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Fallo sobre telecomunicaciones y derechos del consumidor
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Exp. 09-002203-1027-CA
Res. 0000393-F-S1-2012
SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San
José, a las ocho horas cuarenta minutos del veintidós de marzo de dos
mil doce.
Proceso de conocimiento establecido en el Tribunal Contencioso
Administrativo y Civil de Hacienda por G.C.S.A.S.R.L. , representado
por su gerente con facultades de apoderado generalísimo sin límite
de suma J.M.M. , empresario, vecino de Alajuela, contra el
INSTITUTO NACIONAL DE ELECTRICIDAD, representado
últimamente por su apoderada general sin límite de suma J.B.H.,
divorciada. Figuran además, como apoderado especial judicial del
actor, M.A.P.V., soltero, y por el Instituto demandado, J.P.H.C., casado;
F.J.S.M., casado, y M.G.S.R., divorciada, vecina de Heredia. Todos son
mayores de edad y con las excepciones dichas, abogados y vecinos
de San José.
RESULTANDO
1.- Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales
que citó, la sociedad actora estableció proceso de conocimiento, para
que en sentencia se declare: "... con lugar la presente acción,
declarando el Tribunal la disconformidad del acto administrativo que
pretende ejecutar el ICE, por ser contrario a los principios de
Legalidad, Proporcionalidad y los principios que rigen el Servicio
Público. / - Se ordene al ICE la suspensión inmediata de el (sic)
traslado de la plataforma CSM actual a la nueva, programada para el
día 12 de Septiembre (sic) del (sic) 2009. / - Se ordene al ICE otorgar
a mi representada un plazo mínimo de 90 días hábiles, para proceder
a sustituir la totalidad de unidades SIM GSM antiguas unidades SIM
GSM nuevas, de manera que no entorpezca el funcionamiento
correcto de los servicios que brindamos. / - Se ordene al ICE que
cancele a mi representada el costo de materiales y mano de obra, por
la sustitución de las unidades SIM GSM. Se ordene al ICE que cancele
a mi representada, el lucro cesante del período en que deberá
suspender actividades únicamente para realizar el reemplazo de las
unidades SIM/GSM, a la totalidad de los vehículos en que se
encuentren instaladas dichos “chips”. / - Se ordene al ICE el pago de
ambas costas de esta acción.”
2.- El Instituto demandado contestó negativamente y opuso las
defensas de falta de: derecho, de legitimación activa y pasiva y la de
interés actual.
3.- Los dìas 3 y 23 de febrero de 2010 se efectuó la audiencia
preliminar, oportunidad en que hicieron uso de la palabra los
representantes de las partes.
4.- El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Quinta,
integrado por, la jueza Laura García Carballo y los jueces Alner
Palacios García y Julio Cordero Mora, en sentencia no. 2210-2010 de
las 08 horas 31 minutos del 10 de junio de 2010, resolvió:“Se
rechazan las excepciones de falta de legitimación ad causam en su
doble modalidad y de falta de interés actual. Se acoge parcialmente
la defensa de falta de derecho sólo respecto de las pretensiones de
indemnización por pérdida de clientela proyectada y suspensión en la
atención a la clientela en mantenimiento y garantías por tres meses
ante el reemplazo de las unidades SIM/GSM en cada vehículo. En
consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda
interpuesta por G.C.S.A.S.R.L. contra el INSTITUTO COSTARRICENSE
DE ELECTRICIDAD y se ordena restituir el monto de gastos
correspondientes al reemplazo efectivo de las nuevas tarjetas SIM
proporcionadas, suma que no podrá exceder por unidad la estimación
dada por la propia actora, sea, treinta mil colones, lo que deberá
liquidar en cada caso en ejecución de sentencia. Sobre los montos
determinados por ese concepto se aprueba la figura de la indexación,
lo que también se realizará en la fase de ejecución. Por innecesario,
se omite pronunciamiento sobre la nulidad alegada en torno al oficio
9070-744-2009 de 02 de septiembre del 2009. Finalmente, se impone
el pago de las costas personales y procesales a la parte demandada
aquí perdidosa.”
5.- La apoderada general judicial del demandado formula
recurso de casación indicando las razones en que se apoya para
refutar la tesis del Tribunal.
6.- En los procedimientos ante esta Sala se han observado las
prescripciones de ley.
Redacta la magistrada León Feoli
CONSIDERANDO
I.- La empresa G.C.S.A.S.R.L.(en adelante G.C.S.A.S.R.L.), brinda
servicios privados de localización y rastreo de vehículos, mediante un
dispositivo al que se le instala una tarjeta SIM, que adquiere por
medio de compra directa al Instituto Costarricense de Electricidad (en
adelante ICE o Instituto). El 4 de setiembre de 2009, en oficio no.
