· Indice General Prólogo Palabras del autor ................................................................................................... XIX Capítulo I Constitución y

La Jurisdiccin Constitucional

Control de constitucionalidad y convencionalidad

Jorge Alejandro Amaya

Adaptado al Paraguay por Pablo Villalba Berni y Robert Marcial Gonzlez

Prlogo de Daniel Mendonca Bonnet

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ISBN: 978-99953-63-51-2

Registro Nacional de la Propiedad Intelectual N 01.2023.03

Limitar el poder poltico quiere decir limitar a los detentadores del poder; estos es el ncleo de lo que en la historia antigua y moderna aparece como el constitucionalismo

Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin

En mi pas, la justicia es como la serpiente: nunca muerde las botas y siempre los pies descalzos

Arnulfo Romero

Dedicatoria

A mis discpulos, colegas y amigos de la hermana Repblica del Paraguay.

Indice General

Prlogo

Palabras del autor ................................................................................................... XIX

Captulo IConstitucin y democracia

1. Introduccin ........................................................................................................... 1

2. Reflexiones en torno a constitucin ..................................................................... 2

3. Reflexiones en torno a democracia ....................................................................... 4

4. El fundamento de la democracia: la igualdad y la Libertad ................................ 4

5. El funcionamiento de la democracia .................................................................... 5

6. Tipos y modelos de democracia ............................................................................ 6

7. Una democracia no constitucional? .................................................................. 12

8. La regla de la mayora en la democracia ............................................................. 13

9. Mayoras y minoras en la democracia. Las Reglas de minora ........................ 15

Captulo IIOrigen y fundamentos

1. Primeros conceptos importantes para la comprensin del origen; los fundamentos y los modelos de control de constitucionalidad .................. 21

2. La ideologa Liberal. Sus postulados bsicos ..................................................... 24

3. La ideologa Socialista. Sus postulados bsicos ................................................. 26

4. La ideologa del Estado Social de Derecho. Sus postulados bsicos ................ 28

5. La Teora del control y la divisin del poder. Sus postulados bsicos .............. 30

6. La visin Europea de la divisin de Poderes ...................................................... 32

IndIce GeneralX

7. La visin Norteamericana de la divisin de Poderes ......................................... 33

8. Otras visiones de la divisin de Poderes ............................................................. 36

9. El modelo dualista ................................................................................................ 36

10. El modelo pluralista ........................................................................................... 37

11. El modelo de Bruce Ackerman .......................................................................... 38

12. Mapas conceptuales en torno a la divisin de Poderes ................................... 40

13. Otros conceptos para la comprensin del control de Constitucionalidad .... 43

14. El principio de la supremaca constitucional ................................................... 43

15. Las tradiciones jurdicas del mundo contemporneo y su filosofa............... 44

16. Origen conceptual del control de constitucionalidad ..................................... 46

17. Capital social, seguridad jurdica y control de constitucionalidad ................ 47

Captulo IIINacimiento del control judicial de constitucionalidad:

Marbury v. Madison"

1. Los antecedentes histricos del control judicial de constitucionalidad .......... 51

2. La independencia norteamericana y sus momentos crticos ........................... 51

3. Los antecedentes jurdicos del control judicial de constitucionalidad ........... 53

4. El caso Bonham .................................................................................................... 54

5. El modelo jurdico de las colonias norteamericanas ......................................... 55

6. Una Constitucin escrita y suprema ................................................................... 56

7. La Convencin Constituyente de Filadelfia ....................................................... 58

8. Los antecedentes ideolgicos y polticos del control judicial de constitucionalidad .......................................................................................... 59

9. El Federalista ......................................................................................................... 59

10. La Divisin de Poderes ....................................................................................... 60

11. El arribo de Marbury v. Madison ....................................................................... 63

12. La tesis anti-mayoritaria .................................................................................... 68

13. Conclusiones contradictoras de la clebre sentencia ..................................... 71

Captulo IV Modelos y sistemas

1. Introduccin ......................................................................................................... 73

IndIce General XI

2. Modelos de control de constitucionalidad ......................................................... 74

3. El Modelo Norteamericano: Una Constitucin escrita como Ley Fundamental ................................................................................................ 74

4. Caractersticas del modelo. Las reglas de Marshall; de Cooley; y de Brandeis ....................................................................................................... 75

5. Mapa conceptual de las caractersticas del modelo .......................................... 78

6. La doctrina del precedente obligatorio o stare decisis ...................................... 79

7. Ventajas y desventajas del precedente obligatorio ............................................ 81

8. El Modelo Poltico o francs. Caractersticas ..................................................... 82

9. El Consejo Constitucional de la Quinta Repblica. Naturaleza y evolucin ...... 84

10. La reforma Constitucional del ao 2008 ........................................................... 86

11. Mapa conceptual de las caractersticas del modelo ........................................ 87

12. El Modelo Kelseniano o Europeo-Continental ................................................ 87

13. Chequoslovaquia. Primer ejemplo del Modelo europeo .............................. 88

14. La Constitucin Austraca de 1920 .................................................................... 88

15. Kelsen y la teora del legislador negativo .......................................................... 90

16. La polmica Kelsen-Schmitt .............................................................................. 95

17. Mapa conceptual de las caractersticas del modelo ........................................ 96

18. La identidad sobrevenida .................................................................................. 97

19. Sistemas Latinoamericanos de control de constitucionalidad....................... 99

20. Introduccin ....................................................................................................... 99

21. El sistema dual o paralelo: El peruano ........................................................... 99

22. Sistemas Latinoamericanos mixtos ................................................................ 103

23. La doctrina del precedente constitucional en Latinoamrica.Una propuesta institucional para el sistema argentino ................................ 107

24. Mapas conceptuales de los sistemas Latinoamericanos............................... 115

Captulo VEl Sistema Federal Argentino: Sistema puro?

El control de constitucionalidad en la Repblica Argentina

1. El sistema Federal Argentino: Sistema puro? .................................................. 119

2. El sistema Federal Argentino y las reformas introducidas al funcionamiento de su Mximo Tribunal .......................................................... 123

3. El writ of certiorari .......................................................................................... 123

4. Antecedentes del certiorari ............................................................................. 124

5. El objetivo de la institucin ............................................................................... 125

IndIce GeneralXII

6. Algunas cuestiones sobre el artculo 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin ................................................................................... 126

7. El Per Saltun. Concepto, antecedentes y derecho comparado ..................... 129

8. El nacimiento del Per Saltum an Argentina ................................................... 132

9. Su regulacin actual ........................................................................................... 134

10. La Acordada N 4/2007 de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ......... 138

11. Los sistemas provinciales Argentinos: Sistemas mixtos? ............................. 139

Captulo VIEl control de convencionalidad en la Repblica Argentina.

El dilogo interjurisdiccional

1. Introduccin ....................................................................................................... 149

2. El principio de supremaca constitucional y sus cambios. Incorporacin de la Repblica Argentina al sistema interamericano. El reconocimiento de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ...................................................................... 151

3. La interrelacin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin con la jurisprudencia de Tribunales extranjeros ............................ 154

4. El monlogo referencial con la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el ejercicio del control de constitucionalidad ............................... 155

5. El dilogo inter-jurisdiccional con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Sus distintas intensidades

6. La cuestin de la obligatoriedad de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ................................................................. 157

7. La obligatoriedad para todos los poderes pblicos de los Estados: efecto erga omnes.......................................................................................................... 162

8. El control de convencionalidad ......................................................................... 170

Captulo VIIEl control de constitucionalidad en la Repblica del Paraguay

1. Introduccin ....................................................................................................... 177

2. El principio de supremaca constitucional ...................................................... 180

3. Distincin entre garantas y derechos .............................................................. 182

4. El sistema adoptado por el Paraguay. Caractersticas ..................................... 183

4.1. Efectos de las decisiones .............................................................................. 185

IndIce General XIII

4.2. Las vas previstas en el orden jurdico paraguayo para activar el mecanismo del control de constitucionalidad ...................................... 186

4.2.1. El control de constitucionalidad por va de accin ........................... 187

4.2.2. Actos normativos de autoridad pblica que pueden ser objeto del control de constitucionalidad por va de accin ......................... 187

4.2.3. Legitimacin activa .............................................................................. 188

4.2.4. Competencia ........................................................................................ 188

4.2.5. Prescripcin .......................................................................................... 188

4.2.6. Condiciones de admisibilidad ............................................................ 189

4.2.7. Efectos que produce la presentacin de la demanda mediante la cual se solicita que la Corte Suprema de Justicia ejerza el control de constitucionalidad ............................................................. 189

4.2.8. Forma de tramitacin .......................................................................... 190

4.2.9. Alcance del fallo de la Corte Suprema de Justicia .............................. 191

4.2.10. Control de constitucionalidad sobre fallos judiciales ..................... 191

4.2.11. Condiciones para que un fallo sea declarado inconstitucional ..... 191

4.2.12. Formalidades para la admisin de la demanda, contenido y plazo para solicitar que un fallo sea sometido al control de constitucionalidad ............................................................................. 192

