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© 2012 Biblioteca Básica de Documentación - www.documentalistas.orgFundación Ciencias de la DocumentaciónApartado 545 - 10600 Plasencia. Cáceres (España)ISBN: 978-84-938738-6-8Autora visual (diseño) de la carátula de portada: Sandra Cardona CarvajalTodos los derechos reservados. Este libro no podrá ser reproducido por ningún medio, ni total ni parcialmente, así como distribuido mediante alquiler o préstamos públicos, sin el previo permiso escrito del editor, bajo las sanciones establecidas por las leyes.

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PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

Y

ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

¿DERECHOS FUNDAMENTALES EN CONFLICTO?

Dra. Laura Nahabetián Brunet


DRA. LAURA NAHABETIÁN BRUNET

Es Doctora en Derecho y Ciencias Sociales egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay.Magíster en Ciencias de la Legislación y Governance Política, por la Universidad de Pisa, República Italiana.Magister © en Derecho con énfasis en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Católica del Uruguay.Diplomada en la República de Chile en Teoría Política y Gestión Pública, Relaciones Internacionales y Desarrollo Político Latinoamericano y en Derechos Económicos, Sociales y Culturales.Diplomada en Derechos Humanos con especialización en participación, por la Asociación de Universidades Jesuitas de América Latina.Especializada en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Católica del Uruguay.Especializada en Gobierno y Administración Digital por el Universitario Autónomo del Sur.Integra el Instituto de Derecho Informático de la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay y es docente en la Cátedra de Informática Jurídica de la misma Universidad.Tutora responsable de los cursos “Protección de datos personales: un desafío de nuestrotiempo”, “Unidades de Información en el contexto de la transparencia” y “Privacidad y acceso: ¿derechos fundamentales en conflicto?” para la Fundación Ciencias de la Documentación del Reino de España.Investigadora visitante en la República de Chile en el marco del Observatorio de GobiernoElectrónico de la Red ALFA, bajo la Dirección de la Universidad de Zaragoza, para la Unión Europea.© Fundación Ciencias de la Documentación - www.documentalistas.org | pág. 4

Integra el Área de Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Católica del Uruguay y es docente en la Cátedra de Derecho Constitucional de la misma Universidad.Consultora para el Programa Gobernabilidad, Transparencia e Integridad en Uruguay de laOrganización de Estados Americanos, coordinado por la Red Universitaria Interamericana.Desde febrero del año 2005 se desempeña como asesora del Ing. Ruperto Long, Senador de la República en el período 2005 – 2010 y actual Ministro del Tribunal de Cuentas de la República.En el Parlamento Nacional de la República, se desempeña como asesora del RepresentanteNacional, Dr. Mario Silvera Araújo.Consultora del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en el marco delPrograma Desarrollo de la Sociedad de la Información y el Conocimiento.Además de sus libros “Gobierno Electrónico y Gobernanza Electrónica” (2009) y “Acceso a la Información Pública: pilar fundamental del buen gobierno” (2010), ha dictado numerosas conferencias y escrito numerosos artículos sobre temas de su especialidad tanto en Uruguay como en la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República de Chile, la República de Cuba, la República de Colombia, los Estados Unidos Mexicanos, la República Popular China, entre otros, habiendo a su vez trabajado en proyectos colaborativos conjuntamente con académicos e investigadores de universidades de los cinco continentes.


ÍNDICE

CAPÍTULO I – INTRODUCCIÓN1. Democracia2. Gobernabilidad3. Gobernabilidad democrática4. Derechos Humanos5. Para seguir avanzando …CAPÍTULO II – INTIMIDAD, PRIVACIDAD Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES1. Primeras aproximaciones 2. ¿Qué significa protección de datos personales? 3. Clasificación de los datos4. Datos especialmente protegidos5. Datos sensibles6. Fundamentos7. ImportanciaCAPÍTULO III – PRINCIPIOS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES 1. Acerca de los principios2. Principio del consentimiento3. Principio de finalidad4. Principio de calidad de los datos5. Principio de seguridad6. Principio de confidencialidadCAPÍTULO IV – DERECHOS DE LOS TITULARES DE LOS DATOS1. Características fundamentales1.1 Gratuidad1.2 Independencia1.3 Sencillez


2. Derecho de acceso3. Derechos de rectificación y cancelación4. Derecho de oposición5. Derecho de impugnación de valoraciones personalesCAPÍTULO V – HABEAS DATA: GARANTÍA JURISDICCIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES1. Derechos tutelados por el habeas data propio1.1 Derecho a la intimidad y protección de datos personales1.2 Derecho a la imagen2. Del Habeas Corpus al Habeas Data3. Conceptualización y tipología3.1 Conceptualización3.2 Tipología4. Normativa constitucional en América del Sur5. Naturaleza6. Finalidad7. Legitimación activa y pasiva