9070-744-2009, de 2 de ese mes, la Dirección Técnica de Gestión
Comercial del ICE comunicó a G.C.S.A.S.R.L., que para el día 12
siguiente, se programó la unificación de las dos redes existentes de la
tecnología GSM, como parte de un proyecto de mejora de cobertura
celular a nivel nacional. También, que como preparación para esa
labor, fue necesario el envío de una configuración por aire hacia las
tarjetas SIM de los clientes del servicio móvil, a efecto de que el
cambio no los afectara. Sin embargo, detectaron una falencia técnica
con el servicio de datos, toda vez que las referidas tarjetas de los
equipos que esa empresa utiliza, no se habían podido modificar
porque los módem rechazaron la configuración enviada. Por ello,
podría suceder que el día de la unificación no reconocieran la nueva
red, siendo necesario el cambio físico de las tarjetas con el fin de
lograr la continuidad del servicio. “…Para estos efectos, a través del
representante que le entregue este comunicado, nos ponemos a sus
órdenes para entregarle las nuevas tarjetas SIM para que sean
sustituidas en sus equipos y así mantener sus servicios operando
correctamente y cualquier otra colaboración que requiera.” El 7 del
indicado mes, la Gerente Comercial de G.C.S.A.S.R.L., hizo saber al
ICE, que con la unificación, esa empresa veía seriamente frustradas
sus principales funciones, al punto de perder su cartera de clientes si
estos no llegaran a comprender la situación. Asimismo, le efectuó una
serie de consultas, señalando que dada la cantidad de usuarios de su
sistema, les era imposible el cambio de las tarjetas antes del día 12.
El 8 de setiembre de 2009, el Coordinador de Territorio, San José-
Este, CAI San José del ICE, comunicó a G.C.S.A.S.R.L. que habían
concluido la revisión de los números de esa empresa con respecto a
la lista de los faltantes del mensaje OTA, y que prevén una posible
sustitución de las tarjetas SIM. Asimismo, que el resultado no fue el
esperado, pues existían más números no alcanzados por el indicado
mensaje. También, que resultaba difícil el traslado de la fecha
dispuesta para la unificación de las redes. Finalmente, le reiteró la
invitación de la Oficina Técnica encargada del proceso, a unas
pruebas “en caliente” que realizarían al día siguiente, para que los
acompañaran con los equipos y pudieran comprobar tanto el mensaje
OTA como la transición real a la nueva plataforma celular. A partir de
lo anterior, G.C.S.A.S.R.L. demanda al ICE. Peticiona: 1) La
disconformidad del acto administrativo que pretende ejecutar, por ser
contrario a los principios de legalidad, proporcionalidad y los “…que
rigen el Servicio Público.” 2) Se le ordene: a) la suspensión inmediata
del traslado de la plataforma GSM, programado para el 12 de
setiembre de 2009. b) Le otorgue un plazo de 90 días hábiles para
sustituir la totalidad de las unidades antiguas por las nuevas, de
manera que no se entorpezca el servicio que brindan. c) La
cancelación del costo de los materiales y mano de obra en 230
unidades vehiculares (¢30.000,00 por cada una) y del lucro cesante
estimado en ¢26.231.400,00, por la pérdida proyectada de clientes
nuevos, desatención de clientes por mantenimiento y garantía,
correspondiente al período de tres meses en que deberá suspender
actividades para realizar el reemplazo de las unidades. 3) El pago de
las costas del proceso. Como medida cautelar, solicitó la suspensión
por un período de 90 días, del cambio de plataforma GSM
programado, la que fue rechazada por el Juez Tramitador y
confirmada por el Tribunal de Casación. El ICE contestó
negativamente y opuso las defensas de falta de: derecho,
legitimación activa y pasiva, e interés actual. El Tribunal acogió
parcialmente la primera “…sólo respecto de las pretensiones de
indemnización por pérdida de clientela proyectada y suspensión en la
atención a la clientela en mantenimiento y garantías por tres meses
ante el reemplazo de las unidades SIM/GSM en cada vehículo.”
Declaró parcialmente con lugar la demanda, y ordenó al ICE restituir
el monto de los gastos correspondientes al reemplazo efectivo de las
nuevas tarjetas SIM proporcionadas, suma que no podrá exceder por
unidad la estimación que dio la actora (¢30.000,00), a liquidarse en
cada caso en ejecución de sentencia. Además, dispuso que esos
montos deban ser indexados en esa etapa procesal. Finalmente, por
innecesario omitió pronunciamiento sobre la nulidad del oficio no.
