0003 Lavado de Dinero Bruno Tondini

Centro Argentino de Estudios Internacionales www.caei.com.ar Programa Derecho Internacional

1

Lavado de dinero. Sistematización de la norma

locales e internacionales en la materia

Por Bruno M. Tondini

1-. Introducción.-

El fenómeno del lavado de dinero es altamente complejo y variado en cuanto a su

análisis , nuestra intención es circunscribirnos a sistematizar las principales normas

en la materia, dividiéndolas según sus orígenes como fuentes normativas de la

siguiente manera: Normas Unilaterales ( Argentina y el Derecho Comparado con

especial mención de las existentes en Gran Bretaña y E.E.U.U.) , y Normas

Supranacionales ( fundamentalmente las existentes en la U.E). Cabe recordar que

para nuestro país, las normas de derecho internacional que han sido incorporadas a

nuestro derecho interno, siguiendo nuestros mecanismos constitucionales.

Asimismo dejamos presente que en el acápite de derecho comparado nos

referiremos a diferentes sistemas de derecho nacional interno. Asimismo

realizaremos previamente un breve comentario del aspecto económico del

problema, que lo avecina profundamente a los delitos tributarios.

2-. Una especial consideración previa : el delito tributario

Existe una clara vinculación de los delitos impositivos y el lavado de dinero, la

misma radica en el hecho que tanto el delito de blanqueo de bienes como el delito

tributario utilicen las mismas técnicas de captación de la notitia criminis. Sin

embargo no existe intercambio de información entre los organismos de prevención

del lavado de dinero y las autoridades tributarias. Se deben efectuar estas

aclaraciones para disipar las dudas que pudieran existir en la materia con respecto

al alcance del delito de lavado de bienes.

En el campo fiscal, existe alguna escuela foránea que aboga por la aplicación de

esta clase de legislación al delito de blanqueo, porque entienden que tiene gran

relevancia el reciclaje del capital proveniente de actividades ilícitas con relación a la

disyunción del sistema impositivo y a la obstrucción del principio de transparencia

fiscal1. Los que así opinan lo hacen con el fundamento de que el delito de blanqueo

1 Zagaris Bruce "A Brave New World: Recent Developments in Anti-Money Laudering and Related Litigation Traps for the Unwary in International Trust Matters," 21 Vanderbilt Journal


2

de dinero encierra la misma tipología delictiva creando, por ejemplo, trust para

ocultar al verdadero beneficiarlo de los bienes. Pero no hay que olvidar que sobre

ello existe jurisprudencia en Argentina referida a que el producido de un delito

común no puede ser criminalizado tributariamente.

Miguel Bajo Fernández2, catedrático jerarquizado del Derecho Penal español,

sostiene que el reciclaje del dinero negro al circuito legal debe ser promocionado

desde todos los puntos de vista de los poderes públicos, porque una política

criminal en relación con la persecución del delito de lavado de dinero, que trate de

obstaculizar al máximo el blanqueo constituiría una política contradictoria. Para

este penalista, se debe entender, en la definición del autor suizo Bernasconi, el

valor económico que tiene la “corriente subterránea de dinero negro” existente y la

posibilidad de darle utilidad hábilmente manejado.

Si nos detenemos a desgajar tal teoría, encontramos que si bien el dinero negro es

el valor probatorio de la existencia de otros delitos previamente cometidos, para

Bajo Fernández, el sujeto no debe ser criminalizado por el lavado, porque cuando lo

inserta en el circuito legal, implica una especie de arrepentimiento del delito previo,

que opera como una retractación o un replanteo de la actividad económica del

sujeto para poder disfrutar de la riqueza conseguida.

Una merituada investigación permite distinguir que al producido de un ilícito

tributario se lo califica como dinero negro, que jurídicamente, es una denominación

distinta de dinero sucio, en el que este último es únicamente el elemento que

conforma el delito de lavado de dinero. Riqueza negra es aquella cuyo titular

mantiene al margen de las instancias estatales de control fiscal, quedando con ello

liberado de contribuir. Por el contrario, el dinero sucio es aquel que, además de

permanecer a espaldas de los circuitos económicos oficiales, encuentra su origen en

una actividad ilícita por sí misma. Por lo tanto, no toda riqueza negra es sucia, sino

solo aquella que se haya obtenido mediante la comisión de operaciones ilícitas3.

La riqueza obtenida de una actividad plenamente lícita, desarrollada al margen de

la oportuna imposición, no puede ser tachada de sucia; solo merece el calificativo

de, ventaja económica como consecuencia de la evasión fiscal, que traduce una

infracción a las normas tributarias. En esta distinción radica la tesis que pregona el

calificado autor antes mencionado.

of Transnatl Law, 1026-1116 (1999). 2 Bajo Fernandez, M, Pérez Manzano, M. y Suárez González, C.: Manual de Derecho Penal (PE), Delitos patrimoniales y económicos, 2ª ed., Madrid, 1993 ) 3 Caparrós, Eduardo A.F., El delito del blanqueo de capitales, Madrid, Colex, 1998, 521 p.


3

Con el dictado de la ley 25.246, han aparecido opiniones como la de Gustavo

Enrique Gené, quien sostiene que, en el caso de dinero proveniente de infracciones

a la ley penal tributario (ley 24.769, art. 2), el nuevo carácter de encubrimiento

agravado, otorgado al lavado de dinero, permitiría sancionar penalmente a quienes,

en los términos del art. 278, inc. 1, apart. a, del Código Penal «convierten,

transfieren, administren, vendieren, gravaren o aplicaron en cualquier otro modo,

dinero u otra clase de bienes» de aquel origen4.

3.- Normas Unilaterales.-

3.1.- Consideraciones Generales.

Un número creciente de Estados tipifica el blanqueo de dinero como un delito penal

y, si bien se encuentran en diferentes etapas de tramitación, están promulgando las

leyes necesarias, principalmente encaminadas a establecer la cooperación entre el

sistema financiero y los organismos de represión competentes.

Asimismo se están organizando los servicios especializados necesarios, en

particular los que deben tramitar los informes sobre transacciones sospechosas

recibidos del sistema financiero. Este es el caso, por ejemplo, de Chile, Eslovenia,

Hungría, Polonia y la República Checa.

Otros Estados, como la Argentina, Bolivia, la Federación de Rusia, Israel, Tailandia

y Ucrania están iniciando este proceso. Inevitablemente, la adopción de estas

medidas preventivas lleva tiempo, sobre todo debido al trámite parlamentario

necesario para adoptar nuevos mecanismos.

En consecuencia, la realización de estos esfuerzos a nivel internacional es una

actividad de largo plazo5.

No obstante, se puede dar un primer paso en menos tiempo, fortaleciendo las

normas de vigilancia en el sector financiero. En general, esas normas están

comprendidas en el ámbito de las reglamentaciones internas. Este fortalecimiento

reduce la vulnerabilidad del sector financiero ante las operaciones de blanqueo y

prepara el camino para el establecimiento de los servicios de represión

4 La Ley, miércoles 23/8/00.

5 Publicación de las Naciones Unidas; Panorama General Otorgar más prioridad a combatir el Blanqueo de Dinero; N° S.96.XI.1; 1995.


4

especializados.

Varios Estados han celebrado acuerdos entre sí sobre la división de los productos

incautados y están analizando la posibilidad de firmar otros convenios similares. En

algunos países, al menos una parte del valor del producto y de los bienes

decomisados se aporta a los organismos gubernamentales especializados en la

lucha contra el tráfico ilícito y el uso indebido de drogas, cabe mencionar en el

mismo sentido que la Convención de 1988 mencionada invita a los Estados a

aportar el producto decomisado a los organismos intergubernamentales

especializados en la lucha contra el tráfico ilícito y el uso indebido de drogas.

Los resultados obtenidos en la lucha contra el blanqueo demuestran que, por una

parte, las medidas introducidas han provocado la transferencia de las operaciones

de blanqueo, especialmente de las primeras fases de "colocación" e "intercalación"

a países sin controles y/o a sistemas bancarios insuficientemente reglamentados y

organizados y, por otra parte, propician la utilización del sector financiero no

bancario y del sector no financiero. Además, se observa que los métodos de

blanqueo empleados al recurrir a los profesionales de las finanzas son más

complejos.

Incluso los países o territorios que en algún momento fueron considerados por los

blanqueadores como refugios seguros por su arraigado respeto al secreto bancario,

están perdiendo su atractivo para esas personas debido a las leyes y medidas

promulgadas recientemente en los mismos. Algunos ejemplos de estos países o

territorios son las Islas Caimán, Luxemburgo, Mónaco y Suiza.

3.2.- Argentina.-

3.2.1- Sistematización de normas en la materia.-

Antes de la sanción de la Ley Nº 25.246, en nuestra legislación, la única disposición

que hacía referencia al "lavado de dinero", la encontrábamos en la Ley de

Estupefacientes Nº 23.737, sancionada el 21 de setiembre de 19896, donde se

incluyeron artículos específicos sobre reciclaje de dinero, y decomiso de bienes y

ganancias derivados de los delitos previstos en la ley, en el particular el art. 25 dice

que se reprimía "... al que sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecución de

los hechos previstos en esta ley, interviniere en la inversión, venta, pignoración,

6 B.O. del 11 de octubre de 1989.


5

transferencia o cesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellos, o

del beneficio económico obtenido del delito siempre que hubiese conocido ese

origen o lo hubiese sospechado. Con la misma pena será reprimido el que

comprare, guardare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o

beneficios conociendo su origen o habiéndolo sospechado."

Si bien la sanción de la ley 23.737 de Estupefacientes y Psicotrópicos es anterior a

la ratificación de la Convención de Naciones Unidas de 1988, con la figura del

artículo mencionado se cumplió con el compromiso internacional asumido en Viena,

sancionando el blanqueo de capitales. La Argentina fue el noveno país ratificante de

la Convención en sancionar un ley que castigue el lavado de dinero, y su redacción

fue similar a la de otros países, ya que se deriva de instrumentos internacionales

dictados por grupos económicos.

Completa esta norma el artículo 26 al establecer que: "En la investigación de los

delitos previstos en la ley no habrá reserva bancaria o tributaria alguna. El

levantamiento de la reserva sólo podrá ser ordenado por el juez de la causa. La

información obtenida sólo podrá ser utilizada en relación a la investigación de los

hechos previstos en esta ley". Al compromiso internacional, en cuanto a la sanción

de la ley deben sumarse las circunstancias políticas de la visita del presidente de

Estados Unidos de Norteamérica y de miembros del GAFI durante la discusión de la

misma en el parlamento.

