INTRODUCCION

La parte especial del Derecho Penal sustantivo Peruano ha sido clasificada por

los legisladores de acuerdo al bien jurídico tutelado y protegido en distintos

títulos. El primero de ellos es el TITULO I - DELITOS CONTRA LA VIDA, EL

CUERPO Y LA SALUD en el cual se encuentran los delitos de homicidio,

aborto, lesiones, exposición a peligro o abandono de personas en peligro y

genocidio, textos jurídicos punibles que atentan contra el bien jurídico vida,

cuerpo y salud.

En el presente trabajo se intentara desarrollar a plenitud todo lo que concierne

al articulo 144 del código penal peruano que trata sobre el auto aborto. Para lo

cual primero estableceremos que el aborto desde un punto de vista medico es

"la expulsión del producto de la concepción antes de las veinte semanas de

gestación y que pese menos de quinientos gramos" y desde un punto de vista

legal “el aborto puede definirse como la ‘muerte del feto’ Dicha muerte puede

tener lugar en el seno de la madre o provocando su expulsión prematuramente.

Como es lógico ha de tratarse de un aborto producido por la actividad humana

quedando fuera del ámbito penal los abortos espontáneos.”

El código penal actual a destinado los artículos 114º (auto aborto), 115º (aborto

consentido) , 116º (aborto no consentido) , 117º (aborto agravado por la

cualificación del sujeto activo), 118º (aborto preterintencional), 119º (aborto

terapéutico impune) y 120º (aborto sentimental y eugenésico) para tratar el

tema del aborto dentro del ámbito penal.

El tema de estudio presente es exclusivamente el de auto aborto que de

acuerdo al ius poenale implica dos situaciones: la primera se dará cuando la

propia mujer gestante causare su aborto y la segunda cuando lo permitiese a

través de su consentimiento.

A través del presente informe se busca llenar a plenitud lo necesario para el

estudio y aplicación del articulo 114º referido al auto aborto, para efectos del

cual se tratara las diferentes clases de aborto, pues nuestro código regula

distintas modalidades, llegando a estipular como impune una de ellas (aborto

terapéutico). De la misma forma se tratara todos los presupuestos necesarios

para que el delito de auto aborto se configure como tal, con diversos ejemplos

e incluso con la jurisprudencia necesaria para el mayor conocimiento.

ANTECEDENTES

La expresión aborto deriva de la voz latina Abortus: Ab=mal, Ortus=nacimiento,

es decir, parto anticipado, privación de nacimiento, nacimiento antes del

tiempo. De tal forma, y a razón de poder desarrollar los antecedentes del

aborto, daremos un concepto básico de aquel, catalogándolo como aquella

“interrupción del proceso de gestación de la madre, provocada o involuntaria,

que produce la muerte del feto”.

Ahora bien, esta acción por la cual se da muerte al embrión data de mucho

tiempo atrás. Escritos Griegos y Romanos, describen con toda clase de

detalles, instrumentos que servían para dilatar el cuello de la matriz o útero, así

como infinidad de plantas utilizadas como brebajes abortivos, incluso el mismo

Aristóteles defendía el aborto para limitar los nacimientos en las familias

numerosas o humildes; Hipócrates, considerado el padre de la medicina

moderna, demostraba conocer fórmulas abortivas, pero haciendo honra a su

reputación científica, llamaba la atención sobre los riesgos para la salud que su

uso implicaba, finalmente según Marco Tulio Cicerón la madre que practicaba

un aborto no era castigada si mediaba el consentimiento del marido. Así

también con la llegada del Cristianismo no mejoró la consideración respecto a

la mujer pero en cambio empeoró bastante la postura frente al aborto al

introducir el derecho de protección del “no nacido”, así pues desde sus

comienzos, la Iglesia Católica consideró el aborto como homicidio

condenándolo severamente.

Dentro del marco social el aborto ha sido un problema que desde siempre a

convivido con el hombre y es por eso que el Derecho se ha visto en la

necesidad de regular normas jurídicas que puedan sujetar el poder y ayudar la

indefensión. Es así que el derecho también ha ido evolucionando con respecto

al aborto y en el Perú la primera ley aprobada, con relación al aborto fue el

Código Penal de 1863, que lo sancionaba penalmente. El aborto por móvil de

honor y el aborto consentido por la mujer eran dos de los injustos tipificados de

aquel código y se consideraban como supuestos atenuados.

El legislador de aquellos tiempos consideró que aquella mujer gestante o con

hijo, y sin esposo, podría ser marginada socialmente y es por eso que bajo la

ya expresada argumentación crea la figura jurídica del aborto por móvil de

honor, que si bien estaba concebido como un delito, este contaba con una

pena atenuada. Así mismo, se estableció como delito en aquel primer código

penal el aborto con el consentimiento de la gestante, sin embargo para que

dicho consentimiento pueda ser efectivo la mujer embarazada tendría que tener

por lo menos dieciséis años cumplidos, ya que a esa edad se le consideraba

con capacidad de comprender y libre voluntad.