9070-744-2009, e impuso el pago de las costas personales y
procesales al demandado. La apoderada especial judicial del ICE
formula recurso de casación al estimar violación de normas
sustantivas, el que fue admitido en auto de las 13 horas 20 minutos
del 13 de febrero de 2012.
II.- Inicia con una serie de preámbulos, a saber: 1)
“ANTECEDENTES DE HECHO”, con indicación de lo peticionado en
este proceso y de la medida cautelar solicitada; así como de lo
resuelto. 2) “ANTECEDENTES REGULATORIOS DE LOS SERVICIOS DE
TELECOMUNICACIONES”. Puntualiza respecto de: a) “NATURALEZA
JURÍDICA DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES”. Afirma, con
la promulgación de la Ley General de Telecomunicaciones (LGT), no.
8642, “…el servicio de telecomunicaciones evoluciona de una
naturaleza de servicio público -regido por los principios establecidos
en el numeral 4 de la Ley General de la Administración Pública- a un
servicio de naturaleza mercantil, regulado por un sistema abierto, con
participación de personas privadas, bajo un régimen de libre
competencia y libertad de empresa e inversión, libertad de precios y
de modalidades de prestación de los servicios y con obligaciones de
servicio universal, que normativamente se ha denominado “servicio
disponible al público”, regidos por las reglas mercantilistas.…”
Precisión, señala, establecida en el artículo 6, inciso 24, de la LGT.
Acota, abandonado el concepto de servicio público, los servicios de
telecomunicaciones disponibles al público a que se refiere la indicada
ley, parecieran acoger o estar más asociados a lo que se ha
denominado servicios de interés general, dice, noción aportada por el
Derecho Comunitario. Si bien el servicio de interés económico general
y la noción tradicional del servicio público no son lo mismo, agrega,
“…coincide en sus elementos materiales (prestaciones) y finalísticos
(los poderes públicos garantizan su disfrute, dada la presencia del
interés general), resultando ajeno al primero, las características
subjetivas del segundo (servicio público), toda vez que la titularidad
de la actividad no se reserva al Estado.” b) “MARCO REGULATORIO
DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES”. Se refiere a la
creación y finalidad del ICE según Decreto Ley no. 449. También al
desarrollo en el país de los servicios de telefonía celular (Red
analógica AMPS, luego tecnología TDMA, red GSM y red 3G). Afirma,
con la apertura del mercado de telecomunicaciones, se liberalizó y
reguló esos servicios como comerciales, para lo cual se crearon
diversas normas que constituyen el marco regulatorio, a saber, la
LGT, la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades
Públicas del Sector Telecomunicaciones (LFMEPST), no 8660, y todos
los reglamentos que alrededor de esas normas se han establecido.
Indica, esa normativa especial y específica para el sector de
telecomunicaciones, desarrolla no solo las bases del régimen de
protección a los usuarios, sino que también establece las obligaciones
que tienen los operadores y proveedores de servicios, respecto de su
calidad, y las bases para una competencia efectiva del sector. b.1)
“Régimen de protección al usuario”. Dice, se creó el Reglamento
sobre el régimen de protección al usuario final de los servicios de
telecomunicaciones, señalando que como usuario final, según lo
establecido en el canon 30 de la LGT, debe entenderse a quien recibe
un servicio de esa naturaleza sin explotar redes públicas y sin prestar
servicios disponibles al público. Transcribe en lo de su interés, parte
de lo establecido en el numeral 13 del Reglamento. b.2) “Régimen de
Calidad”. Se refiere en concreto al Reglamento de prestación de
calidad de los servicios. Reseña su ámbito de aplicación (precepto 2)
y en particular, lo establecido en la disposición 19, inciso a), relativo a
la comunicación posterior que el operador debe realizar a la
Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), en caso de mejora
del servicio. Especifica, no existe ninguna relación comercial de ese
Instituto con los clientes que reciben los servicios de localización y
rastreo. El contrato entre el ICE y la actora, obedece a una compra
directa de las tarjetas SIM. Acota, precisamente por la relación
comercial entre ambas, es que el Instituto suministró de forma
gratuita las tarjetas, sin que implique asumir costos asociados a las
instalaciones, como lo pretende la actora, por no constituir
obligaciones derivadas directamente del contrato de prestación de los
servicios de telecomunicaciones. Finaliza, el daño alegado no es más
que los riesgos propios que tienen las actividades comerciales, los
cuales deben ser asumidos por la actora, “…toda vez que además
como se alegó en su oportunidad procesal los equipos terminales de
la empresa no estaban homologados. Considerar lo contrario, resulta