El 17 de setiembre de 1990, el Poder Ejecutivo promulgó el Decreto 1849/90, a

través del cual se crea "La Comisión mixta de Control de las operatorias

relacionadas con el lavado del dinero del narcotráfico". La función del organismo es

estudiar los distintos métodos que se emplean para llevar a cabo las operaciones de

lavado y, proponer a las autoridades competentes los cursos de acción a adoptar

para detectar, impedir y sancionar tales maniobras.

El 7 de diciembre de 1994, fue sancionada la ley Nº 24424, que modifica la anterior

(23737). Específicamente en temas vinculados al lavado de dinero, establece la

figura de "la confabulación y el arrepentido".

El 11 de julio de 1997 se dictó el decreto 646/97 que crea la Administración Federal

de Ingresos Públicos de la cual depende la dirección de Control Aduanero.

De la reseña realizada hasta al momento, en relación a la normativa internacional,

que vincula a la Argentina y de la estrictamente nacional puede concluirse que los


6

países europeos se encuentran más avanzados en materia de prevención del

blanqueo de capitales, ya que sus normas se refieren al producto de cualquier

delito, no sólo circunscripto al narcotráfico.

El 13 de abril de 2000 se dicto la ley 25246 , modificatoria del Código Penal, (esta

ley será desarrolla en detalle a posterioi), estableciendo tres cuestiones

fundamentales:

1 crea un nuevo régimen penal para conductas de reciclaje de dinero;

dándole una nueva perspectiva al delito de encubrimiento;

2 genera un conjunto de obligaciones para los intermediarios financieros;

establece un régimen de sujetos obligados a informar estas operaciones

sospechosas;

3 crea la denominada "Unidad de Información Financiera (UIF)" que deberá

funcionar dependiendo del Ministerio de Justicia, organismo encargado del

análisis, tratamiento y transmisión de la información de operaciones inusuales

provenientes de delitos graves;

4 establece un régimen de sujetos obligados a informar estas operaciones

sospechosas.

Por su parte, el B.C.R.A. elaboró una serie de normas destinadas a las entidades

financieras, dentro de las cuales puede mencionarse la obligación impuesta a las

mismas de designar en cada una ellas, a un funcionario responsable del

antiblanqueo. Se trató de las comunicaciones "A": 2329, 2451, 2458, 2509, 2627 y

2875.

Paralelamente a lo mencionado, el B.C.R.A. ha regulado internamente, en el libro

de Disposiciones Permanentes, rubro: "varios", subrubro "Lavado de dinero

proveniente de actividades ilícitas" el tema de referencia, donde se establecen

algunas nociones generales sobre dichas actividades y se efectúan

recomendaciones para la prevención del uso delictivo del sistema bancario a los

fines del lavado de dinero7.

Por comunicación 2402/95 del BCRA se prohíbe a las entidades financieras recibir

cheques por más de $ 10.000, en caso de recibirlos, deben quedar registrados; el

texto ordenado de la circular relativa a la materia es la Circular 3094.

7 Comisión de asuntos legales de la Asociación de Bancos Públicos y Privados de la República Argentina (ABPPRA); Ley 25246


7

La "Comunicación A 3037 del BCRA" emitida el 15 de diciembre de 1999, con

aplicación a partir del 1 de abril del 2000, sobre "Normas de prevención del lavado

de dinero y de otras actividades ilícitas" modificatoria de la anterior "A" 2627

emitida el 26 de noviembre de 1997, con vigencia a partir del 1 de enero de 1998.

Por su parte, las resoluciones concerniente al tema de la Comisión Nacional de

Valores son la n 288 y la Resolución General 310/98, "Sustitución de Artículos del

Capítulo N.T (1997). Prevención del lavado de dinero proveniente de actividades

ilícitas”.

3.1.2. Análisis crítico de la ley 25246

En la República Argentina, el delito de lavado de dinero, metodológicamente, está

ubicado en el Capítulo XIII, Título del Código Penal denominado por la ley 25246

"Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo". Sus antecedentes ya

mencionados fueron la ley 23.737 y la Convención de Viena (19-12-88) relativa al

blanqueo de capitales provenientes del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias

psicotrópicas., por la ubicación sistemática del delito dentro del Código Penal, se

podría hablar de un tipo especial de encubrimiento, por la condición objetiva de

punibilidad establecida en $50.000 en un sólo acto o por la reiteración de actos

vinculados entre sí, y la especialidad también estaría dada por la modalidad de este

encubrimiento. Resulta de importancia dado que se ella podemos encontrar:

a se define con precisión cuáles son las actividades que representan "lavado

de dinero8;

b se crean organismos autárquicos (UIF), con facultades precisas.

c Se indica quiénes son los entes obligados a informar a la UIF.

d Se genera un conjunto de obligaciones para las entidades financieras, y

casas, agencias u oficinas de cambio. Entre ellas la de mantener un archivo

muy completo que se vincula con el conocimiento de cada cliente.

e Se incluye entre las entidades obligadas, a las que no revisten el carácter de

entidades financieras (por ejemplo las depositarias de fondos comunes de

8El art. 278, inc. 1 a) del Código Penal (texto de la ley 25246) sanciona actualmente al que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero y otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiere participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos, sean en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí. El inciso 3 de dicho artículo sanciona al "que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia posible de un origen lícito " con las penas del art. 277 (encubrimiento).


8

inversión) también un conocimiento exhaustivo del cliente, y el mantenimiento

de una base de datos con los antecedentes de las transacciones que realiza.

f Se establecen penalidades para quienes no cumplan con la normativa.

Si bien podrían asumirse diversas posturas teóricas acerca del delito que nos

ocupa, entiendo que en los términos de la ley 25246 y teniendo en cuenta su

ubicación metodológica en el Código Penal se trata de un delito autónomo, no

subsidiario, cuyo bien jurídico protegido es la administración de justicia .

El bien jurídico protegido por el encubrimiento es la Administración de Justicia, es

decir, que blanqueando capitales lo que se estaría haciendo es obstaculizar las

investigaciones, por la dificultad que supone seguir el rastro de los bienes

producidos por los delitos precedentes. Sin embargo, creemos que se lo debe

considerar un delito pluriofensivo, dado que la administración de justicia es solo

uno de los bienes jurídicos ofendidos, como así también lo es el orden público

socioeconómico, debido a que quienes lavan ejercen una competencia desleal, vital

en economías liberales. Quien tiene en miras introducir al sistema formal bienes

obtenidos ilícitamente, no se preocupa por la pérdida económica que le pueda

significar esa operación. Es más, son los primeros en cumplir con las obligaciones

tributarias, ya que de ese modo también se introducen al sistema formal los dineros

obtenidos ilegalmente.

Siguiendo al Dr Damarco9 podemos señalar que en principio se consagra un delito

de encubrimiento especial o agravado, cuya configuración requiere:

- La existencia de un delito previo. De la observancia del art. 278 inc.1 podemos

concluir que se trata de un tipo penal abierto porque cualquier delito puede

constituirse en el delito previo. En algunos países, los tipos penales no están

estructurados de este modo. En los Estados Unidos de América, por ejemplo, la

evasión fiscal no puede ser el delito previo10. La enumeración que la ley expresa de

9 Damarco Julio, “El Delito de Lavado de Activos provenientes de Delitos y su relación con algunos Aspectos Fiscales” en revista de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales, Agosto de 2003.- 10La ley 25246 dispone que la Unidad de Información Financiera es la encargada del análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de: a) delitos relacionados con el tráfico y comercialización ilícita de estupefacientes; b) delito de contrabando de armas; c) delitos relacionados con las actividades de una asociación ilícita calificada en los términos del artículo 210 del Código Penal, d) hechos ilícitos cometidos por asociaciones ilícitas (artículo 210 del Código Penal) organizados para cometer delitos por fines políticos o raciales; e) delitos de fraude contra la Administración Pública (art. 174, inc. 5° del Código Penal), f) delitos contra la Administración Pública previstos en los capítulos VI, VII, IX y IX bis del Título XI del Libro Segundo del Código Penal (cohecho y tráfico de influencias, malversación de caudales públicos,


9

delitos al disponer que la Unidad de Información Financiera es la encargada del

análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e

impedir el lavado de activos, nos sirve para graficar que de la misma no debe

extraerse que ellos solos sean los delitos previos.

- Quien cometa el delito no debe haber participado en el delito previo.

- La existencia de dinero u otra clase de bienes provenientes del delito previo. El

sentido del término "provenientes" no es otro que el indicar que el delito previo

debe haber originado en cabeza de su autor el dinero o bienes.

- El autor del delito debe convertir, transferir, administrar, vender, gravar o aplicar

de cualquier otro modo el dinero u otra clase de bienes.

- Que la consecuencia posible de tales acciones sea que los bienes originarios o

subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito. No se trata de un delito de

pura acción, sino que es necesario un resultado.

- El monto del dinero o de dichos bienes sea superior a $ 50.000. Se trata de una

condición objetiva de punibilidad

- La comisión del delito puede perfeccionarse en un solo acto o en varios actos, que

vinculados entre sí, conformen una unidad delictiva.

- El elemento subjetivo es el dolo.

Las disposiciones que sancionan el delito que comentamos se aplicarán aun cuando

el delito precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial

del Código Penal, siempre que el hecho precedente también hubiera estado

amenazado con pena en el lugar de su comisión (art. 4 de la ley 25246).-

Con el fin de mejorar el principal problema que plantea el lavado de dinero, que es

la investigación, se creó la Unidad de Información Financiera como entidad

autárquica en la órbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Dicho

organismo tiene a su cargo el análisis, el tratamiento y la transmisión de

información a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de

los delitos mencionados en el párrafo 1.1. (arts. 5 y 6 de la ley 25246).

En este sentido creemos dable destacar , el artículo 13 de la ley, que establece que

es de competencia de la Unidad de Información Financiera la de recibir, solicitar y

archivar las informaciones que brinden quienes en los términos de la ley están

obligados a suministrarlas; y el art. 14, por el cual la ley la faculta para el

cumplimiento de su cometido, a solicitar informes, documentos, antecedentes y

exacciones ilegales, enriquecimientos ilícitos de funcionarios y empleados) y delitos de prostitución de menores y pornografía infantil previsto en los artículos 125, 125bis, 127 bis y 128 del Código Penal.


