo y cuanto
sea relativo o beneficioso al interés superior del niño, pero aquí la incertidumbre,
que es lo que más va de acorde al interés del menor. Como juzgar si algo es o no
concorde al interés superior, en el principio 2° se expresa que el niño tiene
derecho a desarrollarse física, mental, moral y socialmente de forma normal. Por
ejemplo, en caso de custodia o cuidado de menores tomando en cuenta la
separación o divorcio entre los cónyuges, que es lo beneficial para el menor que
no vaya en contraposición con su interés superior, para el legislador lo más
razonable es otorgarle la custodia a uno de los progenitores, mientras que el otro
debe regirse a un régimen de visitas para ver a su hijo, será esto lo más favorable
para el menor, el ser despojado a tener una familia, a crecer sin papa o mama, a
evitar que comparta lasos afectivos con sus dos padres, será esto lo más acorde al
interés superior del niño. Si se trata de proteger y garantizar los derechos del
33
menor para su mejor desarrollo, lo eficaz no sería dejarlos crecer bajo el cuidado
de padre y madre, aun en el caso que los padres estuvieran separados. Estas
interrogantes que plantea el autor son producto a que la Declaración no contempla
una definición de “interés superior del niño” por lo que no existe un vínculo
orientador en la utilización del término en ambos principios.
Por otra parte, en el año 1979 las Naciones Unidas declara el Año Internacional
del Niño, con el propósito de otorgarle al niño protagonismo en todas sus
reuniones, una década después la Convención sobre los Derechos del Niño fue
acogida por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989. Este tratado tuvo muchos cambios uno de ellos es que se delimitó el
termino niño. Es así que en su artículo 1° se define niño como “todo ser humano
menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado la mayoría de edad”. Lo que significa que se reconoce al niño como
persona, lo que le permite ser apto a hacer sujeto de derecho y no objeto de
derecho.
3.- Interés superior del niño en la Normativa Nacional.
En la Constitución del Ecuador se encuentra establecido el interés superior del
niño en el art 44:
El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo
integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus
derechos, se atenderá el principio de su interés superior y sus derechos
prevalecerán sobre las demás personas… (Constitución de la Republica del
Ecuador, 2008)
El Código de la Niñez y Adolescencia consagra asimismo al interés superior del
niño de la siguiente forma en el art. 11:
Es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades
administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de
ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento. (Código Orgánico de la
Niñez y Adolescencia, 2003)
34
En tal virtud, este principio es acogido nacionalmente, y se refiere a que en caso
de conflictos, el interés superior de los niños predomina sobre todo y el interés de
los progenitores se ofrenda y se concede. Es curioso como en países como Suecia
y Francia se utiliza el principio de interés superior del niño, esto a lo que respecta
a la tenencia de menores, ya que se aplica una custodia compartida que va afín
con el interés superior del niño, lo contrario pasa en algunos países de
Sudamérica, tomando como referente a Ecuador, en donde sus legisladores
interpretan erróneamente este principio y establecen una custodia unipersonal
única. Por tal razón, se vulnera el interés superior, ya que se aleja al hijo de su
padre, causándole daños irreparables al menor. El interés superior del niño radica
en hacer todo aquello que favorezca al menor, en otras palabras consiste en aplicar
la norma más protectora al niño.
Pero la interpretación que hacen los jueces, no va de acuerdo a este sentido. Ya
que su interpretación tiende a beneficiar a uno solo de los progenitores, en
especial se evidencia la preferencia a la madre, ya que se le otorgan más derechos
sobre los hijos, y dejan al padre en desigualdad de condiciones, es decir en un
plano subsidiario, reduciendo sus derechos de participación para con su hijo.
4.- Jurisprudencia correspondiente al Interés Superior del Niño:
La Corte Nacional de Justicia emite el fallo Nro. 40-2012 en materia de niñez, en
el que hace referencia el interés superior del niño de la siguiente forma:
Los derechos de los niños prevalecerán sobre las demás personas, conforme la
disposición Constitucional, principio aceptado por la Convención de los Derechos
del Niño, la Declaración de la Naciones Unidas, sobre los derechos de los niños
establece que por su inmadurez física y mental, los niños requieren especiales
salvaguardas y cuidado, incluida una adecuada protección legal que garantice su
desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad, es decir un trato
preferente acorde con su condición de sujetos de derecho, reconocimiento que en
esta misma línea se ha venido dando a través de los Tratados y Convenios
Internacionales, que con este fin han sido celebrados y ratificados por nuestro país
en el que podemos citar: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración sobre Principios Sociales y
Jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, considerados como
sujetos activos, el deber de protección especial y prioritario que por su condición
tienen derecho a recibir del Estado, la Sociedad y la Familia. (…). Los asuntos de
menores de edad que involucren derechos prevalecientes, de acuerdo a este
35
principio (…), deben ser abordados de acuerdo a las circunstancias particulares de
cada caso, teniendo en cuenta los parámetros generales, y los criterios orientados
que pueden servir para el análisis de casos individuales que involucren derechos
propios de los menores de edad, (…), conocer y relacionarse con sus verdaderos
padres… (Corte Nacional de Justicia del Ecuador, 2012)
La Corte Constitucional dispone que:
El interés superior del niño constituye la obligación, por parte de todas las
funciones que conforman el Estado, de adoptar las medidas Legislativas, Judiciales
Administrativas o de otra índole, encaminadas a privilegiar prioritariamente los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, en procura de alcanzar su desarrollo
integral y la evolución del libre desarrollo de su personalidad. Así pues este grupo
vulnerable de la sociedad, goza de todos los derechos y garantías que las leyes
contemplan en favor de las personas, además de aquellos específicos motivo por el
que para asegurar la prevalencia de este principio la Convención sobre los
Derechos del Niño proclamo que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencias
especiales, en razón de su evidente estado de debilidad e inexperiencia, de acuerdo
a las situaciones particulares en las que se encuentren.
El principio del interés superior del niño no se traduce únicamente en la facultad
jurisdiccional que tiene un juez para resolver sobre sus derechos constitucionales,
sino significa, principalmente, decidir sobre los derechos de los niños, niñas y
adolescentes a través de diversos factores que se dirigen a resguardar el pleno y
armonioso desarrollo de su entorno, y a garantizar la meritoria contribución que sus
actos tienen para nuestra sociedad.
La Corte Constitucional expresa que las decisiones judiciales en las que se
encuentren niños, niñas y adolescentes, se deben orientar, dirigir, y dictar en
atención al principio del interés superior del niño para conseguir satisfacer
completamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños, garantizado
en nuestro Estado Constitucional de Derechos y Justicia.. (Corte Nacional de
Justicia del Ecuador, 2012)
El interés superior del niño, niña y adolescente no es solo la facultad que tiene el
juez para decidir sobre sus asuntos, sino también se presenta la imperiosa
obligación a que todas las personas garanticen y vigilen la satisfacción exhaustiva
y absoluta de todos sus derechos los cuales son universales y permanentes. En
conclusión el principio de interés superior del niño es un principio garantista que
actúa cuando existen conflictos o se ven amenazados los derechos del menor,
estos deben ser favorecidos y prevalecerán sobre los derechos de cualquier otra
persona.
Tanto en el panorama internacional como nacional se enfatiza que cualquier acto
o decisión, sea este administrativo, judicial, civil o de cualquier otra índole que
36
deba darse en relación con los menores, prevalecerán siempre los derechos de
estos.
En lo que respecta a la custodia de menores que es el tema de esta investigación,
en Ecuador existe una interpretación equivoca de este principio, declarando que lo
más acorde con el interés superior del menor es estar bajo el mando y cuidado de
un solo progenitor, al solo existir un tipo de tenencia vigente en su legislación, la
unipersonal o no compartida. De este modo se vulnera el derecho a crecer en una
familia del niño, así como el principio de igualdad entre progenitores.
Consecuentemente, en países como Argentina se aplica el interés superior del niño
de un modo diferente, al disponer que “Es el interés superior del niño y no la
idoneidad del padre la pauta que determina las decisiones a tomar en materia de
responsabilidad paternal” (Dappen, 2014). Es decir que lo que se toma en cuenta
no es la premisa, de cual padre es el más apto o idóneo para cuidar al menor si no,
lo que es más beneficial para el mismo. De igual manera se dispone que la norma
que establece la del padre más idóneo, que en la legislación Ecuatoriana sería la
madre “no solo que no se encuentra en una norma de rango superior sino que
contradice la realidad y su aplicación como principio no hace justicia ni con los
padres ni con los hijos.”. (Dappen, 2014) En este mismo sentido, lo que más
necesita el menor es estar bajo el cuidado de madre y padre, este debería ser el
parámetro en consideración al momento de decidir la tenencia.
