)HUQDQGR'tD]&RORUDGR $XWRU 25Ì*(1(6

Módulo III: Orígenes de la Justicia Restaurativa

Fernando Díaz ColoradoAutor

ORÍGENES Y CONCEPTO- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Unidad I

Psicólogo de la Universidad Católica de Colombia. Especialista en derecho penal y ciencias forenses. Especialista en administración pública. Especialista en seguridad privada. Magíster en filosofía latinoamericana. Ex director y fundador de la especialización en psicología jurídica de la Universidad Santo Tomás. Miembro fundador del Centro de Estudios en Criminología y Victimología de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana. Docente del posgrado en derecho probatorio de la Universidad Católica. Docente del proyecto de psicología jurídica de la Pontificia Universidad Javeriana. Investigador del comportamiento criminal. Autor del libro El síndrome de Estocolmo en situación de toma de rehenes y secuestro en Colombia. Ponente nacional e internacional en eventos relacionados con la violencia y la delincuencia.

2

> MÓDULO III: ORÍGENES Y CONCEPTO.

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Introducción- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Los conflictos en la sociedad han estado presentes desde que el hombre comenzó su proceso de agrupación y construcción colectiva, para construir y facilitar la convi-vencia humana. Al parecer los deseos individuales se han atravesado a los principios y propósitos sociales comunitarios; es como lo señalaba Freud, la lucha del deseo individual frente al la norma cultural. Esa constante contradicción ha generado a tra-vés de la historia, no pocos debates sobre la forma de resolver los conflictos origina-dos en este proceso de interacción del hombre en el entorno social. La historia nos muestra que han sido de manera particular dos formas las que han prevalecido, en la manera de enfocar la solución a los conflictos originados por la violación a los acuer-dos establecidos por una comunidad en particular: la venganza, fundamentada en el castigo y la reparación, fundamentada en la búsqueda de acuerdos para resolver el conflicto originado. Sin duda alguna, que la aparición del estado moderno, permitió que el establecimiento de procesos legales para resolver los problemas surgidos del comportamiento delincuencial, intentara evitar la aplicación de la venganza particular generando procedimientos que propiciaran garantías a las partes involucradas. En la actualidad, este modelo retributivo está en crisis y el mundo ha venido girando hacía otras formas más incluyentes para abordar la solución a los conflictos. La justicia restaurativa es uno de estos escenarios que en la actualidad se intentan establecer, y que paradójicamente tiene sus orígenes en comunidades tribales muy antiguas y que aún se conservan.

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Objetivos- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

• Plantear los orígenes históricos y conceptuales de la justicia restaurativa• Señalar los principios que sustentan la justicia restaurativa• Identificar las principales modalidades de la aplicación de programas de justicia

restaurativa.

3


- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Contenidos- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

1. Orígenes- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -2. Concepto- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -3. Principios- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -4. Modalidades

4


- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -1. Orígenes de la justicia restaurativa- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

La justicia restaurativa como forma alternativa de solución de conflictos legales ha cobrado importancia en el mundo actual, desde la aparición del movimiento victimo-lógico y desde la necesidad de crear formas novedosas de respuesta al paradigma retributivo tradicional del sistema penal. El movimiento victimológico internacional co-menzó a plantear nuevas consideraciones sobre el lugar del sufrimiento de la víctima, luego de lo ocurrido en la segunda guerra mundial. En opinión de Marlene Young,1 durante los últimos cincuenta años, el concepto de victimología y la implementación de programas de asistencia a las víctimas han proliferado en todo el mundo. La histo-ria de este suceso ha estado enmarcada en un conjunto de investigaciones llevadas a cabo desde 1940, y que han evolucionado desde 1979, con el aporte de diversas organizaciones como la sociedad mundial de victimología, así como de las concep-ciones de impulsadores como: Hans Joachin Schneider, Israel Drapkin, Hans von Henting, Benjamín Mendelsohn, Elías Neuman, Antonio Beristain y Julio Sanpedro, en Colombia entre otros.

La emergencia de la víctima del crimen como objeto de estudio, en opinión de Sarah Ben-David,2 es el producto de un trabajo arduo de los últimos sesenta años, iniciado por Benjamín Mendelsohn, a quien se le atribuye la realización de los primeros estudios cien-tíficos sobre la víctima del crimen en 1947, fecha en la que acuño el término victimología. Desde su creación como movimiento mundial y como campo del conocimiento científico se ha discutido la perspectiva de la victimología, en relación con definir si la victimología es un movimiento social o una ciencia. Desde esta perspectiva también es importante se-ñalar la discusión que se ha venido dando, a la perspectiva de considerar a la victimología como un campo del conocimiento independiente o como parte esencial de la criminología, y fundamentalmente de la criminología de los últimos años, muy influenciada por las co-rrientes críticas y neoestructuralistas, donde se considera a la víctima como factor impor-tante de la comprensión de los fenómenos criminales; corriente claramente defendida por el criminólogo español Antonio García Pablos de Molina3 quien considera que uno de los campos de la criminología tiene que abordar necesariamente a la víctima del crimen. Ac-tualmente el debate sobre estos tópicos ha planteado una diferenciación de tres principa-les tendencias: la victimología positiva, la victimología radical y las victimología crítica. Sin - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1 Young, M. Victimology and Victim Assistance: Reflections on the Path Towards the Twenty-First Century. Kir-chhoff, F. (2000) Victimology at the Transition From the 20th to the 21st Century. WSVP Monchengladbach, Deutsche Bibliothek2 Sarah Ben-Davis: Hended: Victim´s Victimilogy. Friday. P. (2000). Victimology at the Transition From the 20 to the 21 Century. WSVP Monchengladbach, Deustsche Bibliothek3 García, P. A. (1994). Introducción a la criminología. Tirant lo Blanch, Valencia

5


embargo, parece haber acuerdo en que la tarea de la victimología consiste en construir un conjunto de conocimientos, que contemplen la victimización como un fenómeno social que permita identificar los tipos y tendencias principales del pensamiento victimológico. De esta manera, el enfoque victimológico privilegia la aplicación de procedimientos de carácter restaurativo en la solución de conflictos originados por el crimen.

