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ENSAYO JURÍDICO Premio “Colegio de Abogados Departamento Judicial La Plata”

INSTALACION DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO ARGENTINO

Introducción

En esta hipótesis explico porque hay que sustituir el control “difuso” constitucional

vigente de nuestro ordenamiento jurídico por el control “directo” y la necesaria

instalación de un Tribunal Constitucional para que cumpla con esa tarea.

Para construir la conjetura he aplicado el método de conocimiento Sistémico

(Bunge 2000), que consiste en ir de lo Particular a lo General y viceversa, cuantas

veces se requiera para obtener una conclusión legitimada científicamente.

Descarto, por lo tanto, el Holístico que va de lo general a lo particular, y el

Individualista que va de lo particular a lo general. Los dos métodos aportan

verdades a medias, pero resultan por exceso uno y por defecto el otro,

insuficientes para obtener una verdad científica.

El Método Sistémico (Bunge 2000) impone el constante confronte de la hipótesis

propuesta hasta la obtención de una verdad definitiva y consolidada. No obstante,

cada afirmación admite una nueva refutación en cualquier momento, y la revisión

permanente posibilita que la conjetura se consolide perfeccionándola, o bien la

desplace por una nueva verdad superadora.

Considero el Estado un artefacto que está en el centro del subsistema político que

compone al Sistema de sistemas que es la Sociedad. El Estado es una creación

del hombre que se rige por las leyes de la cultura humana y tiene un espacio de

acción que es el territorio de cada País.

El Mercado es un conjunto de acciones y hechos con que los individuos obtienen y

producen bienes y servicios de valor para la vida humana. Esa realidad se rige por

una mayoría significativa de leyes de la naturaleza. El Mercado es un objeto ajeno

y autónoma del Estado y existe en un espacio globalizado ocupando el mundo a

diferencia del Estado que solo ocupa el País al que pertenece.

En este ensayo Estado y Mercado son dos realidades ontológicamente separadas

que se intercomunican e influencian dentro del sistema mundo. El primero es la

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realidad local (Nacional) y el segundo es la realidad planetaria (Internacional). Esta

premisa resulta clave para comprender las explicaciones del mundo que hoy se

dan. Por ejemplo, la Economía es una realidad homogénea en el planeta y se

presenta con esa característica en cada país que al mismo tiempo posee un

Estado cuyo funcionamiento es distinto al de otro frente al mismo fenómeno. Esto

explica los distintos conflictos o crisis y situaciones que se suscitan frente a

idénticos acontecimientos. Ejemplo: el aumento del Petróleo produce efectos

positivos en un País productor de este insumo y un efecto negativo en otro que no

cuenta con este recurso.

En el paradigma planteado vemos que los Países actúan mediante sus

respectivos Estados solo en sus propios territorios, de manera que los efectos de

sus acciones (políticas) son de alcance local. El Mercado no cambia ni se inmuta

con las políticas locales de los Países que solo tienen el poder de incluirse o

excluirse de este. El Mercado no es manejado ni condicionado ya que en el

planeta no hay un Estado supranacional que cumpla ese rol.

El sentido que cobra esta consideración previa en la propuesta de mi ensayo es

que localmente solo se puede mejorar y/u optimizar el mecanismo del artefacto-

Estado para obtener un mejor resultado con relación al Mercado. La metáfora más

feliz que se me ocurre es la de pensar que el Estado es un velero y el Mercado el

mar. Al inmenso y poderoso océano no lo podemos cambiar, pero podemos

mejorar nuestro barco para que navegue mejor, para que tenga éxito sorteando

los obstáculos, y que con mayor seguridad y más rapidez llegue al puerto al que

se dirige.

En este trabajo propongo mejorar el Estado Argentino (que representa el velero)

cambiando el control difuso por el control directo de la Constitución, esta reforma

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del diseño estatal mejoraría su calidad institucional y nos permitirá relacionarnos

con mayores beneficios con el Mercado (que representa el Mar).

Los Antecedentes

El Estado es un artefacto creado por el hombre exclusivamente para el homus

civilis, es decir, para hombres y mujeres iniciados e incorporados al proceso

civilizador.

Estas afirmaciones que parecen obvias no forman parte de la “vulgata” política en

occidente y mucho menos en oriente.