Por último la tenencia unipersonal o no compartida, que recae en un solo
progenitor coloca en una “semiorfandad artificial a los hijos”, dando como
resultado a que uno de los progenitores se suscite u origine derechos en
menoscabo del otro, poniendo al niño como un objeto. Es así que este tipo de
tenencia solo debe aplicarse para los casos excepcionales cuando haya que decidir
bajo la guarda de quien queda el hijo en caso que, ambos padres separados vivan
en distintos países o viviendo en el mismo haya causas graves que justifiquen la
aplicación.
37
2.2. Marco Legal
Considerando que esta investigación se focaliza en el régimen de custodia
compartida y teniendo presente que los cuerpos legales que refieren la aplicación
de esta institución aún no han sido contextualizados, el autor ha visto necesario
comprender todo lo jurídico que concierne al tema del principio de igualdad, el
derecho a la familia y la tenencia de menores
Consecuentemente, para hablar acerca del principio de igualdad en el Ecuador es
necesario remitirse a la Constitución como norma suprema y como aquella norma
legal protectora de los derechos y principios. De esta manera, la Constitución del
Ecuador de 2008 en su artículo 11 numeral 2 dispone:
Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y
oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de
nacimiento, edad. Sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil,
idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-
económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH,
discapacidad, diferencia física: ni por cualquier distinción, personal o colectiva,
temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionara toda forma de
discriminación. (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008)
Asimismo, la Constitución establece en su artículo 44 que:
El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo
integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus
derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos
prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes
tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento,
maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y
aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y
seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales,
afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales
nacionales y locales. (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008)
Con lo que respecta al derecho de los niños a la familia es importante mencionar
el artículo 45 de la Carta Maga ecuatoriana que dispone en su inciso segundo que:
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su
identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y
cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar
de la convivencia familiar y comunitaria. (Constitución de la Republica del
Ecuador, 2008)
De la misma forma, el art 67 de la Constitución dispone que
38
La familia es núcleo fundamental de la sociedad, el cual el Estado garantizará
condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se
constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de
derechos y oportunidades de sus integrantes. (Constitución de la Republica del
Ecuador, 2008)
El art 69 de la Constitución expone acerca de los derechos de las personas
integrantes de la familia:
1.- Se promoverá la maternidad y paternidad responsable; la madre y el padre
estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral
y protección de los derechos de sus hijos e hijas, en particular cuando se
encuentren separados de ellos por cualquier motivo.
4.- El estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefes y jefas de
familia, en el ejercicio de sus obligaciones, y prestara especial atención a las
familias disgregadas por cualquier causa.
5.- El estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el
cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijos e
hijas… (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008)
Estos artículos concuerdan con el artículo 9 del Código de la Niñez y
Adolescencia que dispone:
A la familia como el espacio fundamental para el desarrollo integral del menor y
corresponde prioritariamente al padre y a la madre la responsabilidad compartida
del respeto, protección y cuidado de los hijos y promoción, respeto y exigibilidad
de sus derechos (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003)
Los precedentes artículos nos hablan acerca de la corresponsabilidad de los
padres, los niños tienen derecho a que sus dos padres se adjudiquen
oportunamente de su custodia para su eficaz desarrollo. Cuando aparece la etapa
conflictiva de separación de los padres, es en donde más se debe aplicar la
corresponsabilidad entre progenitores, lo que realmente expresa o debería
expresar la norma es que debe existir una igualdad de derechos y
responsabilidades entre progenitores con respecto a los hijos, la ley no declara
que la madre deba tener más derechos que el padre. Los derechos de los niños
deben prevalecer siempre en todo momento.
39
En caso de separación o divorcio de los padres, la única solución que exista
corresponsabilidad paterna en igual simetría, es a través de un régimen de tenencia
compartida, ya que a través del régimen de visitas solo se ocasiona que el niño
crezca alejado de su padre y por lo tanto de su familia paterna.
En este mismo sentido, el Código de la Niñez también se refiere a la
corresponsabilidad parental en sus artículos 21 y 100 respectivamente.
El art. 21 expresa:
“Los niños, niñas, y adolescentes tienen derecho a conocer a su padre y madre, a
ser cuidados por ellos y a mantener relaciones afectivas permanentes, personales y
regulares con ambos progenitores y demás parientes, especialmente cuando se
encuentran separados”… (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003)
Art. 100 dispone:
“Corresponsabilidad parental.- El padre y la madre tienen iguales
responsabilidades en la dirección y mantenimiento del hogar, en el cuidado,
crianza, educación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijos e
hijas comunes”. (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003)
En cuanto a la tenencia de menores el artículo 106 del Código de la Niñez y
Adolescencia estipula varias reglas acerca de la misma:
Se respetara lo acordado entre progenitores, pero a falta de esto el cuidado de los
hijos menores de 12 años corresponderá a la madre , y los hijos que han cumplido
los 12 siempre que se demuestre que con esto no se perjudica los derechos del
menor se confiara al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y se
encuentre en mejores condiciones para prestar a los menores la dedicación
necesaria, en caso de que ambos progenitores demuestren igual de condiciones se
preferirá a la madre. (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003)
Y el artículo 118 del Código de la Niñez:
“Cuando el juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija
de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores” (Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003))
40
Es lamentable que en estos dos artículos son en los que se basan los jueces para
otorgar la custodia, los cuales son evidencia de la vulneración de los derechos del
niño, al obligarlo a crecer sin la presencia de uno de sus padres, por lo tanto
vulnera su derecho a tener una familia. De la misma forma también se vulnera el
principio de igualdad de los progenitores, ya que concede más derechos a la
madre del menor, dejando al padre en un desamparo total.
2.3. Marco Conceptual.
Tenencia o Custodia: Se entiende tenencia, custodia o guarda como los cuidados
y protección directa que los padres desarrollan hacia sus hijos. Implica
convivencia, atención diaria y contención afectiva.
Tenencia Compartida: Para Ortuño Muñoz define la custodia compartida es
aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de
relación de pareja, en la que, ambos progenitores convienen en establecer una
relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto
de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con
ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención a las
necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la
resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro.
Principio de Igualdad: Para Gargarella, R. el principio de igualdad proviene de
que todos los aspectos relevantes los seres humanos deben ser considerados y
tratados de igual manera, es decir, de una manera uniforme idéntica, a menos que
haya una razón suficiente para no hacerlo.
Familia: Núcleo fundamental de la Sociedad
Menores: El término menor resulta ser la forma más popular para referirse a
aquellos individuos que todavía no han alcanzado la mayoría de edad, menores de
edad.
41
Progenitor: Pariente en línea recta ascendente de una persona. Padre y madre.
Síndrome de Alienación Parental. Es un proceso que consiste en programar un
hijo para que odie a uno de sus padres sin que tenga justificación. Equiparación de
los padres en cuanto al tiempo libre para la organización de su vida personal y
profesional. No queda sólo uno de ellos con toda la carga de la crianza y sin
tiempo para otras cosas.
2.4. Idea a Defender
La idea a defender en esta investigación es: La falta de un régimen de cuidado
compartido de los hijos comunes en caso de personas separadas o divorciadas,
vulnera el principio de igualdad de los padres y el derecho de los niños a la
familia.
2.5. Diagnóstico.
La falta de un régimen de cuidado compartido de los hijos menores en caso de
personas divorciadas, vulnera los derechos de cientos de infantes. Es así, que el
derecho a tener una familia por parte del niño es vulnerado, ya que lo obligan a
convivir solo con uno de sus progenitores en mucho de los casos con su madre,
desligando al otro progenitor a un vínculo y a entablar relaciones afectivas con su
hijo. De tal manera también se vulnera el derecho de igualdad de los padres, ya
que son desprendidos de sus hijos y obligados a verlos a través de un injusto
régimen de visitas y a pagar una pensión de alimentos por ellos. Vulnerando su
derecho al no ser tratados de igual manera por la ley y al no otorgarle las mismas
oportunidades que al resto.
2.6. Estado de la situación actual del problema.
En la legislación del Ecuador solo existe un tipo de tenencia la monoparental o no
compartida, que dispone que el cuidado de los hijos en una pareja después del
42
divorcio, será otorgada a uno de los progenitores y exigiendo al otro a pagar
alimentos por los menores. Es así que se muestra el gran problema existente en el
Ecuador ya que hay cientos de familias separadas por causa de esta institución,
siendo los más perjudicados los infantes.
43
CAPITULO III
3. METODOLOGÍA
3.1. Determinación de los métodos a utilizar
Método Científico
Según el Oxford English Dictionary, el método científico es: “un método o
procedimiento que ha caracterizado a la ciencia natural desde el siglo XVII, que
consiste en la observación sistemática, medición, experimentación, la
formulación, análisis y modificación de las hipótesis”. Este método de
investigación es usado principalmente en la producción de conocimiento de las
ciencias.