10

todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones, a

cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal, y a personas físicas o

jurídicas, públicas o privadas, todos los cuales estarán obligados a proporcionarlos

dentro del término que se les fije, bajo apercibimiento de ley.

En este punto y en relación a los artículos mencionados, el último párrafo del

artículo 20 de la ley soluciona el conflicto que puede planteársele al profesional o a

otro obligado a informar cuando se encuentre frente al deber de informar al juez y

guardar el secreto profesional. En tal caso, la intervención del juez requirente libera

al profesional (u a otro obligado) de guardar el secreto profesional. Pero la cuestión

no es la misma cuando la que requiere la información es la Unidad de Información

Financiera. En tal caso, ante la invocación del secreto, el decreto 169/2001, prevé

(art.11) que la Unidad de Información Financiera requerirá la intervención del juez

competente en los términos y condiciones previstos en el último párrafo del artículo

20 de la ley. La previsión del decreto es jurídicamente correcta porque si bien

existe la obligación de informar también existe el deber constitucional de proteger

la intimidad, guardando el secreto profesional (u otro). La eximición de éste último

deber está implícito en el requerimiento judicial.

Las investigaciones de lavado requieren la colaboración de los particulares. A tales

efectos, la ley establece para ciertos sujetos el deber informar. Se trata de deberes

de carácter formal, similares a los regulados por el derecho tributario administrativo

en el ámbito de los tributos. La información aparece como necesaria para que la

Unidad de Información Financiera la analice y proceda según los resultados que

obtenga del procesamiento de la información, que según los casos, y siguiendo el

art 19 de surgir elementos de convicción suficientes para sospechar que se ha

cometido uno de los delitos previstos por la ley, ello deberá ser comunicado de

inmediato al Ministerio Público para que ejerza la acción penal.

Dentro de estos deberes se encuentra el de informar cualquier hecho u operación

sospechosa independientemente de su monto y la UIF establecerá, a través de

pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de

esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad. Es así que la

UIF a través de Resoluciones, aprueba "Directivas" sobre la reglamentación del

artículo 21 inciso a) y b) de la ley 25246.

Las "Directivas" dictadas no satisfacen plenamente la pauta de objetividad a que se

refiere el artículo 21 de la ley 25246 porque siempre dejan un margen de

subjetividad en la apreciación de la existencia de una operación sospechosa o


11

inusual. En este aspecto, las guías de operaciones inusuales o sospechosas que,

como anexos se incorporan a las "Directivas", además de aclarar que no tienen

carácter taxativo, tienen en cuenta los usos y costumbres, la idoneidad del obligado

a informar y su experiencia, circunstancias éstas últimas que por ser de estricto

carácter personal distan mucho de constituirse en una pauta objetiva. Deben

objetivarse las circunstancias que imponen la obligación de informar a los fines de

fortalecer el principio de seguridad jurídica.

La ley también creó un "Régimen Penal Administrativo" en los artículos 22 último

párrafo , 23, 24 y 26 . Esta circunstancia nos pone en presencia de ilícitos acerca

de los cuáles, seguramente, se discutirá su naturaleza jurídica. En este aspecto,

algunos expondrán que se trata de ilícitos administrativos y otros, encontraran en

ellos un carácter preponderantemente penal. La discusión se centrará, como

siempre, en la posibilidad de aplicarles o no los principios generales del derecho

penal y procesal penal. La ley ayuda a la reflexión en el sentido que la tipificación

legislativa de los ilícitos admite sin lugar a dudas que para su configuración resulta

esencial la concurrencia del elemento subjetivo. No solo es necesario para tener por

realizado el ilícito, la objetividad de la conducta reprochada sino también la

concurrencia, según sea el caso, de dolo o culpa.

De tal modo, la ley 25246, en esta materia se enrola en una tendencia

contemporánea manifiesta, plasmada en pronunciamientos de la Corte Europea de

Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional del Reino de España y algunos

tribunales federales argentinos que consideran que no existen diferencias de

identidad sustancial entre delitos y contravenciones. A punto tal, que en Italia, en

virtud de ley, se requiere la concurrencia del elemento subjetivo para la aplicación

de una sanción administrativa.

Estamos firmemente convencidos que la República no podía quedar al margen de la

represión de los delitos a los que se refiere la ley 25246 y debemos celebrar la

incorporación de un texto legal que reprima las conductas que allí se incriminan,

pero también conocemos las dificultades que existen para sancionar los delitos

previstos por la ley, muy especialmente por los adelantos tecnológicos que

irrumpieron en el mercado con innovaciones que, muchas veces, borran los rastros

o impiden el seguimiento de las operaciones electrónicas a través de las cuáles se

producen las transacciones (y transmisiones) dinerarias.

3.2.-Derecho Comparado.-


12

3.2.1- Países Europeos.

El Código Penal español11 en el capítulo XIV titulado "De la receptación y otras

conductas afines" castiga el lavado de dinero en el artículo 301 en el primer

párrafo.

Analizando los principios generales de la legislación española, podemos señalar en

primer lugar la relación que existe entre este delito de blanqueo y el delito previo,

como lo pueden representar el tráfico de armas, tráfico de niños, narcotráfico, y

todas diferentes maniobras.

Como señala la autora Juana del Carpio Delgado12 "...los elementos que tienen que

concurrir en el hecho previo, para ser considerado como delito, son la tipicidad y la

antijuridicidad...”. Por ello no sería relevante la consideración de la culpabilidad ni

la punibilidad del autor del delito previo. No obstante, lo que sí debe ser puesto en

consideración es la consumación del delito previo y aún también la tentativa o

conspiración para cometer el delito. Esta distinción determinará finalmente si el

delito se considera doloso o culposo. En el caso particular del blanqueo de bienes se

tornará de manera excepcional, la ocurrencia de un delito previo al blanqueo como

“imprudente” o “culposo”, teniendo en cuenta que es improbable la generación de

bienes a través de un delito realizado de un modo no intencionado o sin ser

cometido a sabiendas.

El análisis del delito del blanqueo, siguiendo el efecto social que se deriva del

lavado de dinero, se observa que los actores intervinientes pueden vincularse y

afectar internacionalmente a más de un Estado. Las consecuencias que de esto

deriva, implica la integración y relación de legislaciones diferentes y sistemas de

cooperación necesarios para hacer frente a un flagelo que trasciende las fronteras

de un país. En la legislación española, aparece contemplado la tipificación del

blanqueo a partir del año 1988 hasta el Código Penal de 1995, en el cual se

contempla y tipifica el delito de blanqueo de bienes como delito contra el "orden

socioecónomico".

Dadas entonces estas características, vinculada a la internacionalización del delito,

podemos encontrar casos en los cuales el delito previo se efectúa de manera parcial

11 Silva Sánchez, Jesús María; La expansión del derecho penal: Aspectos de la política

criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 1999, pág.70. 12 Del Carpio Delgado, Juana, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal, Valencia, tirant lo blanch, 1997, 463 p.


13

o total en el extranjero, pudiendo ocurrir las siguiente variantes que serán tratadas

de acuerdo a la legislación española:

• que la acción haya sido cometida en el extranjero, pero el resultado de la

misma se ha dado en España. Siguiendo la legislación española será delito,

constituyendo dichos bienes el objeto material del delito.

• que el delito previo haya sido cometido de manera total en el extranjero. En

este caso será de aplicación el principio de "doble incriminación", por el cual los

bienes objetos del delito sean considerados antijurídicos en los dos países

intervinientes.

El art. 303 del Código Penal dispone13 para determinados sujetos que desarrollen

actividades o profesiones, la pena de inhabilitación, además de la aplicación de la

pena de prisión y multa. La agravación de la pena, se encuentra vinculada a la

pertenencia del autor del delito de blanqueo a una organización criminal destinada

y creada para cometer los ilícitos de blanqueo.

A efectos de poder delimitar o encuadrar lo que se entiende por organización

criminal, es factible desagregar los siguientes elementos que intervienen en la

composición de este tipo de organización:

• Elemento cuantitativo: está referido a la cantidad de personas necesarias

para integrar la organización y conseguir los fines ilícitos para la cual fue

creada.

• Elemento temporal: la organización no es creada solamente para la

consecución de un acto o hecho individual, sino que se desenvuelve en el

tiempo con la realización de diversos actos.

• Internacionalización: con el transcurso del tiempo, se produce un

crecimiento de la organización que la llevan necesariamente a ampliar su campo

de acción a otros territorios y que de acuerdo al accionar en particular de las

organizaciones de blanqueo requieren indefectiblemente que sus actuaciones se

desarrollen en diferentes países.

El agravante establecido por la legislación, requiere que no solamente exista la

organización, sino también que el culpable pertenezca a la misma y no que

13“Si los hechos previstos en los artículos anteriores fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo publico, profesión y oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueran realizados por autoridad o agente de la misma”


14

simplemente se haya valido de ésta para la realización del blanqueo de bienes.

La legislación española no ha previsto el comiso en el caso particular del delito de

blanqueo de bienes. Por tal motivo y de manera accesoria se acude a los preceptos

incluidos en el régimen general de del nuevo Código Penal establecido en los

artículos 127 y 128. Las características que se desprenden de la legislación citada

permiten observar que el comiso alcanza tanto a los mismos bienes objeto del

delito de blanqueo, como así también a las ganancias producidas con dichos bienes.

Asimismo la aplicación del comiso es respecto a los delitos dolosos y no de los

delitos imprudentes.

Ley Alemana contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y otras Modalidades de

Criminalidad Organizada del 15 de julio de 1992, la modificación al Código Penal

Francés de 1994, la modificación del artículo 305 del Código Penal Suizo de marzo

de 1990 son a nivel europeo las nuevas herramientas normativas de lucha contra el

blanqueo de capitales.

Alemania, acorde con su realidad interna, criminaliza, juntamente con el tráfico de

estupefacientes, el producido del contrabando de alcohol y cigarrillos, del tráfico

ilegal de armas, de la extorsión, de la prostitución y del fraude en las inversiones.

La norma vigente en Francia referida a la cuestión es la Ley 90-614 del 12/7/90

que se refiere a la participación de organismos financieros en la lucha contra el

blanqueo de capitales provenientes del tráfico de estupefacientes. Literalmente

establece la "obligación de informar" las operaciones con evidencia de vinculación al

tráfico de estupefacientes y otras actividades del crimen organizados, a un servicio

dependiente del Ministerio de Economía y finanzas (TRACFIN). El TRACFIN es una

central de informaciones encargada de evaluar las declaraciones de sospechas

recibidas de los organismos financieros e iniciar procedimientos judiciales. Francia

ha situado en el tipo penal tan solo en el tráfico de drogas.