equivocado pues la responsabilidad del ICE, derivada de sus
relaciones comerciales, no puede ir más allá de los alcances lógicos y
razonables respecto al usuario final del servicio con el que contrató, y
se estaría llevando la responsabilidad de una empresa como el ICE
más allá de los límites regulatorios y en condiciones de igualdad con
los demás operadores que a futuro se constituyan en el país como
tales.” b.3) “Regulación para la competencia”. Afirma, con la nueva
normativa para la operación de redes y prestación de servicios de
telecomunicaciones, se crea un régimen especial sectorial de
competencia, regido por lo previsto en la LGT y supletoriamente, “…
entiéndase en aquellos aspectos no regulados- por los criterios
establecidos en el capítulo III de la Ley N.° 7472 Promoción de la
competencia y defensa efectiva del consumidor.” Aclara, dentro de
ese régimen es a la SUTEL a la que corresponde promover los
principios de competencia en el mercado nacional de
telecomunicaciones y garantizar su efectividad en ese mercado, todo
de conformidad con lo establecido en el Reglamento del régimen de
competencia en telecomunicaciones. Finaliza, de lo anterior se
concluye con facilidad que al operar la apertura del sector
telecomunicaciones, se creó un régimen especial cuya observancia es
obligatoria, y no solo constituye un régimen especial, sino de
diferente naturaleza al de protección del consumidor establecido en
la LPCDEC, no. 7472. c) “REGULACIÓN ESTABLECIDA POR LA LEY N°
7472”. Se refiere al propósito de esa ley y qué debe entenderse por
consumidor, para aclarar que la protección que se le da en ese
régimen, es de aplicación supletoria en el caso de los servicios de
telecomunicaciones, respecto de los cuales, reitera, se ha establecido
un régimen especial y con normativa de aplicación obligatoria. Luego,
señala qué debe entenderse por comerciante o proveedor, y afirma,
conceptualización que permite, por una parte, indicar que el ICE en la
prestación de servicios de telecomunicaciones tiene la condición de
comerciante, “…sin embargo también debe desaplicarse la norma
pues en relación a la especialidad de los servicios que brinda -
servicios regulados- se han creado leyes y reglamento específicos.”.
d) “SERVICIOS DE TELECOMUNICACINES (sic) SON ACTIVIDAD
MERCANTIL”. Transcribe el cardinal 3 de la Ley General de la
Administración Pública (LGAP) y señala que con base en esa
normativa el legislador previó lo que se conoce como empresa
pública. Reproduce en lo de su interés dos citas de doctrina. Indica,
con la promulgación de las leyes nos. 8642 y 8660, el legislador
facultó al Instituto para que, como ente público, participe como
operador en mercados de telecomunicaciones, en un plano de
igualdad ante eventuales competidores. Afirma, el ICE continúa
siendo una empresa del Estado, pero funciona como si fuera una
entidad privada “…porque puede y está facultado a vender servicios
que igualmente pueden vender los privados, y en virtud de ello
respecto de sus actuaciones en el ámbito mercantil – entiéndase la
prestación del servicio de telecomunicaciones- debe desaplicarse la
normativa establecida en la Ley General de la Administración Pública,
pues de lo contrario se expondría a un ente como el ICE a
entrabamientos y desigualdades en relación con las demás empresas
en competencia.” Realiza tres citas de doctrina en lo de su interés, la
primera respecto de la gestión privada del Estado, y las dos restantes
relativas a la empresa pública, para concluir que el Instituto es una
empresa pública organizada bajo la forma de una institución
autónoma, según la interpretación del Decreto Ley no. 449 que lo
crea, “…en razón de las actividades económicas que realiza y su
incidencia en el mercado, naturaleza comercial de sus actividades
que se refuerza a partir (sic) los artículos 6, 9 y 10 de la Ley de
Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector
Telecomunicaciones, Ley 8660 y en ese sentido las actividades de
naturaleza mercantil estarán reguladas por la normativa específica
del servicio, y la normativa mercantil.”
III.- En el único agravio denominado: “ARGUMENTOS QUE
SUSTENTAN QUE RESPECTO A LA RESOLUCION RECURRIDA SE
DA UNA VIOLACION DE NORMAS SUSTANTIVAS”, manifiesta, la
accionante interpuso proceso ordinario y una solicitud de medida
cautelar, en relación con un acto administrativo, en el que el Instituto
le comunicó la unificación de las redes GSM de telefonía celular. Lo
anterior, por el impacto negativo en el servicio que brinda de
localización y rastreo de vehículos. Argumentó la empresa actora que
el ICE como ente descentralizado, está sujeto a los principios de
servicio público establecidos en el artículo 4 de LGAP, y de esa
manera, debe garantizar la no afectación del disfrute de los servicios.