La justicia restaurativa surgió en opinión de Uprimny4 con el propósito esencial de equilibrar las exigencias de justicia y de paz en contextos excepcionales de transición de la guerra a la paz o de la tiranía a la democracia caracterizados por la necesidad de enfrentar la violación masiva y sistemática de derechos humanos. La justicia res-taurativa apareció como un paradigma alternativo y crítico del funcionamiento del sistema penal en condiciones de normalidad y, en concreto, de la manera como éste castiga las formas ordinarias de crimen presentes en una sociedad. Se enmarca dentro de un movimiento más amplio –y también relativamente reciente– de crítica al carácter represivo y retributivo del derecho penal, que se nutre de gran variedad de fuentes religiosas, culturales y éticas, y que ha surgido fundamentalmente a través de la práctica. En razón de lo anterior, la noción de justicia restaurativa ostenta diver-sos significados, y se refiere a teorías y procesos plurales. No obstante, en términos generales, la justicia restaurativa se presenta como un modelo alternativo de enfren-tamiento del crimen que, en lugar de fundarse en la idea tradicional de retribución o castigo, parte de la importancia que tiene para la sociedad la reconciliación entre víctima y victimario. En ese sentido, todos los autores y grupos que la defienden coinciden en propugnar que el derecho penal deje de centrarse en el acto criminal y en su autor, y gire la atención hacia la víctima y el daño que le fue ocasionado. Las necesidades de las víctimas y el restablecimiento de la paz social son las finalidades básicas que debe tener la respuesta al crimen, por lo que lo importante es recono-cer el sufrimiento ocasionado a la víctima, repararle el daño que le fue ocasionado y restaurarla en su dignidad, más que castigar al responsable, a quien debe intentar reincorporarse a la comunidad a fin de restablecer los lazos sociales.

La justicia restaurativa por lo tanto, apareció como un paradigma alternativo y crítico del funcionamiento del sistema penal en condiciones de normalidad, y de la manera como ésta penaliza las formas de ejecución de delitos en una sociedad. La justicia restaurativa se ubica dentro de un marco más amplio y relativamente recien-te de crítica al aparato retributivo y represivo del derecho penal actual. El origen de la justicia restaurativa, se remonta hasta hace más o menos 200 años, mediante la aplicación de procedimientos utilizados por las comunidades indígenas quienes obligaban a quien había ofendido a alguien de su comunidad a reparar el daño, bien fuera trabajando durante un tiempo para la familia o devolviendo lo que había robado.

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4 Uprimny, R. Saffon, M. P. (2005). Bulletin IDRC. On line. Julio 6

6


En este sistema legal el crimen era considerado una ofensa contra la víctima y su familia y se preocupaba antes que castigar o reprimir, por reparar el daño causado a las mismas5.

Por su parte, la restitución institucionalizada data de la antigüedad. En el Código babilónico de Hammurabi (1750 a. C.) las víctimas tenían derecho a recibir pago por determinados delito contra la propiedad. La ley Mosaica requería que los delincuentes pagaran a las víctimas los bueyes que les habían robado. La ley romana de las Doce Tablas (449 a. C.) prescribía el cronograma de pagos en caso de robo de propiedad según cuándo y bajo qué circunstancias el ladrón hubiera robado y entregado los bienes. En el caso de delitos violentos, los códigos de Medio Oriente, como el Código sumerio de Urnammu (2050 a. C.) y el Código de Eshnunna (1700 a. C.) requerían la restitución. En Gran Bretaña, en el siglo IX, los delincuentes debían restaurar la paz haciendo pagos a la víctima y su familia). El propósito primordial de la restitución insti-tucionalizada era evitar la violencia de las represalias contra el delincuente, ofrecien-do una reparación más “civilizada”. Sin embargo, en Occidente, con el crecimiento de la aristocracia feudal y la nación, los funcionarios reales comenzaron a considerar el empleo de multas, en un intento por incrementar las arcas, por tomar decisiones en caso de agravios y proteger a los delincuentes de posibles represalias. Eventualmen-te, estas multas comenzaron a exceder la restitución pagada a la víctima. Por último, con el desarrollo del supuesto de las funciones de investigación, enjuiciamiento y ob-servación por parte del estado moderno, el delito comenzó a tratarse principalmente como una interrupción de la seguridad del estado; las dificultades financieras de los particulares ya no fueron de vital importancia en los tribunales penales. La restitución a la víctima había caído en desuso. Con el mayor reconocimiento a la víctima, varios filósofos jurídicos y criminológicos, contándose entre ellos quienes trabajan en pro-cesos de reforma penal, solicitaron la reinstauración de la restitución como sanción penal. Entre éstos, Margery Fry recibe el crédito por haber llevado a la restitución al primer plano en este debate en el siglo XX. En un sentido más tradicional, la restitu-ción ha sido entendida como un pago monetario que el delincuente hace a la víctima por el daño que, razonablemente fuera, consecuencia del delito. La restitución a la víctima se puede realizar en pagos monetarios y mediante servicios en especie6.

En la actualidad, la primera vez que se propuso una solución alternativa dentro del

marco de la justicia restaurativa fue en casos de justicia de menores. El programa de reconciliación entre víctima y victimario se originó en Canadá y posteriormente en Es-tados Unidos, y se conoció como el VOM, abreviatura de Mediación Victima-Ofensor, o Victim-Ofender Mediation. A principios de 1970, un funcionario encargado de tra-- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 5 Gutiérrez de Piñerez, C. y Muñoz. S. (2004). Aportes de la justicia restaurativa a la reparación de las víctimas de Desaparición Forzada. Universidad Santo Tomás. Tesis de grado.6 Bright, C. (1997). Restitución. Prisión fellowship International. Confraternidad Carcelaria Internacional

7


mitar la libertad condicional de los menores infractores, le propuso al juez encargado de juzgar un caso, en el que dos jóvenes habían ocasionado daños materiales a los vecinos de su comunidad, y que habían sido condenados por vandalismo, que los reuniera con las víctimas de sus delitos. El juez ordenó, como condición para otorgar la libertad condicional, que los jóvenes se acercaran a las víctimas y les restituyeran de alguna forma el daño causado. Esto, según el funcionario de libertad condicional, sirvió a ambas partes y propicio el inicio de los programas de reparación a las víc-timas. El éxito de este experimento inicial, posibilitó que más tarde se comenzara a aplicar en otros lugares7.

Para el pensamiento victimológico por lo tanto, la inclusión de la víctima y la con-sideración del sufrimiento ocasionado por el delito, se convierten en su punto nodal y base de la construcción de su concepción científica y normativa. Es por esto, que deja de considerar a la víctima como simple sujeto pasivo dentro del proceso penal retributivo, para considerarlo como un sujeto activo, que merece ser considerado con plenos derechos, sin menoscabo de los derechos del victimario. Es en térmi-nos generales, una consideración de carácter restaurativa de las víctimas dentro del proceso penal. De esta manera, se plantea un cambio de paradigma. Una justicia centrada en la reparación y no en el castigo, en la solución del conflicto desde las partes que lo originaron, en el diálogo y la mediación, en el reconocimiento de que el delito es un hecho concreto que afecta a sujetos concretos, en la búsqueda de la reconciliación y de la sanación de sus propiciadores. El proceso restaurador concibe, desde la perspectiva victimológica, la concepción de víctimas y no de víctima. Para la ciencia victimológica, la respuesta al delito según Beristain8 ha de ser reconstruir sujetos en la que el propio Estado le conceda a las víctimas y a los victimarios, la oportunidad de “curarse” y que les permita “narrar” sus historias y transformarse en ciudadanos partenarios. Lo que se plantea, entonces, en este nuevo paradigma, es una perspectiva diferente, que deje de lado la tradicional concepción de justicia fun-damentada en el castigo, el dolor y el sufrimiento del victimario, como un ejercicio de venganza legítima9.