4.2.13. Sustanciacin de la demanda de inconstitucionalidad .................. 193

4.2.14. Efectos de la presentacin de la demanda de inconstitucionalidad .......................................................................... 193

4.2.15. Fallo de la Corte Suprema de Justicia ............................................... 193

4.3. El control de constitucionalidad por va de excepcin. Finalidad. Etapas del proceso en las que puede articularse la excepcin ................ 194

4.3.1. Efecto y sustanciacin ......................................................................... 195

4.3.2. Casos de allanamiento y desistimiento a la excepcin de inconstitucionalidad ........................................................................... 195

5. Control de constitucionalidad de oficio ........................................................... 200

5.1. Control de constitucionalidad de oficio vs. Deber de imparcialidad de los jueces como Garanta Constitucional .............................................. 202

5.2. Lmites de los poderes del juez: Una Garanta para el ciudadano ........... 203

6. Recapitulacin .................................................................................................... 204

Captulo VIIIEl control de convencionalidad en la Repblica del Paraguay

1. Marco introductorio ........................................................................................... 207

IndIce GeneralXIV

2. El factor supremaca de los derechos humanos............................................... 208

3. Convencin y Constitucin: Marcos contradictorios ................................... 210

4. Obligacin de los Estados de adecuarse al sistema Interamericano de Derechos Humanos ...................................................................................... 211

4.1. Obligacin de respetar derechos ................................................................. 212

4.2. Obligacin de organizar las estructuras del poder pblico ...................... 213

4.3. Otras consideraciones de relevancia .......................................................... 214

5. Control de convencionalidad ............................................................................ 216

5.1. Origen ............................................................................................................ 216

5.2. Ideas genricas ............................................................................................. 216

6. El Derecho Procesal Constitucional como el mbito donde se afincael Control de Convencionalidad .................................................................... 218

6.1. Fusin de una triloga normativa ................................................................ 218

6.2. Apuntalamiento de un necesario enfoque ideolgico .............................. 219

7. Nuevos retos que plantea el control de convencionalidad ............................. 221

7.1. Abandono de las ideas ius positivistas ....................................................... 221

7.2. Del control de constitucionalidad al control de convencionalidad ......... 222

7.3. La idea de bloque de convencionalidad ..................................................... 224

7.4. Del Neoconstitucionalismo al Neoprocesalismo ...................................... 225

8. Influencia positiva del sistema interamericano ............................................... 226

9. Formas de ejercer el control de convencionalidad .......................................... 227

9.1. Control concentrado de convencionalidad ............................................... 227

9.2. Control difuso de convencionalidad .......................................................... 228

10. Secuencia de asimilacin jurisprudencial en el sistema interamericano ... 229

11. Particularidades del control de convencionalidad ........................................ 234

11.1. Corpus iuris convencional ......................................................................... 235

11.2. No participacin en la soberana de los Estados ..................................... 237

11.3. Anticonvencionalidad ................................................................................ 239

11.4. Involucramiento de todos los poderes del Estado ................................... 240

11.5. Control de convencionalidad ex officio .................................................... 241

12. Obligatoriedad de cumplir con el control de convencionalidad .................. 242

13. Derecho comparado: Evolucin de la admisibilidad del control de convencionalidad ....................................................................................... 243

14. El control de convencionalidad en un escenario de dinamismo jurdico ... 247

14.1. Coordenadas bsicas.................................................................................. 247

14.2. Recalada en el dinamismo jurdico ........................................................... 247

IndIce General XV

14.3. Fronteras mviles ....................................................................................... 248

14.4. El control de convencionalidad como realidad dinmica ...................... 249

15. Cuestionamientos principales ........................................................................ 250

16. Recepcin del control de convencionalidad en Paraguay ............................ 251

17. Metamorfosis de paradigmas tradicionales: la educacin como llave maestra ..................................................................................................... 253

18. Hacia nuevas coordenadas .............................................................................. 255

Captulo IXTensiones del control de constitucionalidad

A) La tensin poltica: Las cuestiones polticas no justiciables

1. Introduccin ....................................................................................................... 257

2. Competencia y control de Constitucionalidad ................................................ 258

3. Los primeros casos polticos no judiciables. Cuestiones polticas y cuestiones no judiciables................................................................................ 260

4. Posiciones doctrinarias en torno a las cuestiones polticas no judiciables ................................................................................... 262

5. Posturas restrictivas ............................................................................................ 262

6. Posturas amplias ................................................................................................. 262

7. La temtica de las cuestiones polticas .......................................................... 264

8. Facultades Privativas .......................................................................................... 264

9. Forma Republicana de Gobierno ...................................................................... 264

10. Autonoma Provincial ....................................................................................... 264

11. Intervencin Federal ........................................................................................ 264

12. Enjuiciamiento de Magistrados ...................................................................... 265

13. Composicin de las Cmaras del Congreso ................................................... 265

14. Procedimiento Legislativo ............................................................................... 265

15. Estado de sitio ................................................................................................... 266

16. Reforma Constitucional ................................................................................... 266

17. Las cuestiones polticas y la poltica ............................................................ 266

18. Cuestiones electorales y de partidos polticos ............................................... 267

19. Cuestiones vinculadas con la participacin poltica ..................................... 268

20. Conclusiones ..................................................................................................... 275

IndIce GeneralXVI

B) La tensin judicial: Democracia, Poder Judicial y contra mayora

1. Introduccin ....................................................................................................... 276

2. La dificultad contra mayoritaria y sus distintas intensidades ........................ 277

3. Las cuatro dificultades bsicas .......................................................................... 277

4. La opinin de Waldron ....................................................................................... 279

5. La opinin de Elster y Ackerman ....................................................................... 281

6. La opinin de Holmes ........................................................................................ 282

7. Distintos argumentos y modalidades de la opcin judicialista ...................... 282

8. La opinin de Ely ................................................................................................ 284

9. El constitucionalismo dbil ............................................................................ 285

10. La actualidad del tema ..................................................................................... 286

11. El constitucionalismo popular. A favor Mark Tushnet y Larry Kramer ..... 286

12. El constitucionalismo popular. En contra Lawrence Tribe y Erwin Chemerinsky .................................................................................................... 288

13. Conclusin ........................................................................................................ 288

14. Diagnstico y propuesta .................................................................................. 290

C) La tensin procesal: La inconstitucionalidad de oficio

1. Introduccin ....................................................................................................... 299

2. Argumentos a favor de la declaracin de oficio del control de constitucionalidad ........................................................................................ 300

3. El principio de supremaca constitucional ...................................................... 301

4. La regla iura novit curia ...................................................................................... 303

5. El requisito de la existencia de una causa ...................................................... 304

6. El equilibrio de los poderes ............................................................................... 305

7. Presuncin de validez de los actos estatales .................................................... 306

8. El debido proceso legal ...................................................................................... 307

9. Argumentos en contra de la declaracin de oficio del control de constitucionalidad ........................................................................................ 308

10. Contradiccin; perjuicio e impugnacin........................................................ 309

11. La presuncin de legitimidad .......................................................................... 309

12. La bilateralidad del debate .............................................................................. 310

13. La divisin de poderes ...................................................................................... 310

14. La cuestin en el derecho constitucional de las provincias .......................... 311

IndIce General XVII

15. Evolucin de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina ......................................................................................... 311

16. Nuestra opinin ................................................................................................ 317

D) La tensin institucional: El rol institucional de las Cortes Supremas

1. Introduccin ....................................................................................................... 318

2. Caractersticas e identidad institucional de las Cortes Supremas de Justicia: la opcin constitucional o poder contra mayoritario .................. 321

3. Caractersticas e identidad institucional de los Tribunales Constitucionaleslas: la opcin democrtica o el rol de garante del proceso democrtico ................................................................................... 322

4. La inversin de las identidades ......................................................................... 324

5. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina. Roles y tendencias .............................................................................................. 325

6. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina en su actual composicin ....................................................................................... 329

7. Roles y tendencias. Los modelos actitudinal y actor estratgico en sus decisiones ................................................................................................ 330

8. Los roles contra mayoritario; democrtico; de custodio de la responsabilidad internacional del Estado; de equilibrio de los poderes; y la tendencia restrictiva ................................................................ 333

9. La tendencia fundacional ............................................................................... 336

10. Conclusiones ..................................................................................................... 340

E) La tensin soberana: El control de las reformas constitucionales

1. Introduccin ....................................................................................................... 342

2. El Control de una reforma constitucional. Reflexiones previas ...................... 344

3. El parmetro del valor constitucional implicado ............................................ 345

4. El rgano de control constitucional y su rol institucional .............................. 347

5. El control de la Constitucin en los Estados Unidos ....................................... 350

6. Hollingsworth v. Virginia .................................................................................... 350

7. Hawke v. Smith .................................................................................................... 351