Todos los Países tienen Estados de distinto diseño y los resultados de sus

funcionamientos son muy diferentes. El pensamiento reduccionista explicaría esos

acontecimientos enfocado en la gestión del líder político de turno. El holismo

opinará sobre los mismos hechos diciendo que son las consecuencias generadas

en las condiciones internacionales, ej.: la globalización de la economía (Lex

Mercator). En ambos casos, si bien es cierto que hay una pizca de verdad habría

una conclusión errónea por insuficiente y abonada por las ideologías con las que

se envuelven estos paquetes.

El caso argentino tendría que reparar un error de diseño de la Carta Magna en su

instalación inicial.

Argentina desde el año 1500 hasta 1810 (unos 300 años) fue colonia del Reino de

España, y a partir de entonces tarda 37 años ocupados en procesos

independentistas, para darse una Constitución y formalizar jurídicamente la Nación

estableciendo un Estado con un sistema de gobierno Republicano, Representativo

y Federal.

La Carta Magna, a la que su autor J B Alberdi calificó como el punto de partida de

la vida política organizada argentina, posee un diseño de punta que presagiaba

una Nación progresista, ordenada y justa. Prometía un futuro exitoso y casi

paradisiaco. Destino que aun hoy la gran mayoría de los argentinos están

convencidos que inevitablemente se va a cumplir. Un ex Presidente dijo hace poco

tiempo que: “Argentina está condenada al éxito”.

Pero eso no ha ocurrido todavía, por el contrario, los resultados de sus

administraciones políticas han provocado un cuadro decadente, patético y hasta

anacrónico.

Frente a este panorama creo que hay un error de diseño al establecer el control

difuso para custodiar la constitución porque nuestro ordenamiento jurídico optó por

el “Derecho Continental”. Mientras que la Constitución Norteamericana

(Californiana) que inspiró a Juan B Alberdi pertenece al “Common Law” de forma

que la extrapolación provocó el error que señalo y pasare a explicar.

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No es lo único para apuntar en la lista de defectos, pero es una causa

razonablemente importante como también lo es el hecho de que después de 160

años de instalada la Constitución Argentina no se haya detectado esta falla y

mucho más grave que no se haya hecho nada para corregir este defecto.

Primero lo primero

La pregunta a responder es: ¿cómo funciona el mecanismo de control de la

constitucionalidad en el sistema “directo” y como en el “difuso”?

Para ello habrá que conocer cómo ese control funciona en el “Common Law” y

como en el “Derecho Continental”.

Brevemente habrá que recordar en qué consisten estos dos sistemas de derecho.

La doctrina unánime coincide en considerar a los sistemas de derechos en

familias, así lo concibió el francés René David. Esta concepción consideró idóneo

crear categorías agrupadas por los mecanismos de generar los derechos,

legitimarlos, aplicarlos, etc. Sin embargo, la doctrina consideró que el concepto de

sistema no solo no es incompatible con ese criterio, sino que además se asimila

sin contradicciones al pensamiento de David. Hasta se puede observar un

mapamundi donde se muestran los países por las familias de derechos a la que

pertenecen sus ordenamientos jurídicos, en efecto, se ven entre los principales el

Common Law; el Derecho Continental, los Países Socialistas, el islam, etc.

El 63% de naciones en la tierra adoptan el “Common Law” y el “Derecho

Continental”. Ambos tuvieron un origen común en occidente, Roma primero y

luego en la Gran Bretaña. Sus raíces son las mismas y ambos apuntan a idénticos

objetivos políticos, sin embargo, su aplicación es diferente o al menos se realiza

mediante procesos distintos cuyas singularidades (tanto en uno como en otro) no

pueden ser alteradas sin cambiar o modificar sustancialmente el resultado final.

El “Common Law” razona el silogismo judicial colocando en la premisa menor el

caso precedente y en la premisa mayor la Constitución, de manera que, al

subsumir el hecho juzgado, la acusación, la producción y/o colectación de la

prueba y la Sentencia, son sometidas a una constante prueba de legitimidad

constitucional. En este sistema el Juez controla la administración de Justicia con la

Carta Magna y el control difuso es idóneo para la cuestión constitucional que, en

definitiva, se ejerce por todos los Jueces inevitablemente en cada fallo sin importar

fueros o jerarquías.