La preocupación por la implementación de programas de justicia restaurativa en el mundo, ha tenido un gran impulso desde las Naciones Unidas. El consejo económico y social de esta organización, por intermedio de la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal10, elaboró un documento sobre justicia restaurativa donde se planteo la necesidad de recomendar a los países miembros, la aplicación de medidas de jus-- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 7 Ibíd. p. 18 Beristain, A. (1998). Criminología y Victimología, Ed. Leyer, Bogotá. p.999 Díaz, C. F. De la venganza a la compensación. Messuti, A. y Sanpedro, A. (2001). La administración de justicia en los albores del tercer milenio. Buenos Aires, Universidad. p.8110 Naciones Unidas: Consejo Económico y Social, Comisión de Prevención del Delito, 11° Periodo de sesiones, Viena, 16-23 Abril del 2002

8


ticia restaurativa, en el ámbito de los sistemas de justicia penal. Así mismo, recomendó la elaboración de un instrumento internacional de justicia restaurativa. Entre los temas fundamentales de la justicia restaurativa, que allí se trataron se incluían elementos como la habilitación de las personas que participaban en tales procesos, incluidos tan-to víctimas como delincuentes; el hincapié en la recuperación; el énfasis en el papel de las comunidades y la adopción de decisiones por consenso, y un cambio en el modo de pensar de los profesionales del sistema de justicia penal establecido. También se tomó nota de la importancia de equilibrar los intereses de los participantes clave en los distintos casos. La justicia restaurativa se había desarrollado en parte como respuesta a la exclusión de las víctimas y procuraba reparar esa circunstancia, pero ese empeño no debía determinar, según esta comisión, una reducción indebida del papel del Esta-do, en el enjuiciamiento de los delincuentes y en el mantenimiento de la vigilancia y en las salvaguardias esenciales durante el proceso.

La justicia restaurativa, no sólo busca involucrar a todas las partes de un conflic-to, sino que también pretende la restauración de los valores morales, la dignidad de las personas y la equidad social, es un proceso que debe ser visto como emergente dentro del contexto de las diferentes leyes de justicia11. La justicia restaurativa, es además, una forma de pensar a cerca del daño y el conflicto. Su desafío consiste en que todos revisen minuciosamente, cuál es la forma en que se da una respuesta al crimen y cómo se resuelven los conflictos en una sociedad. La justicia restaurativa parte de las consecuencias humanas de los conflictos, de los delitos y de las ofen-sas, mientras que el sistema legal tradicional se basa en las consecuencias legales (reglas y castigos). La justicia restaurativa se enfoca en reparar y curar el daño como resultado de un conflicto o de cualquier ofensa, partiendo de validar la historia de la persona o personas que han sido dañadas12.

La justicia restaurativa es un nuevo movimiento en el campo de la victimología y la criminología, que pretende reconocer que el crimen causa daños a las personas y comunidades, se insiste en que la justicia debe abogar por reparar esos daños y que a las partes se les debe permitir participar en ese proceso. Los programas de justicia restaurativa, por consiguiente, habilitan a la víctima, al infractor y a los miembros afectados de la comunidad, para que estén directamente involucrados en dar una respuesta al crimen. Ellos llegan a ser el centro del proceso de justicia penal, con pro-fesionales adecuados de un sistema organizado para la responsabilidad del infractor, la reparación a la víctima, y la total participación de ésta, el infractor y la comunidad. El proceso restaurador debe involucrar a todas las partes, como aspecto fundamental para alcanzar el resultado restaurador de la reparación y la paz13. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 11 Villa-Vicencio Ch. (2000). “Why Perpetrators Should Not Always Be Prosecuted: Where the International Crimi-nal Court and Truth Commission Meet. Emory Law Journal. Vol. 49 Iss. 1 p. 205.12 Confraternidad Carcelaria Internacional. Justicia restaurativa. www.restorativejustice.org

9


- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -2. Concepto- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

La justicia restaurativa procura una “relación justa”, entre víctima y victimario. In-corporando para ello algunas ideas de la enseñanza social, e incluyendo cosas tan importantes como la dignidad de la persona humana, la promoción del bien común, la asistencia subsidiaria, la corresponsabilidad y el vínculo entre el amor y la justicia. Desde ésta perspectiva la justicia restaurativa busca:

1. Invitar a la completa participación y al consenso. 2. Sanar lo que ha sido roto. 3. Buscar completa y directa responsabilidad. 4. Reunir lo que ha sido dividido. 5. Fortalecer a la comunidad para prevenir daños mayores14.

La justicia restaurativa no excluye la justicia tradicional, más bien la complemen-ta. Ésta propone un encuentro entre víctima y victimario mediado por una persona capacitada. Ambas partes hacen un abordaje del conflicto y tienen la oportunidad de expresar sentimientos y creencias respecto al origen del delito. En estas confronta-ciones se hacen evidentes muchas creencias erradas, en especial sobre la posición que ocupa el ofensor respecto a la víctima y viceversa. El fin de los encuentros, es que tanto víctima como victimario lleguen a un acuerdo, sobre como el victimario po-drá reparar el daño causado15, incluyendo una reparación de tipo económico y emo-cional. La narración es una de las principales y más poderosos herramientas para la justicia restaurativa. El proceso de narración permite a las víctimas y los ofensores contar la historia sobre lo que realmente ocurrió, y el impacto de la acción criminal. Esta narración se enfoca en el daño, en la reducción del mismo y en la responsabili-dad, opuestos a encontrar un culpable y darle un castigo por ello; la justicia restaura-tiva se sostiene en el entendimiento de las consecuencias humanas del crimen, y así busca construir nuevas relaciones humanas16.

Para Waller17, la justicia restaurativa, enfatiza la respuesta evolutiva al crimen que respeta la dignidad de las víctimas, los criminales y las comunidades. Por lo regular, requiere que la víctima y el criminal se reúnan para compartir sus sentimientos y causar cierto saneamiento. En algunos casos, el criminal se disculpará y mostrará - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 13 California Catholic Conference (1999). “Ley Del Tribunal Titular De Menores: Objetivo.” www.cacatholic.org”14 Idem.15 Lerman, David. (1999) “Restoring Dignity, Effecting Justice”. Human Rights, Vol. 26, Iss. 4; p. 20.16 Op.cit. p.205

10


la vergüenza que siente. Puede seguir con un pago de indemnización por parte del criminal a la víctima. Las entidades policivas de Australia, Canadá e Inglaterra se han identificado con la justicia restaurativa, sobre todo en casos donde la policía puede dar una advertencia a los implicados que comenten su delito por primera vez y espe-rar que reparen el daño causado. Holanda a difundido el programa HALT, por todo el país, con base en evaluaciones científicas que demostraron una gran reducción en las tasa de reincidencia cuando los criminales compensaron el daño y luego recibie-ron ayuda en su vida personal.

