Dirección Técnico NormativaOpinión

T.D.: 3111630

OPINIÓN Nº 067-2013/DTN

Entidad: Consorcio Inca

Asunto: Posibilidad de otorgar adelantos para materiales e insumos en la ejecución de prestaciones adicionales de obra

Referencia: Comunicación recibida el 28.MAY.2013

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el representante legal del Consorcio Inca consulta sobre la posibilidad de otorgar adelantos para materiales e insumos en la ejecución de prestaciones adicionales de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS1

La consulta formulada es la siguiente:

“En el escenario de una obra en ejecución en la cual se aprobó mediante Resolu-ción de la entidad un adicional de obra (obra nueva) y toda vez que la empresa eje-cutora para cumplir con estas nuevas obligaciones requiere de materiales o insu-mos, se consulta y se pide opinión sobre si procedería el otorgamiento de adelanto para materiales a ser utilizados en el adicional (obra nueva), a solicitud del contra-

1 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas por el Consorcio Inca a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 95 del TUPA, “Consultas del sector privado o sociedad civil sobre la aplicación de la legislación en materia de contrataciones”, determinándose que la Consulta Nº 2 no está vinculada a la Consulta Nº 1; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 95 del TUPA, la Consulta Nº 2 no será absuelta.

tista, teniendo en cuenta que el adelanto para materiales se encuentra previsto en las bases.” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 En primer lugar, debe indicarse que la finalidad de los adelantos es otorgar financiamiento y/o liquidez a los contratistas para facilitar la ejecución de sus prestaciones, en las condiciones y oportunidad pactadas en el contrato; evitándose, de esta manera, que deban recurrir a fuentes externas de financiamiento, lo que determinaría el incremento del costo de la contratación.

Ahora bien, el primer párrafo del artículo 38 de la Ley establece las condiciones generales para la entrega de adelantos, indicando que “A solicitud del contratista, y siempre que haya sido previsto en las Bases, la Entidad podrá otorgar adelantos en los casos, montos y condiciones señalados en el Reglamento.”. Adicionalmente, el segundo párrafo del mencionado artículo señala que “Para que proceda el otorgamiento del adelanto, el contratista garantizará el monto total de este.” (El subrayado es agregado).

En esa medida, si bien la entrega de adelantos constituye una facultad de la Entidad –al tener la potestad de incluir o no este derecho en las Bases del respectivo proceso de selección–, tanto el contratista como la Entidad deben cumplir con las condiciones y seguir los procedimientos establecidos en la normativa de contrataciones del Estado para su solicitud y entrega, dado que esta facultad implica la erogación de fondos públicos.

2.2 Precisado lo anterior, corresponde señalar que, en los contratos de obra, pueden otorgarse dos tipos de adelantos: (i) directos al contratista, hasta por un veinte por ciento (20%) del monto del contrato original; y (ii) para materiales o insumos a ser utilizados en la ejecución del objeto del contrato, estos últimos hasta el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original, de conformidad con el numeral 2) del artículo 186 del Reglamento2.

En el caso de los adelantos para materiales o insumos, el primer párrafo del artículo 188 del Reglamento indica que “La Entidad debe establecer en las Bases el plazo en el cual el contratista solicitará el adelanto, así como el plazo en el cual entregará el adelanto, con la finalidad de que el contratista pueda disponer de los materiales o insumos en la oportunidad prevista en el calendario de adquisición de materiales o insumos.” Asimismo, el segundo párrafo del referido artículo precisa que “Las solicitudes de otorgamiento de adelantos para materiales o insumos deberán ser realizadas una vez iniciada la ejecución contractual, teniendo en consideración el calendario de adquisición de materiales o insumos presentado por el contratista y los plazos

2 “Artículo 186.- Clases de Adelantos en ObrasLas Bases podrán establecer los siguientes adelantos:1. Directos al contratista, los que en ningún caso excederán en conjunto del veinte por ciento (20%) del monto del contrato original.2. Para materiales o insumos a utilizarse en el objeto del contrato, los que en conjunto no deberán su-perar el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original.” (El subrayado es agregado).