Método Inductivo
“La inducción es el procedimiento por el cual se logra inferir cierta relación a
partir de hechos particulares, siendo en el campo jurídico un método teórico muy
importante ya que permite el paso del conocimiento empírico al científico”
(Burbano, 2010, pág. 60). Por este motivo este método se aplicará a la
investigación del tema: “Régimen de Cuidado Compartido, el principio de
igualdad y el derecho de los niños a la familia”, pues permite transformar el
conocimiento que se obtiene a simple vista con la observación simple del texto
legal en un conocimiento más elaborado con constatación científica y sustento
legal y jurisprudencial.
Método Deductivo.
Es complemento del método anterior, en el cual “se transita de aseveraciones
generales a características particulares de un objeto” (Burbano, 2010, págs. 60-
44
61). En este método se considera a la doctrina generalmente aceptada y que las
conclusiones se hallan incluidas dentro de las premisas. La ejecución del mismo
en esta investigación delimitará la normatividad aplicable, por el hecho de que
existe un acopio legislativo bastante amplio (Constitución, Código de la Niñez y
Adolescencia, Derecho comparado y demás leyes nacionales), de cuyos textos se
deducirá las conclusiones pertinentes y aplicables a la figura de la Tenencia
Compartida.
Método Analítico
El análisis de un objeto significa comprender sus características a través de las
partes que lo integran, es hacer una separación de sus componentes y observar
periódicamente cada uno de ellos, con el objeto de identificar tanto su fuerza
particular como las relaciones de correspondencia que guardan entre sí y dan
origen a las características generales que se quieren conocer.
3.2. Diseño de la Investigación
El diseño de investigación del presente proyecto se basó en los parámetros
establecidos en los lineamientos para la elaboración de Proyectos de Investigación
de la Universidad Central del Ecuador, en el cual señala que para el desarrollo de
trabajos de titulación en la modalidad Proyectos de Investigación debe realizarse
mediante un proceso acción-intervención, esto debido a que la investigación se
desarrolló en el ámbito jurídico, eminentemente social, por lo que requirió una
relación directa entre el investigador y el problema investigado, esto permitió
desarrollar capacidades para la indagación, organización, exploración, distinción,
explicación e implicación del caso concreto y problema investigado.
Por ser la presente una investigación de tipo jurídica, se requiere en su mayoría
cuerpos legales que contienen el tema o parte de él para determinar los fines u
objetivos planteados. Desde el punto de vista estrictamente científico, la
investigación es un proceso metódico y sistemático encaminado a la solución de
problemas o preguntas científicas, mediante la producción de nuevos
45
conocimientos, los cuales constituyen la solución o respuesta a tales interrogantes.
Se refieren en este ítem los siguientes
Cualitativa.
El presente proyecto de investigación es de tipo cualitativo; ya que el mismo se
ayudara de la información que proceda de las encuestas y entrevistas relacionadas
al tema investigado; por lo tanto la investigación será un modelo de proyecto
factible con el objeto de encontrar las posibles soluciones jurídico-sociales a la
problemática planteada.
Bibliográfica.
Por qué se basa principalmente en el pensamiento de autores por lo cual es
necesario la utilización de libros, tesis, ensayos, etc., por tal razón, que el tema es
de mucha importancia el autor hará de utilidad libros tanto de origen nacional
como internacional con el objeto de argumentar el presente trabajo investigativo.
3.3. . Definición de variables
El tema de investigación se encuentra compuesto de las variables a continuación
desarrolladas.
Variable Dependiente
Se evidencia la vulneración del principio de igualdad y el derecho de los niños a
la familia, por la falta de un régimen de cuidado compartido.
Variable Independiente
No existe en el Ecuador un régimen de cuidado compartido de los hijos comunes
en caso de personas divorciadas
46
3.4. Operacionalización de las variables e indicadores
Tabla 1 Operacionalización de variables
CONCEPTUALIZACIÓN
DIMENSIONES
INDICADORES
ITEMS
TECNICAS
INSTRUMENTOS
VARIABLE
INDEPENDIENTE
No existe en el Ecuador un
régimen de cuidado compartido
de los hijos comunes en caso de
personas divorciadas
VARIABLE DEPENDIENTE
Se evidencia la vulneración del
principio de igualdad y el
derecho de los niños a la familia,
por la falta de un régimen de
cuidado compartido
General
Constitucional
Ámbito Social
Cuerpos Legales
(CONA)
Procesales
7
5 Encuesta
2 Entrevista
Cuestionario
Test
Cuestionario
Test
Unidad Judicial
Especializada de
Familia, Mujer,
Niñez y
Adolescencia
Ámbito Social
Abogados y
profesionales del
derecho
Ciudadanía
8
5 Encuesta
3 Entrevista
47
3.5. Población y muestra
Considerando que la presente investigación es de tipo descriptiva, cualitativa y de
campo, fue indispensable para su desarrollo la aplicación de entrevistas y
encuestas, por lo que fue necesario establecer la población y muestra a examinar.
Los estratos que se seleccionaron fueron los siguientes:
Cuadro 1 Población y muestra
COMPOSICIÓN TÉCNICA MUESTRA
Profesionales del Derecho
especialistas en Niñez y
Adolescencia
Entrevista
2
Ciudadanos Encuesta 100
TOTAL 102
3.6. Técnicas e Instrumentos de la Investigación
Encuesta
La encuesta es una técnica de adquisición de información mediante un
cuestionario, a través del cual se puede conocer la opinión o valoración del sujeto
seleccionado en una muestra sobre un asunto dado.
Con el fin de almacenar información acerca de la implementación de un régimen
de cuidado compartido en caso de personas divorciadas o separadas, se encuestó a
100 habitantes de la ciudad de Quito, a través de 10 preguntas cerradas que fueron
ordenadas de manera adecuada a fin de que sea de fácil comprensión.
Las encuestas se las realizo del 8 al 28 de marzo de 2018. Cabe indicar que las
preguntas fueron encaminadas a cumplir con el propósito de evidenciar la
necesidad de implementar un régimen de cuidado compartido en caso de personas
48
divorciadas, vulnera el principio de igualdad y el derecho de los niños a la familia.
Es importante señalar que esta técnica e instrumento en su aplicación, no modificó
ni perjudicó el entorno donde se recopiló la información.
Entrevista
La entrevista es una técnica que recoge información mediante un diálogo personal
con la persona entrevistada, con la que se obtiene información acerca de un tema
específico.
Está técnica dentro de la investigación permitió la comunicación interpersonal
entre el investigador y las unidades de estudio, estas unidades estuvieron
compuestas por dos profesionales del Derecho, cuyo ejercicio está vinculado al
área de la Niñez y Adolescencia. En la entrevista se produjo un diálogo entre el
investigador y él entrevistado con el objeto de obtener respuestas verbales claras
sobre las interrogantes planteadas en el test compuesto por cinco preguntas.
3.7. Validez y confiabilidad de los instrumentos
Los métodos y técnicas de investigación que se van a utilizar para este proyecto
de investigación, garantizan un alto nivel de confiabilidad, pues se tiene
planificado obtener la información de personas totalmente capacitadas en el tema,
por ende se deduce que la información será confiable.
49
CAPITULO IV
4. DISCUSIÓN
4.1. Procedimiento de la ejecución de la investigación
El procedimiento de ejecución de la investigación se basó en la aplicación de
técnicas investigativas conforme al Derecho, el cual se caracteriza por ser una
rama eminentemente social.
El procedimiento se inició con la recolección de datos teóricos, doctrinarios y
legales, que se fortalecieron con los datos recolectados mediante las encuestas y
entrevistas a las unidades de investigación.
El proceso de realización de la encuesta se realizó mediante un cuestionario de
diez preguntas debidamente autorizadas, aplicado a la ciudadanía.
La entrevista se ejecutó mediante un test de 5 preguntas, el cual fue aplicado a dos
profesionales del Derecho especialistas en Niñez y Adolescencia.
En cuanto al procedimiento para el análisis y procesamiento de datos fueron de
carácter estadístico, el cual consistió en la interpretación cualitativa y cuantitativa
a las respuestas formuladas por los elementos de estudio, en este sentido se
efectuó un filtro de la información recopilada a través de las técnicas
anteriormente señaladas, posteriormente se realizó una tabulación individual por
cada ítem y respuesta, construyendo cuadros estadísticos con los datos agrupados,
en frecuencias simples y porcentajes; y, gráficas para visualizar los resultados de
los cuadros, realizando un análisis de los resultados establecidos en la relación
entre valores obtenidos y marco teórico, finalizando con las respectivas
conclusiones de cada ítem.