La justicia restaurativa es por lo tanto, un proceso de colaboración que involucra a las partes interesadas primarias18; es decir, a las personas afectadas por un delito, en la determinación de la mejor manera de reparar el daño causado. El enfoque res-taurativo en relación con el enfoque de la disciplina social (punitivo, restaurativo, ne-gligente y permisivo) con control alto y apoyo bajo se denomina también retributivo, tiende a estigmatizar a las personas marcándolas indeleblemente con una etiqueta negativa; el enfoque permisivo con control bajo y apoyo alto, se denomina también rehabilitativo y tiende a proteger a las personas para que no sufran las consecuen-cias de sus delitos. Un control bajo y un apoyo bajo son simplemente negligentes, caracterizado por la indiferencia y la pasividad. El enfoque restaurativo con control y apoyo alto, confronta y desaprueba los delitos, al tiempo que ratifica el valor intrín-seco de los delincuentes. La esencia de la justicia restaurativa es la solución de los problemas de manera colaboradora. Las prácticas restaurativas brindan una oportu-nidad para que aquellas personas que se hayan visto más afectadas por un incidente se reúnan para compartir sus sentimientos, describir cómo se han visto afectadas y desarrollar un plan para reparar el daño causado o evitar que ocurra de nuevo. El enfoque restaurativo es reintegrativo y permite que el delincuente se rectifique y se quite la etiqueta de delincuente. Cuatro palabras sirven como referencia para distin-guir los cuatro enfoques de la justicia restaurativa, en relación con el tipo de control y apoyo establecido: no, por, al y con, no se hará nada en respuesta a la conducta delictiva. Si es permisiva se hará todo POR el delincuente, pidiendo poco a cambio y a menudo tratando de justificar el delito. Si es punitivo, se responderá haciéndole algo AL delincuente, amonestándolo y castigándolo, pero esperando poca participa-ción reflexiva o activa por parte del delincuente. Si es restaurativo se comprometerá CON el delincuente y otras personas, fomentando una participación activa y reflexi-va por parte del delincuente e invitando a todas aquellas personas afectadas por el delito a participar directamente en el proceso de sanación y de aceptación de res-- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 17 Waller, I. (2005). Víctimas del crimen: Haciendo justicia para su apoyo y protección. Universidad de Ottawa. P. 30. Este documento fue obtenido por envío del autor por e-mail: [email protected]. En este documento, el autor plantea una serie de recomendaciones dirigidas a la prevención y disminución del crimen de acuerdo con un perspectiva de atención preferencial por las víctimas del delito18 McCold, P. y Watchel, T. En busca de un paradigma: una teoría sobre justicia restaurativa. EForum, publicación de Internacional Institute for Restaurative Practice. p. 1

11


ponsabilidad. El compromiso cooperativo es un elemento fundamental. Cuando las prácticas de justicia penal incluyen sólo a un grupo de partes interesadas primarias (víctimas, delincuentes y comunidades de apoyo), como en el caso del resarcimiento económico para las víctimas por parte del Estado, el proceso sólo se puede llamar parcialmente restaurativo. Cuando un procedimiento como el de mediación entre víc-timas y delincuentes incluye dos partes interesadas principales, pero excluye a las comunidades de apoyo el proceso es mayormente restaurativo. El proceso es en su totalidad restaurativo sólo cuando los tres grupos de partes interesadas primarias participan activamente como, por ejemplo, en las reuniones de restauración denomi-nados círculos de sentencia19.

Por su parte según Van Ness20, la justicia restaurativa, es todo proceso en el que la víctima, el delincuente y cualquier otro individuo o miembro de la comunidad, afec-tados por un crimen, participan en forma activa y conjunta en la resolución de los con-flictos derivados por éste, a menudo con la ayuda de de un tercero justo e imparcial. Otra concepción de justicia restaurativa como la establecida por al Confraternidad Carcelaria Internacional, la define como un proceso donde las partes con riesgo en un delito específico, resuelven colectivamente el cómo tratar las consecuencias del delito y sus implicaciones para el futuro21.

En cuanto al método en la justicia restaurativa, la participación de la víctima es vo-luntaria y en la mayoría de los casos también lo es la del ofensor, esta participación se debe hacer de forma proactiva, no reactiva ni vengativa. Aquí la solución es con-traída por ambos; de manera tal, que el acuerdo sea justo para los dos. El mediador facilita la interacción entre ambas partes. A diferencia de la mediación tradicional, ésta también es válida en casos graves como homicidio o abuso sexual, pues la víctima juega un papel activo y el mediador vigila que los acuerdos no perjudiquen a ésta. El hecho de que ésta sea voluntaria de ambos lados, permite de cierta forma, que el arrepentimiento del victimario sea honesto y sincero, y que la reconciliación con la víctima permita una verdadera reparación del daño causado. De esta forma, se asegura de alguna manera que el delincuente no reincida, ahorrándole costos al Estado, si la reparación es verdadera. Braithwaite, afirma que la justicia restaurativa puede ser un proceso constructivo y preventivo, en el que se obtiene un compromiso mucho más auténtico de hacer las cosas necesarias, para impedir que se produzca otro delito de ese tipo en el futuro; gracias al grado de intimidad en la conversación, que reúne a los afectados por un delito grave en una comunidad de dolor alrededor de lo que ha sucedido. La justicia restaurativa debe llevar a los infractores a una posición de remordimiento22. A través de la justicia restaurativa las víctimas se em-- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 19 Ibíd. p. 420 Van Ness, D. (2006) ¿Qué es la justicia restaurativa? Boletín Julio 20, Fundación alvaralice. p.121 Confraternidad Carcelaria Internacional. Documento resumen sobre justicia restaurativa. p.1

12


poderan por que se sienten menos atemorizadas, lo que trasforma el ciclo del miedo en una oportunidad para la esperanza. De igual forma, la comunidad también se em-podera ya que deja de estar aislada y alienada. Igualmente, el victimario también es empoderado al dejar de ser tratado como una persona desalojada o desterrada de la misma comunidad23.

Para la ONU, y teniendo en cuenta el documento de la Comisión de prevención del delito y justicia penal, se señala que por programa de justicia restaurativa se en-tiende “todo programa que utilice procesos restaurativos e intente lograr resultados restaurativos”. Por proceso restaurativo, “se entiende todo proceso en que la vícti-ma, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador”. Entre los procesos restaurativos, se puede incluir la mediación, la conci-liación, la celebración de conversaciones y las reuniones para decidir sentencias. Por resultado restaurativo “se entiende un acuerdo alcanzado como consecuencia de un proceso restaurativo. Entre los resultados restaurativos se puede incluir respuestas y programas como la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad, encami-nados a atender a las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del delincuente”24. El código penal colombiano25 plantea, que se entenderá por programa de justicia restaurativa, todo aquel en el que la víctima y el imputado, acusado o sentenciado participan conjunta-mente de forma activa en la resolución de los asuntos derivados del hecho punible, en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participación de un facilitador. El resultado restaurativo, es el acuerdo encaminado a atender las necesidades y res-ponsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración tanto de la víctima como del infractor.

