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El “Concierto social” tras las Directivas Europeas de contratación pública de 2014. Modelos autonómicos
para la prestación de servicios a las personas
Ximena Lazo VitoriaUniversidad de Alcalá
ximena.lazo@uah.es
Jornada: La Prestación de Servicios Públicos por las entidades sociales como motor de transformación social
Pamplona, 21 de octubre 2016
Ximena Lazo VitoriaUniversidad de Alcalá
“Servicios” y “Servicio a las personas”
Riesgo limitado “utilidad pública”
Acuerdos de cooperación horizontal
Reserva de contratos
Prestación de servicios al margen de la vía contractual
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Ximena Lazo VitoriaUniversidad de Alcalá
El “Concierto social” tras las Directivas Europeas de contratación pública de 2014. Modelos autonómicos
SERVICIOS A LAS PERSONAS
Sectores UmbralesInterésTransfronterizo
Directiva2014/24
750.000 EUR +++
Directiva 2014/25
1. 000 000 EUR ++
Directiva2014/23
5.225.000 EUR +
Ximena Lazo VitoriaUniversidad de Alcalá
A. VIA NO CONTRACTUAL PARA SERVICIOS A LAS PERSONAS
“Los Estados miembros siguen teniendo libertad para prestar por símismos esos servicios (servicios a las personas: sociales,sanitarios, educativos., etc.) u organizar los servicios socialesde manera que no sea necesario celebrar contratos públicos,por ej., mediante la simple financiación de estos servicios o elotorgamiento de licencias o autorizaciones a todos los operadoresetc. que cumplan las condiciones previamente fijadas...., sinlímites de cuotas, siempre que dicho sistema garantice unapublicidad suficiente y se ajuste a los principios detransparencia y no discriminación.”
B. STJUE de 2 de junio de 2016 (asunto C-410/14) Alemania (no afecta a la competencia y no crea discriminación a favor de entidad nacional). Publicidad /transparencia según interés transfronterizo.
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Régimen ordinario serviciosVía contractual
Servicios a las PersonasVía NO contractual
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¿en qué ámbitos se abre la posibilidad de la vía no contractual (Referido a ss a las personas?
Sector Considerandos
D 2014/23 54
D 2014/24 114
D 2014/25 120
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¿qué objetos pueden quedar al margen contratos?
Reflejo en la potestad poder adjudicador
Sector Identificación de los servicios a las personas
D 2014/23 Anexo IV
D 2014/24 Anexo XIV
D 2014/25 Anexo XVII
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La situación en el Derecho español. Estado de la cuestión antes de las nuevas Directivas 2014
� Fórmulas contractuales (Conciertos)
� Convenios
� Convenios singulares de vinculación de hospitales privados
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La figura del concierto
� Subsidiariedad (modalidad contractualaplicada en defecto de servicio público) frentea la gestión pública directa.
� Preferencia por la iniciativa privada sin ánimode lucro en igualdad de condiciones con laempresarial (v. gr. Cataluña, Murcia, PaísVasco..)
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El criterio de la preferencia en la adjudicación de contratos en la legislación estatal (CARÁCTER BÁSICO)
� RDL 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (DA 8ª Contratación con empresas que tengan en su plantilla minusválidos y con entidades sin ánimo de lucro).
� Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (DA 6ª Contratación con empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situación de exclusión social y con entidades sin ánimo de lucro).
� RDL 3/2011, de 14 de noviembre, TRLCS (DA 4ª Contratación con empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situación de exclusión social y con entidades sin ánimo de lucro).
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4. En la misma forma y condiciones podrá establecerse talpreferencia en la adjudicación de los contratos relativos aprestaciones de carácter social o asistencial para las proposicionespresentadas por entidades sin ánimo de lucro, conpersonalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tengarelación directa con el objeto del contrato, según resulte de susrespectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas enel correspondiente registro oficial. En este supuesto, el órgano decontratación podrá requerir de estas entidades la presentación deldetalle relativo a la descomposición del precio ofertado en funciónde sus costes.
siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación
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� Desarrollo normativo posterior a las Directivas 2014
Aragón Decreto – Ley 1/2016, 17 de mayo (convalidado junio 2016)
Islas Baleares Decreto 18/2015, de 10 de abril de 2015
Cataluña Decreto - Ley 3/2016, de 31 de mayo
Asturias Ley 9/2015, 20 de marzo, de primera modificación a la LPA 1/2003, de S.S.
Murcia Ley 16/2015, 9 de noviembre, modifica Ley 3/2003, de S.S. Murcia
GaliciaLEY 8/2016, de 8 de julio, por la que se modifica la Ley 13/2008, de 3 de diciembre, de servicios sociales de Galicia
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FÓRUMULAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS SOCIALES
1.Gestión directa (incluida medio propio)2.Gestión indirecta (LCSP)3.“Concierto”; “concierto social” “acuerdos de acción concertada”
� Las leyes autonómicas identifican al concierto como una modalidad de gestión servicios sociales excluida de la aplicación de la normas TRLCSP
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¿qué razones sustentan esta regulación?
� Libertad de elección de forma de gestiónDirectivas 2014 (Considerandos) servicios alas personas reconocida en favor de AAPPcompetentes en la materia (CCAA).