Para Suiza, integra el tipo penal, cualquier ofensa penal, menos la de origen

tributario. El mencionado artículo 305 y su contiguo bis del Código Penal Suizo es

utilizado para la identificación o confiscación de bienes patrimoniales de origen

dudoso. La legislación helvética prevé penas de cárcel o multa en el caso de

obstrucción de información a la justicia. Según el artículo 305 bis , el lavado de

dinero consiste en obstaculizar la determinación del origen, el descubrimiento o la

confiscación del producto de un crimen cometido en Suiza o en el extranjero. De lo

que se trata es entonces de sancionar, por un lado, a quien obstaculiza la labor de


15

las autoridades, destinada a establecer la relación entre el crimen previo al

blanqueo y su producto, que es el objeto del lavado; y, por otro lado, a quien

dificulta que el producto del delito caiga en manos de las autoridades14. Bélgica,

desde 1990, penaliza el producido del tráfico de drogas.

La legislación de Italia de 1991 tipifica el delito de lavado de dinero sobre el

producido de conductas fraudulentas, corrupción, tráfico internacional de drogas,

extorsión y crimen organizado.

El Código Penal italiano en el capítulo correspondiente a Delitos contra el

patrimonio artículo 648 castiga con pena de prisión de dos a ocho años y multa el

encubrimiento en su modalidad de receptación, disminuyendo la pena de prisión y

multa en caso de encubrimiento de delitos menores. No existe norma especial para

los bienes provenientes de actividades relacionadas con el tráfico ilícito de

estupefacientes. Asimismo cuentan con las siguientes leyes que previenen el

blanqueo de capitales:

• Ley 55 del 19/3/90 que tipifica como delito el lavado de dinero o activos

provenientes de actividades delictivas tales como robo armado, extorsión,

secuestro extorsivo y tráfico de drogas y armas;

• Ley 197 del 577/91 que requiere a los bancos, sociedades de corretaje,

compañías de seguros, casas de cambio, fondos de fideicomiso, funcionarios de

la Administración pública, correos y cualquier otra persona del sector financiero,

la identificación total de las partes intervinientes en operaciones por montos

importantes, mediante instrumentos financieros que puedan rastrearse o

intermediarios autorizados.

Grecia incluye en el tipo penal de blanqueo de capitales también el proveniente de

contrabando y/o comercio de antigüedades y usura.

La normativa legal vigente en Inglaterra, en relación a la prevención del blanqueo

de capitales es la siguiente:

• Ley de Delitos Vinculados al Narcotráfico de 1986 contiene las primeras

disposiciones sobre el lavado de dinero, lo conceptualiza diciendo que constituye

delito el accionar de toda persona que ayude a otra a ocultar la verdadera identidad

de ganancias provenientes del narcotráfico y quien perjudique investigaciones de

narcotráfico alertando a un sospechoso sobre la investigación. En el mismo sentido

14 Pozo, José Hurtado, en “Perú-Suiza: Corrupción, lavado de dinero y confiscación” http://www.idl.org.pe/idlrev/revistas/142/pag22.htm


16

establece que la revelación a las autoridades sobre la sospecha de que una suma de

dinero proviene del narcotráfico, no constituye violación de cualquier obligación de

confidencialidad impuesta por contrato.

• Ley de la Justicia Criminal de 1993 amplía las disposiciones anteriores e

incorpora como delito los siguientes conceptos:

• adquirir, poseer o usar las ganancias del narcotráfico con el conocimiento de

que tiene ese origen,

• no informar a un agente de la ley el conocimiento o sospecha obtenidos en

el ejercicio de su comercio, negocio o profesión, de que otra persona está

involucrada en el lavado de dinero del narcotráfico, revelar cualquier

información que pueda perjudicar una investigación de lavado de dinero; al

informar sobre una transacción sospechosa a un agente de la ley y suponga

establecer disposición para asegurar un amplio espectro de inmunidad a la

responsabilidad penal.

Actualmente podemos referirnos, a las guías realizadas en Enero de 2004, editadas

como regulaciones vinculadas al lavado de dinero15, que lo conceptualiza como "...

el proceso por el cual el criminal que obtuvo dinero o otros activos (de propiedad u

origen criminal) los intercambia por dinero limpio u otros activos sin obvia relación

con orígenes criminales. También alcanza el dinero, no obstante su procedencia, si

se lo utiliza para financiar terrorismo... ".Y agrega "...¿Cuál es propiedad u origen

criminal? Es un proceso de conducta criminal. Este incluye cualquier conducta

dondequiera que ocurra, que constituiría una ofensa criminal como si esta fuera

cometida en el Reino Unido. Incluye el tráfico de droga, la actividad terrorista,

evasión fiscal, corrupción, fraude, falsificación, hurto, falsificación, chantaje y

extorsión. También incluye cualquier otro delito, que sea cometido para obtener un

beneficio...." .

Se ha incluido en el tipo penal por lo tanto acciones tan diversas como el producido

del tráfico ilícito de drogas y del contrabando.

Finalmente cabe destacar la intensa labor investigativa que despliega el Servicio de

15 Anti money laundering guide for High Value Dealers from MLR 7 Printed by HM Customs and Excise January 2004. Product code 03/CD/008d, "...5 What is money laundering? It is the process by which criminally obtained money or other assets (criminal property) are exchanged for ‘clean’ money or other assets with no obvious link to their criminal origins. It also covers money, however come by, which is used to fund terrorism.1.6 What is criminal property? Criminal property is the proceeds of criminal conduct. This includes any conduct wherever it takes place, which would constitute a criminal offence if committed in the UK. It includes drug trafficking, terrorist activity, tax evasion, corruption, fraud, forgery, theft, counterfeiting, blackmail and extortion. It also includes any other offence, which is committed for profit.


17

Inteligencia Criminal Nacional (NCIS), cuerpo que se encarga de procesar y

desarrollar información que se señala en este manual o conjunto de guías. Estas

guías señalan cuales son las legislaciones aplicables en la materia, mencionando

que la ley primaria relacionada con el lavado de dinero se encuentra ubicada en la

Parte 7ª del acta de procedimientos contra el crimen y la relacionada con el

terrorismo en la sección 18 del Acta contra el Terrorismo16. La ley secundaria en

materia de lavado se encuentra en las Regulaciones para el lavado de dinero de

200317.

Portugal ha centrado la persecución del delito de lavado de dinero en el tráfico

ilegal de drogas. Luxemburgo, por ley de 1989, engloba en el tipo penal de lavado

el producido del tráfico ilegal de estupefacientes y el crimen financiero. La

legislación de Turquía se integra en la persecución penal, el producido ilícito de

drogas, armas, explosivos y el uso de documentación falsa.

Dinamarca incluye en el tipo penal todo blanqueo de origen sospechoso, y Finlandia

agrega, al tipo penal del tráfico de drogas, según ley de 1998, el producido ilegal

de la importación de oro 18. Islandia incluye en el tipo penal el producido del tráfico

de drogas y agrega, al tipo penal, el resultante del contrabando, Irlanda engloba el

tráfico de drogas, el terrorismo y el contrabando de alcohol y cigarrillos y a su vez,

Holanda incluye desde el producido del fraude al tráfico de estupefacientes.

16 "... The primary law on money laundering is in Part 7 of the Proceeds of Crime Act 2002.The primary law in relation to terrorism is in section 18 of the Terrorism Act 2000 2.2 What are the offences and penalties? There are three principal money laundering offences covering criminal activity and two related money-laundering offences. These are shown in the table below. Number Offence 1 Concealing, disguising, converting, transferring or removing (from the jurisdiction) criminal property 2 Making arrangements which facilitate the acquisition, retention, use or control of criminal property by or on behalf of another person 3 Acquisition, use or possession of criminal property 4 Failure to disclose (in the regulated sector), knowing or suspecting or having reasonable grounds for knowing or suspecting that another person is engaged in money laundering or terrorist funding 5 Tipping-off any person that a disclosure has been made, knowing or suspecting that doing so is likely to prejudice an enquiry Penalties: Conviction for offences 1 – 3 above can incur up to 14 years imprisonment and/or a fine. Conviction for offences 4 – 5 above can incur up to 5 years imprisonment and/or an unlimited fine... 17 ...The secondary law on money laundering is contained in the Money Laundering

Regulations 2003 (SI 3075/03). The regulations require relevant businesses, including HVDs, to put in place policies and procedures to forestall or prevent money laundering. Section 3 explains these requirements in detail...".

18 Díaz, Vicente Oscar, "Exégesis e interpretación del alcance de la Legislación de Lavado de Dinero”, Revista Lavado de Dinero, 13/08/01, Bs.As, Quorum


18

Finalmente, Noruega tipifica como conducta disvaliosa, en el lavado de dinero, el

proveniente del tráfico de drogas, del contrabando de mercaderías sujetas a altas

tasas de imposición (delito cualificado), de alcohol y cigarrillos.

Todas las legislaciones penales europeas, a las que hemos hecho brevemente

alusión, se ven complementadas por un régimen administrativo destinado a

sancionar los incumplimientos de los deberes de control impuestos a los bancos y

entidades financieras.

Sin embargo, si bien se avanza permanentemente en la intención de arribar al

establecimiento de pautas comunes; aún existen importantes discrepancias,

respecto a qué conductas deben penalizarse, en lo relativo a la penalización o no de

la comisión culposa de las figuras delictivas previstas en cada ordenamiento jurídico

y sobre las formas de represión de las acciones vinculadas al blanqueo de dinero.

Estas discrepancias atentan contra la transparencia del sistema financiero (que, en

definitiva, debería ser el bien jurídico a tutelar) y repercuten negativamente en las

posibilidades de represión de conductas vinculadas al lavado o blanqueo de dinero

de origen delictivo.

3.2.2. Países latinoamericanos.-

La incorporación de actos de lavado de dinero en el Derecho Penal interno de los

países de América Latina, ha sido el resultado de un largo proceso. La suscripción

de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Drogas

Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suponía que los países debían

criminalizar los actos de conversión, transferencia y ocultamiento y tenencia de los

bienes y capitales que se hubieran originado o derivado de la realización de

operaciones de narcotráfico.