En el “Derecho Continental”, el silogismo judicial se construye colocando como

premisa menor al hecho juzgado y como premisa mayor la Ley o Norma aplicable,

de esta manera se puede observar que el Juez al subsumir las premisas para

obtener la conclusión o Sentencia, no utiliza la Constitución. Por el contrario, el

control se ejerce aparte, fuera del primer acto jurisdiccional. Para el caso que se

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quiera o deba ser revisada la cuestión constitucional es necesario acudir a un

proceso adicional (Recursos de Inconstitucionalidad, etc.). Hay que recurrir a otro

proceso y a otro Juez para que la cuestión constitucional se revise.

Es evidente que, en el sistema de “Derecho Continental”, el control “difuso”,

carece de idoneidad por su falta de inmediatez ya que queda fuera del primer

razonamiento con el que se construye la Sentencia del caso. Y aunque esté

instrumentado por el protocolo procesal no tiene eficacia para revisar la cuestión

constitucional lo que solo se puede hacer en un momento posterior a la Sentencia

inicial.

Es por eso que el sistema de “Derecho Continental” resulta imprescindible en su

mecanismo el control directo. Así la cuestión Constitucional tendrá un tratamiento

autónomo y exclusivo. Su competencia está atribuida a una Jurisdicción “ad hoc”.

El control directo implica el tratamiento originario, con unidad de instancia, sin

diferimientos con la facultad jurisdiccional indelegable de un Tribunal único

encargado de resolver en la materia constitucional.

Se conocen dos vías para resolver en el control directo, la primera y a la que

adherimos es la de un Tribunal Constitucional tal como es el caso del Reino de

España, y otra, es la que han adoptado algunos países vecinos como Uruguay,

Chile que han creado una Sala en la Corte Suprema o Máximo Tribunal para que

especialmente entienda en la cuestión Constitucional.

Para concluir creo que es muy sencilla la tarea de entender y coincidir en el error

en el caso argentino de haber instrumentado el control difuso habiendo adoptado

el sistema de derecho continental. En los próximos puntos terminare de explicar

porque se producen graves vacíos en el control de la constitución que han ido

debilitando las instituciones en la Argentina.

Defecto en el diseño inicial

¿Por qué se leen noticias de política interna norteamericana (salvo en las

elecciones) referidas a las acción o actividad de las instituciones y no a las

personas?

Los comentarios y editoriales enfocan a que un Congreso decidió, o el Estado de

la Florida se opuso, o un Tribunal de Alabama sentencio tal o cual cosa. Solo el

nombre del Presidente de los estados Unidos de Norteamérica es mencionado

para la gestión exterior o internacional, es decir en un ámbito donde por

disposición de la propia Constitución se establece que esa persona es la

representante de la Nación. Como podemos ver los sucesos que reflejan las

noticias, además del hecho puntual informado, permiten observar que el Estado

funciona y se comporta como establece la Constitución con que ese País se rige.

Coinciden teoría y realidad.

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No sucede lo mismo en la Argentina. Siguiendo una cronología que se inicia en

1930 con el primer golpe de estado a la presidencia de Hipólito Yrigoyen y hasta la

fecha (diciembre del 2015) conclusión del gobierno de Cristina Fernández

tenemos violaciones constitucionales sin solución de continuidad.

Sencillamente, en Argentina la teoría de la Carta Magna no coincide con la acción

del Estado (salvo las excepciones) que debe producir actos y hechos en la

realidad tal como lo ordena la CN. En una palabra, que el Estado se comporte en

la forma Republicana Representativa y Federal consagrada por la ley máxima.

Tomé el caso norteamericano para poner de manifiesto la enorme brecha que

existe con Argentina habida cuenta que ambas constituciones son casi idénticas.

Reitero que Alberdi, tomó como referencia la Constitución de California.

Aparentemente, la única diferencia relevante estaría en que la Nación del Norte

adoptó el “Common Law” y Argentina optó (como naturalmente correspondía) por

el “Derecho Continental”. Sin embargo, aunque todo parece regular, se produce en

mi modesto criterio y como antes adelantara, un importante defecto en el diseño

de la Constitución al instrumentarse el control difuso para asegurar su imperio y

existencia, lo que llamamos o se enfoca como la cuestión constitucional.