50
4.2. Análisis e interpretación de resultados de las Encuestas
Encuestas realizadas a 100 habitantes de la ciudad de Quito, las encuestas fueron
realizadas desde el 8 hasta el 28 de marzo del 2018.
Pregunta No. 1: ¿El Modelo de Tenencia de menores en el Ecuador es eficaz?
Tabla 2 Resultado Pregunta No. 1
RESPUESTA VALORES PORCENTAJE
SI 30 30%
NO 50 50%
A VECES 20 20%
TOTAL 100 100%
Fuente: Encuestas aplicadas
Elaborado por: Oscar Muñoz
Gráfico 1 Resultado Pregunta No. 1
Fuente: Opinión ciudadana
Elaborado por: Oscar Muñoz
Análisis e interpretación: Respecto a esta pregunta, el 50% de las personas
opinan que el modelo de Tenencia no es eficaz, del mismo modo el 30% señala
que a veces es eficaz y el 20% señala que sí. Por lo cual se nota un descontento
con el régimen de tenencia de menores actual.
30%
50%
20%
PREGUNTA No.1
SI NO A VECES
51
Pregunta No. 2: ¿El modelo de Tenencia debe ser exclusivo para la persona que
recibe las pensiones alimenticias?
Tabla 3 Resultado Pregunta No. 2
RESPUESTA VALORES PORCENTAJE
SI 74 74%
NO 26 26%
TOTAL 100 100%
Fuente: Encuestas aplicadas
Elaborado por: Oscar Muñoz
Gráfico 2 Resultado Pregunta No. 2
Fuente: Opinión ciudadana
Elaborado por: Oscar Muñoz
Análisis e interpretación: Las respuestas a esta pregunta reflejan que, el 74% de
los ciudadanos creen que si, mientras que el 26% considera que no; por lo tanto, la
mayoría de ciudadanos consideran que la tenencia es exclusiva para la persona
que recibe los alimentos. La mayoría de casos las mujeres son las que reciben las
pensiones alimenticias.
74%
26%
PREGUNTA No. 2
SI NO
52
Pregunta No. 3: ¿Es adecuado que las reglas que rigen la tenencia de menores
establecidas en el Código de la Niñez y Adolescencia, beneficie a uno solo de los
progenitores?
Tabla 4 Resultado Pregunta No. 3
RESPUESTA VALORES PORCENTAJE
SI 87 87%
NO 7 7%
A VECES 6 6%
TOTAL 100 100%
Fuente: Encuestas aplicadas
Elaborado por: Oscar Muñoz
Gráfico 3 Resultado Pregunta No. 3
Fuente: Opinión ciudadana
Elaborado por: Oscar Muñoz
Análisis e Interpretación: Con relación a esta pregunta, el 87% de las personas
encuestadas señalan que no es necesario que se beneficie a un solo progenitor;
mientras que el 7% considera que si y el 6% solo a veces. Se puede evidenciar
que los estereotipos de padre como el proveedor económico y a la madre como
criadora de los hijos con el pasar del tiempo van cambiando, es obligación y deber
de los dos progenitores el cuidado y bienestar de los menores.
7%
87%
6%
PREGUNTA No.3
SI NO A VECES
53
Pregunta No. 4: ¿Debe cambiarse la tenencia Monoparental por una Tenencia
Compartida?
Tabla 5 Resultado Pregunta No. 4
RESPUESTA VALORES PORCENTAJE
SI 45 45%
NO 40 40%
A VECES 15 15%
TOTAL 100 100%
Fuente: Encuestas aplicadas
Elaborado por: Oscar Muñoz
Gráfico 4 Resultado Pregunta No. 4
Fuente: Opinión ciudadana
Elaborado por: Oscar Muñoz
Análisis e Interpretación: Respecto a esta pregunta el 55% de los ciudadanos
considera que si debe cambiarse a una tenencia compartida, el 30% señala que no
y el 15% menciona que a veces, siempre que sea en beneficio de los menores.
55% 30%
15%
PREGUNTA No. 4
SI NO A VECES
54
Pregunta No. 5: ¿El principio de Coparentalidad asegura el cumplimiento del
derecho superior del niño?
Tabla 6 Resultado Pregunta No. 5
RESPUESTA VALORES PORCENTAJE
SI 56 56%
NO 44 44%
TOTAL 100 100%
Fuente: Encuestas aplicadas
Elaborado por: Oscar Muñoz
Gráfico 5 Resultado Pregunta No. 5
Fuente: Opinión ciudadana
Elaborado por: Oscar Muñoz
Análisis e interpretación: Con relación a esta pregunta, el 56% de los
ciudadanos encuestados han mencionado que sí, el principio de coparentalidad va
conforme al interés superior del menor , mientras el 44% de los ciudadanos
considera que es una cosa muy distinta y no tiene nada que ver con el interés
superior del niño.
56%
44%
PREGUNTA No. 5
SI
NO
55
Pregunta No. 6: ¿El Género del progenitor, debe tomarse en cuenta para
establecer cuál de los padres será el encargado del cuidado de los menores?
Tabla 7 Resultado Pregunta No. 6
RESPUESTA VALORES PORCENTAJE
SI 17 17%
NO 83 83%
TOTAL 100 100%
Fuente: Encuestas aplicadas
Elaborado por: Oscar Muñoz
Gráfico 6 Resultado Pregunta No. 6
Fuente: Opinión ciudadana
Elaborado por: Oscar Muñoz
Análisis e interpretación: Respecto a esta pregunta, el 83% de los ciudadanos
señala que no debe tomarse en cuenta el género del progenitor para otorgar la
tenencia de los niños mientras, el 17% afirma que sí debe tomarse en cuenta el
género del progenitor para designar quien debe tener el cuidado de los menores.
Es primordial que se le otorgue la custodia de los menores a los dos padres y no se
observe el género del progenitor como un requerimiento para la tenencia.
17%
83%
PREGUNTA No.6
SI
NO
56
Pregunta No. 7: ¿Debe implementarse un Régimen de Cuidado Compartido en
Ecuador?
Tabla 8 Resultado Pregunta No. 7
RESPUESTA VALORES PORCENTAJE
SI 74 74%
NO 26 26%
TOTAL 100 100%
Fuente: Encuestas aplicadas
Elaborado por: Oscar Muñoz
Gráfico 7 Resultado Pregunta No. 7
Fuente: Opinión ciudadana
Elaborado por: Oscar Muñoz
Análisis e interpretación: Con relación a este tema, el 74% de los ciudadanos
asegura que debe establecerse un régimen de cuidado compartido, el 26%
considera que no es necesario. Es preciso establecer un régimen de cuidado
compartido en Ecuador para asegurar los derechos del menor, a tener una familia
y a crecer al lado de sus dos padres. Así como proteger el principio de igualdad
entre progenitores
74%
26%
PREGUNTA No.7
SI
NO
57
Pregunta No. 8: ¿La implementación de un régimen de cuidado compartido
evitaría problemas como el cobro de pensiones alimenticias?
Tabla 9 Resultado Pregunta No. 8
RESPUESTA VALORES PORCENTAJE
SI 93 93%
NO 7 7%
TOTAL 100 100%
Fuente: Encuestas aplicadas
Elaborado por: Oscar Muñoz
Gráfico 8 Resultado Pregunta No. 8
Fuente: Opinión ciudadana
Elaborado por: Oscar Muñoz
Análisis e interpretación: En relación a esta pregunta, el 93% de los ciudadanos
considera que si se evitaría problemas con respecto al cobro de las pensiones
alimenticias, mientras que el 7% cree que no. El cobro de pensiones alimenticias
es un gran problema dentro de la sociedad ecuatoriana, el implementar una
tenencia compartida ayudaría a evitarlo.
93%
7%
PREGUNTA No.8
SI
NO
58
Pregunta No. 9: ¿El padre y la madre tienen las mismas responsabilidades,
condiciones y derechos sobre sus hijos para tomar las decisiones respecto de
ellos?
Tabla 10 Resultado Pregunta No. 9
RESPUESTA VALORES PORCENTAJE
SI 71 71%
NO 29 29%
TOTAL 100 100%
Fuente: Encuestas aplicadas
Elaborado por: Oscar Muñoz
Gráfico 9 Resultado Pregunta No. 9
Fuente: Opinión ciudadana
Elaborado por: Oscar Muñoz
Análisis e interpretación: Con respecto a esta pregunta, el 71% de los
ciudadanos sostiene que es obligación y responsabilidad de los dos padres tomar
todas las decisiones concernientes al bienestar de los hijos, mientras el 29%
manifiesta que no.
71%
29%
PREGUNTA No.9
SI
NO
59
Pregunta No. 10: ¿La custodia compartida, en caso de divorcio o separación
entre progenitores constituye el mecanismo legal ideal, que permite que ambos
padres sigan manteniendo y criando a sus hijos?