Así poco a poco los países, empezaron a incorporar a sus legislaciones, estas

disposiciones: Argentina (1989) y Ecuador (1990), México, por ley de 1990, tan

solo engloba, en el tipo penal, el producido del tráfico de drogas y Perú (1991). Le

siguieron Chile (1993) y Colombia (1995). Otros recién han incorporado estas

normas en la segunda mitad de la década del 90, entre estos tenemos a Bolivia

(1997), y Brasil, desde 1998, incluye, dentro del delito de lavado de dinero, no solo

el tráfico de drogas sino también el producido del terrorismo, contrabando,

extorsión, corrupción, crimen financiero y asociaciones mafiosas.

En forma enumerativa dentro del marco latinoamericano se destacan:


19

• Ley colombiana de extinción del dominio sobre los bienes adquiridos en

forma ilícita número 333 de 1996 y la ley de agravación de penas número 365 del

21 de febrero de 1997;

• Ley chilena número 19.366 del 30 de enero de 1995;

• Ley ecuatoriana sobre sustancias, estupefacientes y sicotrópicas de 1990;

• Creación del artículo 115 bis en el Código Fiscal de la Federación Mejicana;

• Ley Paraguaya número 1015 del 10 de enero de 1997;

• Decreto ley peruano número 736 del 8 de noviembre de 1991, ley número

25.404 del 11 de febrero de l992 modificada por el Decreto ley 25.428 del 9 de

abril de 1992;

• Ley Orgánica Venezolana sobre Sustancias Estupefacientes y Sicotrópicas del

30 de septiembre de 1993;

• Proyecto de ley uruguayo modificativo del Decreto ley 14.294 a estudio

parlamentario;

• Ley brasileña 9613 del 3 de marzo de 1998.

El Perú ingresaba en 1991 a una etapa decisiva del proceso de reforma y

sustitución del Código Penal de 1924. Alli, la colaboración que se realiza a través de

identificación y reporte de “transacciones sospechosas” es fundamental , no

obstante cabe mencionar asimismo que su sistema penal contiene actualmente

penas muy duras, porque sabemos que una vez que el dinero sucio entra en el

sistema financiero es ya imposible ubicarlo. Sin embargo hoy se cuestiona esta

norma y ya existe una proyecto para rebajar la pena de cadena perpetua para

aquellas personas que trabajando en una institución financiera sea cómplice

dejando de reportar oportunamente esas transacciones sospechosas.

3.2.3.- Estados Unidos.

En lo que respecta a los Estados Unidos de Norteamérica, el tipo penal abarca no

solo el tráfico ilegal de estupefacientes, sino el producido de los crímenes de cuello


20

blanco. En los orígenes, las lucha contra el lavado de dinero fue realizada la

División Criminal del Servicio de Impuestos Internos "Internal Revenue Service –

Criminal Investigation"19 (IRS-CI) que fue establecida en el año 1919, y comenzó

su primera investigación de narcóticos contra un traficante de opio de Hawai a

principio de los años 1920, obteniendo como único cargo el de evasión de

impuestos. En aquél momento, millones de dólares estaban siendo lavados a

través de instituciones financieras, sin pagar impuestos y los fondos siendo usados

en la compra de bienes y activos. No había ningún otro rastro de papel en la

institución bancaria, excepto registros de la cuenta bancaria vinculados a si el

dinero había sido depositado. Los bancos no tenían la obligación de reportar las

transacciones de grandes cantidades de dinero en efectivo.

La legislación norteamericana tiene como primer hito la Ley de Privacidad Bancaria

(Banking Secrecy Act, BSA)20 que se promulgó en el año 197021 . Con ella se

introdujo el Informe de Transacción en Efectivo22; el Informe de Transportación

Internacional de Efectivo e Instrumentos Monetarios23 ; y el Informe de Cuentas

Bancarias y Financieras Extranjeras24. La base de la legislación estadounidense

según Bauer y Ullman25 sobre lavado de dinero esta dada por esta la Ley, en

adelante BSA, por la que no se declara delito el lavado, sino que se exige a las

instituciones financieras establecer y mantener un registro de diversos tipos de

transacciones que permita seguir su rastro.

La ley ha sido impugnada en varias ocasiones. Unos la critican por los costos que

impone, mientras que otros alegan que infringe la protección de la Cuarta

Enmienda de la Constitución de Estados Unidos contra el registro y decomiso

irrazonable y las garantías de la Quinta Enmienda contra la autoincriminación.

Aunque se la ha confirmado una y otra vez, la ley sigue siendo objeto de polémica

en algunos sectores. En un caso qué llegó hasta el Tribunal Supremo, el juez

19 ver informe sobre Lavado de Dinero – Servicio de Impuestos Internos - Investigación

Criminal (Internal Revenue Service – Criminal Investigation IRS-CI) 20 Ley de Privacidad Bancaria (BSA por sus siglas en inglés) – La Ley de Informes de

Efectivo y Transacciones Extranjeras, Ley Pública No. 91-508, Título II, al igual que los requisitos de las instituciones financieras de mantener archivos, se dieron a conocer como la Ley de Privacidad Bancaria (BSA).

21 Clifford L. Karchmer, Lavado de dinero: guía de estrategia y recursos para los organismos para el cumplimiento de las leyes. Foro Ejecutivo de Investigación de la Policía de Washington , D.C. – Abril 1988

22 Currency Transaction Report, CTR, Forma 4789 23 Report of International Transportation of Currency or Monetary Instruments, CMIR, Form

4790 24 Report of Foreign Bank and Financial Accounts, FBAR, Form TD F90-22.1 25 ver en tal sentido "Cómo comprender el ciclo del Lavado de Dinero" por Paul Bauer y Rhoda Ullman en http://www.avizora.com/temasquequeman/lavado_de_dinero_01.htm


21

Douglas, en una enérgica opinión disidente afirmaba: "Todavía no estoy dispuesto a

aceptar que Estados Unidos esté tan obsesionado con el mal que tengamos que

eliminar todas las barreras constitucionales para dar a nuestras autoridades civiles

los instrumentos para aprehender delincuentes".

El Informe de Transacción de Efectivo (en adelante CTR por sus siglas en inglés)

apareció junto a la BSA, y para el año 1975, solamente 3.418 CTR’s habían sido

presentados en los Estados Unidos. Cuando la primera versión del CTR fue

introducida, la única manera de informar transacciones sospechosas de menos de

US$ 10.000 era si el cajero del banco llamaba a un agente para proveer esa

información. Esto se debió primordialmente, a la preocupación de las instituciones

financieras con relación a la Ley de Derecho a la Privacidad Financiera.

La siguiente versión del CTR contenía un encasillado para marcar cuando se

reportaban transacciones sospechosas. Este proceso estuvo en efecto hasta abril

de 1996, cuando se introdujo el Informe de Transacción Sospechosa (Suspicious

Activity Report, SAR por sus siglas en inglés). Los informes de efectivo han

cambiado desde que fueron introducidos en el 1970. Ahora existen diferentes

requisitos para diferentes tipos de instituciones financieras y no-financieras.

Con el incremento del tráfico de drogas, la alarma por el lavado de dinero cundió en

el Congreso de Estados Unidos, que decidió proscribirlo en 1984 al declararlas

infracciones de la ley del secreto bancario "predicate acts" (actividades que

constituyen parte del delito de crimen organizado), con arreglo a la Ley de

Organizaciones Corruptas y Bajo la Influencia del Crimen Organizado (RICO).

Finalmente, según la Ley de Lavado de Dinero de 1986, se tipificaba esta actividad

como delito federal. Se añadían tres nuevos acciones al código penal: la de ayudar

a sabiendas a lavar dinero procedente de actividades delictivas, participar a

sabiendas en una transacción de más de 10.000 dólares que entrañe bienes

procedentes de actividades delictivas y organizar transacciones destinadas a eludir

los requisitos de declaración previstos en la BSA. Este último elemento iba dirigido

a los llamados "pitufos", individuos contratados por los interesados en lavar dinero

para efectuar ingresos múltiples o compras de cheques de viajero en cantidades

inmediatamente inferiores al límite de los 10.000 dólares.

La BSA creó un cause monetario en papel necesario para que los agentes de la

investigación pudieran rastrear los dólares sobre los cuales no se pagan impuestos

y los millones de dólares que están siendo lavados a través de bancos en los

Estados Unidos. IRS-CI ha podido rastrear los datos para interrumpir y


22

desmantelar, a través de estas investigaciones, y enjuiciar y confiscar bienes, de

las más grandes organizaciones de drogas y lavado de dinero en la nación.

Analizando en particular la actuación del IRS-CI y las normas de las cuales se sirve

para efectuar la investigación financiera que previamente hemos citado, podemos

señalar que aunque el fraude contributivo y la evasión de impuestos son

prioritarios para IRS-CI, los informes de efectivo y el lavado de dinero también

son áreas de énfasis para el Servicio de Impuestos Internos.

Según el Código de Impuestos Internos del IRS26 tiene jurisdicción total sobre las

violaciones criminales del Código de Impuestos Internos (IRC por sus siglas en

inglés), Título 26 del Código de Estados Unidos. El Código de Impuestos Internos,

Sección 61(a) define el ingreso bruto como “….todo ingreso derivado de cualquier

fuente”. Esto ha sido aceptado en los tribunales para incluir ingresos derivados de

fuentes ilegales, tales como narcotráfico, desfalco, extorsión, fraude en seguros

médicos, fraude en quiebras y otros crímenes.

Los estatutos criminales primarios (primary criminal statutes) incluyen la evasión

de impuestos, la presentación de declaraciones de impuestos falsa, y la no

presentación de declaraciones de impuestos, entre otros.

Adicionalmente, el Código de Impuestos Internos, Sección 6050 I, requiere que

cualquier negocio u ocupación, excepto instituciones financieras, reporte todo

efectivo recibido mayor de US$ 10.000 en la Forma 8300. Este requisito ha creado

un impedimento significativo contra el uso de fondos ilícitos por parte de

narcotraficantes y otros involucrados en actividades ilegales en la compra de

artículos de lujo, tales como vehículos, joyas y botes. Las instituciones financieras

proveen información similar en un Informe de Transacción en Efectivo.