Con ese proceder, acusa que el ICE violentó lo establecido en los
cánones 10, 132 y 133 ibidem. Con ello, afirma el recurrente, la
actora pretendió una indemnización de conformidad con el numeral
194 ibidem. Recrimina, a partir del régimen especial que regula el
servicio de telecomunicaciones y su naturaleza mercantil, resulta que
desde la interposición del proceso existe una distorsión y
desconocimiento de la normativa especial creada por el legislador,
pues, estima, no debió impugnarse un acto administrativo, toda vez
que lo comunicado por el Instituto “…lo hace dentro de su ámbito de
régimen privado y por lo tanto exenta tal actuación del derecho
administrativo.” Prosigue, la sentencia impugnada reconoció una
actuación legítima del ICE, rechazando la pretensión de lucro cesante
de la empresa actora. No obstante, respecto de los 177 servicios que
no reconocieron la nueva configuración, en su criterio, al producirse la
afectación especial sobre la actora, determinó una responsabilidad
objetiva para el Instituto. Reprocha, el fallo erróneamente considera,
que por corresponder a un supuesto de afectación de un consumidor
en virtud de la actividad desplegada por un proveedor de servicios, la
responsabilidad aludida es la prevista en los preceptos 34 y 35 en
relación con el 1 y 2 de la LPCDEC. Además, se refiere a aspectos
propios del régimen de responsabilidad objetiva que rige a la
Administración Pública, e indica, la disposición 35 idem contiene el
instituto de la responsabilidad objetiva aplicable al ámbito de los
servicios, empleado en este caso, y que en el cardinal 2 ibidem, el
concepto de comerciante involucra no solo a los “privados” sino a las
entidades públicas que de manera habitual prestan servicios.
Transcribe el artículo 35 de repetida cita. Refiere el recurrente, “debe
valorar esa Sala que si bien el ICE en su condición de empresa pública
que brinda servicios de naturaleza comercial, la aplicación de este
Régimen de Responsabilidad está exenta de aplicación respecto a la
prestación de servicios de telecomunicaciones. Sí existiría por
ejemplo una aplicación correcta de la Ley de la Promoción y Defensa
Efectiva cuando un cliente alegue aspectos de garantía de los equipos
terminales que el ICE u otro operador pueda ofrecer como parte del
servicio, pero lo que es propiamente la calidad en la prestación de los
servicios de telecomunicaciones tiene una regulación independiente
en razón de su ‘especialidad’.” Afirma, el fallo aplica incorrectamente
el derecho objetivo cuando señala que la actora está legitimada para
reclamar las eventuales lesiones pretendidas, aclarando además, que
dicha responsabilidad no se debe limitar a la existencia del daño sino
además al nexo causal con la ”actividad administrativa”, a la cual se
le endilga la generación del perjuicio. Enfatiza el casacionista,
confunde la actuación del Instituto y le atribuye una naturaleza
pública, pese a que, reitera su actividad es comercial. A partir de esa
interpretación señala que entre la actuación del ICE y el daño sufrido
por la demandante en su patrimonio, existe un nexo causal, y en
consecuencia, lo condena al reconocimiento de los gastos de
instalación de la nuevas tarjetas SIM en los vehículos de los clientes
de la accionante. Continúa, la resolución indica que la responsabilidad
objetiva además involucra el aspecto extracontractual como el
contractual, este último, en donde se enmarca fácticamente este
proceso, dado que a partir de una relación de naturaleza contractual,
la actora por una contraprestación de pago adquirió del Instituto la
posibilidad de recibir servicios de telecomunicaciones, que ella se
encarga de aplicar a la localización y rastreo de vehículos; giro
comercial que brinda con sustento en el desarrollo técnico que pone a
disposición el ICE como proveedor de servicios. Al respecto, reprocha
el casacionista, debe distinguirse entre el contrato suscrito por el
Instituto con la demandante, y el de esta última con sus clientes,
sobre todo para determinar cuáles son las obligaciones derivadas de
cada una de esas relaciones mercantiles. Apunta, con el contrato, el
ICE vendió servicios de telecomunicaciones prepago móvil, para lo
cual le suministró las tarjetas SIM GSM. Destaca, la cláusula cuarta,
referida a modificaciones en el servicio, expresamente indica que “el
ICE podrá modificar las especificaciones técnicas de sus equipos o
servicios a fin de adaptarlos a los avances tecnológicos…” Asimismo,
la cláusula décima primera, relativa a la legislación aplicable, “…
señala expresamente: ‘Manifiesta el cliente que conoce los
reglamentos y normativa vigente que regulan la prestación del
servicio contratado, los cuales forman parte integral de este