El Código Penal de 1863 fue el primero de la República del Perú y estuvo

vigente hasta 1924, año en el que por medio de La Ley Nº 48681 promulgada

el 28 de julio se dio lugar al nuevo código penal. Este cuerpo punitivo

sancionaba distintos tipos de aborto entre los artículos 159º a 164º: el aborto

propio (auto aborto), el aborto consentido, el aborto no consentido, el aborto

perpetrado por profesionales, el aborto terapéutico y el aborto preterintencional.

El código penal vigente promulgado a través del decreto legislativo Nº 635 del 8

de abril de 1991 regula también al aborto dentro de los artículos 114º al 120º,

entre los cuales, al igual que su antecesor, cuenta con la tipificación del auto

aborto, del aborto consentido, el no consentido, el aborto perpetrado por

profesionales, el aborto terapéutico y el aborto preterintencional, no obstante se

incluye un nuevo texto penal, el del aborto sentimental y eugenésico.

El auto aborto ha sido desde siempre delito: el código penal del 1863, el de

1924 y el actual cuerpo punitivo que regula las acciones típicas antijurídicas y

culpables, son prueba firme.

MARCO TEORICO

ABORTO Y SUS MODALIDADES

Si bien el ordenamiento jurídico penal no define expresamente en un artículo

legal al aborto, es pues en base que al apoyo de las demás ciencias se

conceptúa al aborto, claro esta, que dentro del marco legal se tiene una postura

y que no es necesariamente igual a la definición para las demás ciencias. Así

pues queda claro que el aborto es la interrupción provocada al proceso

fisiológico de gestación por la que se da muerte al embrión.

Existen diferentes modalidades de aborto, entre ellas tenemos:

A) El aborto espontaneo, también es llamado aborto natural. Es la pérdida de un

embrión o feto por causas no provocadas intencionalmente. Este tipo de aborto por deberse a

la consecuencia de un hecho fortuito no atribuible a ninguna persona natural, es impune. En

este caso no existe acción delictuosa del sujeto activo en tanto el actuar expresado con

anterioridad es atípico.

B) El aborto terapéutico, se da cuando el embarazo pone en riesgo la vida de

la madre y se convierte, aquel aborto directo que atenta de frente contra la vida

del naciturus, en el único medio para salvarla, pero no solo bajo esa situación,

sino también se podrá realizar el aborto terapéutico cuando aquel embrión de

proseguir en el interior de la mujer puede ocasionarle a posteriori un mal grave

y permanente en su salud.

En este tipo de aborto no existe la viabilidad del feto. Por ejemplo, aquella

mujer en la que el bebé comienza a desarrollarse por fuera de la matriz (útero)

y empieza su ciclo de creación en la trompas de Falopio, los ovarios o en el

cuello uterino. El ejemplo anterior es un caso de embarazo ectópico y estos no

pueden continuar hasta el nacimiento (a término) y se tienen que extraer las

células en desarrollo para salvar la vida de la madre y es por eso que el código

penal Peruano a declarado la impunidad de esta acción.

C) El aborto sentimental, deriva a consecuencia, según nuestro ordenamiento

jurídico punitivo, de dos situaciones: la primera es tras un embarazo no

deseado producto de una violación sexual, y la segunda, se da tras un

embarazo vía inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera del

matrimonio. El aborto sentimental esta calificado por nuestra ley como un delito

y tiene una pena privativa de libertad no mayor de 3 meses. A que dejar en

claro que las dos situaciones explicadas con anterioridad que dan origen al

aborto sentimental, para configurar este delito tienen que haber sido

denunciadas o investigadas, cuando menos policialmente, y de no ser el caso,

es decir, de no mediar investigación o denuncia alguna a la realización del

aborto sentimental, este será juzgado no por este articulado.

D) El aborto eugenésico, es aquel por el cual se da muerte al nasciturus que

es probable que al nacimiento conlleve graves taras físicas o psíquicas. Sin

embargo para la configuración del delito de aborto eugenésico tiene que existir

un diagnostico medico.

E) El auto aborto, que se configura cuando es la propia madre quien propicia

la muerte del feto, o también cuando presta su consentimiento para que se

realice (comisión por omisión).

EL AUTO ABORTO

El articulo 114º del actual código penal peruano esposa lo siguiente: “la mujer

que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimido con

pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio

comunitario de ciencuentidos a ciento cuatro jornadas.”

La doctrina más autorizada ha comulgado en afirmar, que los elementos

constitutivos del delito de auto aborto, son los siguientes:

1.- Preexistencia del estado fisiológico del embarazo.

Esta claro que el ordenamiento jurídico penal a través de los textos punitivos

protege determinados bienes jurídicos y al consagrar al auto aborto como

delito, el legislador no busca mas que proteger la vida de aquel indefenso

embrión, en consecuencia, para poder verificar la realización de un aborto,

necesariamente tiene que existir a nivel fisiológico un feto con vida, de lo

contrarios, es decir, de no existir un verdadero embarazo estaríamos frente a

un delito imposible por inidoneidad del objeto.