Tabla 11 Resultado Pregunta No. 10
RESPUESTA VALORES PORCENTAJE
SI 85 85%
NO 15 15%
TOTAL 100 100%
Fuente: Encuestas aplicadas
Elaborado por: Oscar Muñoz
Gráfico 10 Resultado Pregunta No. 10
Fuente: Opinión ciudadana
Elaborado por: Oscar Muñoz
Análisis e interpretación: Con respecto a esta pregunta el 85% de encuestados
sostienen que el establecer una tenencia compartida, es el mecanismo adecuado
para que ambos padres velen por el bienestar y desarrollo integral de sus hijos. El
15% restante manifiesta que no es necesario implementar este régimen ya que los
niños al estar en constante cambios de domicilio, pueden sufrir alteraciones
psicológicas,
85%
15%
PREGUNTA No.10
SI
NO
60
4.3. Análisis e interpretación de resultados de las Entrevistas.
La entrevista es una técnica que recoge información mediante un diálogo personal
con la persona entrevistada, con la que se obtiene información acerca de un tema
específico. Las entrevistas fueron realizadas a dos profesionales del Derecho,
cuyo ejercicio está vinculado al área de la Niñez y Adolescencia.
En la entrevista se produjo un diálogo entre el investigador y él entrevistado con
el objeto de obtener respuestas verbales claras sobre las interrogantes planteadas
en el test compuesto por cinco preguntas.
Entrevistados:
Dr. Julio Mejía, y el Dr. Lenin Valencia
Preguntas de las Entrevistas:
1. ¿Que cree usted acerca de la tenencia de menores en Ecuador?
2. ¿Cree usted que después del divorcio o separación entre conyugues, la
tenencia o custodia de los menores la deba tener solo uno de los
progenitores?
3. ¿Según las reglas de la tenencia de menores establecidas en el art 106 del
Código de la Niñez y Adolescencia, en la que se evidencia el favoritismo a
la madre del menor, cree usted que con esto se está vulnerando el principio
de igualdad de los padres?
4. ¿Cree usted que la tenencia unipersonal o monoparental de menores
vulnera su derecho a tener una familia?
5. ¿Usted estaría de acuerdo que en la legislación ecuatoriana, se implemente
un régimen de cuidado compartido de los hijos comunes en caso de
divorcio o separación entre progenitores?
61
Entrevista N° 1
Entrevistado: Dr. Julio Mejía, profesional del derecho con 30 años de experiencia
especialista en Derecho Civil y Menores.
1.- ¿Que cree usted acerca de la tenencia de menores en Ecuador?
Dr. Julio Mejía.
Bueno, la tenencia de menores es una institución familiar que surge cuando los
padres están separados de hecho o de derecho. Tiene como finalidad establecer
con quien se quedara el menor, uno de los padres ejerce este derecho de tener a su
hijo consigo.
2.- ¿Cree usted que después del divorcio o separación entre conyugues, la
tenencia o custodia de los menores la deba tener solo uno de los progenitores?
Dr. Julio Mejía.
Yo creo más en la tenencia compartida, la tenencia compartida para mi es la
mejor, por cuanto sustenta el desarrollo integral de los menores, dicho de otra
forma la tenencia tiene que ser igual, tanto padre y madre, los dos tienen que tener
el cuidado de los hijos. El hecho de divorciarse no es para que uno se desentienda
del desarrollo integral del menor.
3.- ¿Según las reglas de la tenencia de menores establecidas en el art 106 del
Código de la Niñez y Adolescencia, en la que se evidencia el favoritismo a la
madre del menor, cree usted que con esto se está vulnerando el principio de
igualdad de los padres?
Dr. Julio Mejía
Si se está vulnerando el principio de igualdad de los padres, pero el código civil
establece como regla general que el derecho de la madre es inalienable, el derecho
de las madres a cuidar a sus hijos nadie le puede quitar, los hijos tienen que ir con
la madre con la persona que le dio la vida, eso dice el código civil, pero en la
62
reglas del artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia dice que ambos
progenitores deben demostrar iguales condiciones para la crianza de sus hijos,
demostrar afecto de padre y madre para que sus hijos se sientan no abandonados
ni con una preferencia. Si bien es cierto que la madre tendría más derechos, pero
no se olvide que yo comparto la idea de que en nuestro país se instituya una
tenencia compartida.
4.- ¿Cree usted que la tenencia unipersonal o monoparental de menores
vulnera su derecho a tener una familia?
Dr. Julio Mejía.
Sí…, claro que sí…, es indudablemente. Se vulnera el derecho a tener una familia
ya que la tenencia unipersonal crea un egoísmo por parte de los padres, al decir es
mi derecho de cuidar a mi hijo, yo lo tengo, así que no podrás tenerlo..., yo creo
que no es la forma de darle una buena vida al niño.
5.- ¿Usted estaría de acuerdo que en la legislación ecuatoriana, se implemente
un régimen de cuidado compartido de los hijos comunes en caso de divorcio o
separación entre progenitores?
Dr. Julio Mejía.
Como dije al principio, yo sustento la tenencia compartida, debe ser el cuidado de
los hijos la obligación de los dos padres, esto le va a permitir al niño sentirse en
un ambiente familiar, sentirse respaldado tanto económicamente con el padre y
también de la madre, porque hay mujeres que trabajan, pero el cuidado debe ser
mutuo. Deben llevar al niño a crecer, a madurar y a desenvolverse en un medio
ambiente familiar.
Análisis.-
Las respuestas del Dr. Mejía reflejan su descontento con el sistema de tenencia
actual, ya que en la mayoría de sus respuestas establece que es deber y obligación
de ambos padres, el cuidado de los menores. También expresa que el desarrollo
63
integral de los menores debe ser el objetivo a seguir por esta institución. La
convivencia familiar de los niños con sus progenitores es un derecho primordial
que va acorde al Interés superior del menor, por lo cual no debe ser quebrantado
por ningún motivo.
Entrevista N° 2
Entrevistado: Dr. Lenin Valencia, profesional del derecho con 20 años de
trayectoria, su campo de trabajo está vinculado a la Niñez y Adolescencia.
1.- ¿Que cree usted acerca de la tenencia de menores en Ecuador?
Dr. Lenin Valencia.
En la legislación ecuatoriana en el art 118 del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia se establece la tenencia de los menores en el Ecuador, efectivamente
esta figura legal tiene por objeto y el legislador ecuatoriano ha creado la tenencia
de menores con la finalidad de que un menor cuando se encuentre vulnerado sus
derechos tenga un desarrollo integral familiar, se confié a sus progenitores esto es
a su padre y a su madre pero, siempre rigiéndose con las reglas determinado en el
art 106 del CONA
2.- ¿Cree usted que después del divorcio o separación entre conyugues, la
tenencia o custodia de los menores la deba tener solo uno de los progenitores?
Dr. Lenin Valencia.
Si bien es cierto que en nuestra legislación y en las sentencias de divorcio, los
jueces como costumbre y acogiendo lo que disponía antes el art 108 del Código
Civil siempre determinan a un solo padre la tenencia, cuidado y protección… yo
creo que si es conveniente que el legislador trate de reformar o crear una
disposición legal a fin de que los dos progenitores sean quienes queden a cargo de
la tenencia de los menores de edad.
64
3.- ¿Según las reglas de la tenencia de menores establecidas en el art 106 del
Código de la Niñez y Adolescencia, en la que se evidencia el favoritismo a la
madre del menor, cree usted que con esto se está vulnerando el principio de
igualdad de los padres?
Dr. Lenin Valencia.
Bueno…, no se está vulnerando el principio de igualdad de los padres, puesto a
que por la ley manifiesta que le corresponde a la madre el cuidado de los hijos,
inclusive existen sentencias de la Corte Provincial de Justicia, en la cual
manifiestan que la madre es la persona más adecuada para que quede al cuidado y
protección de los hijos..., sin embargo pienso yo que ya en esencia en el ámbito
practico si se vulnera el principio de igualdad de los padres, puesto que siempre
se le da la tenencia a la madre.
4.- ¿Cree usted que la tenencia unipersonal o monoparental de menores
vulnera su derecho a tener una familia?
Dr. Lenin Valencia.
Si efectivamente la tenencia unipersonal, si vulnera el derecho a tener una familia
a un menor, por cuanto con esta tenencia no le da la oportunidad al hijo, hija o
menor de edad en tener una relación familiar con padre y madre, es decir tener un
círculo familiar directo consanguíneo, a fin de que se pueda desarrollar de mejor
manera el menor.
