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Institucionalidad y Certeza Jurídica en Libre Competencia después del Caso

Falabella y D&S

Carlos E. Concha Gutiérrez.

Abogado Universidad de Chile.Master of Sciences, Notre Dame University, USA.Socio de “Ortúzar, Aguila y Concha”, Abogados.

Profesor Titular de Derecho Comercial, Facultad de Derecho Universidad Católica.Profesor Titular de Derecho de La Competencia, Facultad de Derecho Universidad Católica.

Profesor de Titular de Legislación Económica, Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas, Universidad Católica.

I. El tema: Implicancias de la resolución Nº 24 de 31 Enero de 2008 del TDLC

1) ¿Representa un cambio en las reglas del juego en materia de política del TDLC sobre fusiones y adquisiciones?

2) ¿Se trata de las mismas reglas con distinta ponderación de los hechos?

3) Si hay un cambio en las reglas del juego ¿es en la dirección correcta?

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4) ¿Es idóneo el TDLC para conocer estos asuntos?

4.1 El sistema de designaciones no es adecuado: hay más incidencia del Poder Ejecutivo de lo que parece.

4.2 Su actual composición es la mejor que haya tenido: un equipo profesional.

4.3 La institucionalidad no puede depender de las personas: las personas pasan, las instituciones quedan.

4.4 La institucionalidad sobre libre competencia, especialmente en prevención y consultas es mala en las reglas sustantivas y procesales.

I. El tema: Implicancias de la resolución Nº 24 de 31 Enero de 2008 del TDLC

5) La resolución del caso Falabella – D&S pudo haberse dictado en cualquier parte del mundo, con iguales críticas.

6) El problema está en la institucionalidad sobre prevención de infracciones a la libre competencia.

7) No hay mayor incertidumbre antes que después de la resolución del caso Falabella – D&S.

8) La incertidumbre emana del sistema preventivo en sí.

I. El tema: Implicancias de la resolución Nº 24 de 31 Enero de 2008 del TDLC

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1) La organización industrial en materia de comercio de distribución minorista al consumidor ha ido sufriendo cambios radicales.

2) El retail integrado se ha impuesto por sus grandes economías de escala, ámbito, de información y de demanda.

3) El retail integrado tiene ventajas competitivas, que genera también riesgos competitivos.

II. El enfoque del TDLC en la resolución sobre fusión de Falabella y D&S

1) La fusión crearía poder de mercado, porque crea barreras de entrada: las propias eficiencias emanadas de ella no son replicables a corto plazo por un nuevo entrante: existen barrera a la entrada, la que además es costosa y lenta.

2) Por ende, la fusión crearía riesgos de efectos anticompetitivos.

III. Análisis de la fusión en la sentencia.

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3) Estos riesgos serían para el TDLC :

• Inmediatos e inminentes.• Posibles y probables.• Graves y serios.

4) Estos riesgos anticompetitivos no estarían contrarrestados por eficiencias productivas cuyos tipos y magnitudes estén acreditados por pruebas de terceros: la información sobre ellas sólo emana de los consultantes.

III. Análisis de la fusión en la sentencia.

5) No se ha demostrado que tales eficiencias sean inherentes o propias de la fusión: existen incentivos para expandir Falabella al área supermercados para aumentar eficiencias de escala, ámbito e información, y esta expansión es competitivamente mejor.

6) No hay medidas de mitigación eficaces.

7) Por ende, la fusión se prohíbe.

III. Análisis de la fusión en la sentencia.

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IV. Problemas que enfrentó la sentencia en su análisis de los hechos en relación con las normas de la prueba a juicio de libre

competencia.

A. Medios admisibles.

¿Cualquier medio, cualquier indicio? ¿Cuál es la situación de los documentos emanados de los propios consultantes?

IV. Problemas que enfrentó la sentencia en su análisis de los hechos en relación con las normas de la prueba a juicio de libre

competencia.

