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DERECHO PENAL I
UNIDAD VIII
TIPO DOLOSO ACTIVO
Panorama introductorio a las Unidad es VIII a X .
Toca ver las estructuras tpicas. En la Unidad VI-1 se dijo que
la conducta en su estructurantico-ontolgica tiene un aspecto
interno: (1) proposicin del fin y (2) seleccin de losmedios; y un
aspecto externo: (3) puesta en marcha de la causalidad.Tipos
dolosos y tipos culposos. Tipos dolosos son los que prohben
conductas atendiendo ala prohibicin de procurar el fin de la
conducta; tipos culposos son los que prohbenconductas atendiendo a
la forma de seleccionar los medios para obtener el fin, y no en
razndel fin mismo (se prohbe no elfin sino la forma defectuosa con
que ese fin se procura).Tipos activos y tipos omisivos. Tipos
activos son los que describen la conducta prohibida;tipos omisivos
son los que describen la conducta debida quedando, por ende,
prohibida todaconducta que no coincida con la conducta
debida.Cruzando las clasificaciones, obtenemos tipos dolosos
(activos y omisivos) y culposos (activosy omisivos). En esta Unidad
se vern los tipos dolosos activos; en la IX, los culposos
activos;en la X, los omisivos. No olvidemos que la concepcin que
tenemos del tipo es que no esobjetivo sino complejo (v. VII-1), con
un aspecto objeto y uno subjetivo: el tipo objetivo y eltipo
subjetivo.
1) TIPO DOLOSO ACTIVO: ASPECTO OBJETIVO.
El tipo doloso implica siempre la causacin de un resultado
(aspecto externo), pero secaracteriza porque requiere tambin la
voluntad de causarlo (aspecto interno). Esa voluntaddel resultado,
el querer del resultado, es el dolo (Zaffaroni).
a) Mutacin fsica. Anticipamos (v. VI-1) que el resultado de la
conducta y el nexo causalentre sta y aqul eran temas propios de la
tipicidad. Lleg el momento de tratarlos.Resultado. No hay conducta
sin resultado (o sea, sin una manifestacin en el mundo fsico).Ahora
bien, el legislador tiene distintos modos de individualizar la
conducta: hay delitosmateriales o de resultado cuando se requiere
un resultado determinado (homicidio, porejemplo) y delitos formales
o de mera actividadque son para los cuales basta la pura accindel
sujeto (calumnia). Pero esto no pasa de ser una tcnica para
individualizar la conducta:todas tienen resultado.Nexo causal. La
teora a la que adherimos de las que comentramos en la Unidad VI-1
esla de la equivalencia de condiciones o conditio sine qua non.
Toda condicin que no puedeser mentalmente suprimida sin que con
ella desaparezca el efecto, es causa (Welzel): es lanica que
responde a la causalidad material. Pero la culpa de todo no cae
sobre Adn y Eva,puesto que nuestra concepcin del tipo es compleja y
la relevancia penal de la causalidad sehalla limitada, dentro de la
misma teora del tipo, por el tipo subjetivo, es decir, por el
quererdel resultado (Zaffaroni). Se restringe la relevancia tpica
de la causalidad material con eldolo.
b) Sujetos.Sujeto activo es el autor de la conducta tpica;
sujeto pasivo es el titular del bienjurdico tutelado. En ciertos
casos se requieren caracteres especiales en el sujeto
activo.Delicta communia y delicta propria. Los tipos que
individualizan conductas que pueden sercometidas por cualquiera dan
lugar a los llamados delicta communia, en tanto que si
requierencaractersticas especiales en el sujeto activo dan lugar a
los denominados delicta propria(stos pueden obedecer a caracteres
naturales, como ser madre para ser autora de autoaborto, obien a
requerimientos jurdicos, como ser funcionario pblico para ser autor
de cohechopasivo).Tipos unisubjetivos y tipos plurisubjetivos. Hay
tipos que slo pueden ser cometidos por unapersona (autoaborto), o
bien por varias, sin que esto sea necesario (hurto simple): son los
tiposunisubjetivos, monosubjetivos o individuales. Caso contrario,
si necesariamente deben sercometidos por varias personas se llaman
plurisubjetivos, colectivos o de concurso necesario(por ejemplo,
robo en banda o asociacin ilcita, sta en el art. 118, C.P.).