La evolución de la prevención del blanqueo de capitales, siguió con las siguientes

leyes:

• Ley de Control del Lavado de Dinero de l986 que tipifica el lavado y lo

considera un delito criminal;

• Ley de Encausamiento de 1998 que determina el confiscamiento, el comiso

civil o criminal del dinero o bienes utilizados en actividades ilícitas o 26 Título 18, Código de Estados Unidos, Sección 1960 – El IRS tiene jurisdicción para

investigar las violaciones al Título 18, Código de Estados Unidos, Sección 1960, el cual requiere a los Negocios de Servicios de Dinero que estén registrados en el Gobierno Federal.


23

resultantes de éstas, alcanzando incluso a los bancos;

• Ley Antidroga Annunzio Willey de 1992 que establece que las instituciones

financieras pueden ser declaradas culpables criminalmente por el lavado de

dinero;

• los Estatutos penales del Código Federal de los Estados Unidos sobre Lavado

de Dinero y Normas Conexas y Complementarias publicado por el

Departamento de Justicia en mayo de 1993 y la Reglamentación del Secreto

Bancario del 1 de abril de 1996.

• Acta Patriótica de octubre de 2001, en su título III hace referencia al lavado

de dinero y financiamiento del terrorismo, en su capítulo III se refiere al

Lavado de Dinero. A titulo ilustrativo se reseñan los Estatutos y Leyes

Federales Aprobadas por el Congreso, vinculados a la misma:

Título 31, Código de Impuestos Internos, Sección 5331 – fue

aprobada en el 2001 como resultado de la Ley Patriota y duplica

las provisiones de reportar del Código de Impuestos Internos,

Sección 6050 I (Forma 8300). El reporte dual de esta información

ahora se puede proveer al IRS y al Departamento del Tesoro, Red

Para el Cumplimiento de Crímenes Financieros (FinCEN por sus

siglas en inglés).

Título 31 Código de Estados Unidos, Sección 5332 – También como

resultado de la Ley Patriota, surge el Estatuto de Efectivo

Voluminoso. IRS-CI tiene jurisdicción para investigar las

violaciones a este estatuto. Esto afecta a cualquier individuo que

transporte o intente transportar efectivo u otros instrumentos

monetarios mayores de $10,000, desde un lugar en los Estados

Unidos a otro lugar fuera de los Estados Unidos, o desde un lugar

fuera de los Estados Unidos hacia dentro de los Estados Unidos, y

con conocimiento lo esconde con el propósito de evadir los

requisitos de reportar dicha transacción bajo el Título 31, Código

de Estados Unidos 5316.

El 26 de octubre de 1986, con la aprobación de la Ley Para el Control de Lavado de

Dinero27, el Derecho a la Privacidad Financiera dejó de ser un obstáculo. Como

parte de la nueva ley, el Congreso dejó establecido que una institución financiera

27 La Ley Sobre el Control de Lavado de Dinero de 1986 – IRS-CI investiga y recomienda el

procesamiento judicial por violaciones al Título 18, Código de Estados Unidos, Secciones 1956 y 1957. Estos estatutos hacen ilegal el realizar ciertas transacciones financieras con ganancias generadas a través de actividades ilegales tales como el narcotráfico, fraude en el Medicare y desfalco, entre otros.


24

no puede ser expuesta a sanciones por proveer información de transacciones

sospechosas a las agencias de investigación.

Por la Ley contra la Adicción a Drogas de 1988, se endurecieron considerablemente

las penas y se exigió la estricta identificación y el registro de las compras en

efectivo de determinados instrumentos monetarios, aunque, posteriormente, se ha

revocado la mayoría de los requisitos relativos al mantenimiento de registros de

compras en metálico de instrumentos monetarios. Además, mediante la legislación,

se autorizaba al Departamento de Hacienda de Estados Unidos a obligar a las

instituciones financieras a presentar informes de transacciones en divisas por zonas

geográficas determinadas. El secretario de Hacienda puede dictar una orden por la

que obligue a las instituciones financieras de una zona geográfica determinada a

presentar informes de transacciones en divisas por valor inferior al límite de los

10.000 dólares. La ley también encomendaba al Departamento de Hacienda la

negociación de acuerdos internacionales bilaterales para el registro de

transacciones importantes en moneda estadounidense y el intercambio de esta

información.

Por la Ley Annunzio-Wylie contra el Lavado de Dinero de 1992, se amplió la

definición de "transacciones financieras" de la Ley del Secreto Bancario, se añadió

una cláusula sobre conspiración y se prohibieron "los negocios de transmisión ilícita

de dinero".Esta ley es más conocida por establecer lo que se ha llamado la "pena de

muerte", que dispone que si un banco es declarado culpable de lavado de dinero, el

banco federal supervisor correspondiente tiene que incoar procedimientos para

revocar su carta o su seguro, según lo determine el supervisor primario del banco.

También se estableció el Grupo asesor de la BSA (del que es miembro fundador la

Reserva Federal) para proponer medios de mejorar la eficacia y eficiencia de los

programas del Departamento de Hacienda sobre lavado de dinero.

La Ley de Supresión del Lavado de Dinero de 1994, se ocupa de las disposiciones

sobre conspiración y organización contenidas en la ley, mientras que la Ley de

Prevención del Terrorismo de 1996, añadía los delitos de terrorismo como

"predicate acts" (actividades que constituyen parte del delito de crimen organizado)

a los delitos de lavado de dinero y la Ley de Rendición de Cuentas y Portabilidad del

Seguro de Salud de 1996, también declaraba "predicate acts" los "delitos contra la

salud pública federal".

Las sanciones penales incluyen penas de prisión de hasta 20 años y multas por un

máximo de 500.000 dólares o el doble del valor de los instrumentos monetarios en


25

cuestión, si éste es superior a los 500.000 dólares. Además de las sanciones

penales, los infractores pueden ser objeto de sanciones civiles por una cantidad

equivalente al valor de los bienes, fondos o intereses monetarios relacionados con

una transacción. El propósito del Congreso de Estados Unidos era imponer fuertes

sanciones. Antes de la aprobación de la Ley sobre Lavado de Dinero, a los acusados

se les aplicaban otras leyes relativas a las actividades ilícitas fundamentales que

habían provocado el lavado de dinero, como la evasión fiscal, la conspiración, la

violación de la BSA, el soborno y el fraude. En general, las penas contempladas en

estas leyes eran mucho más leves.

Pero desde la perspectiva monetaria, la situación de los encausados se pone

realmente seria cuando entran en juego las leyes sobre decomiso. Con el decomiso

se pretende impedir a los delincuentes quedarse con el fruto de sus delitos o los

instrumentos utilizados en su comisión. En este sentido cabe destacar que el

programa de confiscación de bienes es una de las herramientas más efectivas del

gobierno Federal contra el tráfico de drogas, lavado de dinero y el crimen

organizado. En conjunto con otras agencias federales y estatales, IRS-CI utiliza

leyes de confiscación para desmantelar empresas criminales al confiscarle sus

bienes y activos. La mayoría de los estatutos de confiscación de IRS-CI son el

resultado de investigaciones de lavado de dinero y de efectivo bajo el Título 18 y el

Título 31.

Con arreglo a la Ley de Reforma del Decomiso Civil de Bienes de 2000, el gobierno

de Estados Unidos tiene ahora que salvar un obstáculo algo mayor para incautar y

decomisar bienes. Para incautar bienes tiene que probar la existencia de causa

probable de que los bienes proceden de actividades ilícitas. Para ganar un decomiso

civil, tiene que demostrar su caso por preponderancia de las pruebas y para ganar

el decomiso penal, demostrar su caso más allá de toda duda razonable. Los bienes

decomisados se pueden compartir con todos los organismos de ejecución de la ley

interesados en conseguir una sentencia condenatoria, lo que ha sido especialmente

eficaz para conseguir la cooperación de algunos organismos extranjeros de

ejecución de la ley.

A su turno, la legislación de Jersey, por norma separada del delito de tráfico de

drogas, ha establecido que se integra al delito de lavado, y dentro de él, las ofensas

criminales provenientes del fraude fiscal28.

28 Tax Planning International Review, “Process of crime law 1999”. En DÍAZ, Vicente Oscar, “Exégesis e interpretación del alcance de la Legislación de Lavado de Dinero”, Revista

Lavado de Dinero, 13/08/01, Bs.As, Quorum.


26

Finalmente cabe destacar que los Estados Unidos como así también Australia,

Finlandia, Grecia, Islandia y Suecia, han previsto, expresamente, en sus

legislaciones, como integrantes del tipo penal del lavado de dinero, el producido por

la evasión fiscal.

3.2.4.- Otros Países.

Hong Kong, por ley de 1989, incluye en el tipo penal el producido del tráfico de

drogas, en cambio Singapur amplía el tipo penal al producido proveniente de delitos

económicos. Para la legislación japonesa del año 1992, el delito de lavado de dinero

abarca el producido del tráfico ilegal de drogas, el juego ilícito, la extorsión, el

crimen violento y toda ofensa a la propiedad.

Australia penaliza el producido del tráfico de drogas y, además, toda fuente

significativa de procedencia ilegal, conforme a la legislación del año 1987. Canadá,

por ley de 1997, incluye en el tipo penal todo blanqueo de origen sospechoso.

Nueva Zelanda incluye, en el tipo penal, el producido de drogas, fraude y ofensa a

la propiedad.

La llamada comunidad de países del Golfo Pérsico centra especialmente este delito

en todo lo proveniente al Producido del narcotráfico (Bahrein, Kuwait, Omán).

Del análisis que antecede, se verifica que cada país ha ampliado el tipo penal a las

conductas disvaliosas más usuales que se representan en cada unidad política.

4.- Normas Supranacionales .La actividad de la Unión Europea.-

Entre los principales instrumentos que dieron origen a regulaciones en esta

materia, podemos mencionar:

En 1980: Recomendaciones del comité de ministros del Consejo de Europa,

relativas a medidas contra la transferencia y el encubrimiento de capitales de

origen criminal.

En 1990: Convenio Europeo sobre el blanqueo, seguimiento, embargo, y

confiscación del producto de los delitos.


27

En 1991: Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas sobre Prevención de

la Utilización del Sistema Financiero para el blanqueo de capitales.(Directiva

91/308/CEE del Consejo29).

Esta Directiva imponía obligaciones a los organismos financieros, como los bancos,

las entidades de crédito y las sociedades de bolsa, con el fin de evitar su utilización

por parte de las organizaciones delictivas, por medio de la misma asimismo se

establecieron una serie de medidas para la prevención específica para ser

adoptadas por las instituciones financieras relativas a la adecuada identificación de

todos sus clientes al inicio de su relación de negocios, registro y control de

movimientos en efectivo superiores a un determinado monto, detección de

operaciones sospechosas, etcétera.