� Necesidad de adaptar la legislación (ausenciade transposición del Estado)
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¿qué requisitos deben cumplir estos conciertos sociales?
� Todos los operadores económicos que cumplan unascondiciones establecidas de antemano por el poderadjudicador o la entidad adjudicadora, sin imponer límites ocuotas
� Siempre que se garantice una publicidad suficiente y serespeten los principios de transparencia y nodiscriminación.
� Acreditación, registro y convocatoria (requisitoscomúnes)
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� Modelos CONCIERTOS SOCIALES
A. Entidades con o sin fin de lucro (prioridad).
� Por ejemplo: Baleares, Cataluña: “Para el establecimiento de conciertos sociales, se dará prioridad, cuando existan análogas condiciones de eficacia, calidad y rentabilidad social, a las entidades sin ánimo de lucro”.
B. Reserva entidades sin fin de lucro.
� Aragón: Acuerdos de acción concertada con entidades públicas o privadas sin ánimo de lucro
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Test de no discriminación (Sodemare C-70/95, 17 de junio de 1997)
� Recientes pronunciamientos TJUE
• Sentencia TJUE de 11 de diciembre de 2014 (Asunto C-113/13) decisión prejudicial (Spezzino)
• Sentencia TJUE de 28 de enero de 2016 (Asunto C-50/14) decisión prejudicial (Casta)
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Criterio SSTJUE 2015 y 2016
Libertad de establecimiento y libre prestación de servicios (arts. 49 y 56 TFUE) /legislación italiana a condición de que:
� La prestación de servicios contribuya realmente a una finalidad social y a la prosecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria.
� No obtención de beneficios
Directiva 2014/18
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� Doctrina Tribunal Constitucional
• STC 84/2015, 30 de abril de 2015 (Recurso de inconstitucionalidad en contra de arts. 62 y 63 Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad de Madrid).
Art. 63 Ley 8/2012: Modif. Ley 12/2001, 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid (art. 88. Organización y gestión).
Art. 88.2 “Cuando la gestión de los centros de atención primaria serealice por cualquiera de las formas de gestión indirecta previstas enTRLCSP podrá ofrecerse la gestión de los centros preferentemente a lassociedades de profesionales con personalidad jurídica propia, que esténconstituidas total o mayoritariamente por los profesionales sanitariosque presten sus servicios en el Servicio Madrileño de Salud, con lafinalidad de promover un mayor grado de implicación en elproceso de desarrollo, racionalización y optimización del sistemasanitario público madrileño”
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� Doctrina Tribunal Constitucional
� El Derecho europeo no es canon de constitucionalidad de las leyes estatales o autonómicas.
� El precepto no establece el procedimiento (convenio, procedimiento de licitación limitado a estas sociedades, procedimiento abierto a todos los licitadores con preferencia en la adjudicación a sociedades profesionales).
� Por lo que, la eventual inconstitucionalidad mediata únicamente derivaría de si la preferencia (no procedimiento porque no está regulado) es contraria o no a legislación estatal básica.
• Principio de no discriminación (art. 1)• Reglas solvencia y capacidad (art. 54 y ss) 48842
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Regulación en cascada
� Decreto 18/2015, (principios generales conciertos sociales)¿qué servicios? No son todos, Resolución determina quéservicios (entre los previstos en la Cartera Básica)pueden prestarse bajo la modalidad del concierto social.
� Res. C. S. Sociales y Cooperación (26 abril 2016):despliega elrégimen jurídico de la acción concertada con entidadesprestadoras de servicios sociales.
� Resolución 7 de julio 2016 servicios desarrollo infantil
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� Concierto es una modalidad excluida del TRLCSP (DA 2ªDecreto 18/2015)
� Pero las resoluciones específicas se acercan a…
� Concierto: convocatoria pública (anuncio BOIB) yprocedimiento fijado por Resolución 26 de abril de 2016
� Preferencia: distinto tratamiento Ley Servicios Socialesv/s desarrollo posterior?� Art. 89 Quinquies Ley Ssociales Baleares
� Arts. 16 Decreto 18/2015 y 2 Resolución 26 abril 2016
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Proyecto de Ley S. Sociales Andalucía
� Regulación de la iniciativa privada y social en la provisión deservicios sociales en Andalucía (título IV). Importante porqueen Andalucía: Ley 2/1988, de 4 de abril, no ordena estesector, reconociendo en todo momento la libertad deempresa (Preámbulo Proyecto Ley)
� Como principal novedad se incluye la figura del conciertosocial,
� Declaración de interés social para Andalucía a entidades sinánimo de lucro.
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Fórmulas de organización prestación Servicios Sociales del Catálogo de Prestaciones de Servicios Sociales de Andalucía
• gestión directa (reserva exclusiva prestaciones contempladas en el artículo 43.5 y 6 nivel primario como al nivel especializado).
� régimen de concierto social
� gestión indirecta en el marco de la normativa de contratación del sector público,
garantizando en todo caso los principios de igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia
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En caso de gestión indirecta vía:
� Concierto social
� Fórmula contractual
“Preferencia” por la vía del concierto social (discrecionalidad débil): art. 105 hay que motivar por qué no se puede recurrir al concierto social
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