c) Referencias. Hay tipos que individualizan acciones que pueden
cometerse en cualquiercontexto circunstancial, en tanto hay otros
que son especficamente circunstanciados. Los
primeros son no referenciados; los segundos, referenciados, y
pueden serlo en cuanto a
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tiempo (traicin, que presupone guerra), lugar (hurto campestre),
modo (homicidio conensaamiento), ocasin (hurto calamitoso: art.
163, inc. 2) y medios (homicidios con veneno).En orden a los
medios, si pueden cometerse por cualquier medio son tipos de
formulacinlibre, en tanto que si estn referenciados son tipos de
formulacin casustica.
d) Elementos normativos. En la Unidad VII-1 vimos que el tipo es
predominantementedescriptivo, pero que a veces acude a elementos
normativos que exigen una valoracintico-social o jurdica o
cientfica, etc. Por ejemplo, el concepto de funcionario pblico.
Clasificacin de los tipos penales.
2) TIPO DOLOSO ACTIVO: ASPECTO SUBJETIVO.
Todo tipo doloso requiere del dolo, pero hay tipos dolosos que
exigen nicamente el dolo ytipos dolosos que exigen algo ms que el
dolo. As, el art. 79 (al que matare a otro) sloexige querer la
realizacin del tipo objetivo (el dolo), es decir, que el autor
quiera la muerte deun hombre; pero en el derogado art. 81, inc. 2
(A la madre que, para ocultar su deshonra,matare a su hijo), se
exiga algo ms en el tipo subjetivo. Adems del dolo (querer la
muertedel hijo) se exiga el propsito de ocultar su
deshonra.Llamaremos elementos subjetivos del tipo distintos del
dolo a los elementos que tales sean.Cuando un tipo doloso requiere
slo dolo, estamos frente a un tipo simtrico; si exige dolo yadems
algn elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, se trata de un
tipo asimtrico.
a) EL DOLO.
Concepto.
El dolo consiste en querer el resultado tpico. Es cierto en
todos los rdenes de la vidaque todo querer presupone un conocer.
Tratndose del dolo, el conocimiento que presuponeeste querer es el
de los elementos del tipo objetivo en el caso concreto: el dolo de
homicidioes el querer matar a un hombre, que presupone que se sepa
que el objeto de la conducta es unhombre y que el arma causar el
resultado (previsin de la causalidad).Puliendo el concepto, diremos
que dolo es la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiadapor el
conocimiento de los elementos de ste en el caso concreto. Otrora,
las opiniones sedividan entre quienes pensaban que el dolo era
representacin (la Vorstellungstheorie deFrank) y los que crean que
era voluntad (Beling y su Willenstheorie): tan falso lo uno como
lo
otro. El dolo es representacin y voluntad, teniendo ambos
aspectos: el del conocimientopresupuesto al querer (aspecto
cognoscitivo) y el del querer mismo (aspecto conativo).
Segn la
formulacin legal
En razn delsujeto activo
por el nmero
por la calidad
por la necesidadde acudir a unanorma general
segn contengareferencias
Referenciados
No referenciados
CerradosTiempo
Lugar
Modo
Ocasin
Medios
Unisubjetivos
Plurisubjetivos
Delicta communia
Delicta propria
Formales o de mera actividad
Materiales o de resultado
En razn de la formade individualizacin
del resultado
Abiertos
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a-1) El conocimiento requerido por el dolo: grado de
actualizacin.