8. Los casos de la Prohibicin Nacional ............................................................ 352

9. Dillon v. Gloss...................................................................................................... 354

10. Leser v. Garnett ................................................................................................. 355

11. United States v. Sprague ................................................................................... 356

IndIce GeneralXVIII

12. Coleman v. Miller .............................................................................................. 358

13. Goldwater Barry y otros v. Carter James E., Presidente de los Estados Unidos y otros .................................................................................... 359

14. El control de la Constitucin en Colombia .................................................... 360

15. Los primeros casos ........................................................................................... 360

16. Los casos siguientes ......................................................................................... 361

17. El control de la Constitucin en Mjico.......................................................... 362

18. Banco del Atlntico y otro v. Congreso de la Unin ....................................... 362

19. Manuel Camacho Sols v. Congreso de la Unin. Primer caso ...................... 362

20. Manuel Camacho Sols v. Congreso de la Unin. Segundo caso .................. 363

21. El control de la Constitucin en Brasil ............................................................ 364

22. El control de la Constitucin en Argentina .................................................... 366

23. El caso Soria de Guerrero .............................................................................. 366

24. El caso Gascn Cotti ...................................................................................... 367

25. El caso Ros..................................................................................................... 368

26. El caso Polino ................................................................................................. 369

27. El caso Romero Feris ..................................................................................... 374

28. El caso Fayt ..................................................................................................... 380

29. El caso Colegio de Abogados de Tucumn .................................................. 384

Captulo XSobre el Juez Constitucional y sus facultades de interpretacin

1. La interconexin de los modelos y el activismo constitucional ..................... 387

2. El rol y el perfil del juez constitucional ............................................................. 389

3. Su rol institucional.............................................................................................. 389

4. Su perfil ................................................................................................................ 389

5. Aspectos formales ............................................................................................... 389

6. Aspectos sustanciales ......................................................................................... 392

7. Del porqu de la justicia constitucional ........................................................... 392

8. La independencia, la imparcialidad y la responsabilidad ............................... 393

9. Preparacin acadmica, trayectoria profesional; y conducta personal ......... 395

10. Los alcances de la interpretacin constitucional. Facultades y lmites ....... 396

11. El dilema de la verdad constitucional y de los modelos descriptivos .......... 399

12. La interpretacin y el proceso convencional ................................................. 402

IndIce General XIX

13. Interpretacin y derechos humanos ............................................................... 403

14. Las convenciones interpretativas .................................................................... 404

15. Reglas de interpretacin constitucional ......................................................... 405

16. Postulado sobre la eficacia constitucional ..................................................... 405

17. Postulado sistmico .......................................................................................... 406

18. Postulado sobre la unidad del ordenamiento jurdico .................................. 407

19. Postulado sobre la mxima funcionalidad del rgimen poltico .................. 407

20. Postulado sobre la consolidacin de los valores constitucionales ............... 408

21. Postulado sobre la atencin de las consecuencias sociales .......................... 409

22. Postulado sobre el equilibrio entre la interpretacin subjetiva y objetiva o entre lo esttico y lo dinmico ...................................................... 409

23. Conclusiones. Vienen los jueces marchando? .............................................. 410

Captulo XIHacia una teora del control de constitucionalidad

de los derechos polticos

1. Democracia y Constitucin: un equilibrio difcil ............................................. 415

2. El sistema unitario de derechos y valores polticos en la democracia ........ 418

3. El perfil del sistema unitario y el control de constitucionalidad. Primera aproximacin hacia una teora del control de constitucionalidad de los derechos polticos en la democracia constitucional ............................ 420

4. La interpretacin de los derechos polticos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ............................ 424

5. Los estndares de proteccin de los derechos polticos edificados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ........................ 426

6. Condiciones habilitantes para el ejercicio de los derechos polticos. Las reglas sobre edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, y capacidad civil o mental ............................................................................... 428

7. La condena por juez competente en el proceso penal es una clusula cerrada? ................................................................................... 431

8. Las garantas del proceso ................................................................................... 437

9. Un tribunal independiente, imparcial y competente ...................................... 437

10. La presuncin de inocencia ............................................................................. 438

11. El principio del contradictorio ........................................................................ 438

12. El derecho a una segunda instancia jurisdiccional ....................................... 438

13. El derecho a recursos eficaces. ........................................................................ 439

IndIce GeneralXX

14. La sentencia o resolucin definitiva debe estar debidamente motivada, fundada y no ser ostensiblemente violatoria de la Convencin .................. 439

15. Reflexiones e interrogantes constitucionales y procesales constitucionales ............................................................................................... 440

Bibliografa .............................................................................................................. 445

PAlAbRAS DEl AuTOR

La presente obra La Jurisdiccin Constitucional, y otra titulada Marbury v. Madison (sobre el origen del control judicial de constitucionalidad) publicada por La Ley Paraguaya en el ao 2012, son el resultado de un conjunto de cursos de posgrado dictados en los ltimos aos en mi pas en las Facultades de Derecho de las Universidades de Buenos Aires; Nacional de Rosario; Nacional de Lomas de Zamora; y Catlica de Santiago del Estero; y, en carcter de profesor invitado en el extranjero, en las Universidades de Jan e Internacional de Andaluca (Espaa); Pontificia Catlica de Lima (Per); Latina (Panam); Catlica y Autnoma de la Re-pblica hermana del Paraguay; y por invitacin del Captulo Paraguay del Instituto Panamericano de Derecho Procesal.

En todas estas altas casas de estudio he tenido a mi cargo en distintos posgra-dos en Derecho Constitucional; Procesal Constitucional; y Procesal, la apasionante temtica del control de constitucionalidad, en sus aspectos terico y prctico. Si-multneamente, dirig y dict, por espacio de cinco aos, en las aulas de la Escuela Judicial del Consejo Nacional de la Magistratura Argentina, un curso titulado El control de constitucionalidad en la democracia representativa.

En todos los cursos descriptos, la teora del control constitucional, en el mar-co de sus orgenes, fundamentos, variantes y aplicacin, ocup y ocupa un lugar central en el inters de todos los cursantes, procedentes de diferentes regiones de Argentina y de muchos pases de Iberoamrica, y formados, muchos de ellos dog-mticamente, en los principios del sistema de control que rige en sus pases.

El clebre fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos Marbury v. Madi-son, sin lugar a dudas el caso ms famoso del constitucionalismo moderno, que se presenta pblicamente como el origen del control judicial; as como el diseo po-sitivista que Hans Kelsen planteara en su propuesta de Tribunal Constitucional y que proyectara dicha figura hoy vigente en los pases europeos y en algunas na-ciones latinoamericanas, conforman dos modelos diversos de control de constitu-cionalidad, que, como podremos apreciar a lo largo del libro, poseen hoy muchos ms puntos en comn en el ejercicio prctico del control, que los que puede dejar en evidencia para el estudioso del derecho pblico su primer abordaje terico.

JorGe aleJandro amayaXXII

Ambos modelos centrales, trascienden las razones ideolgicas, polticas e his-tricas de su creacin, para instalar la discusin jurdica y poltica entre otras cuestiones sobre la posicin que una constitucin posee frente a los principios del sistema democrtico.

Desde dicha perspectiva, tanto la sentencia de Marshall en Marbury, en su condicin fundante del control judicial; como las ideas lgicas de Hans Kelsen, como artfice principal del modelo concentrado, transitan magistralmente sobre muchas de las tensiones que an hoy enfrentan los conceptos de democracia y constitucin y su aplicacin y desarrollo en los sistemas jurdicos mundiales.

Por consiguiente, esta obra aspira a trabajar modelos de teora constitucional y de teora procesal constitucional, ya que el ejercicio del control de constitucionali-dad instala el actual debate entre mayora (poder pblico) y minora (derechos in-dividuales); y el no menos presente en torno al reconocimiento de la constitucin como ley suprema.

Bajo esta ptica de pensamiento, el libro se edifica en torno a distintas tensiones antiguas y modernas entre los conceptos, principios y consecuencias que el en-frentamiento complementario entre democracia y constitucin, deja en permanente evidencia a travs del ejercicio del control de constitucionalidad y convencionalidad.

La tensin central no siempre advertida que existe entre democracia y cons-titucin; y el rol que el control juega en su difcil equilibrio, ocupa, junto con el origen y los fundamentos del control de constitucionalidad, sus distintos modelos, y los diversos sistemas adoptados por los pases que han combinado uno o ms modelos, los cuatro primeros captulos del libro.

En el captulo III nos hemos dedicado a explicar el nacimiento del modelo ju-dicial difuso que en su forma originaria rige en exclusividad en Argentina (fuera de los Estados Unidos) es decir a revisar los antecedentes histricos, ideolgicos, polticos y hasta personales, que circundaron Marbury v. Madison.