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -3. Principios fundamentales- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

En opinión de Van Ness26, tres son los principios que sientan las bases de la jus-ticia restaurativa: 1. La justicia debe trabajar para que se ayude a volver a su estado

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 22 Mokhiber, Russell y Weissman, Robert. (2002) Justicia paliativa. www.lainsignia.org23 Lerman, David. (1999) “Restoring Dignity, Effecting Justice”. En Human Rights, Vol. 26, Iss. 4; p. 20.24 ONU, comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal del 7 de enero del 2003. En este documento, se señala la utilización de programas de justicia restaurativa, el funcionamiento de los programas de justicia restaurativa y el desarrollo continuo de los programas25 Corporación Excelencia para la justicia. Nuevo código de procedimiento penal Ley 906 del 2004. Bogotá. p.18126 Op. Cit. p. 12

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 27 Claassen, R. (1996). Justice Restorative, Fundamental Principles. Gutiérrez de Piñerez, p. 328 Op. Cit. p. 14

13


original a aquellos que se han visto perjudicados. 2. Debe existir la posibilidad para que los directamente perjudicados puedan participar de lleno y de manera voluntaria en la respuesta al hecho delictivo, y 3. El papel del Estado consiste en preservar un orden público justo y la comunidad debe ayudar a construir y mantener una paz justa. Para Ron Claassen27, los principios fundamentales son: 1. El crimen es una ofensa en primer lugar, contra las relaciones humanas; en segundo lugar contra la sociedad; y por último, contra la ley. 2. El crimen es un acto perjudicial para la sociedad, pero también es una oportunidad para la comunidad y para los involucrados. 3. Busca hacer las cosas tan bien como se pueda, intentando satisfacer las necesidades de los ofendidos así como reparar los daños ocasionados. 4. Prefiere responder al cri-men lo más pronto posible, con la máxima cantidad de voluntad y cooperación y el mínimo de coerción, ya que la reparación de las relaciones y los nuevos aprendizajes requieren de procesos de voluntad y cooperación. 5. El proceso restaurativo es un asunto fundamentalmente comunitario, donde la participación involucra a todos los interesados además del ofensor y la víctima. 6. Propende por que la justicia sea un acto comunitario, solidario y responsable.

De igual manera, para Van Ness28, los valores que sustentan los programas de justicia restaurativa son:

1. Encuentro: donde se propician oportunidades con el propósito de que las vícti-mas, los delincuentes y los miembros de la comunidad, se reúnan a conversar acerca del delito y sus consecuencias. Este encuentro tiene cinco característi-cas básicas: reunión, narrativa, emoción, entendimiento y acuerdo.

2. Reparación: de ser posible la reparación del daño ocasionado debe ser realiza-da por quien lo realizó. La reparación comprende cuatro elementos: disculpa, cambio en la conducta, restitución y generosidad.

3. Reintegración: se intenta devolver a la sociedad a las víctimas y a los delincuen-tes como miembros completos de la misma, capaces de contribuir con ésta, de tal manera que se conviertan en miembros activos y productivos de su comu-nidad. La reintegración implica: a) respeto mutuo entre los miembros de la co-munidad. b) compromiso mutuo entre éstos. c) intolerancia hacia las conductas delictivas en la comunidad, sin menoscabo de su comprensión.

4. Inclusión: Se ofrece la posibilidad para que las partes interesadas participen en la resolución del conflicto ocasionado por el delito. La participación se logra mediante: a) invitando a todas las partes a participar. b) anticipando que cada una de las partes intentará satisfacer sus propios intereses y c) siendo lo sufi-cientemente flexible para abordar nuevas estrategias y caminos posibles en el análisis de la situación.

14


El Código de Procedimiento Penal Colombiano29, establece como principios gene-rales para los procesos de justicia restaurativa:

1. Consentimiento libre y voluntario de la víctima y el imputado, acusado o senten-ciado para participar en el proceso restaurativo.

2. Los acuerdos alcanzados deben ser proporcionales al daño ocasionado. 3. La participación del imputado o acusado no se utilizará como prueba de admi-

sión de culpabilidad. 4. El incumplimiento de un acuerdo no será utilizado como elemento para funda-

mentar una condena o para elevar la pena. 5. Los facilitadotes deben ser imparciales, y 6. La víctima, imputado o acusado

tiene derecho a consultar con un abogado.

La justicia restaurativa, de igual manera, ha permitido una redefinición del concep-to de víctima del proceso penal. La concepción del derecho penal retributivo, refor-zada por la mentalidad normativista, ha distanciado ostensiblemente al delincuente de la víctima y ha puesto a esta última como un simple sujeto pasivo, destinataria casual del crimen. El sistema penal ha despojado a la víctima de su carácter de suje-to del conflicto, para ser sustituido de manera simbólica abstracta por la comunidad, en que el ofendido pierde su carácter de individuo, para convertirse en multitud y perderse en aquello denominado sociedad. Por lo tanto, es necesario como lo afirma García-Pablos30, que la víctima sea-descubierta, para definir su rol con los restantes protagonistas del proceso penal, esto es, con el victimario y con el operador judicial. Redescubrir la víctima en función de la comprensión del delito, es hallarla en su di-mensión del sujeto activo al momento de la comisión del hecho punible que ha facili-tado, provocado o motivado; es encontrarla como sujeto activo no sólo en la formula-ción de la denuncia, si no dando los pormenores como testigo o informando sobre el modus operandi de ciertos delincuentes, para alertar a grupos con riesgo alto de ser victimizados; es descubrirla solidaria y sensible con otras víctimas, colaborando con la efectividad del sistema penal.

Para Antonio Beristain31 son: “Además del sujeto pasivo de la infracción todas las personas físicas o jurídicas que directamente sufren daño notable como consecuen-cia inmediata o mediata de la infracción”. Dentro del proceso judicial, se triangula la relación: víctimas-victimarios, con los operadores del poder judicial. Esta relación se debe hacer desde una concepción restaurativa del derecho penal en la que la ética, los derechos humanos y los valores consagrados constitucionalmente, entrarían a

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 29 Op.Cit. p.18130 García-Pablos, A. (1989).La resocialización de la victima: victima, sistema legal y política criminal. criminología y derecho penal al servicio de la persona. San Sebastián. Donostia. pp 195-19631 Beristain, A. (1998).Criminología y Victimología. Alternativas Re-creadoras al Delito. Ed. Leyer, Bogota, p.78