El dolo requiere siempre conocimiento efectivo; la sola
posibilidad de conocimiento (o
conocimiento potencial) no pertenece al dolo (Zaffaroni). Debe
haber efectivo conocimientode que se mata a un hombre, no la
posibilidad de conocer que se causa la muerte de unhombre.
No potencial sino efectivo debe ser el conocimiento. Ahora bien,
a veces focalizamos laactividad conciente sobre un objeto y tambin
sabemos ciertas cosas aunque no pensemos enellas en ese momento:
pensamos en ciertos objetos (conocimiento actual) y hay a su vez un
co-pensar en otros que no pueden separarse de los anteriores
(conocimiento actualizable). Enambos casos el conocimiento es
efectivo (actual o actualizable): Zaffaroni atina a decir que
eldolo requiere siempre cierto grado de actualizacin del
conocimiento.Definicin de dolo no hay en el Cdigo Penal, pero
Zaffaroni la extrae de la de la tentativa(art. 42): El que con el
fin de cometer un delito determinado, comienza su ejecucin
[...].Dolo es precisamente el fin de cometer un delito determinado
o, corrigiendo terminologa,el fin de realizar un tipo objetivo.
Para nada requiere de la conciencia de la antijuridicidad,que es
cuestin propia de la culpabilidad: no interesa si s o puedo saber
si es o no antijurdicami conducta.Qu aspectos deben conocerse
efectivamente para que pueda hablarse de dolo? Los
elementosdescriptivos, los elementos normativos, la previsin de la
causalidad y la previsin delresultado. Atinente a los elementos
normativos (v. VII-1) hay que decir en qu medida debeconocerse la
valoracin a que ellos responden: desde luego no debe tratarse de
unconocimiento tcnico de la ley sino del conocimiento paralelo en
la esfera del profano.
Dolo avalorado y dolo desvalorado.
El dolo est libre de todo reproche, pues la reprochabilidad
(culpabilidad) es paso posterior ala averiguacin del injusto
(conducta tpica y antijurdica), en tanto que el dolo integra
elinjusto como una caracterstica de la tipicidad dolosa. Se trata
de un dolo avalorado.Los causalistas en cambio ubican al dolo en la
culpabilidad y en tal caso debe tratarse deun dolo desvalorado
(dolus malus). El dolo slo podra ser dolo culpable. Tamao
problemase les presenta al tratar la tentativa: como al mantener el
dolo en la culpabilidad no puedenaveriguar la tipicidad de la
tentativa, se han visto obligados a decir que en ese caso hay en
eltipo un dolus naturalis (que sera avalorado). Para nosotros,
todos los dolos seran dolosnaturales.
El error de tipo y los planteamientos tradicionales del
error.
Quienes ubicaban al dolo en la culpabilidad sostenan una teora
unitaria del error: todo error,siendo invencible eliminaba la
culpabilidad y siendo vencible daba lugar a la culpa. Esto
solaplegarse al viejo y nada claro distingo entre error de hecho y
error de derecho. Se decaentonces que el error de derecho no
excusa, salvo que fuera error de derecho extrapenal. Conesto, tena
poder excusante el error de hecho y el de derecho extrapenal, pero
no el de derechopenal.1
Luego, la clasificacin fue superada y reemplazada por la de
error de tipo y error deprohibicin, segn recayera sobre los
elementos del tipo objetivo o sobre la prohibicin yantijuridicidad
de la accin. Trataremos aqu primordialmente del primero.Dolo es
querer la realizacin del tipo objetivo; cuando no se sabe que se
est realizando un
tipo objetivo, no puede existir ese querer y, por ende, no hay
dolo: ese es el error de tipo
(Zaffaroni). Es el caso de quien cree disparar sobre un oso y
resulta que no se trata de un ososino de su compaero de caza, o el