contrato…’” Afirma, de lo anterior se desprende que la
responsabilidad del Instituto tampoco puede estar fundamentada
contractualmente, dado que, en la cláusula cuarta se reconoce la
facultad del ICE de hacer las modificaciones técnicas necesarias en
los servicios, con el fin de mejorarlos conforme a las nuevas
tecnologías. Por otra parte, señala, del contrato entre la demandante
y sus clientes no se desprende ninguna relación directa de estos
últimos con su representado, toda vez que las tarjetas SIM son
utilizadas por la actora como insumo necesario para brindar servicios
de localización y rastreo. En consecuencia, asevera, no se le puede
atribuir al Instituto la obligación de indemnizar los gastos de
instalación en los vehículos de los clientes de la accionante, pues no
son sus usuarios finales. Termina señalando que de todo lo expuesto,
se extraen las siguientes conclusiones: “…1. Los servicios de
telecomunicaciones disponibles al público no tienen naturaleza de
servicio público. / 2. El ICE luego de la apertura del mercado de las
telecomunicaciones tiene la naturaleza de empresa pública. / 3. Los
servicios de telecomunicaciones son servicios de naturaleza
mercantil. / 4. El acto desplegado por el ICE mediante el cual procuró
la mejora de los servicios móviles a través de la unificación de redes
GSM, es un acto de derecho privado y no un acto administrativo, por
lo tanto no sujeto al Principio de Legalidad. / 5. La Ley de Promoción
de la Competencia y Defensa Efectiva del consumidor no puede
válidamente aplicarse para el caso de las relaciones nacidas en la
prestación de servicios de telecomunicaciones, por existir un régimen
especial de aplicación obligatoria. / 6. De las gestiones que los
operadores de redes de telecomunicaciones procedan a realizar en
procura del mejoramiento de los servicios, solo se establece una
obligación de comunicación a la SUTEL. / 7. De la relación contractual
entre la actora y el ICE, no se puede derivar un incumplimiento por
parte del segundo que genere responsabilidad para indemnizar los
daños que se pretenden y más bien el contrato es claro en establecer
en su cláusula cuarta la facultad del ICE de realizar modificaciones en
el servicio, sin que se derive de ello ningún tipo de responsabilidad.”
IV.- Las alegaciones que el casacionista estructura tanto en los
preámbulos como en el cargo concreto, en lo medular, giran en torno
a que los servicios de telecomunicaciones, por su naturaleza
mercantil, no le resultan aplicables las disposiciones de la LGAP, ni la
de LPCDEC salvo de manera supletoria. Lo anterior, porque con la
promulgación de la LGT y la LFMFPST y todos los reglamentos que
alrededor de ambas leyes se han emitido, se instaura un régimen
especial y una normativa de aplicación obligatoria, que desarrolla las
bases del régimen de protección a los usuarios, de calidad de los
servicios y de una competencia efectiva del sector. En los términos
del casacionista, al operarse en Costa Rica la apertura del sector
telecomunicaciones, se creó un régimen especial cuya observancia es
obligatoria, que es especial y diferente al de protección del
consumidor establecido en la LPCDEC. A partir de lo anterior, y a fin
de darle un análisis apropiado al recurso, se agruparán sus motivos
conforme a los seis temas medulares que, a juicio de esta Cámara, en
el fondo se desarrollan.
V.- La actora, dice el recurrente, no debió impugnar un acto
administrativo, porque lo comunicado por el ICE fue dentro de su
ámbito de derecho privado. El reparo no se dirige contra la resolución
que se pretende impugnar, sino más bien, contra actuaciones de la
demandante, lo que resulta ajeno al control casacional. En todo caso,
pese a su ambigüedad, pareciera combatir lo decidido por el Tribunal
en punto a la nulidad peticionada del oficio no. 9070-744-2009,
respecto del cual consideraron los jueces que “…no es el acto inicial
en el que se tomó la decisión de ejecutar la unificación de redes y por
ende no es el punto de partida de la cadena de conductas que
culminaron en los actos que finalmente serían el sustento de la
responsabilidad aquí reclamada. Pero, con independencia de tal
circunstancia, lo cierto que en este proceso no requiere la nulidad
argüida, pues finalmente trátase de un proceso civil de hacienda por
medio del cual la empresa actora requiere se declare responsabilidad
del ente público respecto de los daños alegados. De allí que, por
innecesario se omitirá pronunciamiento sobre la nulidad alegada…”.
(Trascripción de la Sala. Registro de las 08:43:25 horas a las 08:43:59
horas). En ese sentido, no encuentra la Sala en que estriba la
inconformidad del recurrente, por lo que el reproche debe ser
rechazado.