CAPÍTULO VI – ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA: MARCO CONCEPTUALCAPÍTULO VII – PRINCIPIOS EN MATERIA DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA1. Principio de máxima transparencia2. Principio de obligación de publicar3. Principio de promoción del gobierno abierto4. Principio de limitación de excepciones5. Principio de existencia de procesos de facilitación del acceso6. Principio de gratuidad7. Principio de reuniones abiertas8. Principio de transparencia precedente9. Principio de protección de denunciantes


CAPÍTULO VIII – INFORMACIÓN, INFORMACIÓN PÚBLICA Y SUS EXCEPCIONES1. Información2. Información Pública3. El principio de publicidad4. Clasificación de la información5. Excepciones al principio de publicidad: información secreta, reservada y confidencialCAPÍTULO IX – PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVO Y JURISDICCIONAL1. Principio de procedimientos que garanticen el acceso: acerca de su importancia2. Características de los procedimientos3. Procedimientos administrativos3.1 Modalidad de la presentación

3.2 Requisitos de la solicitud3.3 Entrega de la información3.4 Negativa ficta o silencio positivo4. Órganos de control4.1 Órgano de control no previsto por la legislación4.2 Órgano de control con competencias específicas4.3 Autoridad autónoma vs autoridad de doble rol4.4 Principios a cumplimentar5. Procedimiento jurisdiccional

CAPÍTULO X – PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES VS ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA ¿DERECHOS FUNDAMENTALES EN CONFLICTO?1. Interpretación normativa1.1 La directriz de preferencia de normas1.2 La directriz de preferencia2. ¿Primacía o conflicto de derechos?3. Una consideración final© Fundación Ciencias de la Documentación - www.documentalistas.org | pág. 8

CAPÍTULO I - INTRODUCCIÓN

“La crisis de la democracia es que no es lo suficientemente democrática .... - por lo que se necesita - una redefinición de los derechos y las obligaciones de los individuos.”1Es, asimismo, muy importante tener en cuenta que: “la gobernabilidad no depende sólo de la calidad o capacidad de los gobiernos y los gobernantes. Al ser una cualidad de la sociedad también depende de los valores, actitudes y modelos mentales prevalentes en la sociedad civil.”2La ideologización de las diferentes situaciones que se plantean a diario en las sociedades necesita llegar a su fin, y la comunidad pide vigorosamente la adopción de medidas contundentes que colaboren en la estabilidad de un sistema que ha sido de difícil institucionalización y que se encuentra aún dando pasos de consolidación. “Ya no se requiere de mayor debate ideológico para demostrar que la democracia es una condición necesaria para el desarrollo. Nos referimos a la democracia considerada no sólo como el régimen político sino como un sistema de relación con los ciudadanos que va incluso más allá de lo institucional.”3“La sostenibilidad de la estabilidad política vendrá de la mano de instituciones democráticas con disposición a rendir cuentas a sus ciudadanos, de un rol creciente para las organizaciones de la sociedad civil y los medios de comunicación social, y de una participación mayor de las minorías, las mujeres, los indígenas y los pobres. La fuerza, eficacia y autonomía de sus instituciones políticas serán determinantes a la hora de examinar las defensas del sistema frente a las recurrentes crisis de gobernabilidad que la golpean.”4

1 Giddens, Anthony.- The Third Way. Londres, 1998. 2 Osborne, David y Gaebler, Ted.- La reinvención del gobierno: la influencia del espíritu empresarial en el sector público. Barcelona, 1994.3 Carrillo Flórez, Fernando.- “El déficit de democratización en América Latina”, en Democracia en déficit: Gobernabilidad y Desarrollo en América Latina. BID. Washington, 2001.4 Lowenthal, Abraham.- “Latin America at the Century´s Turn”, en Journal of Democracy Nº 2. Estados Unidos de América, 2000. © Fundación Ciencias de la Documentación - www.documentalistas.org | pág. 9

Hoy día, las sociedades han tomado conciencia que no alcanza con que la democracia garantice la elección permanente de autoridades y que la apelación a una ética que determine un comportamiento adecuado de éstas no es suficiente. Los contralores frente a la corrupción se configuran más allá de los determinantes éticos, a partir de normas y procedimientos que faciliten la disminución y la pretensión de eliminación de las actitudes deshonestas.1. Democracia

“La democracia debe ser un sistema autosustentable capaz de producir resultados concretos para los ciudadanos. Sólo en la medida que su ejercicio contribuya a fortalecer el sistema democrático, éste será un círculo virtuoso que pueda producir tanto resultados concretos para las personas como sistemas de gobierno que logren satisfacer los estándares internacionales de democracia.”5En los últimos treinta años se ha desarrollado un interesante proceso vinculado a las democracias más fuertes del planeta en el sentido de reorientar las acciones gubernamentales a los efectos de dar verdadera satisfacción a las necesidades de los ciudadanos. En este sentido, se verificó una importante operación de reinvención del gobierno o de las capacidades de gobernación lo que generó modificaciones de índole económica, social, burocrática e incluso en las concepciones sobre la interacción entre los sectores público y privado. En definitiva, se ha tratado de redefinir las relaciones de poder en función de la constatación efectiva de las insuficiencias del gobierno.Esto supone como condición de base la existencia de democracia, sin embargo ésta no es suficiente. Así, es importante establecer algunos elementos básicos que hacen a la calificación de un régimen como democrático.