de la mujer encinta que ingiere un tranquilizante queresulta ser un
abortivo y le provoca un aborto. El error recae sobre uno de los
requerimientosdel tipo objetivo: el cazador ignora que causa la
muerte de su camarada, y la mujer que empleaun medio que la
provocar un aborto. Hay tipicidad objetiva pero no tipicidad
subjetiva. Lasconductas sern atpicas dolosas, quedando an por verse
si pueden ser tpicas culposas.Demos cuenta someramente del error de
prohibicin, echando mano a dos ejemplos similaresa los precitados:
el del que cree que est a punto de ser muerto por un ladrn y le
dispara paradefenderse (resultando ser, en realidad, su amigo que
estaba bromeando), y el de laembarazada que oriunda de un pas cuyas
leyes no reprimen el aborto ingiere un abortivocreyendo que no est
prohibido hacerlo. a) En los casos de error de tipo, el cazador y
la mujergrvida no saben lo que hacen: esto elimina la tipicidad
dolosa y habr que ver si tambin la
1 Nadie puede decir, pues, que ignore la prohibicin de circular
moneda falsa, pero as
como puede ignorar la falsedad de determinado billete (error de
hecho), puede ignorar que
una ley financiera ha sacado de la circulacin determinado valor
(ignorancia de derechoextrapenal). As ilustra Soler esta postura,
que no seguimos (Derecho penal argentino,
Buenos Aires, T.E.A., 1976, t. II, pp. 72-73).
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culposa; b) en los de error de prohibicin, ambos saben lo que
hacen pero creen que no escontrario al derecho: esto puede llegar a
eliminar la culpabilidad.2
Algo ms agregamos: el error de tipo no se identifica con el
error de hecho. El error de tipopuede ser tanto de hecho como de
derecho. En el ejemplo del cazador, es de hecho;pero quien se lleva
una cosa mueble porque cree que le pertenece por haberla
pagado,
ignorando que se trata de un bien mueble registrable y que la
transferencia requiere un trmite previo se configura en una un
supuesto de error de tipo que es error de derecho(Zaffaroni).
Efectos del error de tipo.
Hay dos clases de error: el vencible que es aqul en que no se
hubiese cado en caso dehaberse aplicado la diligencia debida y el
invencible el del que aun poniendo la diligenciadebida no hubiese
podido no caer en l. Ejemplo del primero es el del cazador que
creematar un oso; del segundo el de la mujer preada que toma el
tranquilizante que result serabortivo.Estos son sus efectos: (a)el
error de tipo excluye siempre la tipicidad dolosa (sea vencible
oinvencible);(b)siendo vencible puede haber tipicidad culposa (si
existe tipo legal y si se danlos dems requisitos de esta estructura
tpica); y(c)cuando sea invencible elimina tambintoda eventual
tipicidad culposa.3
Error de tipo psquicamente condicionado.
Quien es capaz de conducta y realiza una conducta que
cumplimenta los requerimientos de untipo objetivo, puede carecer de
la capacidad psquica para conocer los elementos que sonrequeridos
por el tipo objetivo. Sucede, por ejemplo, con las ilusiones
(percepcionessensoriales que distorsionan un objeto exterior): un
leador que padezca una ilusin pticaque le haga percibir a un rbol
en lugar de un hombre y que decide hacharlo, causar unaslesiones o
una muerte, es decir, realizar una conducta objetivamente tpica de
lesiones o dehomicidio, pero no podr hablarse de dolo de lesiones
ni de homicidio, puesto que no se tratade una conducta final de
lesionar o de matar, sino de hachar un rbol (Zaffaroni).
Previsin de la causalidad y del resultado.