El captulo V ha sido dedicado a explicar con profundidad las caractersticas, particularidades y funcionamiento del sistema de control de constitucionalidad argentino; y el captulo VI a explicar el arribo del llamado control de convencio-nalidad en el sistema constitucional argentino, a partir del cambio de supremaca constitucional acaecido con la reforma constitucional de 1994 que incorpor a los tratados de derechos humanos con igual jerarqua que la Constitucin, confor-mando el llamado bloque de constitucionalidad federal e incorporando a los r-ganos del Pacto de San Jos de Costa Rica (Corte y Comisin Interamericana) y a sus decisiones dentro del derecho interno nacional.

Paralelamente, los captulos VII y VIII, redactados por Robert Marcial Gonzlez y Pablo Villalba Berni, hacen lo propio con el sistema constitucional de la Rep-

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blica del Paraguay, ilustrando en detalle sobre el funcionamiento del control de constitucionalidad y convencionalidad en el marco del sistema Paraguayo.

El captulo IX se avoca, por un lado, a examinar las tensiones particulares entre democracia y constitucin, que pone a luz el ejercicio del control de constitucio-nalidad: las siempre presentes cuestiones polticas, que hemos denominado la tensin poltica; la llamada doctrina contramayoritaria, que se identifica como tensin judicial; la inconstitucionalidad de oficio, que llamamos tensin pro-cesal; el difcil rol institucional de las Cortes Supremas, a la que referimos como tensin institucional y, finalmente, la definida como tensin soberana que bu-cea alrededor del control de constitucionalidad de las reformas constitucionales.

El captulo X es dedicado al perfil del juez constitucional y a sus facultades y lmites de interpretacin; y en el captulo XI de la obra esbozamos aportes hacia una teora unitaria sobre el control de constitucionalidad de los derechos polticos en la democracia constitucional y sobre la interpretacin que de los mismos ha efectuado la Corte Interamericana de Derechos Humanos a travs de su jurispru-dencia.

El presente libro ha sido edificado sobre mi obra de Control de Constitucio-nalidad que publicara en el ao 2012 editorial Astrea y que obtuviera el Premio Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires por el bienio 2012/2013; complementado; actualizado y adaptado al sistema constitucional Pa-raguayo por dos juristas de dicho pas especialistas en derecho Procesal y Procesal Constitucional: Pablo Villalba Berni, Presidente de la Asociacin Paraguaya de Derecho Procesal Constitucional; y Robert Marcial Gonzlez, Presidente del Cap-tulo Paraguayo del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. A ambos mi agra-decimiento por haberme distinguido al acompaarme en esta obra.

Una especial mencin y un lugar destacado le caben al prlogo del Dr. Daniel Mendonca Bonnet, eximio jurista Paraguayo. Su predisposicin y su esfuerzo, con-siderando que hemos trabajado esta obra en tiempo rcord, demuestran que a sus dotes intelectuales de vala indiscutida, se agregan la solidaridad acadmica.

Tambin quiero agradecer con especial nfasis a las nveles Asociaciones Para-guaya y Argentina de Derecho Procesal Constitucional por su auspicio al contenido de la presente obra. Su tarea permanente en la difusin y enseanza del Derecho Procesal Constitucional, constituye una contribucin invalorable a los principios ms leales de la Democracia y la Repblica.

Por ltimo, mi reconocimiento a La Ley Paraguaya y a sus autoridades, por la enorme y eficiente tarea de promocin del derecho que realizan a travs de los libros que editan, y de los cursos formativos que organizan.

Jorge Alejandro Amaya

CAPITulO I

CONSTITuCION Y DEMOCRACIA

1. IntroduccIn. La expresin democracia constitu cional, modelo al que aspi-ran la mayora de los pases occi dentales y cuya terminologa ha sido acuada por autores de la talla de ronald dworkIn o luIgI FerrajolI, designa un sis tema jurdicopoltico completo y complejo que conjuga dos elementos: una forma de Estado (el Estado constitucional de derecho) y una forma de gobierno (la forma de gobier no democrtica).

El debate entre los defensores de la superioridad de la Constitucin sobre cual-quier Poder y los adherentes a la su premaca del poder democrtico de la mayora, transita ms de doscientos aos y an no ha sido resuelto de manera pa cfica. Bue-nos y slidos argumentos se esbozan de cada lado.

Anticipamos nuestro punto de vista de que el peligro ms grave siempre provie-ne de los defensores radicales del poder mayoritario, sin desconocer ciertamen-te que el blin daje de todo derecho frente a las decisiones mayoritarias li mita, en la prctica, el ejercicio del autogobierno.

A partir del anlisis reconstructivo que proponemos en este captulo, sobre los conceptos antagnicos y comple mentarios de democracia y constitucin, derivare-mos las im plicancias de la integracin de dichos sistemas en un solo modelo, para identificar los problemas que genera esta inte gracin.

Cuando analicemos las tensiones bsicas entre demo cracia y constitucin que el ejercicio del control constitucional deja al descubierto (la tensin poltica, la judicial, la procesal, la institucional y la soberana ver 28 a 61), veremos que los problemas que emergen de la integra cin de los dos elementos del siste-ma jurdico poltico al que nos referimos (la democracia constitucional) fueron ad vertidos y planteados con claridad meridiana en los antece dentes histricos e ideolgicos de los modelos de control de constitucionalidad que abordamos en este trabajo (el judi cial o estadounidense, el poltico o francs y el continental o kelseniano ver 17 a 27).

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Asimismo, el riesgo mayoritario y su relacin con los derechos polticos como derechos fundamentales condicio nantes del modelo de gobierno democrtico, constituyen un trampoln para delinear una propuesta unitaria sobre el con trol de constitucionalidad de los derechos polticos en la democracia constitucional. Con este aporte que en fran queza est pensado a partir de los resultados de sistemas polticos caracterizados por el predominio de movimientos hegemnicos finali-zamos la obra.

2. reFlexIones en torno a la constItucIn. Una defi nicin, seguramente aceptada por buena parte de la doctri na, en torno a lo que entendemos por constitucin, nos acer ca a una norma primaria que instituye la estructura de una colectividad pol-tica, de conformidad con dos requisitos esenciales: una declaracin de derechos y una organizacin de los rganos pblicos inspirada en una interpretacin de la divisin o separacin de poderes.

El uso del trmino en este significado especfico se apo ya en la razn histrica de las constituciones escritas, que nacen con las declaraciones de los derechos y terminan por incluirlos en su interior.

Por qu el Estado constitucional es aquel que reconoce derechos fundamen-tales o humanos (en nuestra terminolo ga) y al mismo tiempo divide el poder po-ltico?

La conexin entre ambos elementos se ilustra a partir de la idea de que los de-rechos individuales son los lmites principales del poder poltico, tanto en sentido negativo como positivo; es decir, tanto en el sentido de que no pue den adoptarse decisiones que lesionen esos derechos, como que el poder pblico est obligado a asegurar su disfrute por parte de los individuos.

La divisin de los poderes fue concebida como un re medio preventivo para controlar el abuso del poder y, por consiguiente, para proteger los derechos indi-viduales.

En la nocin de abuso de poder poltico se implican distintas dimensiones, dado que el poder comete abusos cuando excede los lmites que le han sido pres-criptos; cuan do realiza actos no autorizados; cuando se impone arbitra riamente a la voluntad de los administrados, y cuando ac ta por inters propio o privado y no por inters pblico.

La creacin constitucional de la divisin o separacin de los poderes(1) se mate-rializa mediante dos operaciones: la distincin de las funciones en las que se arti-cula el poder poltico (legislativa, ejecutiva y judicial), y la creacin de los rganos

(1) Respecto de la distincin entre estas dos nociones divisin o separa cin, ver guastInI, Separazione dei poteri o divisione del potere?, Revista de Teora Poltica, XIV, N3, p. 25 a 42.

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separados en los que se distribuyen, dosifican do las competencias de dichos rga-nos para permitir su control recproco (los cheks and balances estadounidenses).

Se podra afirmar siguiendo a BoBBIo que la separa cin de los poderes tiende al aislamiento del Poder Ejecuti vo como uno de sus efectos ms importantes.(2)

Por un lado, la limitacin del poder contra los abusos es solamente ilusoria, si el sujeto que ostenta la facultad de ejercer el poder coactivo es el mismo sujeto que establece las reglas que deberan limitar su ejercicio; por otro lado, el lmite es ilusorio cuando el mismo sujeto que ejerce la coac cin determina si la coaccin debe aplicarse en el caso con creto, es decir, si es el mismo sujeto quien determina cun do se ha cometido un ilcito.

Bajo esta lnea de pensamiento, constitucin en un sen tido estricto y propio es la norma o conjunto de normas que, por un lado, reconoce derechos funda-mentales y, por otro, instituye poderes pblicos, articulando sus competen cias y regulando su ejercicio en funcin de la proteccin de la garanta y de la tutela de esos derechos.