5.- ¿Usted estaría de acuerdo que en la legislación ecuatoriana, se implemente
un régimen de cuidado compartido de los hijos comunes en caso de divorcio o
separación entre progenitores?
Dr. Lenin Valencia.
Si efectivamente, la legislación ecuatoriana debe cambiar esta visión en la que
siempre por costumbre y por mandato de la ley se está determinando que solo a la
madre por lo general, se le otorga el cuidado de los hijos, yo estoy de acuerdo a
65
que el cuidado y protección de los menores después del divorcio, debe ser
compartida y debe ser asumida la responsabilidad de crianza por los dos
progenitores, no solo por uno de ellos.
Análisis.-
El Dr. Valencia expresa a la tenencia como una institución jurídica comisionada a
que uno solo de los padres se encargue del cuidado de sus hijos y muestra que la
ley es muy clara en ello señalando los arts. 118 y 106 del CONA. Manifiesta
también que el juez por costumbre otorga la custodia a la madre del menor,
ponderando que es momento de realizar un cambio, tanto padre y madre deben
encargarse del cuidado y desarrollo integral de los menores. La vulneración del
principio de igualdad es evidente, si bien la norma legal no lo establece, pero en la
práctica se evidencia la vulneración de este principio. Asimismo la tenencia
unipersonal vigente, vulnera el derecho a que los menores se desarrollen en un
ambiente familiar, transgrediendo el núcleo fundamental de una sociedad, la
familia.
4.4. Conclusiones
En la legislación ecuatoriana actualmente solo existe un tipo de tenencia, la no
compartida o unipersonal, la cual reconoce que el cuidado de los hijos es deber de
solo uno de los padres y no de forma conjunta. Esta tenencia no compartida se la
da con prioridad a la madre del menor y si el padre desea la custodia deberá
intentar una demanda, en la cual deberá justificar si los derechos del menor corren
riesgo al estar al cuidado de su madre.
En la actualidad, aún están presentes los estereotipos sexistas, en donde la
sociedad considera a las madres como las cuidadoras, protectoras de los hijos,
siempre ligadas al hogar, y a los padres como los proveedores, quienes se
encargan de llevar la comida al hogar. Este tipo de estereotipos ha permitido que
el juez siempre, después del divorcio le otorgue el cuidado de los hijos a la madre
66
y limita al otro progenitor a visitar a sus hijos los fines de semana y pagar una
pensión de alimentos por ellos.
La tenencia compartida se basa en el ejercicio de la responsabilidad paternal, el
cual obliga a ambos padres el hacerse cargo de sus hijos y a entablar relaciones
con ellos, la tenencia compartida es una alternativa viable a la clásica concepción
de tenencia, la cual permite que ambos padres tengan el cuidado de sus hijos, esto
a la vez reconociendo que las responsabilidades sean equiparadas para ambos
padres y por lo cual puedan tomar decisiones en beneficio de sus hijos sea sobre
educación, alimentación, recreación, asistencia médica, etc.
Ecuador a lo largo de los años ha evolucionado en muchas vicisitudes, por
ejemplo en lo referente a salud, educación y alimentación, de una forma u otra va
existiendo igual de condiciones entres sus habitantes. Sin embargo no se puede
hablar de igualdad con respecto a los niños que sufren en caso de separación de
los padres, o no puede existir igualdad entre progenitores si la custodia de los
menores es dada solo a uno de ellos, resguardando a la madre en este tipo de
circunstancia y vulnerando así los derechos del padre.
La familia es el elemento fundamental para el desarrollo de una sociedad. Todos
sus miembros gozaran de una protección integral y se velara por su bienestar, en
especial los niños, que tienen derecho a crecer en un ambiente familiar, rodeados
de amor y felicidad bajo el mando y cuidado de sus dos progenitores. Por lo cual
al separar al niño de cualquiera de sus padres se está evitando que se provoquen
vínculos emocionales entre ellos. En otras palabras se impide al menor a crecer en
un seno familiar, por tal motivo se está vulnerando el derecho a la familia.
4.5. Recomendaciones
Se recomienda que los padres tomen conciencia sobre los detrimentos que
ocasionan a sus hijos por razón de inmiscuirlos dentro de sus disputas, aclarecer
que la parte económica si bien es fundamental para la educación de un niño, niña
y adolescente, pero el rol emocional o afectivo de los padres también es
67
fundamental para su desarrollo integral. Por tal motivo, aislar a uno de los padres
de sus hijos es la decisión más equivoca que se toma, por lo cual después de una
separación o divorcio, es necesario mantener una relación continua de convivencia
con los hijos, en igualdad de derechos, oportunidades y responsabilidades.
Se recomienda cubrir los vacíos jurídicos y legales en asuntos de competencias y
procedimientos sobre la materia de menores por parte de los jueces de familia, no
es posible que estos vacíos judiciales aflijan los derechos de los niños, niñas y
adolescentes por el hecho de no tener medidas que aseveren el principio de interés
superior.
Se recomienda tomar como ejemplo legislaciones de países hermanos como es el
caso de Argentina en la cual se aplica el interés superior del niño de un modo
distinto, al disponer que es el interés superior del niño y no la idoneidad del padre
la pauta que determina las decisiones a tomar en materia de responsabilidad
paternal. Es decir que lo que se toma en cuenta no es la premisa, de cual padre es
el más apto o idóneo para cuidar al menor, si no lo que es más beneficial para el
mismo. En este mismo sentido, lo que más necesita el menor es estar bajo el
cuidado de madre y padre, este debería ser el parámetro en consideración al
momento de decidir la tenencia.
Se recomienda que el Estado implemente regímenes o reglas para el ejercicio
eficaz de la tenencia compartida en Ecuador, por lo cual la presente investigación
que queda a disposición en el Repositorio Virtual de la Universidad Central del
Ecuador, para futuros usos.
68
CAPITULO V
5. PROPUESTA
5.1. Título de la Propuesta
“Elaborar un anteproyecto de ley que reforme el Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia para implementar un régimen de cuidado compartido de los hijos
comunes en caso de personas divorciadas.”
5.2. Localización
La presenta propuesta acerca de la implementación de un Régimen de Cuidado
Compartido, para proteger el principio de igualdad y el derecho de los niños a la
familia, se la aplicará en Ecuador
5.3. Justificación
La investigación hasta aquí realizada, ha permitido al autor fortalecer las bases
para la promulgación de esta propuesta, que también es el resultado de la
terminación de su carrera estudiantil destinado a la obtención de su título de
Abogado. De tal manera se ha demostrado de forma estadística, los datos que se
muestran en la sociedad son impresionantes en cuanto a derecho de familia se
refiere. Nuestro país casi no acoge medidas necesarias para resolver los problemas
que como sociedad se tiene.
Resulta contraproducente la desatención que el gobierno le ha dado a este
problema, es necesario realizar un cambio en la normativa ecuatoriana, para
evitarnos sanciones o represalias por entidades internacionales a los que el
Ecuador se ha suscrito, como por ejemplo la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, sin embargo es más importante resolver el problema referido en esta
investigación, aplicando esta propuesta que se desarrolla objetivamente en este
trabajo.
69
Se determina en la norma que la tenencia unipersonal de los hijos e hijas, recae
sobre uno solo de los progenitores, vulnerando e incumpliendo el principio de
igualdad de los padres y menoscabando el derecho de los niños a crecer en
familia, el autor de esta investigación considera necesario implementar un
régimen de cuidado compartido de los hijos comunes, en la legislación actual.
Por tal razón, que no existe en la legislación ecuatoriana la consideración de que
ambos padres se encarguen del cuidado de los niños, niñas y adolescentes. En las
audiencias del caso, la custodia es dada solo a uno de los progenitores por parte
del juzgador, siendo amparada la madre de los menores en este tipo de
circunstancias, por tal motivo se genera el confinamiento del padre de la
convivencia para con sus hijos y lo obliga a pagar una injusta pensión alimenticia
por ellos. Para el autor de esta investigación se ocasiona un grave daño moral, ya
que uno de los padres queda desterrado de la vida de su hijo.
Por ello la justificación de esta propuesta, para de manera eficaz presentar una
solución al problema identificado, que permita a los menores efectivizar sus
legítimos derechos.
5.4. Objetivo
Implementar un Régimen de Cuidado Compartido de los hijos comunes en caso
de personas separadas o divorciadas, para la protección del principio de igualdad
de los padres y el derecho de los niños a la familia. Para tal efecto se realizara un
anteproyecto de ley, mediante el suministro de herramientas jurídicas,
conceptuales, técnicas y administrativas contenidas en este trabajo de
investigación.
Asimismo, el autor de este trabajo de investigación como futuro profesional del
derecho, podrá obtener su título de tercer nivel y ejercer libremente su profesión
una vez sustentado de manera oral este trabajo.