Se trata de un yerro en el origen, y mientras, el mismo J.B. Alberdi muestra con

toda claridad el enorme vacío en las ciencias sociales políticas y jurídicas en la

América hispana (Iberoamérica), lo que así señala en toda su obra “Bases y

puntos de partida…” y hasta destaca los defectos graves que se han producido en

las experiencias constitucionales de México, Chile, Paraguay, etc.

A este cuadro se agrega el complicado escenario político de España, que por

entonces va, desde la primera Republica frustrada y las guerras Carlistas, hasta la

dictadura de Primo de Rivera incluida. Un panorama desolador en la península

Ibérica, a la que no podía recurrir el pensador argentino considerando que era la

única usina hispanoparlante de las principales ideas políticas para una región que

de hecho estaba consolidada por casi 400 años de presencia española, era una

realidad cultural innegable unida por el idioma y las ideas con la que se había

formado Iberoamérica.

Entonces, las preocupaciones de los creadores de la Patria estaban enfocadas en

lograr políticas que atrajeran hombres y mujeres para habitar el territorio (gobernar

es poblar), en instrumentar los mecanismos que facilitaran la migración y poner en

marcha un país cuyo futuro dependía de que pudiera arrancar. Un origen muy

distinto al de Norteamérica, donde por el contrario habitaba una población

importante preocupada por cuidar sus derechos y garantías poniendo el acento

donde lo requería la impronta histórica.

En Argentina, como bien sabemos, al comienzo no se necesitaron esos controles

constitucionales que fueron necesarios 80 años después. Se logró que el país se

pusiera en marcha (generación del 80) para incorporarse al mundo económico de

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la época aportando alimentos, originándose la primera ola agropecuaria con

producción de trigo, carnes y cueros a volumen de escala. Entonces Argentina

constituyo un destino migratorio apetecible para las clases postergadas europeas

y resultó tan apetecible como USA. La vida económica, política y cultural se

incrementó hasta poner a nuestro país en el sexto lugar en el mundo en el ranking

del ingreso per cápita.

Pero la realidad es dinámica y nunca se detiene, en pocos años una Argentina en

constante crecimiento en su vida de convivencia pone en juego la solvencia y

solidez de la Constitución hasta que prontamente se agota su resistencia. En 1930

el nefasto golpe militar de Uriburu derroca al gobierno de derecho y produce la

primera violación de la Constitución poniendo en marcha la decadencia

institucional de la República Argentina.

Surge entonces el primer interrogante de porque fue violada la Constitución que

no fue violada en los EEUU y una segunda pregunta porque ese apartamiento

sigue ocurriendo sin solución de continuidad hasta la fecha.

¿El control difuso diluyó la calidad Constitucional de la Argentina?

Antes dije que el SIL (silogismo judicial) en el “Derecho Continental” se construye

poniendo de premisa menor el hecho juzgado y de premisa mayor la norma

aplicable. Luego el razonamiento que consiste en subsumir la menor en la mayor

para obtenerse la conclusión. Que en este caso es una Sentencia Judicial.

SIL = P1 P2 = Sentencia

Con la sentencia concluida, vemos que durante el razonamiento el Juez nunca

tuvo en cuenta la cuestión Constitucional por aplicación del principio lógico del

tercero excluido. En un lugar cabe un solo objeto y solo uno. Y es por eso que el

razonamiento del Juez, al subsumir el hecho tiene a la norma aplicable y no tiene

a la Constitución. Es imposible considerar, en este tipo de razonamiento, la

cuestión constitucional.

El error es potenciado, en primer lugar, porque el juez está obligado por el derecho

procesal a razonar solamente el objeto solicitado, y luego, porque en la praxis es

imposible como dije que el Juez incluya en su razonamiento la

inconstitucionalidad, aun cuando esta haya sido enervada por la parte que

acciona.

Por imperio procesal, se hace reserva del caso constitucional como un potencial

recurso en el devenir futuro del proceso solo para admitir una apelación a la última

instancia. También acá surge una incoherencia, eventualmente el tema debe ser

planteado por inconstitucionalidad de una norma en un caso concreto ya que es

inaceptable en abstracto. A todo lo dicho se agrega, para el caso de que se

produzca una sentencia por inconstitucionalidad, esta solo tendrá efectos

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exclusivamente para el caso en cuestión. Y esta solo podrá ser utilizada como

antecedente jurisprudencial.

