09 Tipo Subjetivo Dolo Eventual y Culpa Consciente

8/4/2019 09 Tipo Subjetivo Dolo Eventual y Culpa Consciente

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Trabajo Final . Curso Teora General del Delito (Prof. Maximiliano

Rusconi)

Tipo subjetivo: dolo eventual y culpa consciente.

Por Anala Cristina Garca

Este trabajo intentar repasar algunas

consideraciones relativas al tema de la distincin

conceptual entre el DOLO EVENTUAL y la CULPA CONSCIENTE.

Para ello, en primer lugar se esbozar el lugar

sistemtico que ocupa ste tema, dentro del anlisis del

hecho punible. sta ubicacin previa es a lo efectos de no

perder de vista la consideracin del carcter instrumental

del sistema del hecho punible el cual, es utilizado por el

operador judicial en su labor cotidiana, sea este operador

judicial, litigante, funcionario judicial o legislador.

El fin prctico ser siempre, abordar el trabajo de

subsuncin, tarea a lograrse estableciendo la conexin

entre,por un lado, el campo normativo y,por otro el caso

o supuesto fctico convocante.

Seguidamente, se expondrn las diversas teoras que

intentan dilucidar la distincin entre ambas construcciones

conceptuales.Finalmente se esbozar un resumen de un caso

paradigmtico que diera lugar a varios debates.

El tipo subjetivo: su lugar sistemtico.

El tema convocante debe ser en primer lugar situado

dentro de nuestro intrumento conceptual a fin de lograr un


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anlisis certero que como fin primordial posibilite

resolver un caso penal.Esta forma organizada, sistematizada y analtica,

me permitir ya desde lo actitudinal posicionarme con un

grado de reflexin no siempre alentado por el fragor de

la tarea tribunalicia. No otro camino es posible si de lo

que se trata es de obtener un grado de racionalidad que

impida que por cualquier resquicio, asome la arbitrariedad

en las decisiones. Es que la vigencia de un Estado de

Derecho nos empuja al desafo cotidiano de encarnar en

nuestros actos mnimos aquellas normas funadamentales que

configuran nuestra gua de interpretacin.

Este proceso de subsuncin est organizado desde

la ciencia penal a travs de un conjunto de filtros o

tamices que exigen ser superados en el anlisis para as

1continuar avanzando -o no- en esta conexin de ambos

campos arriba ya referida.

El primer tamiz est configurado por la accin:

slo cuando estemos frente a una accin humana reuniendo

ciertas caractersticas, habremos de poder iniciar y

continuar hacia el segundo estado en nuestro estudio del

caso. Este inicio significa nada menos que la toma de

posicin acerca de qu habremos de sancionar: slo acciones

humanas, aquellas exteriorizadas y relevantes para el

derecho penal, nunca los pensamientos ni los estados.

Superada ya prcticamente la posicin adoptada por

la escuela clsica o causalista el concepto final de accin

intenta otorgar criterios materiales con cuya ayuda se

pueda diferenciar la conducta humana relevante para el

Derecho penal de la enorme multiplicidad de cursos del

1 Stratenwerth, Gunter, Derecho Penal parte general I. Elhecho punible. Edit. Hammurabi, pg. 117, ao 2005.


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acontecer no dominables. Slo son penalmente imputables

aquellos procesos en los cuales ha existido al menos laposibilidad de influir por medio del actuar final. (1)

Continuando con el anlisis, ser el turno ahora

de la tipicidad. No es posible dejar de recordar brevemente

uno de los grandes temas que fueran motivo de divergentes

opiniones -y como consecuencia arduas discusiones-,

originados en la dogmtica alemana: el concepto de tipo.

As las opiniones divergentes giraron en torno a las

teoras propugnadas por un lado por los voceros de la

llamada escuela clsica o causalista y por el otro, los

mentores de la escuela finalista.