El autor debe haber previsto el curso causal y la produccin del
resultado tpico, sin cuyaprevisin no podra hablarse de dolo. Pero
no se requiere que lo sea en sus ms mnimosdetalles, pudiendo
ocurrir una desviacin del curso causal respecto de la previsin que
de ltuvo su autor: siendo relevante, elimina el dolo; no sindolo,
no lo elimina. Dos casos daZaffaroni: al empujar a otro desde un
puente para que muera ahogado y morir ste por habersedesnucado con
una piedra, la desviacin es irrelevante; en cambio, si busco matar
con unadosis de arsnico pero confundo el frasco e inyecto un
antibitico y el sujeto muere porquecasualmente le causa una reaccin
alrgica, la desviacin es relevante (por lo menos, para eljurista en
su Manual, n. 252).De cualquier manera contina Zaffaroni, los casos
no suelen ser tan claros en otrasocasiones. Los casos ms
problemticos de error sobre la causalidadson los siguientes:a)
Aberratio ictus o error en el golpe. Se da cuando una conducta se
dirige contra unobjeto, pero acaba afectando a otro al que no se
quera ni se aceptaba la posibilidad de afectar.Tanto si ambos
objetos (el que se quera afectar y el que result afectado) no son
equivalentescomo si lo son, la solucin es la misma.Objetos no
equivalentes: si disparo a matar contra Zaffaroni pero lesiono a su
perro, habr slotentativa de homicidio porque la lesin al perro es
un dao y son atpicos los daos culposos;en cambio, si el tiro era
para el perro de Zaffaroni pero acabo lesionndolo a l, habrconcurso
ideal de tentativa de dao y de lesiones culposas (v. XV-2).Objetos
equivalentes: si disparo contra Zaffaroni y resulto matando a Fontn
Balestra, habrentonces concurso ideal de homicidio culposo y de
tentativa de homicidio.b) Error en el objeto. Se cree dirigir la
conducta contra un objeto pero en realidad se ladirige y se afecta
otro objeto. Vara la solucin segn sean equivalentes o no los
objetos.Objetos no equivalentes. Desaparece el dolo, no habiendo
dolo de hurto por ejemplo sime apodero de cosa propia creyendo que
es ajena. Al faltar en realidad los elementos del tipoobjetivo, no
puede haber un querer (dolo) de algo que slo existe en mi
imaginacin.Objetos equivalentes. La desviacin es irrelevante para
el dolo. Quien confunde a su enemigocon su vecino y dirige su
conducta a matar a su vecino y le mata, cometer homicidio
2 Aqu nos despedimos del error de prohibicin. Recin en la Unidad
XII-2 trataremos in
extenso del mismo, puesto que es tema propio de los dominios de
la culpabilidad.3 Eugenio Zaffaroni (y Alagia y Slokar), Derecho
penal. Parte general, Buenos Aires,
EDIAR, 2000, p. 509; 2 ed., 2002, p. 533.
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(Zaffaroni). ste es un error en la motivacin que puede ser un
problema de culpabilidad peroque es irrelevante para la tipicidad,
porque los motivos nunca alteran la tipicidad.c) Dolus generalis.
El autor cree haber alcanzado el resultado, pero en realidad
stesobreviene dentro del curso causal con posterioridad. As, cuando
un sujeto cree haber dadomuerte a golpes a la vctima, pero en
realidad sta slo est desmayada y muere por
ahorcamiento cuando la cuelga de un rbol para simular un
suicidio (Zaffaroni). Algunoscreen que es homicidio doloso; para
otros, hay una tentativa de homicidio y un homicidioculposo.
Zaffaroni distingue segn haya habido o no un plan unitario de matar
y colgar parasimular un suicidio: estando todo planeado de entrada,
habr homicidio doloso; si se le ocurricolgarlo recin cuando lo vio
tirado y lo crey cadver, habr tentativa de homicidio yhomicidio
culposo (en concurso real).
a-2) La voluntad requerida por el dolo.
El dolo es la voluntad de realizar el tipo objetivo. Visto su
aspecto cognoscitivo, ahora tocaver el aspecto conativo. El
resultado (por ejemplo, una muerte) debe estar incluido en
esavoluntad realizadora: como fin, como consecuencia necesaria o
como probabilidad que no sedescarta.
Distintas clases de dolo segn la voluntad.
Hay dolo directo cuando se quiere la produccin del resultado.