70
5.5. Beneficiarios
Los beneficiarios directos de la presente propuesta, serán los establecidos como
grupo de atención prioritaria, quienes son: los niños, niñas y adolescentes
ecuatorianos, siendo ellos los encargados de gozar y aplicar las medidas que
contiene el principio de interés superior, siempre y cuando se efectivice la
tenencia o custodia compartida en Ecuador.
Los beneficiarios indirectos serán los legisladores que atiendan esta propuesta y
faciliten la incorporación de la misma en la ley, así como los jueces que apliquen
esta propuesta, para que de una manera adecuada se vele por el desarrollo integral
de los menores.
5.6. Factibilidad
La propuesta contenida en el presente trabajo de investigación es factible en su
publicación, por ser de fácil aplicación y alcance, de tal forma permitirá inclusive
el correcto funcionamiento de la plataforma legal que tienen en su favor los
menores, y en general se evitará las ineludibles sanciones que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos imparte a países que comprometen los
derechos de este grupo de atención prioritaria.
De tal manera, existe una factibilidad externa e interna porque el planteamiento y
puesta en práctica de la propuesta no requiere la participación de muchos
individuos, está dirigida directamente a la Asamblea Nacional y al Ejecutivo para
su publicación final.
5.7. Financiamiento
Esta propuesta entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro
Oficial. Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el
71
Distrito Metropolitano de Quito. No es necesaria la inversión de colosales sumas
de dinero para su correcto perfeccionamiento.
5.8. Resultados Esperados
En primer lugar con la presente propuesta se busca proteger el desarrollo integral
de los niños, niñas y adolescentes, así como el cumplimiento del principio de
igualdad entre progenitores, en segundo lugar la presente propuesta busca la
implementación de un régimen de tenencia compartida de menores en la
legislación ecuatoriana.
5.9. Desarrollo de la Propuesta
REPUBLICA DEL ECUADOR
EL PLENO DE LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN
DE LA ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR
CONSIDERANDO:
Que, el numeral 9 del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador,
publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008 determina que
"El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución.";
72
Que, el numeral 2 del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador
dispone: Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos,
deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar
de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil,
idioma, religión, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar
VIH, discapacidad: ni por cualquier distinción, personal o colectiva, temporal o
permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionara toda forma de
discriminación.
Que, el artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador, señala que: El
Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo
integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus
derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos
prevalecerán sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido
como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus
capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social
y comunitario de afectividad y seguridad;
Que, el numeral 6 del artículo 40 de la Constitución de la República determina
que es deber del Estado proteger a las familias transnacionales y los derechos de
sus miembros;
Que, el artículo 45 de la Constitución, dispone que los niños, niñas y adolescentes
son titulares de todos los derechos humanos además de los específicos de su edad.
Tendrán derechos a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al
deporte y recreación: a tener una familia y a disfrutar de la convivencia familiar y
comunitaria;
73
Que, el art 67 de la Constitución dispone que a la familia es núcleo fundamental
de la sociedad, el cual el Estado garantizará condiciones que favorezcan
integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos
jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de
sus integrantes.
Que, los numerales 1 y 5 del artículo 69 de la Constitución de la República
indican que debe promoverse la maternidad paternidad responsable, la obligación
de los progenitores en la alimentación de los hijos e hijas y su desarrollo integral;
así como la corresponsabilidad materna y paterna y vigilar el cumplimiento de los
deberes y derechos recíprocos entre progenitores hijos e hijas;
Que, las Unidades Judiciales Especializadas de Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia actualmente, son los más aglomerados del país, debido a la falta de
recursos humanos e infraestructura por tal motivo impide el ejercicio efectivo de
los derechos de las niñas, niños y adolescentes;
Que, actualmente existen suscritos en la legislación ecuatoriana a favor de los
menores: el (Acuerdo Internacional celebrado entre los países partes del
MERCOSUR y los Estados Asociados sobre la Cooperación Regional para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en situaciones de vulnerabilidad,
2009); (Carta Andina de Promoción y Protección de los Derechos Humanos -
Decisión del Acuerdo de Cartagena No. 586, 2004); la (Convención sobre los
Derechos del Niño, 2005); la (Convención Interamericana de los Derechos de los
Jóvenes, 2007); la (Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948);
como cuerpos legales que acopian normas emitidas, con el fin de proteger los
derechos de los menores;
Que, en muchas resoluciones emitidas por los jueces de la niñez y adolescencia ha
existido injerencia inoportuna de los juzgadores.
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expide el siguiente:
74
Anteproyecto de ley que reforme el Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia para implementar un régimen de cuidado compartido de los
hijos comunes en caso de personas divorciadas
Artículo 1. Ámbito: El ámbito de aplicación del presente anteproyecto se enfoca
a los temas jurídicos y legales concernientes al tema de tenencia y custodia de
menores
Art. 2.- Objeto.- El objeto del presente anteproyecto es definir las nuevas
modalidades de tenencia o custodia de menores, con la finalidad de proteger el
desarrollo integral de los mismos.
Art. 3.- Principios.- El presente anteproyecto se regirá por los siguientes
principios:
1. Principio del Interés Superior del Menor;
2. Principio de Buena fe;
3. Principio de igualdad;
4. Eficacia y eficiencia;
5. Trasparencia y Publicidad
Art. 4.- Patria potestad.- La patria potestad es el conjunto de derechos y
obligaciones del padre y de la madre, sobre sus hijos, independientemente de su
estado civil, edad, sexo, situación económica, laboral o cualquier otra.
Art. 5.- Tenencia.- Se entenderá por tenencia el mecanismo para el ejercicio de la
patria potestad y la corresponsabilidad parental, por lo tanto la tenencia
corresponderá a quien ejerce la convivencia diaria con los hijos, a falta de acuerdo
entre el padre y la madre, será asignada por juez.
El padre y la madre tendrán iguales responsabilidades respecto a la toma de
decisiones sobre crianza de los hijos.
Art. 6.- Regímenes de Tenencia.- Existirán tres regímenes de tenencia las cuales
son: compartida, unilateral y otorgada a un familiar.
75
La tenencia compartida, asignará el cuidado y convivencia del hijo a ambos
progenitores. La tenencia unipersonal se otorgará solo a uno de los progenitores.
Y la tenencia otorgada a un familiar será concedida por un juez en caso de
ausencia o imposibilidad del padre o la madre.
Art. 7.- Procedencia de la Tenencia Compartida.- La tenencia compartida
requerirá la resolución de un juez, dicho documento deberá contener:
1) En este documento los padres pactaran y deberán quedar establecidos los
períodos de convivencia, vacaciones y fechas importantes de los hijos.
2) Los padres deberán ponerse de acuerdo con el lugar de residencia de los
hijos en cada período.
3) Por último el documento deberá contar con los mecanismos para
garantizar la satisfacción del conjunto de derechos de los hijos, en especial
el derecho de alimentos; y el régimen de visitas y comunicación cuando
los períodos de convivencia sean prolongados.
Art. 8.- Incumplimiento de la Tenencia Compartida
En caso de incumplimiento del régimen de tenencia compartida, el juez podrá
disponer las medidas de protección pertinentes y disponer el cambio de régimen
de tenencia. Las resoluciones sobre la tenencia podrán ser modificadas por un juez
en cualquier momento si ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los
derechos del hijo.
Art. 9.- Reglas para otorgar la tenencia compartida.
Si existiere acuerdo entre los padres, el juez lo aprobara; de lo contrario, las
condiciones para otorgar la tenencia serán:
1. La opinión del niño, niña o adolescente que esté en condiciones de
formarse un juicio propio, tomando en cuenta su edad y grado de
madurez.
2. La edad, necesidades y cuidados específicos del niño.
3. Los informes de la oficina técnica y otros medios probatorios.
76
4. Las condiciones biopsicosociales del padre y la madre y en los casos que
corresponda, de los familiares hasta cuarto grado de consanguinidad.
5. Si existieren varios hijos o hijas, se preferirá que estén juntos.
En caso de que esto no fuese posible y que la tenencia sea otorgada a distintas
personas, la o el juez ordenará medidas que garanticen el mantenimiento de las
relaciones entre ellos.
Art. 10.- Razones por las cuales no se otorgara la tenencia compartida o se
suspenderá la tenencia compartida.
1. Violencia física o psicológica en contra del niño, niña o adolescente.
2. Violencia sexual en contra del niño, niña o adolescente.
3. Explotación sexual, laboral o económica en contra del niño, niña o
adolescente.
4. Cuando se incite, cause o se permita al niño, niña o adolescente realizar
actos que atenten contra su integridad física y psicológica.
5. Por manifiesta falta de interés en mantener con el niño, niña o adolescente
relaciones parentales indispensables para su desarrollo integral.