Esto debilita y casi diluye el efecto de un fallo que establezca la

inconstitucionalidad de una Ley ya que solo vale para el caso donde se aplicó.

Neutraliza la posibilidad de derrame beneficiando a otros casos y generar mayor

calidad en la cuestión constitucional, por el contrario, esta limitación técnica

restringe y diluye la sentencia de inconstitucionalidad.

El proceso que así se da en los hechos ocurre de manera natural y lógica, sin que

haya sido planeado, en realidad es la única manera en que puede funcionar.

Lo importante, y este es el motivo de esta hipótesis, es comprobar que este

mecanismo funciona de una manera insuficiente e incide negativamente en la

vitalidad de las instituciones y en las perdidas de los derechos humanos, civiles,

sociales con sus garantías consagradas en la CN.

La acumulación de más de 80 años de insuficiencia en el control de la

Constitución es la única causa que puede guiar o establecer la tendencia de una

explicación que lleve al verdadero diagnóstico del Estado argentino de hoy.

Volviendo al funcionamiento del control difuso de la constitucionalidad está muy

claro que el error es palmario ya que el juez ordinario debe juzgar dos veces por

caso. Primero lo hace con el hecho y luego con la norma aplicada. Luego de

utilizar una herramienta para construir su sentencia luego debe juzgar si esa

herramienta ha sido legitima e idónea para realizar el fallo. Esto es como mínimo

un engorroso procedimiento que hace peligrar el propósito más elemental de

obtener justicia y hace desaparecer la posibilidad de custodiar la Constitución.

Esto último es lo que ocurre y que siempre ha ocurrido en la Argentina.

La cuestión constitucional debe ser tratada en forma aislada, independientemente

de la Justicia ordinaria, porque el sistema de Derecho Continental se caracteriza

por normar la conducta humana a diferencia del Common Law. El Juez del

“Derecho Continental”, debe resolver el caso sin tener presente la Constitución ya

que así se implementó procesalmente en Argentina.

Es necesario hacer dos juicios uno para el caso ordinario y otro para juzgar si la

Ley aplicada es Constitucional o no.

Esta técnica adoptó el Reino de España instrumentando el TC (Tribunal

Constitucional) para que llevara adelante un procedimiento específico para revisar

y controlar la constitucionalidad en leyes y actos de las instituciones políticas del

Estado Central y las Comunidades Autónomas. A ello se agregan las acciones de

los súbditos y/o particulares para la proteger los derechos y garantías individuales

del dogma constitucional.

¿Qué significa esto pragmáticamente? Esto supone que una Ley sancionada y

promulgada por el Congreso se la puede someter a revisación del TC sin

necesidad de que haya un caso concreto. Esto es aplicable a todo protocolo que

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genere el Estado obligando a los ciudadanos a una conducta publica y con

alcance para todas las jerarquías normativas.

En el caso argentino adquiriría una dimensión parecida a la que soñaron los

defensores del federalismo, ya que no prosperarían infinidad de normas que

establecen los organismos del gobierno nacional como AFIP, ANSES, Banco

Central ya que los gobiernos provinciales podrían plantear sus oposiciones

judicialmente entre otras posibilidades sin necesidad de que se produzca su

aplicación, es decir solo al ser sancionadas y promulgadas ya se las puede

someter al juicio de constitucionalidad ante el TC. Esto también agranda la

posibilidad del Poder Judicial de ejercer un control directo del Poder Legislativo

por el tema de la constitucionalidad. Evitaría de esta manera que el Parlamento se

convierta en una escribanía como se dijo del Congreso en la administración

Kirchner (2003/2015).

Para concluir es claro que el mecanismo debe ser rediseñado con el único objetivo

de reforzar el control de la constitución y su coherencia, porque la constitución es

el manual de instrucciones con el que se deben controlar el buen funcionamiento

de las instituciones que conforman el Estado y en definitiva la que asegura que el

objetivo que nos une se cumple

Consecuencias del control difuso en Argentina

Enfoquemos las condiciones y requisitos que por imperio procesal debe pre-

cumplir en la practica un fallo que declare la inconstitucionalidad en la Argentina.

El Juez, como ya hemos dicho, tiene la facultad de revisar de oficio la

constitucionalidad en los casos en que es competente, solo necesita la

competencia para evitar que se incumpla la Carta Magna.