B. Apreciación de la Prueba

No es en conciencia, sino conforme a la sana crítica (lógica y máximas de experiencia):

¿ Deben analizarse una a una las pruebas de los consultantes?

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IV. Problemas que enfrentó la sentencia en su análisis de los hechos en relación con las normas de la prueba a juicio de libre

competencia.

• Primer problema: La prueba del Poder de Mercado.

IV. Problemas que enfrentó la sentencia en su análisis de los hechos en relación con las normas de la prueba a juicio de libre

competencia.

• Segundo Problema: aparente contradicción al dar por probadas las eficiencias productivas de la integración de Falabella y D & S para unos efectos y no para otros.

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IV. Problemas que enfrentó la sentencia en su análisis de los hechos en relación con las normas de la prueba a juicio de libre

competencia.

• Tercer Problema: forma de demostrar los riesgos anticompetitivos: este es un problema generalizado en la jurisprudencia de muchos países, USA y europeos incluidos.

V. Conclusiones

1. No hay certeza jurídica, nunca la habido.

2. La libre competencia no es una rama de la ciencia económica: es una disciplina jurídica.

3. En esta materia la ciencia económica es una ciencia auxiliar al derecho.

4. No hay “una” ciencia económica sobre la libre competencia.

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V. Conclusiones

5. La ciencia económica ha ido cambiando, y con ello la visión jurídica del tema.

6. Los tribunales no son centros académicos: deben armonizar valores jurídicos diversos: garantías constitucionales.

7. No están claros los bienes jurídicos protegidos por la ley: es problema universal.

V. Conclusiones

8. La función preventiva es prospectiva:

8.1 Anticipación imaginaria del futuro.

8.2 Debería ser más racional, es demasiado intuitiva.

8.3 Muy determinada por la aversión al riesgo del Tribunal.

8.4 El riesgo percibido depende del conocimiento del mercado, y por tanto es proporcional a la calidad de la prueba rendida por las partes consultantes o la que pueda reunir el Tribunal si decide ordenar de oficio probanzas autorizadas por la ley.

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V. Conclusiones

9. La Guía de fusiones no da certeza jurídica: todo depende de todo.

V. Conclusiones

10. Política universalmente incierta:

10.1) Se ha pasado de una época que exageraba la prevención y luego que despreciaba la prevención (y sólo esperaba el abuso)

10.2) Se ha pasado de una época en que se trataba de evitar el tamaño absoluto a uno que trataba de evitar el poder de mercado.

10.3) Se ha pasado de una época en que se pensaba que el mercado se hacía cargo del poder de mercado a otro en que es la autoridad la que está a cargo de evitar las consecuencias del poder de mercado.

10.4) Se ha pasado de una época en que no se tomaban en consideración las eficiencias productivas a otro que las valora.

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V. Conclusiones

11. No hay un sistema eficaz de revisión por la Corte Suprema de las resoluciones en esta materia.

Nos encontramos en estas últimas; pero la evolución de la teoría económica continúa, y con ello seguirá evolucionando la jurisprudencia: no hay seguridad jurídica.

V. Conclusiones

12.Necesidad de perfeccionar la ley en sus aspectos de fondo: conceptualización de las infracciones a la libre competencia.

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V. Conclusiones

13.Regular el proceso de consulta:

13.1) Examen previo de complejidad.

13.2) Casos menos complejos: procedimiento abreviado como el actual.

13.3) Casos más complejos: el consultante puede optar por procedimiento más completo.

13.4) Casos que se tornan complejos: cambio de procedimiento.

V. Conclusiones

13.Regular el proceso de consulta:

13.5) Hacerlo formalmente contradictorio.

13.6) Regular la prueba: carga y medios.

13.7) Regular la fundamentación de la sentencia.

13.8) Asegurar sistema de revisión de resoluciones sobre consultas por la Exma. Corte Suprema.

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Falabella y D&S

ICARE - 2008

Carlos E. Concha Gutiérrez