Al impulso de este proceso, es decir, a la secuencia de constitucionalizacin de las estructuras jurdicopolticas de las naciones, se le da el nombre de constitucio-nalismo. Su nocin abraza una notable variedad de orientaciones, pero encuentra el modelo en el ideal clsico del gobierno de las leyes contrapuesto al gobierno de los hombres.

El constitucionalismo se impulsa en la lucha contra el poder arbitrario y con-centrado de las monarquas absolu tas, anteponindoles los derechos natura-les del individuo. La no arbitrariedad y el no absolutismo son las caractersti-cas mnimas, definidas en negativo, de la nocin de Estado constitucional de derecho.

El primer fundamento filosfico del constitucionalismo debe buscarse en el iusnaturalismo moderno, que ha he cho del individuo y no de la sociedad el punto de partida para la construccin de una doctrina moral y del derecho, lo que signi-fica que primero viene el individuo en lo singu lar, que tiene valor en s mismo, y despus viene el Estado y no viceversa; que el Estado est creado para el individuo y no el individuo para el Estado.(3)

Desde esta perspectiva, las cartas constitucionales mo dernas pueden atinada-mente considerarse tablas positi vas de derecho natural.(4)

(2) BoBBIo, Diritto e Stato nel pensiero di Emmanuele Kant, p. 28.(3) BoBBIo, Leta dei diritti, p. 57 a 59.(4) FerrajolI, Derecho y razn, p. 351.


Comnmente se entiende por constitucin un documen to que contiene las partes a las cuales hemos hecho referen cia: un cuerpo de derechos y una arqui-tectura de rganos y funciones del poder poltico, inspirado en alguna visin de la divisin de poderes.

Estos dos elementos representan los componentes esen ciales del concepto de constitucin que ha forjado el consti tucionalismo. La constitucin se ha converti-do as en el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder.(5)

Las exigencias que naturalmente contiene el constitu cionalismo pueden recha-zarse o flexibilizarse de manera ca sustica, hasta tornarlas inocuas, por quienes sostienen una democracia radical, es decir, aquellos que encuentran en los vncu-los constitucionales, sobre todo en la indisponibilidad de los derechos y su protec-cin jurisdiccional, una lesin injustificable al poder de las mayoras polticas, o sea, en los trminos de estas posiciones, a la democracia.

3. reFlexIones en torno a la democracIa. Bien pode mos afirmar que sta es una de las palabras ms amplias del lenguaje poltico y, por cierto, un concepto mul-tvoco.

Para evitar confusiones, aclaramos que usaremos el tr mino democracia como forma de gobierno, entendiendo por gobierno en el sentido clsico del trmino el conjunto de rganos a los que se les atribuye el poder de decisin co lectiva.

El gobierno materializa el poder en el Estado, teniendo a su cargo la direccin jurdica y poltica en sus instancias de decisin, accin y sancin; y la forma de gobierno es una configuracin especfica de dichos rganos y activida des, usual-mente prevista y establecida en normas precepti vas, es decir, la organizacin del poder de autoridad.(6)

Identificaremos algunos de los problemas que enfrenta el concepto de demo-cracia en los trminos otorgados.

4. el Fundamento de la democracIa. la Igualdad y la lIBertad. La naturaleza de la democracia est indicada de manera implcita, en su nombre, como poder del pueblo, pero de manera explcita por el que fue su nombre ms an tiguo: isonomia, un trmino que se encuentra en Herodoto y que significa igualdad de ley(7), es decir, igualdad entre los miembros de una polis, de un Estado, establecida por el nomos (por la ley). Pero qu clase de igualdad?

(5) loewensteIn, Teora de la constitucin, p. 149.(6) Fayt, Derecho poltico, t. II, p. 31 y 33.(7) Fernndez QuIntano, Democracia en la historia de Herodoto, ponencia en Pasado, presente

y futuro de la democracia, p. 47 a 55.


En los discursos antiguos sobre la democracia apare can diferentes frmulas de igualdad: isonomia (igualdad entre los miembros establecida por la ley); isegoria (igual dad de derecho para hablar en voz alta ante los ciudada nos); isotimia (igual posibilidad de acceder a los cargos p blicos obviamente, las discriminaciones en-tre libres y no libres no eran consideradas), e isogonia (igualdad de natu raleza), que era la que justificaba todas las dems.

A ella se refiere Platn, al decir que todos los hombres libres (no esclavos) son iguales, que todos participan igual mente de la naturaleza humana, que todos ri-cos y po bres se encuentran dotados de razn y voluntad, por lo que ninguno, en principio, debe ser considerado incompe tente por naturaleza en materias pbli-cas.(8)

Las decisiones colectivas son decisiones que se refieren a todos y, por ello, to-dos los que son capaces naturalmente, por ser sujetos de razn y voluntad, deben poder participar en la elaboracin de las decisiones colectivas.

Todas estas igualdades se condensan en la nocin de isonomia, a la que pode-mos identificar con su significado esencial de igualdad de derechos de participa-cin poltica, sin discriminacin entre aquellos de igual naturaleza.

La idea que expresa en su origen la antigua isonomia puede reformularse en el lxico moderno sosteniendo que la democracia aspira en trminos generales a que las decisiones polticas recaigan de manera igualitaria sobre sus destinatarios, como a que la contribucin en la forma cin de dichas decisiones tambin se reali-ce de modo igua litario. Esta es la igualdad de la democracia.

Adems de la igualdad, otro concepto que aparece en los discursos sobre la de-mocracia es el de la libertad, que nos sirve para identificar el fundamento en que se apoya la construccin de la forma de gobierno democrtica.

La libertad individual es fundamento o principio de la democracia, entendi-da como capacidad de decisin racional autnoma de los individuos en materia poltica; una liber tad que se expresa cuando el individuo est en condiciones de determinarse.

5. el FuncIonamIento de la democracIa. En la demo cracia moderna, la represen-tativa, podemos ejemplificar su funcionamiento tpico mediante la secuencia in-tegrada por las siguientes acciones: elegir, representar, deliberar y deci dir. Estas ac-ciones expresan bajo ciertas condiciones los momentos en los cuales se articula la vida pblica de una sociedad democrtica.

(8) gIl, Las primeras justificaciones griegas de la democracia, www.revistas.ucm.es/fll/11319070/articulos/CFCG9696110011A.PDF, p. 94 a 105.


Hay que subrayar la particular importancia que tienen dentro del juego demo-crtico el verbo deliberar y el sus tantivo deliberacin, como accin vinculada pero inde pendiente del decidir. En esta lnea, la deliberacin es la discusin que debe preceder a todas y cada una de las deci siones colegiadas.(9)

El acto de la deliberacin debe garantizar iguales opor tunidades para la valora-cin de todos los puntos de vista, e iguales posibilidades de persuasin recproca entre los par ticipantes. Una decisin democrtica, para serlo, debe es tar precedida por una discusin deliberativa.

La pura y simple imposicin de la voluntad de la mayo ra no es democracia, pues el momento esencial que le con fiere calidad democrtica al juego poltico no puede redu cirse a la suma de opiniones y preferencias individuales. La esencia del juego democrtico es la institucionalizacin del enfrentamiento pblico equitati-vo y equilibrado entre las distintas opiniones.

Las acciones sealadas elegir, representar, deliberar y decidir se estructuran en un proceso decisional ascenden te, siguiendo la figura delineada por kelsen que nos permite desentraar la finalidad de la democracia, que es la de pro ducir de-cisiones colectivas con el mximo de consenso posi ble y con la mnima imposi-cin.(10)

En la autocracia las decisiones polticas, en mayor o menor medida, caen sobre la cabeza de los destinatarios; se imponen. Por el contrario, una forma de gobierno es de mocrtica cuando las decisiones colectivas son el resultado de un juego po-ltico iniciado y controlado desde abajo por los ciudadanos, es decir, por los desti-natarios de las decisio nes colectivas, un juego en el que ninguno de los ciudada nos debe quedar directa o indirectamente excluido.

Los ciudadanos pueden reconocer en las decisiones p blicas la expresin de una voluntad no impuesta, aun cuan do no la compartan, en la medida en que to-dos (por medio de sus representantes) participaron en el proceso decisional en condiciones equitativas.

6. tIPos y modelos de democracIa. La libre discusin y el respeto y difusin del dilogo poltico permitieron a las grandes civilizaciones de la Antigedad (Grecia y Roma) no slo desarrollar las ciencias en particular, sino estructu rar los linea-mientos del sistema poltico ms exitoso que ha conocido la humanidad.

(9) Los trminos deliberar, deliberacin o deliberativo tienen tanta tras cendencia para la de-mocracia que uno de sus modelos o tipos que mayor atraccin ha generado es, justamente, la llamada democracia deliberativa, que edifica su concepto en torno al funcionamiento de la deliberacin co lectiva. Ver, entre otras tantas obras, FIsHkIn, Democracia y deliberacin. Nuevas perspectivas para la reforma democrtica, y nIno, La constitucin de la democracia deliberativa.

(10) Ver, en general, kelsen, De la esencia y valor de la democracia.