VI.- Otro tema, gira en torno a que se confunde la actuación del
ICE, atribuyéndole una naturaleza pública, cuando su actividad es
comercial. Contrario a lo expuesto, el Tribunal impuso la condena al
ICE por su actividad comercial. En ese sentido, como lo expone el
recurrente en otra parte del recurso (y que será objeto de análisis
más adelante), consideró que este caso correspondía a la afectación
de un consumidor por actividad desplegada por un proveedor de
servicio de telecomunicaciones y por tal, era aplicable el canon 35 de
la LPCDEC, que contempla un régimen de responsabilidad objetiva,
aplicable en el ámbito comercial. No se actuó el régimen de
responsabilidad previsto en los preceptos 190 y siguientes de la
LGAP. Consecuentemente el cargo, al no responder a lo decidido en el
fallo que se recurre, debe rechazarse.
VII.- En otro orden de ideas, acusa la aplicación errónea del
régimen de responsabilidad establecido en los artículos 34 y 35, en
relación con el 1 y 2 de la LPCDEC. Lo anterior, se aduce, porque con
la apertura del sector telecomunicaciones se creó un régimen
especial, de diferente naturaleza a aquél, y que resulta de
observancia obligatoria. No basta la simple advertencia o alegación,
como lo hace el casacionista, de una nueva normativa, pues antes
bien, debe señalarse y concretarse, por qué es esta la que resulta
aplicable. Aún, en la línea del recurrente, la existencia de un nuevo
régimen especial para el sector telecomunicaciones, no implica por
ello que, a la relación de consumo (que no se cuestiona) que se dio
entre las partes de este proceso, entonces, le resultan excluyentes o
de inaplicación, las regulaciones relativas a la defensa del
consumidor establecidas en la LPDEC, en particular, el régimen de
responsabilidad objetivo establecido en el numeral 35 indicado. En tal
sentido, nótese que conforme lo preceptuado en el ordinal 31 ibidem,
relativo a las normas contenidas en el capítulo V “Defensa efectiva
del consumidor”, los comerciantes, tanto del sector público como del
privado, quedan obligados a cumplirlas. Al respecto, basta con
señalar que precisamente es la normativa invocada con la que se
descarta el reproche. Así, apréciese que la LGT, en el Título II
“Régimen de garantías fundamentales”, Capítulo II “Régimen de
protección a la intimidad y derechos del usuario final”, artículo 45
“Derechos de los usuarios finales de telecomunicaciones”, inciso 29),
establece que entre otros derechos, están “Los demás que se
establezcan en el ordenamiento jurídico vigente.” Incluso, es en el
Título III “Regulación para la competencia”, Capítulo II “Régimen de
competencia”, artículo 52 “Régimen sectorial de competencia”, en el
que se establece el carácter supletorio de los criterios establecidos en
el Capítulo III de la LPCDEC, pero en lo que se refiere a la operación
de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones.
Precisado lo anterior, estima esta Sala, no yerra el Tribunal en cuanto
a que en el subjúdice resultaba aplicable el 35 idem, “…por
corresponder a un supuesto de afectación de un consumidor por
actividad desplegada por un proveedor de servicio.” (Transcripción de
la Sala. Registro de las 08:49:53 horas a las 08:49:59 horas). Por
ende, no incurre el fallo en el quebranto esbozado, por lo que tal
reproche debe rechazarse.
VIII.- Invoca el casacionista el artículo 19, inciso a) del
“Reglamento de prestación y calidad de los servicios” (emitido por la
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos). Con ello recrimina
que el daño alegado es más consecuencia de los riesgos propios de
las actividades comerciales que deben ser asumidos, en este caso,
por la accionante, toda vez que las terminales utilizadas no fueron
homologadas. Por una parte, la referida disposición reglamentaria
simplemente indica el modo y tiempo cuando se debe comunicar a la
SUTEL, las modificaciones que tiendan a mejorar las condiciones de
prestación de los servicios de telecomunicaciones disponibles al
público, por lo que en nada incide sobre el punto en disputa. Por otra,
la no homologación de las terminales, a los efectos de constituir una
causal eximente de responsabilidad (culpa de la víctima), es un
alegato que no procura desvirtuar lo establecido en el fallo, donde se
dice expresamente “…No comparte este órgano jurisdiccional tal
argumento. En relación debe considerarse que el propio funcionario
encargado anteriormente del procedimiento de homologación, en la
actualidad dedicado a la certificación de equipos, señor G.M.F.,
manifestó en juicio, ante alguna de las preguntas formuladas, que a
la fecha no ha recibido para homologación equipo alguno del utilizado
por las empresas que brindan servicios similares a G.C.S.A.S.R.L.. No
obstante lo anterior, los propios técnicos de la Institución cuentan con
datos estadísticos sobre el número de equipos usados por diferentes
empresas con el mismo giro comercial de la actora. Así las cosas no
es posible concluir que tal procedimiento de homologación sea
requisito ‘sine qua non’ para poder accesar al servicio de
telecomunicaciones que brinda el ICE, y que, utilizar equipos en esa
condición transgreda algún tipo de regulación o limitación a usar
equipos sin homologar. Por el contrario, quedó demostrado en la
audiencia oral, que las autoridades del ICE son conocedoras de esa
situación y pese a ello continúan brindando el servicio. De allí que la
transcendencia que pretende dársele a ese tema, no compagina con
el real actuar Institucional, al punto de continuar vendiendo tarjeta
SIM para ser instaladas en equipos no homologados, sin que de por
medio se exprese oposición alguna de la demandada. Por el contrario,
la inacción que demuestra sobre ese particular, termina por avalar
indirectamente el actuar de los particulares, quienes no deben verse
afectados por tal circunstancia como ahora se pretende. De allí que
tal argumento resulte inconsistente…” (Transcripción de la Sala.