15


recrear los postulados sustantivos y procesales de la legislación penal. En esta visión del derecho, el Estado, obligado constitucionalmente a respetar la dignidad humana, no sólo le corresponde ser el interlocutor con el delincuente, sino hacer de mediador entre la víctima y el victimario y, la comunidad. Es al Estado, entidad que usualmente sustituye el conflicto de particulares, para volverlo público con la judicialización de determinado hecho, a quién le corresponde reconocer en cada uno de los actores del conflicto, seres “capaces de” acción e intervención, teniendo a ésta ultima como pre-supuesto ético-jurídico de imputación, esencial para la asignación de derechos y de-beres32. Esta noción de sujeto capaz, se abre en la dimensión temporal de la acción y del lenguaje mismo, el componente narrativo de la identidad personal o colectiva. En esta dimensión de identidad narrativa, lo que se da a los sujetos entramados en una relación de conflicto en un proceso judicial, la ocasión de distinguir la identidad del “sí mismo” de la identidad de las cosas, para comprenderse así mismo, sin perderse en determinada estructura, en un proceso penal, por ejemplo. Reconstruir al sujeto capaz, implica en primer lugar, comprenderle, despojado de prejuicios, de miedos, de odios, gracias a la asunción de su sí-mismo, a través de la identidad narrativa que lo pone en interacción con el “otro”; y en segundo lugar, una vez situado en una historia, adscribirle predicados éticos o morales, que unas veces incorporan una idea de bien, y que otras veces adquieren la idea de obligación. Cuando la sociedad a través de sus mediaciones institucionales estatales o particulares, pero particularmente dentro de un proceso penal, momento en que deberían encontrarse cara-acara víctima y vic-timario, les da la ocasión de narrar sus historias para que las asuman reflexivamente, está reconociéndolos como sujetos capaces de estimar la conducta de otros más allá de una visión normativa, esto es, desde una dimensión ética, que en ultimas es la que caracteriza al ser humano como sujeto de imputación ético-jurídica. En la relación triádica: yo /tú /tercero, el tercero es la justicia, ante la que el yo y el tú, se encuentran frente a frente, en lo que Hannah Arendt, denominó “espacio público de aparición” donde el “yo” y el “tú” son irreductibles, aunque siempre estarán en interacción.

Para la victimología, la respuesta al delito ha de ser la de reconstruir sujetos, en la que el propio Estado le conceda a las víctimas y a los victimarios, la oportunidad de “curarse” en el ámbito de aplicación de un derecho penal restaurativo, que les permita narrar sus historias y transformarse, como dice Beristain, en “ciudadanos partenarios” en el que hay posibilidad de conciliación, reparación, reconciliación y de ponerse en el camino de la auto-comprensión del “ser con otros” para “curarse de” y reconocerse “deudor” en el sentido de “tener una cuenta pendiente”. La justicia restaurativa pretende entonces, desarrollar programas que habiliten a la víctima, al infractor y a los miembros afectados de la comunidad, para que de manera conjunta logren un acuerdo y permitan dar una respuesta al crimen. Ellos son el centro de justi-- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 32 Ricoeur, P. (1999). ¿Quién es el sujeto de derecho? En: Lo Justo. Colleción Espirit, Caparrós Editores, Ma-drid.

16


cia penal y por lo tanto, aspecto fundamental para alcanzar el resultado esperado. Es por esto, que la Confraternidad Carcelaria define a la justicia restaurativa como: “Un proceso donde las partes con riesgo en un delito especifico, resuelve colectivamente, el como tratar las consecuencias del delito y sus implicaciones para el futuro”.

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -4. Modalidades de justicia restaurativa- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Las reuniones entre víctimas, infractores y miembros de la comunidad afectada, se han dado de manera distinta en las diferentes partes del mundo, dependiendo para su aplicación de las particularidades culturales propias de cada lugar. El procedimien-to requiere para su aplicación que el infractor admita la responsabilidad del delito. Es así, que existen diversas formas de llevar a cabo este proceso, los más utilizados38

son:

4.1. Mediación de víctima e infractor.

El primer programa de reconciliación entre víctima y ofensor, comenzó con un experimento en Kitchener Ontario, a principios de 1970. Este experimento evolucionó, convirtiéndose en un programa organizado para la reconciliación financiado con las donaciones de la iglesia y subsidios del gobierno, y con el apoyo de diversos grupos comunitarios. Después de varias iniciativas cana-dienses, se lanzó el primer programa en los Estados Unidos en Elkhart, In-diana, en 1978. Desde ese momento, los programas se han diseminado por todo el país y Europa. Se estima que sólo en Estados Unidos hay alrededor de 400 programas, y que las cifras son similares en Europa. La implementa-ción de estos programas dio origen a la utilización del término justicia restau-rativa, para describir sus elementos individualmente y al considerar unos en relación con los otros programas de justicia tradicional. Este proceso permite a la víctima interesada, reunirse con el infractor en un escenario seguro y mediante la asistencia de un mediador entrenado. Los objetivos de la media-ción incluyen: Permitir a la víctima reunirse con el infractor sobre la base de su propia voluntad, animando al infractor a comprender el impacto producido

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 33 Ídem34 Beristain, A. (1998). Criminología y Victimología.op cit., p. 9935 Beristain, A. (1996). Criminología, Victimología y Cárceles. Tomo I. Pontificia Universidad Javeriana. Facultada de Ciencias Jurídicas. Bogotá, p.35236 Heidegger, M. (1995). El Ser y El Tiempo. Fondo de cultura Económica. Bogotá37 Confraternidad Carcelaria Internacional. (2001).Trabajo resumen sobre justicia restauradora. Documento toma-do de la Internet.38 Ibíd. p.2

17


por el crimen y contemplar la responsabilidad del daño ocasionado. De igual manera, proporcionar a la víctima y al infractor la oportunidad de desarrollar un plan para restaurar el daño. Posibilita la comprensión en la que los partici-pantes sienten que ellos están participando del acto de hacer justicia, desde ellos, y no desde lo formal abstracto de la justicia retributiva.

4.2. Conferencia de Familia o Grupo de restauración.

Los orígenes de este proceso se encuentran en las reuniones Whanan de los Maories, aborígenes de Nueva Zelanda. Los Maories las utilizaban para abordar problemas de sus miembros más jóvenes. Las reuniones de res-tauración comunitarias, surgieron en 1989 con la aprobación de la ley sobre Niños, Jóvenes y sus Familias en Nueva Zelanda. La ley estableció que en lugar de procesarlos a través de Tribunales, con la ayuda de la policía y los servicios para la protección de los niños, la ley otorgó el mayor poder de toma de decisiones a la familia del joven delincuente, a fin de que ésta decidiera, con el aporte de la víctima y otros grupos de apoyo de la comunidad, la san-ción apropiada para el menor. Este proceso reúne a la víctima, al infractor, a la familia, y a los amigos y partidarios importantes de ambas partes, para decidir de qué manera se van a reparar las consecuencias del delito. Los ob-jetivos de la conferencia pretenden: Permitir a la víctima una oportunidad de estar directamente involucrada en la discusión sobre la respuesta al delito, intentando crear conciencia en el infractor sobre el impacto de la conducta y proporcionándole la oportunidad de tomar responsabilidad por ello, compro-metiendo el sistema de apoyo del infractor para hacer enmiendas y cambiar su comportamiento futuro. También pretende, permitir al infractor y a la vícti-ma reunirse con el apoyo clave de la comunidad. Permite crear conciencia y compromiso social sobre la dimensión comunitaria, no sólo de la realización del delito sino de su reparación.