Los postulados del debate pblico, como teora, ven las primeras luces en el pensamiento de mIlton.(11) En l se fo menta la idea del debate pblico como me-dio para alcan zar la certeza en la verdad. Esta idea aparece formulada en la sn-tesis de dos libertades: la libre difusin con la au sencia de censura previa y la libre discusin. Ambas de ben ser respetadas como paso previo a cualquier intento idneo de aproximarse a la verdad. Con esto se procura asegurar el consenso y la diversidad de opiniones en el seno de una sociedad.

La teora del debate pblico que alcanza su madurez especulativa en los Es-tados Unidos de Amrica es desarro llada con intensidad por stuart mIll.(12) Evi-dentemente, en todas estas ideas exista el concepto de que el dilogo era un gran aliado, tanto de la moral como de la estabilidad poltica de una comunidad.

La democracia, segn la forma de participacin del pue blo en el gobierno, comprende dos especies o tipos princi pales: la directa y la representativa.

Se considera democracia directa a la especie de demo cracia en la que los miem-bros de la colectividad votan directamente para decidir, y democracia represen-tativa a la especie en la que los miembros de la colectividad votan para elegir a los representantes que tendrn la tarea de ela borar las decisiones.

Mientras la teora clsica de las formas de gobierno dis tingue entre tipos de r-gimen, como la monarqua, la aris tocracia y la democracia(13), actualmente se suele llamar for mas de gobierno a diferentes subespecies o modelos de la democracia representativa, cada una de las cuales se en cuentra caracterizada por un arreglo institucional que deri va de las relaciones entre los rganos principales del poder poltico.

As, estas subespecies o modelos de la democracia re presentativa se agrupan en distintas vertientes. La primera opone democracia presidencial y democracia parlamentaria, que se diferencian sustancialmente basadas en las relacio nes entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo; la se gunda opone democracia mayoritaria y democracia consensual(14), tambin llamada consociacional.(15)

Para lIjPHart, la democracia mayoritaria es tan slo una clase de democracia la inspirada en el modelo de Westminster, pero hay otra clase o modelo (la conso-ciacional), en la que el gobierno de consenso conjunto sustituye al go bierno de la mayora y cuyos principios de funcionamiento (las grandes colisiones, el veto mu-

(11) PIzzolo, Democracia, opinin pblica y prensa, p. 277.(12) En general, stuart mIll, Sobre la libertad.(13) loewensteIn, Teora de la constitucin, p. 42 y ss.; de VergottInI, De recho constitucional com-

parado, p. 104 y ss., entre otros.(14) sartorI, Teora de la democracia, t. 1, p. 293 y siguientes.(15) Ver, en general, lIjPHart, Democracy in plural societies.


tuo, la proporcionalidad y la autonoma de los segmentos) se apartan claramente del principio mayoritario. Segn el autor citado seala sartorI, las sociedades segmentadas y profundamente di vididas no pueden basarse en la regla de la may-ora, dichas sociedades slo pueden optar entre ser democracias consociacionales o no ser democracias en absoluto.(16)

El aspecto material y sustancial de la democracia es permanentemente desta-cado por muchos autores, aludiendo, en su vertiente material, a un sistema polti-co que intenta hacer efectivos los principios de igualdad y libertad entre los ciuda-danos. Esta vertiente material ha inducido a algu nos autores, como FaBralIBert, a sostener que la demo cracia no es solamente una manera de ser de las institucio-nes sino algo ms, ya que puede ser una exigencia moral.(17)

El aspecto formal es el que se manifiesta en la forma de gobierno, dado que ste es el aspecto que constituye un conjunto de procedimientos de decisin. No podemos re ducir la democracia a los procedimientos, pero tampoco ol vidar que necesita y exige de tcnicas de decisin, de proce dimientos y de instituciones concretas.

En los estudios sobre la democracia aparecen muchos otros modelos.(18) As, modernamente se han desarrollado dentro de las frmulas liberales nuevas per-spectivas discur sivas que vinculan de distinta manera el dilogo y el debate al con-cepto de democracia.

Para la democracia electoral el sistema se circunscribe a la existencia de parti-dos que pierden o ganan elecciones. Se trata, por lo tanto, de que haya reglas claras para que cada parte pueda tener libre acceso para participar en las elecciones y competir por las plazas existentes en los cargos pblicos. La democracia electoral postula una opinin p blica autnoma que apoya, en virtud de las elecciones, go-biernos que acceden y se mantienen en el poder pblico debido al voto popular, y que, en consecuencia, son sensi bles a dichas opiniones.

Por consiguiente, para scHumPeter principal postulante de este modelo, la de-mocracia es aquel sistema institucio nal, para llegar a las decisiones polticas, en el que los indi viduos adquieren el poder de decidir, por medio de una lu cha de competencia, por el voto del pueblo. Este tipo de democracia restringe el debate al acto electoral; limita la construccin poltica al mero hecho de la competencia elec toral, al slo poder de decidir quin ha de solventar los pro blemas y no a im-plicarse en su solucin.(19)

(16) sartorI, Teora de la democracia, t. 1, p. 293 y 294.(17) FaBr-alIBert, La notion de socit dmocratique dans la jurisprudence de la CEDH, RTDH,

N35, 1998, p. 465.(18) En este sentido, Held, Modelos de democracia, 1996.(19) En general, scHumPeter, Capitalismo, socialismo y democracia.


Este tipo o modelo impide la consolidacin de las insti tuciones polticas, dado que, de alguna manera, asemeja la polis a un mercado electoral, haciendo po-sible que las personas cambien de productos tan pronto como determi nado go-bierno o partido deje de tener legitimidad entre los consumidores.

El tipo o modelo de la democracia liberal propiamente dicha se caracteriza por su insatisfaccin ante las eleccio nes formales, que constituan exclusivamente el norte de la democracia electoral.

Este tipo de democracia sustenta las elecciones median te un mecanismo de derechos individuales como el de aso ciacin, opinin, comunicacin, infor-macin, a efectos de que las elecciones no slo sean ms abiertas, sino que se con-stituyan sobre la base de un conjunto de valores (basa do en derechos individu-ales), dndole a la democracia libe ral una institucionalidad de la que carece en su vertiente electoral.

Como bien indica sartorI, esta democracia busca tam bin preservar y defender a las minoras contra las mayo ras, reflejando en este sentido el espritu de la ideologa liberal clsica, sustentada en la autonoma de la persona y en la visin negativa de la libertad, que se configura en la ausencia de cualquier tipo de coer-cin externa.(20)

Para este modelo, la construccin de la voluntad polti ca se produce a partir de un fino equilibrio entre la rela cin de los principios del liberalismo y la democra-cia, es decir, la libertad y la igualdad. El debate, el dilogo y la de liberacin consti-tuyen, para este modelo, el ejercicio pbli co de los derechos subjetivos de expre-sin, prensa, peticin, informacin, voto, etc., y la construccin argumentativa en la edificacin del consenso.

Las crticas ms concretas al modelo descripto transcu rren por la existencia de una dicotoma insalvable entre las instituciones idealizadas y la realidad poltica concreta e in manente. El legalismo inevitable de este modelo hace olvi dar para muchos autores la importancia de ciertos valo res como el bienestar.

Otros desarrollos ms recientes y muy atractivos (para grandes sectores pol-ticos) de la teora democrtica han incursionado en el modelo de la democracia deliberativa, que se caracteriza por intentar asegurar la individualidad y dis tribuir el dilogo a todas las esferas de la vida. La pro puesta de la democracia deliberativa apunta a unos objeti vos concretos: permitir la autonoma dentro del contexto de una comunidad esto es, mantener en armona lo pblico y privado y extender las posibilidades del dilogo a cualquier miembro de la poblacin.

(20) sartorI, Teora de la democracia, t. 1, p. 55 y siguientes.


De estas premisas se infiere que aquellas normas y los acuerdos normativos institucionales slo sern vlidos si es que los individuos pueden consentirlos li-bremente segn prcticas argumentativas. Discursos prcticos los deno mina HaBermas, al establecer los principios a los cuales debe estar sujeta una organiza-cin del poder pblico articulada en trminos de Estado de derecho.(21)

Para cumplir con el propsito de la democracia delibe rativa, quienes ostentan el poder estaran obligados a dar justificaciones razonables y pblicas sobre sus decisiones y, adems, tendran que defenderlas ante cualquier posi ble crtica. De acuerdo con este modelo, los procedimien tos de deliberacin generan legitimidad y aseguran algn grado de racionalidad prctica.

Este principio deliberativo se dirige directamente a la racionalidad de las deci-siones colectivas y se verifica en la informacin que va a pasar de un individuo a otro. Na die, de modo individual, puede conocer todo lo que es de inters para la colectividad, ni una sola persona puede anti ciparse a todas las perspectivas que pueden tener las perso nas sobre la tica o la poltica. Por consiguiente, la delibe-racin es un excelente mecanismo para estar informado.