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establecidos en las Bases para solicitar y entregar dichos adelantos.” Por último, el tercer párrafo del referido artículo establece que “No procederá el otorgamiento del adelanto de materiales o insumos en los casos que las solicitudes correspondientes sean realizadas con posterioridad a las fechas señaladas en el calendario de adquisición de materiales e insumos.” (El resaltado es agregado).

Como se advierte, la entrega del adelanto para materiales o insumos está estrechamente vinculada con el calendario de adquisición de materiales o insumos entregado por el contratista, pues este tipo de adelanto tiene por finalidad que los contratistas dispongan de los materiales o insumos necesarios para la ejecución de la obra en la oportunidad señalada en dicho calendario.

Por tanto, para que proceda la entrega del adelanto para materiales o insumos es necesario que, además de haber cumplido con las condiciones generales para la entrega de adelantos establecidas en el artículo 38 de la Ley –entre ellas, la entrega de la respectiva garantía3–, el contratista lo solicite en el plazo previsto en las Bases, para que, a su vez, la Entidad cumpla con entregárselo en el plazo respectivo, todo ello antes de la fecha prevista en el calendario para el uso de los materiales o insumos en la ejecución de la obra.

2.3 De otro lado, debe indicarse que la prestación adicional de obra4 es aquella no prevista en el expediente técnico pero cuya realización es indispensable para alcanzar la finalidad de la obra. Así, las Entidades pueden aprobar directamente prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original; pudiéndose extender excepcionalmente dicho límite hasta el cincuenta por ciento (50%) de dicho monto, por deficiencias del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato. De lo anterior se desprende que, las prestaciones adicionales tienen el efecto económico de incrementar el costo del contrato de obra hasta en un cincuenta por ciento (50%), dado que requieren, entre otros recursos, mayores materiales o insumos para su ejecución.

Ahora bien, es importante precisar que la aprobación de una prestación adicional de obra implica que el contratista presente un calendario de adquisición de materiales o insumos propio de tal prestación, dada la necesidad de mayores materiales o insumos en oportunidades distintas a las previstas para la obra principal en ejecución.

2.4 De conformidad con lo expuesto, si bien la normativa de contrataciones del Estado no regula expresamente la posibilidad de otorgar adelantos para

3 El tercer párrafo del artículo 162 del Reglamento señala que “Tratándose de los adelantos de materiales, la garantía se mantendrá vigente hasta la utilización de los materiales o insumos a satisfacción de la Entidad, pudiendo reducirse de manera proporcional de acuerdo con el desarrollo respectivo.” (El subrayado es agregado).

4 De conformidad con el numeral 40 del Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones.

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materiales o insumos para la ejecución de prestaciones adicionales de obra, debe tenerse en consideración que, tal como se ha precisado previamente, la finalidad de los adelantos es otorgar financiamiento y/o liquidez a los contratistas para facilitar la ejecución de sus prestaciones, evitándose el encarecimiento de la ejecución de las obras.

En esa medida, y dado que la ejecución de una prestación adicional de obra genera la necesidad de adquirir nuevos y/o mayores materiales o insumos en oportunidades distintas a las previstas para la obra principal, es posible que el contratista solicite adelantos para adquirir tales materiales o insumos.

No obstante, para que proceda la entrega de estos adelantos es necesario que el contratista lo solicite en el plazo establecido en las Bases, teniendo en consideración las fechas previstas en el calendario de adquisición de materiales o insumos de la prestación adicional de obra para su disposición, y que no se supere, en conjunto, el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original, considerando para dicho cálculo todos los adelantos para materiales previamente otorgados al contratista. Lo anterior, sin perjuicio de cumplir los demás requisitos para la entrega de adelantos, previstos en los artículos 38 de la Ley y 188 del Reglamento.

3. CONCLUSIÓN

En los contratos de obra es posible otorgar adelantos para materiales o insumos para la ejecución de prestaciones adicionales de obra, siempre que el contratista lo solicite en el plazo establecido en las Bases, teniendo en consideración las fechas previstas en el calendario de adquisición de materiales o insumos de la prestación adicional de obra, y que no se supere, en conjunto, el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original; ello sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos para la entrega de adelantos previstos en los artículo 38 de la Ley y 188 del Reglamento.

Jesús María, 21 de agosto de 2013

MARY ANN ZAVALA POLODirectora Técnico Normativa

CVP/.

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