En su Exposición de Motivos se afirma que: "el reciclaje de dinero se debe combatir

principalmente con medidas de carácter penal y en el marco de la cooperación

internacional entre autoridades judiciales y policiales" y que "el fenómeno del

reciclaje de capitales no afecta únicamente al producto de delitos relacionados con

el tráfico de estupefacientes, sino también otras actividades delictivas (tales como

la delincuencia organizada y terrorismo)"30.

La importancia de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales

y la necesidad de una norma comunitaria en tal sentido se justifica en la Directiva

referida expresamente ya que "... la utilización de las entidades de crédito y de las

instituciones financieras para el blanqueo del producto de actividades delictivas

(denominado en lo sucesivo « blanqueo de capitales ») puede poner seriamente en

peligro tanto la solidez y estabilidad de la entidad o institución en cuestión como la

credibilidad del sistema financiero en su conjunto, ocasionando con ello la pérdida

de confianza del público; ..." y "...que la ausencia de una acción comunitaria

contra el blanqueo de capitales podría conducir a los Estados miembros, con objeto

de proteger su sistema financiero, a adoptar medidas incompatibles con la plena

realización del mercado único; que si no se adoptan determinadas medidas de

coordinación a escala comunitaria los que llevan a cabo el blanqueo de capitales

podrían, para facilitar sus actividades delictivas, tratar de sacar provecho de la

liberalización del movimiento de capitales y de la libre prestación de servicios

financieros que implica el espacio financiero integrado...".

29 Directiva 91/308/CEE del Consejo de 10 de junio de 1991 Diario Oficial L 166 de 28.6.1991: preveía su transposición al derecho positivo de los estados miembros antes del 1 de enero de 1993 mencionado. http://europa.eu.int/scadplus/leg/es/lvb/l24016.htm - top 30 Comisión de asuntos legales de la Asociación de Bancos Públicos y Privados de la

República Argentina (ABPPRA); Ley 25246


28

Más adelante, esta Directiva desarrolla un plan político-sancionatorio que entre

otros aspectos, define los más trascendentes medios de controles, manifestando:

"Los medios de control consisten en la imposición de una serie de

deberes de cooperación en el descubrimiento de los hechos punibles,

que incumben a las "entidades de crédito e instituciones financieras",

cuya infracción debe dar lugar a la aplicación de sanciones (art.14).

Estos deberes se refieren en particular, a la identificación de los

clientes, conservación de documentos, comprobación y denuncias de

casos sospechosos, y de comunicación de los mismos a las

autoridades". Hace especial hincapié en la significativa trascendencia

que tiene la participación mancomunada de todos los países, requisito

sin el cual la tarea preventiva e investigativa, se torna más que

dificultosa”.

Este plan31 básicamente establece lo siguiente:

• Las figuras penales que aluden a la "receptación" no se consideran

suficientes para evitar o reprimir el lavado de dinero. Se deberían reducir las

exigencias de esos tipos penales.

• Debe ser materia de sanción "la conversión o transferencia de bienes

procedentes de una actividad delictiva realizada con el propósito de ocultar o

encubrir su origen ilícito, su ocultación o encubrimiento, así como la adquisición,

tenencia o utilización de tales bienes".

• La acción estatal debe estar dirigida a la creación de controles en las

entidades financieras y de crédito que impidan el uso de beneficios financieros de

actividades delictivas. Esos medios de control deben consistir en una serie de

"deberes de cooperación", para el descubrimiento de hechos ilícitos, tales como la

identificación de clientes conservación de documentación, comprobación y denuncia

en casos sospechosos. Estas acciones deberán exigirse a las mencionadas

entidades, y su incumplimiento las hará pasibles de importantes sanciones.

• Cabe agregar que se incorporan conceptos :

31 tal como señala Enrique Basigalupo en su obra "Derecho Penal Económico" Cap. XI, Págs.

277/297 Editorial Hammurabi Depalma.


29

• entidad de crédito

• institución financiera

• blanqueo de capitales 32

• bienes33

• actividad delictiva

• autoridades competentes 34.

Observando expresamente la definición de blanqueo de capitales también se señala

en el particular "... está extraída de la que figura en la Convención de Viena; que,

no obstante, puesto que el fenómeno del blanqueo de capitales no afecta

únicamente al producto de delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes,

sino también al de otras actividades delictivas (tales como la delincuencia

organizada y el terrorismo), es importante que los Estados miembros, según lo

estipulen sus propias legislaciones, amplíen los efectos de la presente Directiva al

producto de esas actividades cuando puedan dar lugar a operaciones de blanqueo

que justifiquen su represión en este sentido; ... . … que la prohibición del blanqueo

de capitales contenida en la normativa de los Estados miembros, apoyándose en

medidas adecuadas y sanciones, constituye una condición necesaria para la lucha

contra este fenómeno;... ".

En la cumbre celebrada en Tampere (Finlandia)35, los días 15 y 16 de Octubre de

32 blanqueo de capitales: las siguientes acciones cometidas intencionadamente: - la conversión o la transferencia de bienes, siempre que el que las efectúe sepa que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de una participación en ese tipo de actividad, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a toda persona que esté implicada en dicha actividad a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos; - la ocultación o el encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimiento o de la propiedad de bienes o de derechos correspondientes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de una participación en ese tipo de actividad; - la adquisición, tenencia o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de una participación en ese tipo de actividad; - la participación en alguna de las acciones mencionadas en los tres puntos precedentes, la asociación para cometer ese tipo de acciones, las tentativas de perpetrarlas, el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o el hecho de facilitar su ejecución. El conocimiento, la intención o la motivación que tienen que ser elementos de las actividades mencionadas en el presente guión podrán establecerse basándose en circunstancias de hecho objetivas. Hay blanqueo de capitales aun cuando las actividades que generen los bienes que vayan a blanquearse se desarrollen en el territorio de otro Estado miembro o en el de un país tercero; 33bienes: todo tipo de activos, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los actos jurídicos o documentos que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos; 34 autoridades competentes : las autoridades nacionales que estén facultadas por disposiciones legales o reglamentarias para supervisar las entidades de crédito o las instituciones financieras.


30

1999, el Consejo de Ministros de la Unión adoptó importantes e interesantes

conclusiones, entre otras materias, en el diseño de un auténtico espacio europeo de

justicia (apartado B del documento final) y en la lucha contra la delincuencia

(apartado C del documento final), de las que merece destacar las siguientes:

1 Creación de una Unidad (EUROJUST) integrada por fiscales, magistrados o

agentes de policía de competencia equivalente para facilitar la coordinación de

las autoridades nacionales, apoyar las investigaciones penales en los casos de

delincuencia organizada y simplificar la ejecución de comisiones rogatorias en

estrecha cooperación con la Red Judicial Europea.

2 Acción especial contra el blanqueo de capitales basada en los siguientes

puntos:

� intercambio de información entre las Unidades de Información Financiera

respecto a transacciones sospechosas.

� inaplicación de la confidencialidad bancaria frente a las investigaciones

judiciales sobre blanqueo de capitales.

� atribución a Europol de competencias en materia de blanqueo de capitales

con independencia del delito del que procedan los beneficios (así ha sucedido

por Acto del Consejo de la Unión Europea de 30-11-00).

� aproximación normativa penal y procesal entre las legislaciones de los

Estados miembros sobre actividades delictivas de origen, seguimiento, embargo

y decomiso de fondos.

� establecimiento de acuerdos con los centros financieros extraterritoriales de

terceros paises que garanticen una cooperación judicial eficaz y elaboración de

normas dirigidas a evitar la utilización de empresas y entidades registradas

fuera de la jurisdicción de la Unión para ocultar los beneficios de origen delictivo

.

El llamamiento del Consejo Europeo de Tampere sobre la primordial importancia de

estas cuestiones ha sido recogido en la Estrategia de la Unión Europea para la

Prevención y Control de la Delincuencia Organizada en el comienzo del Nuevo

Milenio, que explícitamente dedica un capítulo -el 2.7- al seguimiento, embargo,

incautación y decomiso de los productos del delito, desarrollándolo en ocho

recomendaciones específicas (14 a 21).

Creemos de fundamental importancia señalar dos consideraciones, ya que el

Consejo Europeo de Tampere consideró que, con respecto al Derecho penal

35 Ver "La Cooperación Jurídica Internacional y su utilidad para los profesionales del derecho en asuntos vinculados al lavado de dinero" por el Dr. Javier Alberto Zaragoza Aguado


31

nacional, la labor para acordar definiciones, inculpaciones y sanciones comunes

debe centrarse en primer lugar en una serie limitada de sectores de especial

importancia, tales como la delincuencia financiera. Asimismo comprobó que el

blanqueo de capitales está en el centro mismo de la delincuencia organizada y debe

erradicarse allí donde se produzca. Está resuelto a garantizar que se den pasos

concretos para proceder al seguimiento, embargo preventivo, incautación y

decomiso de los beneficios del delito.

La Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de diciembre

de 200136 ha mejorado su régimen anti blanqueo de capitales. Por esta Directiva se

modifica la Directiva 91/308/CEE del Consejo relativa a la prevención de la

utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales , ampliando su

ámbito de aplicación a los otros delitos graves, extendiendo también la obligación

de control a las actividades y profesiones no financieras (notarios, abogados, etc.).

En este instrumento se señala especialmente que la anterior Directiva no

determinaba con claridad a qué Estado miembro han de pertenecer las autoridades

destinatarias de las notificaciones de operaciones sospechosas procedentes de

sucursales de entidades de crédito e instituciones financieras cuya sede social esté

situada en otro Estado miembro, ni a qué Estado miembro han de pertenecer las

autoridades responsables de velar por que las citadas sucursales se atengan a lo

dispuesto en la Directiva. La recepción de las referidas notificaciones y el ejercicio

del mencionado cometido deben corresponder a las autoridades del Estado

miembro en el que esté situada la sucursal.