(21) En la formacin de la opinin y de la voluntad discursivamente es tructurada de un legis-lador poltico se entrelaza la produccin de derecho con la formacin de poder comunicativo. Entonces, el modelo procesal pro puesto por HaBermas para la fundamentacin de programas de-pende, en pri mer lugar, de una correcta interpretacin de la situacin y de la descripcin adecua-da del problema que se busca solucionar, del flujo de informaciones y de la elaboracin correcta de esas informaciones. En el primer estadio de la formacin de la voluntad y de la opinin ser necesario el saber de exper tos. Pero ya en este punto se harn saber las preferencias. En stas se co nocern los intereses y las orientaciones valorativas que ya, en el segundo es tadio, entran en competencia directa entre s. Es as como, en el segundo estadio, sobre lo que se discute es sobre las orientaciones valorativas que se hayan vuelto problemticas, lo cual hace necesario un cam-bio en el nivel de discurso. Los discursos programticos slo se extienden a la construccin de programas posibles y no a la formacin racional de la voluntad; por tan to, el cmo continuar la controversia resultar de la propia materia necesi tada de regulacin. Si se trata de una cuestin moralmente relevante, como el aborto, entonces lo indicado son discursos que sometan los in-tereses a un test de universalizacin, en el marco de un sistema de derecho constitucio nal. Si se trata de una cuestin ticamente relevante, como lo seran las cuestiones de medio ambiente o la ordenacin de trnsito o cuestiones de poltica de inmigracin, entonces lo adecuado son dis-cursos que penetren mediante intereses y orientaciones valorativas en lo que gener el desacuer-do y que por va de procesos de autoentendimiento nos hagan reflexivamente conscientes de concordancias profundas acerca de la propia vida en comn. Pero, por lo general, ocurre que las regulaciones propuestas afectan de muy diverso modo a intereses muy variados, sin que se pueda fundamentar el predominio de un valor determinado. En estos casos queda la alternativa de la negociacin, lo cual exige la disponibilidad de la cooperacin. Para resumir el modelo procesal propuesto por HaBermas para la formacin racional de la voluntad poltica diremos que, efectua-dos los discursos pragmticos, luego se llevarn a cabo los discursos tico-polticos o, segn el caso, las negociacio nes, para luego efectuar los discursos morales que concluirn en discursos jurdicos. La formacin de la voluntad poltica culmina en resoluciones acerca de polticas y leyes que han de venir formuladas en el lenguaje del de recho y esto hace necesario, al final, un control de normas, en el cual se exa mine si los nuevos programas se ajustan al sistema jurdico vigente (ver, en general, Habermas, Teora de la accin comunitaria).


Es interesante advertir cmo los postulados de la demo cracia deliberativa se explayan dentro del principio de la ra zn pblica que joHn rawls desarrolla, junto con otros cin co, en su obra Liberalismo poltico.(22)

Segn este principio, los ciudadanos deben encontrar se dispuestos a explicar-les su voto a los dems, en trmi nos de un balance razonable de valores pblicos. Deben demostrar la voluntad de escuchar a los dems sostenien do un punto de vista equitativo, a fin de decidir en qu circunstancias resultara razonable reaco-modar sus opiniones.(23)

Este compromiso al dilogo pblico desafa el modo en que se concibe el pro-ceso electoral en la mayora de los pa ses occidentales, dado que, en general, las personas conciben el derecho de voto como algo individual y exclusivo (voto a x porque es judo o porque me recuerda a mi padre o por que tiene cara de honesto), y para rawls esto implica una nociva liviandad, pues el ideal de razn pblica no slo go bierna el discurso pblico eleccionario, sino tambin el modo en que los ciudadanos emiten sus sufragios; de lo contrario, el discurso pblico corre el riesgo de ser hipcrita: los ciu dadanos hablan entre s de una manera y votan de otra.

Ahora bien, el dilogo, el debate y la deliberacin que se asientan sobre el pre-supuesto bsico de la libertad de ex presin confluyen y tienden a la elaboracin de la volun tad poltica de los ciudadanos y de los rganos que integran una demo-cracia y se proyectan, las ms de las veces, en de cisiones.

Estas decisiones se asientan, por un lado, en los pode res polticos constituidos, es decir, fundamentalmente en el Congreso y en el Poder Ejecutivo; tambin en el pueblo, en algunas circunstancias, y en los partidos polticos, los cua les especial-mente a partir de la reforma constitucional de 1994 han acrecentado su papel de centro de decisin pol tica. El Poder Judicial, por medio de su funcin de control de constitucionalidad, tambin es punto, en estas circuns tancias, de decisin poltica.

Como sostiene VanossI, en los sistemas de democracia constitucional se produ-cen desequilibrios en la dinmica de los centros de decisin que pueden provocar situaciones de crisis o de anomia, por lo que el anlisis del proceso de la decisin poltica deviene ms de una fina observacin que de la lectura de las normas jur-dicas.

Dicho autor nos propone reglas de oro, cuya aplicacin persigue asegurar el equilibrio de las decisiones dentro de la democracia constitucional y sobre las cua-les slo nos detendremos en su enunciacin conceptual.

(22) ackerman, Liberalismos polticos, Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, ao 2, N1 y 2, p. 5.

(23) Al respecto, en general, ver nIno, Fundamentos de derecho constitu cional, y La constitucin de la democracia deliberativa.


a) La primera regla nos dice que, a mayor poder, ma yor control.

b) La segunda nos habla sobre la progresiva transforma cin de las facultades discrecionales en poderes reglados.

c) La tercera enuncia que el sistema electoral tiene que ser pergeado de tal manera que no conceda las mayoras especiales al gobierno o al grupo poltico de turno, que per mita por s solo modificar las reglas del juego mismo.

d) La cuarta regla nos recuerda la importancia de la independencia del contro-lante respecto del controlado.

e) La quinta, que el pueblo no delega la ms amplia li bertad de crtica hacia sus gobernantes.

f) La sexta, que es necesario que ciertos aspectos de la libertad poltica se pue-dan asumir por el ciudadano, sin te ner que valerse de la intermediacin exclusiva y excluyente de los partidos polticos.

g) La sptima y ltima, que las situaciones de emergen cia no sean abordadas aisladas de la norma.

La conclusin a la que arriba VanossI, en sus reflexio nes en torno a los equili-brios y desequilibrios de los rga nos sobre los que se asienta la decisin poltica, se centra en la necesidad de una fortaleza pluralista de la sociedad democrtica, lo que significa que la sociedad asuma cons cientemente dicha pluralidad y se com-porte de tal manera. El meollo se encuentra no en el reconocimiento de la plura-lidad, sino en el comportamiento practicando la pluralidad, lo que implica el ajus-te de los comportamientos a ciertos valores que las normas han recepcionado.(24)

En consecuencia, el tema de la decisin poltica que se relaciona con los des-equilibrios del poder es tambin un problema de comportamiento o cultural que debe apuntar a la generacin de condiciones que favorezcan la mayor igualdad de oportunidades en el acceso a las libertades en un marco pluralista.

7. una democracIa no constItucIonal. Definidas las nociones de constitucin y democracia, resultan indepen dientes entre s. La definicin de una no depende de la otra. Por ello, es posible imaginar, sin contradicciones, una constitucin no democrtica y una democracia no constitucional. Y no es difcil encontrar en las ideas y en las instituciones ejemplos de lo afirmado.

(24) VanossI, El asiento de la decisin poltica en el rgimen de la democra cia constitucional, Pensamiento Constitucional, ao IV, N4, p. 55 a 67.


Bien podemos sostener que muchas constituciones del siglo xIx eran constitu-ciones no democrticas, dado que no contemplaban el sufragio universal igual y libre.

Podemos anlogamente entender por democracia consti tucional, en sentido estricto, la forma de gobierno en la que los rganos del poder democrtico, adems de encontrarse articulados segn el principio de separacin o divisin de poderes, estn explcitamente vinculados en su actuacin por la norma constitucional que los obliga al respeto y a la garanta de los derechos fundamentales.

Ahora bien, si es pacfico el hecho de que pueda existir una constitucin no democrtica, no resulta tan obvio que pueda existir una democracia no constitu-cional.

Desde el punto de vista conceptual, una democracia in constitucional equivale a un rgimen que, si bien puede apa rentar satisfacer en los hechos el juego polti-co, carece de la proteccin jurdica que un Estado constitucional otorga a esas mis-mas condiciones, empezando por los propios derechos polticos, que adoleceran de una proteccin que impida a cualquier mayora contingente volverse tirnica y usurpadora.

Una democracia como sta, es decir, un rgimen sin pro tecciones y sin garan-tas adecuadas para las condiciones de s mismo, es puramente aparente.

Lamentablemente, muchas democracias reales ya de por s imperfectas en los ltimos aos tienden a transfor marse en democracias aparentes. Habiendo te-nido por mo mentos un nivel aceptable de garanta de las condiciones de la demo-cracia, han sufrido el peso de circunstancias y prc ticas que van vaciando desde su interior los presupuestos de la democracia.