Registro de las 09:02:23 horas a las 09:03:55 horas). Con lo
expuesto, queda claro que la homologación no era un requisito que
se exigiera para garantizar el funcionamiento de las tarjetas, en
consecuencia, el cargo no tiene la fuerza para quebrar el fallo, por lo
que debe desestimarse.
IX.- Señala el casacionista la necesidad de distinguir entre el
contrato suscrito por le Instituto con la actora y el que esta última
suscribe con sus clientes, a efecto de determinar cuáles son las
obligaciones derivadas de cada una de esas relaciones mercantiles.
De interés a su posición, señala que en la cláusula cuarta del contrato
suscrito por ambas partes, se establece la posibilidad para el ICE de
modificar las especificaciones técnicas de sus equipos o servicios a fin
de adaptarlos a los avances tecnológicos, tanto que en la décima se
dispone que el cliente manifiesta conocer los reglamentos y
normativa vigentes que regulan la prestación del servicio contratado,
los cuales forman parte integral del contrato. En realidad, tales
argumentaciones se cimientan en la tesis, ya desvirtuada, de la
inaplicación a la relación de las partes, del régimen establecido en la
LPCDEC. En otro orden de ideas, tales argumentaciones no fueron
alegadas en los momentos procesales oportunos. En virtud de ello, es
menester indicar que el artículo 608 del Código Procesal Civil,
establece que “No podrán ser objeto del recurso de casación
cuestiones que no hayan sido propuestas ni debatidas oportunamente
por los litigantes. La sentencia que se dicte no podrá abrazar otros
puntos que no sean los que hubieren sido objeto del recurso.”. Tal
precepto resulta de aplicación en virtud de lo establecido en el
artículo 220 del CPCA. En razón de lo anterior, lo concerniente a lo
establecido en las disposiciones contractuales aducidas, resulta un
aspecto novedoso que por ello no puede ser ahora atendido.
Consecuentemente, el cargo debe desestimarse.
X.- Finalmente, cabe indicar que no hay casación útil en torno
al argumento de que del contrato entre las demandantes y sus
clientes, no se desprende ninguna relación directa de los últimos con
el ICE. No debe perderse de vista que el objeto del proceso es
determinar si existe responsabilidad civil. Concretamente, la parte
considerativa y dispositiva de la sentencia; elementos sobre los
cuales debe darse la discusión en esta sede, se centran en la
existencia de un riesgo que permite realizar la imputación del daño al
ICE, así como la inexistencia de causas eximentes de responsabilidad.
Aún y cuando se comprobare el planteamiento esbozado, ello no
permitiría, por sí mismo, desvirtuar, en el caso concreto, el fallo del
Tribunal. Lo anterior por cuanto resulta un aspecto tangencial
respecto del eje central del proceso, en particular, el grado de riesgo
creado y la existencia o no de eximentes de responsabilidad. En esa
línea, el vínculo de la actora con terceros no tiene ninguna incidencia
en lo debatido y resuelto.
XI.- Al no incurrir el fallo en los yerros alegados, procede
declarar sin lugar el recurso con sus costas a cargo de quien lo
interpuso (cardinal 150 inciso 3) del CPCA).
POR TANTO
Se declara sin lugar el recurso con sus costas a cargo de quien
lo interpuso.
Anabelle León Feoli
Luis Guillermo Rivas Loáiciga Román Solís
Zelaya
Óscar Eduardo González Camacho Carmenmaría
Escoto Fernández
RMONGE