Además, en lo que concierne a la tipicidad objetiva de cualquier delito, siempre

existirá un sujeto activo, que es el llamado a realizar la acción punible, y un

sujeto pasivo, que será aquella persona natural o jurídica titular del bien jurídico

sobre el cual recae el daño causado por la acción delictuosa del sujeto activo.

Es por eso que de no existir el embrión nos encontraríamos también con esa

carencia del sujeto pasivo, sin el cual no podría llegar a formularse la tipicidad

objetiva del delito.

2) Que los medios abortivos sean ejercitados voluntariamente por la

propia mujer embarazada, con su voluntad.

3) Que la mujer voluntariamente otorgue su consentimiento y/o coopere

para que un tercero le practique el aborto.

Cabe recalcar que aquel consentimiento que de la madre para que se le pueda

practicar el aborto podrá ser expreso o tácito. No es necesaria la aceptación

concreta por parte de la embarazada para que se le practique el aborto la que

solo configura este delito, sino también será igual de culpable y procesada por

este articulo penal, aquella mujer que ante la propuesta proveniente de su

pareja de llevarla en ese momento a abortar, sin dar respuesta clara y firme,

accede a acompañarlo, ingresa al centro quirúrgico y continua realizando todos

los actos reflejo de su aceptación tacita a abortar.

El consentimiento puede ser expreso o tácito, lo que si necesariamente tiene

que existir es su validez. Para esto el consentimiento por parte de la

embarazada tiene que ser espontaneo y libre, no teniendo que existir coacción

ni amenaza que sea factor influyente en el consentimiento. Por ejemplo, no

existirá un consentimiento valido de la gestante si ella acepta abortar bajo la

amenaza de ser asesinada por su propio esposo.

De igual manera debemos decir que, aquel consentimiento, para la

configuración del delito de auto aborto tiene que ser otorgado exclusivamente

por la madre, caso contrario la gestante no será sujeto de culpabilidad.

4) Muerte del producto de la concepción. Puesto que es la única forma de

materializarse el delito de aborto.

Sin embargo, a que tener en cuenta que el aborto es un delito de resultado, por

tanto su comisión admite la tentativa. De ser el caso de no llegar a realizarse la

consumación del delito de auto aborto y este solo llegase a la calidad de

tentativa, generando en el feto graves traumas, se juzgaría al sujeto activo ya

por el delito de lesiones al feto, estipulado en el artículo 124-A.

5) Relación de causalidad entre la maniobra abortiva y el resultado

obtenido (destrucción del feto).

Y es que para poder imputar objetivamente cualquier delito al sujeto activo, el

daño al bien jurídico protegido por la norma tiene que ser necesariamente obra

y causa de la acción típica antijurídica y culpable de éste. Por ejemplo, una

mujer gestante decide tomar un brebaje abortivo, el cual recién hará abortar al

feto a los 3 días de ingerida dicha sustancia. A los 3 días de ingerida la

sustancia toxica para el naciturus, esta mujer es golpeada fuertemente por su

esposo en el vientre, lo que ocasiona una hemorragia en la mujer y la perdida

del feto. Al ser llevada a un examen medico, el informe del galeno declara que

el feto fue desprendido del útero de la mujer a causa del fuerte golpe recibido.

A pesar de que la mujer quería deshacerse del embrión y realizo todos los

actos posibles para su consumación, la consecuencia del arroje del feto no

contiene la relación de causalidad con las acciones que ella realizo, por tanto

no puede atribuírsele una obra a quien sus actuaciones no las generaron.

6) Voluntad real de la gestante para ocasionarse el aborto (dolo).

Todos los delitos estipulados en nuestro código penal son de carácter doloso y

solo son delitos culposos aquellos que dentro de la misma tipificación cuentan

con la frase: “el que por culpa”

JURISPRUDENCIA REFERENTE AL AUTO ABORTO

1. “Para la configuración de este ilícito se requiere no solo que este

probado el estado de gestación sino su interrupción con la siguiente

muerte del feto atribuible a los procesados”

Exp. Nº 4241 – 97 – Lima; LA ROSA GOMEZ DE LA TORRE, Miguel,

Jurisprudencia del proceso penal Sumario, p.20.

2. “Al ser contradictorias las declaraciones dadas por la inculpada, no

constituyendo su confesión prueba plena de la comisión del delito de

aborto por parte de los co procesados; estableciéndose de autos que

hubo un aborto, pero no siendo determinante en sus conclusiones el

protocolo de autopsia practicado al feto, señalándose en el mismo que

no es posible precisar si ha sido el producto de un aborto espontaneo o

provocado, y ante la respuesta de los médicos peritos en el sentido que

no existe fármaco que introducido intramuscularmente produzca la

expulsión de un feto de 18 semanas, existe una duda razonable sobre la

participación de los procesados en el delito de auto aborto”.

Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios con reos

libres de la superior de Justicia de Lima del 10 de julio de 1998, Exp. Nº 8519 –

97. BACA CABRERA, Denyse/ROJAS VARGAS, Fidel. NEIRA HUAMAN,

Marlene. Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999,

p. 118.