Sin embargo, en la realidad de la gestión, el juzgador se encuentra frente a una

opción inicial que es la ley para aplicar al caso y al mismo tiempo se ausenta de

este primer razonamiento la cuestión constitucional. Esta cuestión que es la del

control de constitucionalidad, aparece “a posteriori” del fallo y conformando un

objeto diferente. Es más, hasta es un imperio procesal el que difiere el tratamiento

de esta cuestión y aleja la posibilidad quitándole importancia al tema. Como puede

verse a simple vista, el control difuso en el sistema de “Derecho Continental” como

se presenta en el caso argentino, es inoperante y solo pragmático.

Lo cierto es que el razonamiento en aplicación de la acción jurisdiccional se realizó

correctamente, sin embargo, la parte del objetivo asignado que era velar por la

Constitución no se cumple.

Es evidente que la falla consiste en intentar aplicar a un razonamiento dos objetos

cuando en realidad el silogismo judicial solo puede ocuparse de uno.

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Lejos de corregir, modificar y reconfigurar el diseño del control constitucional se

promovieron acciones sin idoneidad, con criterios ingenuos por no decir carentes

de ciencia, por el contrario, este defecto fue aprovechado por las “inteligencias” de

dictaduras, gobiernos de facto, o los populismos autoritarios y corruptos etc.; que

encontraron en esta aporía la oportunidad para lograr objetivos nefastos y

repudiables degradando a la Republica de la Nación Argentina.

La grave crisis de nuestro País, que hoy representa el caso del Fiscal Nisman, es

en definitiva de un solo contenido: el incumplimiento por el Ejecutivo y por el

Congreso (la mayoría oficial de los legisladores) de la Constitución, a lo que se

agrega la falta de una herramienta institucional que permita a la ciudadanía,

legisladores opositores, etc., poder juzgar y neutralizar dentro del Estado de

Derecho esa irregularidad.

Situación que presenta grados de gravedad y que su acumulación produce

inevitablemente una gobernanza desviada y de muy baja calidad en su gestión

que produce negativas consecuencias políticas para nuestra Nación.

Es evidente la decadencia de las instituciones causado por la acumulación del

deficiente control de constitucionalidad, hoy prácticamente nulo en la política real.

Y es esa suerte de “golpes de estado secuenciales” con los que accedían al poder

gobiernos de facto seguidos por periodos de Estado de Derecho podrían

calcularse en su duración. A tal punto se naturalizaron estas graves

irregularidades en el funcionamiento institucional del Estado que quedaron

incorporados decretos, leyes y normas de todo tipo confeccionadas por gobiernos

militares de facto formando parte del cuerpo del derecho positivo vigentes en los

periodos de Estado de derecho.

Con esto podría decirse que la Republica Argentina terminó teniendo una

constitucionalidad “a la carta”, según el gobernante de turno era el menú jurídico.

Lo que aparentemente pareció una singularidad de una gestión mediante el

Estado, resulto ser la consecuencia de una insuficiencia insana en su mecanismo.

A mi modesto entender en esto radicó la causa más importante del malestar

ocasionado por el Estado por no tener control de su funcionamiento. El control de

constatar que la constitución se cumpliera. Por eso sostengo que el control difuso

en el “Derecho Continental” esta erróneamente implementado y es una causa

directa de la mala calidad institucional del Estado Argentino.

El caso español

Antes de analizar el caso español quiero señalar porque razón creo que este es la

opción que debe elegir Argentina. Los países vecinos poseen sistemas de

gobiernos representativos y republicanos, pero a diferencia de Argentina son

Unitarios.

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España que es Unitaria presenta la particularidad de haber elegido como sistema

de gobierno a la Monarquía, esto permite comprender la relación con la

Comunidades Autónomas que se comportan como federales. Lo que ocurre es

que se tratan de verdaderas regiones o espacios reconocidos como de igual

jerarquía por el Rey, son feudos cuyos dueños son los habitantes que se

identifican hasta con un idioma propio, cultura y demás. Es el Monarca el que

reconoce a estas Comunidades esa Jerarquía por las que estas ejercen un poder

político propio de igual manera que lo hacen los estados unidos de un sistema

federal. De ahí que las relaciones en el ámbito nacional o interior la convivencia y

relación tenga idénticos efectos.