Además la primigenia directiva únicamente imponía a los Estados miembros la

obligación de luchar contra el blanqueo del producto de delitos relacionados con los

estupefacientes, la nueva marca una ampliación del concepto37 y señala

36 Declaración de la Comisión Diario Oficial n° L 344 de 28/12/2001 p. 0076 - 0082. 37 Artículo 1 La Directiva 91/308/CEE se modifica como sigue:1) El artículo 1 se sustituye

por el texto siguiente: "Artículo 1 A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:... C) 'Blanqueo de capitales': las siguientes acciones realizadas intencionadamente:

� la conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas en dicha actividad a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos, � la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad reales de bienes o de derechos sobre esos bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad, � la adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad. � la participación en alguna de las acciones mencionadas en los guiones precedentes,


32

expresamente que :" ...en los últimos años se ha tendido a definir el blanqueo de

capitales de manera mucho más amplia, tomando en consideración una gama

mucho más extensa de delitos subyacentes, como atestigua, por ejemplo, la

revisión de 1996 de las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera

Internacional (GAFI)...." , por lo tanto "...la ampliación del abanico de delitos

subyacentes facilita la notificación de las transacciones sospechosas y la

cooperación internacional en este ámbito. En todos los Estados miembros y de

acuerdo con lo previsto en la Directiva, el sector financiero, y en particular las

entidades de crédito, notifican cuantas transacciones despiertan sospechas. Existen

indicios de que el endurecimiento de los controles en el sector financiero ha

impulsado a los autores del blanqueo de capitales a buscar métodos alternativos

para ocultar el origen del producto de actividades delictivas. Los autores del

blanqueo de capitales tienden a recurrir cada vez más a empresas no

financieras...".

Cabe agregar la Declaración de la Comisión38, a través de la cual, la Comisión se

compromete a presentar una propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y

del Consejo por la que se establece un mecanismo de cooperación entre las

autoridades nacionales competentes de los Estados miembros y de la Comisión con

el fin de garantizar la protección de los intereses financieros de las Comunidades

contra las actividades ilegales, también en materia del impuesto sobre el valor

añadido (TVA) y el blanqueo de capitales.

La Acción común 98/699/ JAI , de 3 de diciembre de 1998, relativa al blanqueo de

capitales, identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los

instrumentos y productos del delito.

La Decisión del Consejo 2000/642/JAI39 , de 17 de octubre de 2000, relativa a las

disposiciones de cooperación entre las unidades de información financiera de los

Estados miembros para el intercambio de información; define estas unidades

centrales y establece los principios que deben respetarse para la demanda y el

intercambio de información o documentos. Se crearán medios de comunicación

protegidos. Esta colaboración no debe afectar a las obligaciones de los Estados

la asociación para cometer ese tipo de acciones, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o de facilitar su ejecución.

El conocimiento, la intención o el propósito que han de darse en las actividades antes mencionadas podrán establecerse basándose en elementos de hecho objetivos. Se considerará que hay blanqueo de capitales aun cuando las actividades que hayan generado los bienes que vayan a blanquearse se hayan desarrollado en el territorio de otro Estado miembro o en el de un tercer país. 38 publicada en el Diario Oficial L 344 de 28.12.2001. 39 publicada en el Diario Oficial L 271 de 24.10.2000.


33

miembros con respecto a Europol .

La Convención sobre el Lavado, Identificación, Embargo y Decomiso de los

Beneficios Económicos Derivados del Delito (convención de Estrasburgo) fue abierta

para la firma el 8 de noviembre de 2000, en ella se detallan medidas de prevención

y control de lavado de dinero y tiene por objetivo la adopción de normas en sus

respectivos ordenamientos jurídicos por parte de los países miembros.

La Decisión marco del Consejo 2001/500/JAI , de 26 de junio de 2001, relativa al

blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y

decomiso de los instrumentos y productos del delito, expresa "... Con el fin de

intensificar la lucha contra la delincuencia organizada, los Estados miembros

adoptarán las medidas necesarias a fin de no formular ni mantener ninguna reserva

en relación con los artículos siguientes del Convenio de 1990...Cuando los delitos

lleven aparejada una pena privativa de libertad o medida de seguridad de duración

máxima superior a un año. No obstante, los Estados miembros podrán mantener

reservas en lo referente al decomiso de productos de delitos fiscales, con el único

objetivo de permitirles proceder al decomiso de dichos productos, tanto en el

ámbito nacional como en el marco de la cooperación internacional, sobre la base de

instrumentos de derecho nacional, comunitario e internacional en materia de cobro

de créditos fiscales.... y finalmente en lo relativo al Decomiso "...Cada Estado

miembro adoptará las medidas necesarias para que su legislación y procedimientos

sobre decomiso del producto del delito también permitan, al menos en los casos en

que dichos productos no pueden ser aprehendidos, el decomiso de bienes cuyo

valor corresponda al de los productos, tanto en procedimientos estrictamente

nacionales como en procedimientos incoados a petición de otro Estado miembro,

incluidas las solicitudes para la ejecución de órdenes de decomiso procedentes del

extranjero. No obstante, los Estados miembros podrán excluir el decomiso de

bienes de un valor que corresponda al producto del delito en los casos en que dicho

valor sea inferior a 4.000 euros…”40

Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y el Consejo relativo a la

prevención del blanqueo de capitales mediante la cooperación aduanera COM

(2002) 328 final.41, tiene por objeto completar la Directiva antiblanqueo de 1991

introduciendo un dispositivo que establezca controles sobre los individuos que

cruzan la frontera exterior de la Comunidad con sumas importantes de dinero en

40 Para la lectura de su texto en forma íntegra, ver Decisión Marco del Consejo de 26 de

Junio de 2001, en http://www.mir.es/pnd/legisla/pdf/i275.pdf. 41 Diario Oficial C 227 E de 24.9.2002 pag. 574 a 578.


34

efectivo. Además, tiene por objeto aplicar un sistema de intercambio de

información entre los Estados miembros afectados por los movimientos sospechosos

y la Comisión. Cabe mencionar que la Directiva relativa al blanqueo de capitales

soluciona el problema que plantea este método (conocido generalmente como

"smurfing") imponiendo al operador afectado por la transacción financiera la

obligación de declarar en caso de sospecha. Esta opción no es plausible para los

viajeros que transportan personalmente el dinero.

El Reglamento propuesto sienta el principio de la obligación de declaración a la

entrada y a la salida del territorio aduanero de la Comunidad, es decir, en las

fronteras exteriores. De acuerdo con la Directiva 91/308/CEE, solamente los

movimientos de dinero en efectivo de un importe igual o superior a 15 000 euros se

comprenden dentro del ámbito de la obligación. La forma de la declaración debe ser

escrita, so pena de nulidad. Por lo que se refiere al ámbito de aplicación geográfico

del Reglamento, coincide con el territorio aduanero de la Comunidad. También se

prevén determinadas disposiciones específicas para las partes del territorio a las

que no se aplica la Directiva 91/308/CEE (como Mónaco, las Islas Anglonormandas

y la Isla de Man). Sobre estas partes de territorio y en el territorio aduanero de la

Comunidad, el movimiento de dinero efectivo se somete en principio a la obligación

de declaración.

Con el fin de articular la propuesta de Reglamento con el Derecho nacional aplicable

en materia de blanqueo, es necesario se señala, establecer el principio de la

transmisión de pleno iure de la información recogida en el control. Esta información

debe ser accesible, por una parte, para los servicios aduaneros de los Estados

miembros (según el caso, Estado miembro de residencia y Estado miembro de

origen y de destino) y, por otra parte, para las autoridades de lucha contra el

blanqueo de dinero sucio de los mismos Estados.

El 1 de julio de 2003 la Comisión adoptó finalmente la propuesta modificada que

integraba una parte de las enmiendas COM (2002) 371 final.

Como vemos, una buena parte de las iniciativas y de los proyectos de futuro en el

seno de la Unión Europea pasan por una atención específica y preferente desde la

perspectiva político-criminal a todas las cuestiones penales y procesales

relacionadas con la actividad delictiva del blanqueo de capitales, su investigación y

la incautación de los productos y beneficios de origen ilícito.


35

BIBLIOGRAFÍA

Bajo Fernandez, M, Pérez Manzano, M. y Suárez González, C.: Manual de Derecho

Penal (PE), Delitos patrimoniales y económicos, 2ª ed., Madrid, 1993

Basigalupo Enrique , Derecho Penal Económico, Editorial Hammurabi, Depalma.

Bauer Paul y Ullman Rhoda, "Cómo comprender el ciclo del Lavado de Dinero" en

http://www.avizora.com/temasquequeman/lavado_de_dinero_01.htm

Caparrós, Eduardo A.F., El delito del blanqueo de capitales, Madrid, Colex, 1998

Damarco Julio, “El Delito de Lavado de Activos provenientes de delitos y su

relacion con algunos aspectos fiscales”, en revista de la Asociación Argentina de

Estudios Fiscales, Agosto de 2003

Del Carpio Delgado, Juana, “El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código

penal”,

Valencia, tirant lo blanch, 1997.

Diaz, Vicente Oscar, “Exégesis e interpretación del alcance de la Legislación de

Lavado de Dinero”, Revista Lavado de Dinero, 13/08/01, Bs.As, Quorum.

Karchmer Clifford L., Lavado de dinero: guía de estrategia y recursos para los

organismos para el cumplimiento de las leyes. Foro Ejecutivo de Investigación de

la Policía de Washington , D.C. – Abril 1988

Pozo, José Hurtado, en “Perú-Suiza: Corrupción, lavado de dinero y confiscación”

Santander Rubén A., “El blanqueo de capitales” 30/05/02.

. http://www.iefpa.org.ar/criterios_digital/monografias/santander.pdf.

Silva Sánchez, Jesús María; La expansión del derecho penal: Aspectos de la política

criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 1999, pág.70.

Zagaris Bruce "A Brave New World: Recent Developments in Anti-Money Laudering

and Related Litigation Traps for the Unwary in International Trust Matters," 21

Vanderbilt Journal of Transnatl Law, 1026-1116 (1999). Ç


36

Zaragoza Aguado, Javier Alberto Ver "La Cooperación Jurídica Internacional y su

utilidad para los profesionales del derecho en asuntos vinculados al lavado de

dinero"

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL:

Anti money laundering guide for High Value Dealers from MLR 7 Printed by HM

Customs and Excise January 2004.

Informe sobre Lavado de Dinero – Servicio de Impuestos Internos - Investigación

Criminal (Internal Revenue Service – Criminal Investigation IRS-CI.

Publicación de las Naciones Unidas; Panorama General Otorgar más prioridad a

combatir el Blanqueo de Dinero; N° S.96.XI.1; 1995.

Comentario sobre Ley 25246, Comisión de asuntos legales de la Asociación de

Bancos Públicos y Privados de la República Argentina (ABPPRA)

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0003 Lavado de Dinero Bruno Tondini