Ahora bien, este dolo directoes de primer grado cuando el autor
quiere el resultado directamente como fin perseguido,como si
queriendo matar a otro, le disparo cinco balazos; y es de segundo
grado cuando elresultado es querido no como fin sino como
consecuencia necesaria del medio elegido paraobtener el fin: quiero
matar a Nstor, y aprovecho que viaja en avin para meterle una
bombaen el equipaje y causar una catstrofe. El fin que persigo es
matar a Nstor, pero tambinquiero como consecuencia necesaria del
medio elegido para el fin la muerte de los otrospasajeros del
avin.Es no directo sino eventual dolo eventual el que se da cuando
el autor se representa laposibilidad del resultado concomitante, y
la incluye como tal en la voluntad realizadora. Comosi dijera, que
sea lo que Dios quiera o si pasa, mala suerte. Acepta el resultado
comoprobabili-dad: el que se lanza a una picada en plena ciudad
poblada, a costa de la posibilidadde produccin de un resultado
lesivo, acta con dolo eventual de homicidio, lesiones y daos.
Distinto es si confa en que no sobrevendr tal resultado o que,
en caso de sobrevenir, podrevitarlo (en este caso, se trata de
culpa con representacin o culpa conciente, pero culpa
endefinitiva). La diferencia entre dolo eventual y culpa con
representacin estriba en la
aceptacin o el rechazo de la posibilidad de produccin del
resultado.Todo tipo en principio admite el dolo eventual, aunque
hay tipos que slo pueden darsecon dolo directo: expresiones tales
como a sabiendas o intencionalmente o maliciosamente,etc., suelen
ser empleadas en la ley para descartar la posibilidad de una
tipicidad con doloeventual.
b) ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DISTINTOS DEL DOLO.
b-1) Ultraintenciones.
Llamados tipos de tendencia interna trascendente, se trata de
particulares direcciones de lavoluntad que van ms all del mero
querer la realizacin del tipo objetivo. Por caso, el
propsito de ocultar su deshonra del ya derogado art. 80, inc. 2
(infanticidio).a) Delitos de resultado cortado. Son aquellos en que
el agente observa la conductaesperando un determinado efecto de
ella, que se produce sin su intervencin directa, y que no
DOLO DIRECTO DE
PRIMER GRADO
DOLO DIRECTO DE
SEGUNDO GRADO
DOLO EVENTUAL
El resultado es querido
directamente como fin.
El resultado es querido comoconsecuencia necesaria del medio
elegido para obtener el fin.
El resultado se incorpora al fin como
probabilidad que se acepta.
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es imprescindible que se concrete para que aqulla adquiera
tipicidad (Creus). Es el caso delcohecho o soborno activo (art.
258), en que se pena a quien diere u ofreciere ddivas a
unfuncionario pblico que ste haga o deje de hacer un acto relativo
a sus funciones: el delito seconsuma con la dacin u ofrecimiento, y
que el funcionario haga o deje de hacer el acto es unresultado
posterior, que tuvo en mira el agente, pero que sobreviene si es
que sucede sin
su participacin.b) Delitos incompletos de dos actos. En stos, el
delito se realiza como medio para laperpetracin de otro, aunque
para la tipicidad es suficiente la realizacin de aqul (Creus).As,
el homicidio criminis causa: el que matare para preparar,
facilitar, consumar u ocultarotro delito, o para asegurar sus
resultados o procurar la impunidad para s o para otro (art. 80,inc.
7).
b-2) Disposiciones internas.
Llamados tipos de tendencia interna peculiar, requieren una
tendencia interna del sujeto queno se exterioriza en forma
completa. Por ejemplo, la alevosa que implica que la vctima sehalle
indefensa o desvalida, conozca el delincuente tal circunstancia y
all finca ladisposicin interna se aproveche de esta indefensin o
desvalimiento: la alevosa se dacuando la vctima se encuentra
desprevenida y ese estado ha sido buscado, procurado
oaprovechado.4
4 Sebastin Soler, op. cit., t. III, p. 27.