Argentina es la unión de Provincias que conservan el poder originario y ceden una

parte a favor de un Gobierno Central y/o Federal. Esto supone la existencia de

otras constituciones que se igualan en rango al nacional y en relación a los

poderes no cedidos al poder central.

Es fácil ver la extremada complejidad que supone la convivencia de estas normas,

su aplicación y la conducta de los sujetos obligados a ese protocolo de cuyo

cumplimiento depende el soporte ultimo de todo el Estado.

En países Unitarios el Poder tiene una sola Jurisdicción y un solo territorio, por lo

tanto, la cuestión es organizacional y no hay hipótesis de conflicto. Solo quedan

los errores o incumplimientos delictivos. En estos países la custodia del caso

Constitucional podrá ser resuelto por una Justicia Constitucional afectada a una

Sala “ad hoc” del máximo Tribunal.

A “contra sensu”, el federalismo presenta, entre otras, la hipótesis de conflicto de

poderes con el mismo rango y jerarquía, de manera que la cuestión no es

organizacional sino del subsistema político. Se configura una cuestión litigiosa que

debe ser resuelta por un juzgador de máxima idoneidad con facultad de legitimar

su decisorio para ambas partes.

Como puede verse el nivel de exigencia en la calidad institucional requerida para

sentenciar solo puede ser realizada por un Tribunal Constitucional. No sería

posible en una Suprema Corte o Corte Superior cuya idoneidad este referida a los

casos ordinarios y en última instancia, revisar las actuaciones de los otros Poderes

del Estado observando los inconvenientes de los incumplimientos del protocolo

constitucional. Son tareas de imposible realización porque se refieren a objetos

situados en diferentes espacios.

Considerando esta dificultad es que el Reino de España resolvió adoptar el

mecanismo que resultaría idóneo para el caso argentino y por esa razón pasaré a

describir brevemente la Justicia constitucional española de hoy.

Constitución del Reino de España.

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La Carta Magna española establece en su Tít. IX “Del Tribunal Constitucional”.

Dice en su artículo 159: 1) la cantidad de miembros que lo integran; 2) idoneidad y

cantidad de los candidatos; 3) duración y periodo de renovación parcial; 4)

incompatibilidades para los miembros integrantes y 5) condición de independencia

e inamovilidad durante el ejercicio del cargo. En su artículo 160 regula los

nombramientos de los miembros. En el artículo 161 se establece la jurisdicción y

la competencia que son a) recurso de inconstitucionalidad contra normativa con

fuerza de Ley, b) recurso de amparo por violación de derechos y garantías, c) los

conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas o estas entre sí y d)

demás materias de contenido constitucional.

El articulo 162 donde se establece la legitimación activa.

Los artículos 163 y 164 regulan los efectos y alcances de los decisorios.

Por último, el artículo 165 dispone el dictado una Ley orgánica para protocolizar el

funcionamiento interno y externo del Tribunal.

Con un breve, pero sustancioso articulado pone las bases del diseño coherente

con la monarquía estableciendo la relación del Poder del Rey con las

Comunidades Autónomas que en esta materia queda fijada en el mismo nivel y

que mediante el pacto constitucional se aseguran el reconocimiento del monarca.

Es en este sentido que se asemeja a la forma federal donde estados o provincias

conservan su poder originario para convivir en una República.

Conclusión

Convencido de lo expuesto, estimo que el ordenamiento argentino debería adoptar

esta reforma que permita al Poder Judicial accionar su mecanismo contando con

una herramienta dotada de mayor idoneidad para el control de constitucionalidad

como sería el control directo.

El orden argentino debería instalar el Tribunal Constitucional adaptado a la forma

republicana federal dándole la aptitud de funcionamiento en la Argentina

generando un concreto y eficaz control de la constitucionalidad.

Al incorporar esta novedad será necesario reformar la Constitución Nacional que

es pétrea y requiere un proceso singular. Como sabemos dicho protocolo esta

descripto en la propia Carta Magna. Requiere para que esta situación se produzca

de una decisión del Congreso con una mayoría especial.