5 Walker, Ignacio y Navia, Patricio.- “Gobernabilidad democrática en América Latina (instituciones y liderazgos)”, en Documentos de CADAL, Año IV, Nº 70. 2007. Disponible en: http://www.cadal.org© Fundación Ciencias de la Documentación - www.documentalistas.org | pág. 10

http://www.cadal.org/

determinación de tal, cesaren, motivo por el cual recobrará su carácter de información pública.5.3 Información confidencial

La información clasificable como confidencial, dada su naturaleza se trata de información que ha sido entregada al Estado por los particulares con ese carácter, protegiendo en forma directa los datos personales y aquella información que pudiere causar importantes perjuicios al titular de la misma en caso de conocerse. Por tanto, los titulares de la información son los legítimos dueños de la misma por lo que serán quienes determinen cuál deberá ser su destino y si habilitan o no su difusión pública, salvo que existan razones de interés general u orden judicial que determine lo contario. La confidencialidad se opone a todas las personas menos a aquélla que en definitiva sea la titular de la información. La excepción no es oponible a terceros cuando medien el consentimiento del titular, razones de interés público u orden judicial.Ésta es determinada sin plazo por lo que se mantendrá en forma indefinida desde su determinación de tal.Es preciso establecer que la excepción de información confidencial por omnicomprensiva es muchas veces por demás amplia, por lo que es de importancia determinar qué debe entenderse por tal. Así se establece que será información confidencial no sólo aquellos datos personales de los que se requiera previo consentimiento informado, sino también aquélla que hubiere sido entregada en carácter de confidencial por los particulares y que se vincule o bien con el patrimonio de éstos o con distintos hechos o actos de personas físicas o jurídicas que pudieren ser útiles para un competidor.


Por tanto, es pertinente señalar que en general se verifica la indicación de “entregada en tal carácter a los sujetos obligados”, lo que de manera alguna es una indicación menor sino que se convierte en el centro del análisis de la información confidencial.En efecto, la información será considerada confidencial por quienes la entreguen, los que deberán efectuar esta determinación en el momento de su presentación ante la entidad de que se trate, de manera tal que el sujeto obligado tenga las previsiones del caso en materia de seguridades y resguardos que correspondieren a información con estas características.Para la información considerada confidencial, se “reconoce que, en ciertos casos, pueden existir razones de interés público que justifiquen la divulgación de información confidencial. Para este propósito, el Código de Buenas Prácticas desarrolla lo que se conoce como la “Prueba de interés público” o la “Prueba de Balance”, es decir un procedimiento mediante el cual el órgano garante, previa garantía de audiencia del tercero interesado, puede determinar la divulgación de información confidencial.”172Tratándose de información entregada por particulares, el Código señala que cuando “los particulares entreguen a los sujetos obligados información confidencial derivada de un trámite o procedimiento del cual puedan obtener un beneficio, deberán señalar los documentos o secciones de ellos que contengan tal información. En el caso de que exista una solicitud de acceso que incluya información confidencial los sujetos obligados podrán comunicarla, siempre y cuando medie el consentimiento expreso del particular titular de dicha información confidencial”.Los particulares deben indicar la información que entienden deberá considerarse como confidencial y que si hubiere una solicitud de acceso a esta información, el sujeto obligado está habilitado a facilitar el acceso solicitado si existe el consentimiento del titular de la información.

172 Idem 167. © Fundación Ciencias de la Documentación - www.documentalistas.org | pág. 161

CAPÍTULO IX – PROCEDMIENTOS ADMINISTRATIVO Y JURISDICCIONAL

1. Principio de procedimientos que garanticen el acceso: acerca de su

importancia

Acceder a la información implica la posibilidad de cumplimentar las obligaciones de transparencia activa y aquéllas de transparencia pasiva. Estas últimas refieren precisamente al principio de existencia de procesos que garanticen el acceso a la información.En efecto, mediante las obligaciones de transparencia activa, los sujetos obligados deben presentar a la ciudadanía una serie de información mínima que la ley determina pero que implica que sin que una persona presente una solicitud de acceso, la información es publicitada, generalmente mediante su inclusión en el sitio electrónico de la entidad de que se trate.Mediante las obligaciones de transparencia pasiva, lo que se pretende es que la persona tenga garantizados procedimientos que establezcan en forma clara y concreta los diferentes requerimientos a que se debe ajustar una solicitud de estas características.Este señalamiento es importante tanto desde el punto de vista administrativo cuanto jurisdiccional.El ejercicio del derecho se verá garantizado frente a la existencia de procedimientos específicos en los que se establezca ante quién, de qué forma, cuál es el plazo de respuesta con que cuentan las autoridades que deben responder.Asimismo, un procedimiento jurisdiccional que determine a qué deberá ajustarse la pretensión, ante qué juez deberá presentarse la misma, en qué plazos deberá expedirse la autoridad jurisdiccional, otorga garantías en el ejercicio del derecho.


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