8. la regla de la mayora en la democracIa. Conside rando que muchas veces se identifica conceptualmente a la democracia como la regla de la mayora, enten-demos ne cesario profundizar su anlisis.

Gran parte de la doctrina distingue conceptualmente regla de la mayora, principio de mayora y gobierno de mayora.

La regla establece un modo de proceder, consistente en que la mayor parte toma las decisiones; el principio es enten dido como aquella teora o creencia se-gn la cual la mayo ra debe tomar las decisiones colectivas, pues en ella reside propiamente el poder poltico (este concepto tiene impli cancias que rebasan la propia conceptualizacin de la regla de la mayora, al delimitar el tipo de Estado donde este principio puede tener aplicacin), y gobierno de la mayora sera un


Estado donde las decisiones de los rganos cole giados representativos se adoptan segn la regla de la mayora.(25)

Tradicionalmente, los argumentos para justificar la re gla de la mayora como mecanismo que permite la adop cin de las decisiones colectivas, evitando que la pluralidad desemboque en el caos y la inestabilidad, fueron los axiolgicos y los tcnicos.

Un calificado representante de los primeros es kelsen. Para l, la regla de la ma-yora se encuentra justificada por los valores que promueve, dado que gracias a esta regla de decisin es posible compatibilizar los valores de libertad e igualdad con la necesidad de adoptar decisiones.(26)

Por su parte, BoBBIo defiende los segundos, al sostener que constituye un instru-mento eficiente para decidir en una colectividad cualquiera.(27)

La regla de la mayora no es un mecanismo exclusivo de la democracia, dado que no necesariamente los rganos que la utilizan tienen que ser democrticos. BoBBIo recuer da que, desde la Repblica romana, la regla de mayora siempre ha sido el mecanismo idneo para tomar decisio nes en los rganos colegiados.

Para quienes justifican la regla de la mayora con argu mentos tcnicos, sta es simplemente un mecanismo til para decidir en cualquier cuerpo colegiado, pero no la ni ca manera de hacerlo en la democracia, pues la necesidad de votar puede ser superada como vimos cuando se logra un acuerdo por consenso.

Por lo dicho, el valor de la regla de mayora no sera moral sino tcnico o prcti-co, porque permite adoptar deci siones cuando la unanimidad es imposible debido a la plu ralidad de opiniones. Si adoptamos por consiguiente una concepcin tcnica de la regla de la mayora, reconocere mos la existencia de ciertos lmites a su aplicacin.

En este sentido y siguiendo aqu a BoBBIo hay lmites de validez, de aplicacin y de eficacia.

El lmite de validez nos conduce al llamado dilema de la democracia, que plantea la actitud que debe adoptar un sistema democrtico ante la intolerancia o ante las posturas no democrticas. Hay que admitir la participacin de aquellos individuos que buscan convertirse en mayora para abolir el principio mayorita-rio?

(25) cHueca rodrguez, La regla y el principio de la mayora, p. 157.(26) kelsen, De la esencia y valor de la democracia, p. 139 y siguientes.(27) BoBBIo, Teora general de la poltica, p. 401 y siguientes.


Como demuestra la historia, la cuestin no es mera mente acadmica. Si no res-petamos los lmites de vali dez, la democracia corre el riesgo de vaciarse desde su in terior para convertirse en lo contrario, sostienen algunos. Es el caso de los partidos antisistema. Debe la democra cia, en su nombre y segn sus principios, permitir su cons titucin y funcionamiento?(28)

Debe la democracia inmolarse para no traicionar sus valores? Evidentemente, el que ahora acepta la regla de mayora como mecanismo para decidir tiene que aceptarla para decidir en el futuro. En el supuesto contrario, el jue go que se segui-ra jugando ya no sera democrtico.

Los lmites de aplicacin se desprenden de la existen cia de algunas materias que, por su propia naturaleza, no pueden ser decididas por mayora. Tal el caso de cuestio nes morales o cientficas. Los lmites de eficacia son se gn BoBBIo todas las promesas incumplidas por el princi pio mayoritario.

Gran parte de la doctrina constitucional y de la filoso fa del derecho como he-mos visto sostiene que los dere chos fundamentales constituyen una materia a la que no es legtimo aplicarle la regla de la mayora.(29)

Para FerrajolI, estos derechos son derechos contra la mayora que escapan a su mbito de decisin. No es legti mo restringir ningn derecho fundamental me-diante una decisin mayoritaria; esta concepcin incluso valdra para la unani-midad. Desde esta perspectiva, los derechos fun damentales son un coto vedado, en el lenguaje de garzn Valds; una esfera indecidible, en la terminologa de Fe-rrajolI, o el as de la baraja en el juego de las razones jur dicas, segn dworkIn.

La idea de los lmites de aplicacin a la regla de ma yora entra en conflicto con todas aquellas concepciones que otorgan un valor axiolgico a la regla misma, para las cuales sta constituye la nica forma de expresin del prin cipio de auto-gobierno que otorga legitimidad a las decisio nes colectivas.

9. mayoras y mInoras en la democracIa. las reglas de mInora. Una posicin ms sofisticada de cmo edificar la decisin poltica entiende que, si la democracia es un procedimiento cuantitativo de adopcin de decisiones colec tivas vinculantes, un procedimiento reglado de deliberacin y formacin encaminado a producir o

(28) En nuestro pas, la Cmara Nacional Electoral posee un criterio de mocrtico amplio en el reconocimiento de los partidos. Tuvo que decidir un caso interesante cuando se solicit el reconoci-miento de un partido, donde estaban probadas manifestaciones xenfobas y racistas de algunos de sus di rigentes. El tribunal, al denegar la personera, opt por encuadrar el caso como violatorio de la ley antidiscriminacin (CNElectoral, 5/5/05, Partido Nuevo Triunfo, expte. 3846/04).

(29) Ver, en general, garzn Valds, Derecho, tica y poltica; FerrajolI, Garantismo; dworkIn, Los derechos en serio.


legitimar decisio nes(30), decidir democrticamente significa en estos trmi nos amalgamar preferencias individuales expresadas de manera formal en votos den-tro de un grupo, mediante las reglas de mayora y las de minora.

Los rganos decisorios segn los defensores de esta perspectiva son tanto ms representativos cuanto mejor reflejen en su composicin la distribucin de preferencias (mayoritarias y minoritarias) de un universo ciudadano y de ello de-pende, en buena medida, la gobernabilidad de una repblica.

Cuando en el Poder Legislativo no se vislumbra con cla ridad quin representa a quin, se dificulta la gobernabilidad.(31)

Esta posicin crtica con aspereza la visin fuertemente mayoritaria de la de-mocracia, como voluntad del mayor nmero, constitutivo de fuente genuina de derechos. Una vez concluido el escrutinio de votos y proclamado el resul tado, la minora desaparece como entidad del mundo polti co e incluso carece de voz y representacin.(32)

El bienestar de la mayora y la felicidad del mayor nmero condensan el criterio ms importante de justicia distributiva de bienes y cargas sociales.

Esta concepcin primaria de la democracia est presen te en muchos sec-tores de la poltica real.(33) Toda falta de acuerdo, para los defensores de esta posicin, se resuelve mediante la aplicacin bsica de la regla de la mayora, que segn la trascendencia de la decisin unas veces ser la absoluta (el voto favorable de la mayora de los integrantes del cuerpo decisorio) y otras la rela-tiva o simple (el voto fa vorable de la mayora de los participantes en el proceso de decisin).

El problema radica en que muchos defensores de esta posicin no se interrogan sobre los lmites de dicha regla o los minimizan. Para ellos, en una sociedad imagi-

(30) Esta concepcin que denominamos procesal de la democracia no ignora que, como prerrequisitos o precondiciones de los procedimientos de cisorios, es preciso contar con un mar-co de derechos o reglas que optimizan la deliberacin y aseguran la formacin autnoma de la preferencia indivi dual.

(31) Un buen ejemplo de esta afirmacin lo tenemos en la dispersin existente en los ltimos aos en la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y en sus dificultades para lograr consensos o, incluso, en el Congreso de la Nacin, ante los muchos traspasos de legisladores ele-gidos por un partido hacia las filas de otro.

(32) Por ello, en los sistemas electorales denominados mayoritarios, bas ta que un partido o una lista aventaje por un voto a los dems para ganar todos los escaos que se encuentran en jue-go. Es el sistema que rige, por ejemplo, la conformacin de los colegios electorales de cada Estado federa do, cuyos votos designan al presidente de los Estados Unidos de Amrica.

(33) Hemos criticado esta posicin en amaya, De mayoras y minoras en la democracia, De-bates de Actualidad, ao XXI, N197, p. 7 a 15. Al respec to puede verse tambin una versin pe-riodstica de esta cuestin en amaya, Mayoras y minoras en la democracia, La Nacin, 15/6/07.

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