Una vez formada la Convención Constituyente y reunida la misma se procederá a

la incorporación de la reforma aprobada que en este caso lo diremos en líneas

generales, a saber:

En la parte Dogmática se incluirán los derechos individuales, generales e

Institucionales que darán lugar a las acciones para acceder judicialmente al

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nuevo carácter de control de la constitucionalidad, tanto a los ciudadanos

como a las personas jurídicas, Instituciones Provinciales o Nacionales y los

Poderes del Estado. Me refiero a las acciones que den raigambre

constitucional a solicitudes, pedidos y todo tipo de recursos técnicos

jurídicos que permitan articular ante el Poder Judicial las defensas en

materia de los derechos constitucionales antes mencionados.

En la parte Orgánica se instrumentará la creación del Tribunal

Constitucional, establecer el número de miembros que lo compondrán, los

requisitos que se establecen para poder ser elegido Juez Constitucional,

procedimiento ordinario para la selección de los candidatos, designación y

nombramiento. Facultades y deberes. Lo demás que corresponda

establecer en la Constitución de raigambre constitucional respecto al

funcionamiento del Tribunal Constitucional incluido su presupuesto de

funcionamiento.

Luego de realizada la reforma y se ponga en vigencia la nueva Constitución se

procederá en el Congreso y mediante sus respectivas Cámaras o propuestas del

Poder Ejecutivo si correspondiera, la creación de las Leyes que incorporen y

materialicen la Justicia Constitucional. Leyes Orgánicas, procesales y de

presupuesto.

Ventajas que pueden apuntarse a priori.

1) Superar el error de tener control difuso en un sistema de Derecho

Continental que no permite al Juez juzgar a partir de la Constitución.

2) Evitar un segundo proceso para juzgar si la ley aplicada en el primer juicio

es anticonstitucional.

3) Ampliar considerablemente la revisión de los casos de inconstitucionalidad

que pueden juzgarse considerando en abstracto el agravio en esta materia

4) La posibilidad de someter a revisión de constitucionalidad de las normas de

cualquier jerarquía inmediatamente de su sanción y promulgación sin

necesidad de ser aplicadas a un caso concreto.

5) Impedir maniobras políticas, lobby y gestiones accionando reglamentos o

modos informales que se aparten del proceso institucionalizado con las

viejas escusas de las vanas formalidades.

6) Muchas novedades que se instalarían en la dinámica institucional a partir

de un control de calidad político como es el constitucional. En particular

desde su perspectiva técnica-jurídica y científica. En el presente toda

denuncia de inconstitucionalidad se produce en el escenario de la puja por

el poder político y eso hace dudar de la intencionalidad del denunciante.

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7) Habría una participación obligada de los grandes maestros en las acciones

interpuestas contra leyes tanto federales como provinciales, para controlar

a los Legislativos como contra Decretos de los Ejecutivos. Esto es una

manera muy práctica de controlar la calidad de las instituciones que es en

definitiva el objetivo del control constitucional.

8) Traería una aplicación de la Constitución continua y permanente sobre

todos los actos de gobierno.

ANEXO

AUTORES Y OBRAS CONSULTADOS:

ALBERDI, Juan Bautista (“Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la

Republica Argentina”) BIDART CAMPOS, GermánBUNGE Mario (100 IDEAS-EBOOK.; La relación entre la Filosofía y la sociología; Las Ciencias Sociales en

Discusión; Semántica I; Semántica II; Ontología I;)

DWORKIN, Ronald (La Democracia Posible,)

ECO, Umberto (Los límites de la Interpretación ).

FUKUYAMA, Francis (El fin de la Historia)

GAEBLER, Ted (Un Nuevo Modelo de Gobierno) (“La reinvención del gobierno”)GARCÉS, María Fernanda ( “Control de legalidad y procedimiento de toma de

razón”)

GRONDONA, Mariano (El Desarrollo político. Buenos Aires: Sudamericana, 2011)HAWKING, Stephan y MLODINOW, Leonard (El Gran Diseño)

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich (Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas: Espíritu; traducción de E. HOBBES, Thomas (Leviatán)

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www.congresoseguridadjuridica.com (I Congreso Bienal sobre Seguridad Jurídica y Democracia en Iberoamérica)Cátedra de Cultura Jurídica Universidad de GironaSecretaria General Iberoamericana (SEGIB) (Gobierno de España – Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación) Consejo General del Poder Judicial de España

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OEA – Organización Estados AmericanosUN – Naciones Unidas UE – Unión EuropeaLEXNET (Gobierno de España – Portal de Administración de Justicia)