6. Por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que impone la patria
potestad.
7. Por permitir o inducir la mendicidad del niño, niña o adolescente.
8. Por privación de la libertad de los padres
9. Por evidencia de alcoholismo o dependencia de sustancias estupefacientes
por parte de cualquiera de los padres y cuando pongan en peligro el
desarrollo integral del niño, niña o adolescente.
10. Por suspensión de la patria potestad
Art. 11.- Incumplimiento con el régimen de visitas dentro de la Tenencia
Compartida.- Si la estadía del niño, niña y adolescente en el domicilio de uno de
sus padres es prolongada, cuando se tratare de custodia compartida, el padre que
no tuviese su tenencia en ese periodo, tiene derecho a visitarlo. En caso que el
padre o madre retenga indebidamente a un hijo u obstaculiza el régimen de visitas
77
podrá ser requerido judicialmente para que lo entregue de inmediato y quedará
obligado a indemnizar los daños ocasionados por la retención indebida. Si el
requerido no cumple con lo ordenado, un juez decretará su prisión, sin perjuicio
de disponer el allanamiento del inmueble en que se encuentra o se supone que se
encuentra el hijo para lograr su recuperación.
Art. Final.- Esta reforma entrará en vigencia a partir de su publicación en el
Registro Oficial.
Disposición Única.- Queda sin efecto toda orden administrativa reglamentaria
que se oponga a este mandato. Estos artículos se incorporarán en el Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, publicado en el Registro Oficial No. 737 de
3 de enero del 2003.
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito
Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los veinte y siete días del mes
de marzo del año dos mil dieciocho.
JOSÉ SERRANO SALGADO
Presidente
DRA. LIBIA RIVAS ORDOÑEZ Secretaria General
CERTIFICO que el Pleno de la Asamblea Nacional discutió y aprobó el proyecto
de reforma al CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, en
primer debate el 28 de agosto de 2017, segundo debate el 30 de agosto de 2017 y
se pronunció respecto a la objeción parcial del Presidente de la República el 2 de
septiembre de 2017.
Quito, 25 de marzo de 2018.
Dra. Libia Rivas Ordoñez, Secretaria General de la Asamblea Nacional de la
República del Ecuador.
78
5.10. Marco Administrativo
5.11. Cronograma de Actividades
Cuadro 2 Cronograma de Actividades
MESES
ACTIVIDADES ENERO FEBRERO MARZO ABRIL
Elaboración y aprobación de la propuesta.
Investigación bibliográfica y aplicación
Elaboración del proyecto de investigación.
Encuesta
Aprobación del Proyecto de investigación
Elaboración del informe final
Defensa de tesis
5.12. Recursos Humanos
Estudiante
MUÑOZ MANOSALVAS OSCAR OSWALDO
Docente Investigador
MSc. Dr. ÁVILA LINZÀN LUIS FERNANDO
Tutor del Proyecto
MSc. Dr. MUÑOZ PAZMIÑO CESAR
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5.13. Recursos Materiales
Computadora
Útiles de oficina
Flash Memory
Bolígrafos
Impresora
CD s
Libros
Internet
5.14. Recursos Institucionales
Biblioteca de la Carrera de Derecho, Biblioteca General de la Universidad
Central, Repositorio de la Universidad Central del Ecuador, Biblioteca de la
Universidad Andina Simón Bolívar, Unidad Judicial Cuarta Especializada de
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia sector Naciones Unidas , entre otros.
5.15. Recursos Financieros
Cuadro 3 Recursos materiales y financieros
DETALLE Cantidad Valor
Digitadores 1 25.00
Encuestadores 1 25.00
Internet 10 horas 10.00
Equipos de computo 1 500.00
Útiles de oficina 50.00
Copias 10.00
CDs 2 2.50
Movilización 10.00
Anillado 1 1.00
Bibliografía 50.00
$ 683.50
80
Referencias Bibliográficas
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Ricoy, R. M. (2010). ¿Que Igualdad? El principio de igualdad formal y no
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Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer 18 de
diciembre de 1979)
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, Registro Oficial 737 (Ecuador 3 de
enero de 2003)
Comité de Derechos Humanos, Observación General Nª 28 ( La igualdad de
derechos entre hombres y mujeres 29 de marzo de 2000)
Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nª 14 (Sobre del niño que
su interés sea de consideración primordial 29 de mayo de 2013)
Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449 (Ecuador 20 de
octubre de 2008)
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa
Rica (Secretaria General de las OEA 22 de noviembre de 1969)
Convención sobre los Derechos del Niño, Registro Oficial Suplemento 153
(Organización de las Naciones Unidas 20 de noviembre de 1989)
Corte Nacional de Justicia del Ecuador, Fallo Nª 40-2012 (Corte Nacional de
Justicia del Ecuador 12 de noviembre de 2012)
82
Declaración de los derechos del Niño, Resolución 1386(XIV) (Asamblea General
de las Naciones Unidas 20 de noviembre de 1959)
Declaración Universal de los Derechos Humanos, Registro Autentico (Adoptado y
Proclamado por la Asamblea General de las Naciones Unidas 10 de
diciembre de 1948)
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Resolución 2200 A (XXI)
(Asamblea General de las Naciones Unidas 16 de diciembre de 1966)
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igualdad-yolanda-valdeolivas.pdf
84
ANEXOS
Anexo A Modelo de la encuesta
U.C.E CARRERA DE DERECHO
ENCUESTA PARA PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE INFORMACIÓN SOBRE LA
PRESENTACIÓN DE INFORME FINAL DEL PROYECTO DE INVESTIGACION,
TENDIENTE A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE ABOGADO
N° Fecha: / / Cédula de ciudadanía
(Marque con una x en el lugar donde considere corresponda la respuesta correcta)
Pregunta N 1: ¿El Modelo de Tenencia de Menores en el Ecuador es eficaz?
SI ( ) NO ( )
Pregunta N 2: ¿El modelo de Tenencia debe ser exclusivo para la persona que
recibe las pensiones alimenticias? SI ( ) NO ( )
Pregunta N 3: ¿Es adecuado que las reglas que rigen la tenencia de menores
establecidas en el Código de la Niñez y Adolescencia, beneficie a uno solo de los
progenitores?
SI ( ) NO ( )
Pregunta N 4: ¿Debe cambiarse la tenencia Monoparental por una Tenencia
Compartida?
SI ( ) NO ( )
Pregunta N 5: ¿El principio de Coparentalidad asegura el cumplimiento del
derecho superior del niño? SI ( ) NO ( )
Pregunta N 6: ¿El Género del progenitor, debe tomarse en cuenta para establecer
cuál de los padres será el encargado del cuidado de los menores?
SI ( ) NO ( )
Pregunta N 7: ¿Debe implementarse un Régimen de Cuidado Compartido en
Ecuador?
SI ( ) NO ( )
Pregunta N 8: ¿La implementación de un régimen de cuidado compartido evitaría
problemas como el cobro de pensiones alimenticias?
SI ( ) NO ( )
Pregunta N 9: ¿El padre y la madre tienen las mismas responsabilidades,
condiciones y derechos sobre sus hijos para tomar las decisiones respecto de
ellos?
SI ( ) NO ( )
Pregunta No. 10: ¿La custodia compartida, en caso de divorcio o separación
entre progenitores constituye el mecanismo legal ideal, que permite que ambos
padres sigan manteniendo y criando a sus hijos?
SI ( ) NO ( )
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Anexo B Test entrevista
U.C.E CARRERA DE DERECHO
ENTREVISTA PARA PROCESAMIENTO Y ANALISIS DE
INFORMACION SOBRE LA PRESENTACION DE INFORME FINAL
DEL PROYECTO DE INVESTIGACION, TENDIENTE A LA
OBTENCION DEL TITULO DE ABOGADO
N°
Fecha: / /
Cédula de ciudadanía del entrevistado:
1.- ¿Que cree usted acerca de la tenencia de menores en Ecuador?
2.- ¿Cree usted que después del divorcio o separación entre conyugues, la tenencia
o custodia de los menores la deba tener solo uno de los progenitores?
3.- ¿Según las reglas de la tenencia de menores establecidas en el art 106 del
Código de la Niñez y Adolescencia, en la que se evidencia el favoritismo a la
madre del menor, cree usted que con esto se está vulnerando el principio de
igualdad de los padres?
4.- ¿Cree usted que la tenencia unipersonal o monoparental de menores vulnera su
derecho a tener una familia?
5.- ¿Usted estaría de acuerdo que en la legislación ecuatoriana, se implemente un
régimen de cuidado compartido de los hijos comunes en caso de divorcio o
separación entre progenitores?
OSCAR MUÑOZ MANOSALVAS
Régimen de Cuidado Compartido, el principio de igualdad y el derecho a la
familia
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