4.3. Tratado de paz o círculo de sentencia.

Los círculos se observan en las culturas nativas de Estados Unidos y Ca-nadá, y son empleados en diversas finalidades. Su aplicación en el sistema penal se comenzó a realizar durante los años 80, dado que los pueblos de las primeras naciones de Yukón y funcionarios judiciales locales intentaron desarrollar mayores vínculos entre la comunidad y el sistema de justicia for-mal. En 1991, el juez Barry Stuart del Tribunal Territorial de Yukón introdujo el círculo de sentencia, como una manera de compartir con la comunidad el

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 39 Op. Cit. p.1

18


proceso mediante el cual se imparte justicia40. Es un procedimiento diseñado para desarrollar consenso en los miembros de la comunidad, víctimas, defen-sores de víctimas, infractores, jueces, fiscales, consejo de defensa, policía y trabajadores de la corte, sobre un plan de sentencia apropiada que resuelva adecuadamente las inquietudes de todas las partes interesadas. Los objeti-vos de los círculos de sentencia son: Promover la sanación de todas las par-tes afectadas, dando oportunidad al infractor para rectificar. Así mismo, brin-dando a las víctimas, infractores, miembros de las familias y comunidades, una voz y una responsabilidad compartida para hallar soluciones creativas y constructivas, coconstruyendo un sentido de comunidad alrededor de los valores culturales de ésta. Cada uno de los anteriores procesos pretenden lo-grar un acuerdo, sobre la manera como el infractor reparará el daño causado por el delito. Las sanciones más comunes como respuesta restauradora del delito son: restitución (pago de una suma de dinero) y servicio a la comuni-dad (trabajo realizado por el infractor para beneficio de la comunidad).

En el campo penal41, la mediación está dando lugar a una separación paulati-na del binomio tradicional delincuente-Estado, para dar paso a otros paradig-mas, en los que la presencia del Estado se va desdibujando; así, surgen y se consolidan binomios tales como: los de delincuente/sociedad, víctima/socie-dad o, incluso, delincuente/víctima. La mediación en el campo penal puede tener lugar, tanto en una fase anterior, al inicio del procedimiento penal, como a lo largo de éste, sí bien su realización generalmente se lleva a cabo por instancias ajenas a la institución judicial. Para G. Picca42, la mediación puede realizarse, en primer lugar en la fase policial. Como se lleva a cabo en Fran-cia, que desde 1982 está comprometida con una política activa de ayuda a las víctimas, mediante la cual el sistema jurídico francés permite a la víctima jugar un papel activo en el marco procesal penal gracias a la posibilidad que tiene de constituirse en parte civil. En esta fase, es la propia policía la que actúa como mediadora en pequeños conflictos penales en los que intervie-ne, como los surgidos entre vecinos, familiares, etc. La policía escucha a las partes e incluso las convoca para reuniones sucesivas a fin de propiciar entre ellas un acuerdo pacificador. Se trata de una práctica que tiene su com-plemento en un libro-registro, donde la policía anota en forma detallada los asuntos en los que interviene y que no son enviados a los órganos judiciales. Tal registro está a disposición del fiscal que tiene la posibilidad, al menos teó-rica, de conocer estos asuntos y las actividades que sobre ello ha realizado

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 40 Op. Cit. p. 441 Ibíd. p. 8042 Picca. G. (1997). Ayuda a las víctimas: Mediación penal. Eguzquilore, (1997). Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, n.º 11, Diciembre. San Sebastián. pp. 75-78

19


la policía. Existe, por lo tanto, una complicidad entre las fiscalías y la policía y es ahí donde ésta encuentra su legitimidad para desarrollar prácticas de índole mediadora. De ésta forma, se despliegan los positivos efectos de una pacificación del conflicto en su origen, sin que el mismo haya alcanzado tras-cendencia judicial.

En la fase prejudicial o preprocesal, en el caso colombiano, la mediación se puede llevar a cabo, dando lugar a una auténtica vía alternativa al proceso penal43, ya que permite la aplicación del principio de oportunidad en el ejerci-cio de la acción penal. Otro estadio en el que se puede practicar la mediación entre víctima e infractor, es precisamente, durante el transcurso del proce-dimiento judicial (generalmente de forma externa al mismo, pero bajo con-trol judicial); incluso puede llevarse a cabo la mediación después del juicio y antes de dictar sentencia. Esta puede influir en la suspensión del fallo, en la atenuación de la pena a imponer, en la sustitución de una pena por otra me-nos aflictiva, o incluso puede dar lugar a la aplicación de una condena condi-cional. En la fase de ejecución de la sentencia, la mediación puede utilizarse como tratamiento terapéutico orientado a la resocialización del delincuente. Por lo general, consiste en una mediación en la que los condenados no se ven enfrentados necesariamente con su propia víctima, sino con otra u otras. Es la denominada mediación vicaria, relativamente fácil de llevar a cabo y con positivos efectos. Es relativamente útil para aquellos casos en los que las partes no desean encontrarse con sus auténticas contrapartes. También en la fase de ejecución de sentencia la mediación llevada a cabo con éxito entre víctima y autor, puede dar lugar a la obtención de beneficios peniten-ciarios e incluso a una suspensión de la ejecución de la pena que quede por cumplir, sí bien en éste último caso la liberación anticipada puede ir unida al cumplimiento de ciertas obligaciones, entre otras, la reparación de los daños causados a la víctima44.

De igual manera, la justicia restaurativa se ha venido aplicando en el campo de la justicia de menores. En el caso particular de los Estados Unidos, desde 1997, cuando la oficina para víctimas del crimen reformo la corte juvenil, con el fin de adoptar un sistema de justicia que aplicara los principios de justicia restaurativa, que respondiera de manera prioritaria a las necesidades de las víctimas, mediante el involucramiento de los interesados en el hecho; es de-cir, la víctima, el ofensor y la comunidad45, la Office of Juvenile Justice and Delinquency Prevention, se ha encargado de diseñar programas dirigidos a

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 43 Ibíd. p. 8144 Ibíd. p. 8145 Bazemore, G. y Day, S. (1996) Restoring the balance in the Response to Youth Crime: Juvenile Justice 3:1:3-14

20


los delincuentes juveniles con el ánimo de propiciar la reparación a las víc-timas, así como la readaptación social de los jóvenes46. En Nueva Zelanda desde 1989, se ha adoptado una ley para los niños, los jóvenes y sus familias con el fin de dar a las víctimas, a los contraventores y a las colectividades au-tóctonas, la oportunidad de poder reparar el perjuicio causado y de encontrar colectivamente las soluciones47.

Como se ha venido señalando a través de lo acá planteado, la justicia restau-rativa es un intento más humano, diría que más enfocado hacía la aplicación de uno de los principios más necesitados por la sociedad actual, como es la consecución material de la dignidad humana. La justicia se ha perdido en el entramado propio de sus disertaciones y procedimientos, perdiendo el rumbo y olvidando al ser concreto de carne y hueso, corpóreo y viviente, que recla-ma de la justicia el reconocimiento de su dimensión humana por el conflicto acaecido. La no tan nueva postura, reclama la inclusión y no la exclusión en la racionalidad formal abstracta, de lo hasta ahora imperante. Reclama el reconocimiento del “otro” como sujeto de derechos y pleno participante de las decisiones en las que él es perjudicado y no contemplado. No debemos olvidar, que la víctima tiene la autoridad que emana de su sufrimiento y sólo desde ahí, es que debe emerger la justicia, como un acto material y posible, no como un acto jurídico alejado de su sufrimiento. Una comunidad que par-ticipa del acto material de “hacer justicia” es una comunidad más próxima en la defensa del derecho a vivir con la posibilidad de desarrollar, procrear y mantener la vida con dignidad y sentido de su existencia. Para concluir me permito recordar lo afirmado por J. Sanpedro48: “Sí no queremos fracasar en los intentos por alcanzar la paz, es necesario recuperar la voz de las vícti-mas, de aquellos por quienes nuestros dirigentes no se movilizan, de las viu-das, de los huérfanos, de los desplazados, de todos aquellos que son blanco permanente de los ataques terroristas”.

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 45 Bazemore, G. y Day, S. (1996) Restoring the balance in the Response to Youth Crime: Juvenile Justice 3:1:3-1446 OJJDP (2002) Juvenile Justice Bulletin. Diciembre. www.ojjdp.ncjrs.org47 Morris, A. y Maxwell. G. (1993) Juvenile Justice in New Zeland: A New Paradigm. Australian and New Zeland 48 Jornal of Criminology, Mars 16: 72-90 Sanpedro, J. (2003). La Humanización del Proceso Penal, Bogotá, Legis. p.17

21


- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Material complementario- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

• LA JUSTICIA DE LA VENGANZA A LA COMPENSACIÓN. AUTOR: Fernando Díaz Colorado. 2001

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• EL DESAFÌO DEL TERRORISMO. AUTOR: Fernando Díaz Colorado. 2004

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Bibliografía- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

• BAZEMORE, G. y DAY, S. Restoring the balance in the response to youth crime: juvenile justice 3:1:3-14. 1996

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• BERISTAIN, A. Criminología y victimología, Ed. Leyer. Bogotá. 1998.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• BERISTAIN, A. Criminología y victimología, Alternativas re-creadoras al delito, p.

78. Ed. Leyer. Bogota, 1998- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• BRIGHT, C. Restitución. Prisión Fellowship International. Confraternidad carcelaria

internacional. 1997- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• CONFRATERNIDAD CARCELARIA INTERNACIONAL. Trabajo resumen sobre

justicia restauradora. Díaz, C. F. De la venganza a la compensación. Messuti, A. y Sanpedro, A. (2001). La administración de justicia, en los albores del tercer mile-nio. Universidad. Buenos Aires. 2001

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• C. P., ley 906 del 2004. Bogotá. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• GARCÍA, P. A. Introducción a la criminología. Tirant lo Blanch. Valencia. 1994- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• GARCÍA-PABLOS, A. La resocialización de la víctima: víctima, sistema legal y po-

lítico criminal. Ccriminología y derecho penal al servicio de la persona. Donostia. San Sebastián. 1989

• GUTIÉRREZ DE PIÑÉREZ, C. y MUÑOZ, S. Aportes de la justicia restaurativa a la reparación de las víctimas de desaparición forzada. Universidad Santo Tomás. Tesis de grado. 2004

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

22


• HEIDEGGER, M. El ser y el tiempo. Fondo de Cultura Económica. Bogotá Lerman, David. 1999. Restoring dignity, effecting justice. Human Rights, vol. 26, iss. 4, p. 20. 1995

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• JOURNAL OF CRIMINOLOGY, AUSTRALIAN AND NEW ZELAND. 1993 LER-

MAN, David. Restoring dignity, effecting justice. Human rights. Vol. 26. 1999- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• McCOLD, P. y WATCHEL, T. En busca de un paradigma: una teoría sobre justicia

restaurativa. EForum, publicación de Internacional Institute for Restaurative Prac-tice.

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• NACIONES UNIDAS: Consejo Económico y Social. Comisión de Prevención del

Delito, Período 11 de sesiones, Viena, 16 al 23 de abril del 2002- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• OJJDP Juvenile Justice Bulletin. Diciembre del 2002 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• ONU, Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal del 7 de enero del 2003- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• PICCA, G. Ayuda a las víctimas: mediación penal. Revista Eguzquilore. Cuaderno

del Instituto Vasco de Criminología, n.º 11. San Sebastián. Diciembre de 1997- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• RICOEUR, P. ¿Quién es el sujeto de derecho? Lo justo. Colleción Espirit, Caparrós

Editores. Madrid. 1999- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• SANPEDRO, J. La humanización del proceso penal. Ed. Legis. Bogotá. 2003- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• UPRIMNY, R. Saffon. M. P. Bulletin IDRC. On line. Julio 6 del 2005- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• VAN NESS, D. ¿Qué es la justicia restaurativa? Confraternidad carcelaria interna-

cional. Documento resumen sobre justicia restaurativa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• WALLER, I. Víctimas del crimen: haciendo justicia para su apoyo y protección.

Universidad de Ottawa. 2005- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• YOUNG, M. Victimology and Victim assistance: reflections on the Path towards the

Twenty-First Century.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• http://www.restorativejustice.org- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• http://www.cacatholic.org

23


- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• http://www.lainsignia.org- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• http://www.world-society-victimology.de- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -• http://: www.ojjdp.ncjrs.org

TIPOS Y GRADOS DE PRÁCTICAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA

JUSTICIARESTAURATIVAcírculosde paz

conferenciaspara gruposfamiliares

reunionesrestaurativos

restitución delas víctimas

mediación entrevíctimas y

delincuentes

disciplina positiva

comunidadesterapéuticas

reuniones derestauración

sin las víctimas

círculos de apoyopara víctimas

servicios paralas víctimas

resarcimientopor el delito

servicios para lasfamilias de losdelincuentes

asistencia socialpara familias

servicios comunitariosrelacionados

algunas juntas dereparación

capacitaciónpara víctimas

sobre sensibilidad

algunospaneles de ayuda

para jóvenes

Reparación deldaño a las víctimas

Acuerdo decomunidades de apoyo

Responsabilidaddel delincuente

completamenterestaurativo

mayormenterestaurativo

parcialmenterestaurativo

24


- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Representación Gráfica- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

(McCold 2000; McCold & Wachtel, 2002).

Documents

)HUQDQGR'tD]&RORUDGR $XWRU 25Ì*(1(6