Mientras que con respecto a los elementos que

fundamentan el ilcito no era discutible su ubicacin

dentro del Tipo Objetivo,-analizando exclusivamente la

correspondencia objetiva entre accin y norma-, no suceda

lo mismo con la consideracin de las instancias subjetivas.

En la estructura del delito integrada por tres niveles

(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), se

diferenciaba de manera estricta la clasificacin entre

elementos del delito objetivos y subjetivos: es decir, el

ilcito tpico estaba caracterizado solamente por elementos

objetivos externos, mientras que la relacin subjetiva del

autor con el hecho deba ser analizado en otro lugar

sistemtico, esto es, al considerar la culpabilidad cuyos

contenidos estaban abarcados por el DOLO y la CULPA.

Para la escuela clsica entonces, la accin

humana deba ser analizada dentro de la tipicidad, sin

elemento valorativo alguno. Esta valoracin jurdica estaba

asignada en el lugar de la antijuridicidad y siempre desde

un punto de vista objetivo. Es que para esta escuela, todolo interno, aquellos elementos espirituales o morales


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La cuestin de cmo se ha de determinar y cmo seha de delimitar el dolo eventual frente a la imprudencia

(consciente) no slo posee una extraordinaria importancia

prctica, sino que es considerada tambin una de las

cuestiones ms difciles y discutidas del Derecho Penal.

Sostienen algunos autores que la diferenciacin

entre dolo eventual y culpa consciente no encierra ninguna

dificultad, sino que el conflicto nace en el campo de la

realidad donde la lnea divisoria entre ambos conceptos se

vuelve difusa y hasta imperceptible.

De todas formas, el verdadero conflicto nace cuando

se trata de imputar un resultado lesivo cualquiera,

relevante penalmente y para ello se debe determinar

previamente el elemento subjetivo predominante en el

accionar del autor, ya que de ello depender bsicamente la

intensidad de la reaccin penal en materia de pena.

La doctrina mayoritaria ha entendido histricamente

que lo determinante para calificar al dolo eventual es la

voluntad ms o menos intensa, que se revela en la accin

del sujeto de realizar el tipo penal y que ello denota una

gravedad adicional del injusto, que no est presente en la

culpa consciente, en la que si bien su autor puede

representarse como posible la produccin del resultado

lesivo, confa en que ello no ocurrir.

De acuerdo a esta concepcin la diferencia entre

dolo y culpa estara dada por la presencia de voluntaden

el primero y su ausencia en la segunda.

Sin embargo, a finales de la dcada del cuarenta

surge una nueva tendencia doctrinaria que propone para

determinar los lmites del dolo despojarlo de todo elementovolitivo y definir su contenido a partir del slo elemento


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cognitivo. Comienza a instalarse la sensacin en algn

sector de la doctrina de que, en verdad, se debe atribuir

al conocimiento mucha ms trascendencia que a la voluntad.

Cuando se analiza la conducta de un sujeto que conoce

perfectamente el desenlace del curso lesivo, empieza a no

ser tan necesario preguntarse por esa instancia

volitiva.2(2)

Adscribe a esta lnea doctrinaria Enrique Bacigalupo

cuando afirma que La evolucin en este sentido ya haba

comenzado en el mbito de los delitos de omisin, en el que

se consideraba que la forma ms grave de stos no se poda

apoyar en una inexistente voluntad de realizacin: el que

omite no quiere realizar algo; deja que los hechos sigan su

curso sin su intervencin. En el delito activo el elemento

volitivo (el querer del autor del hecho que se representa)

resulta, en realidad, superfluo, dado que es evidente que

quien conoce el peligro concreto generado por su accin y

acta es porque, al menos tiene una clara actitud de

menosprecio por la seguridad del bien amenazadoobra con

dolo, el que conoce la accin que realiza y su

consecuencia.3 (3)

El resultado de la adscripcin a una de estas

teoras redunda en las divergentes consecuencias tanto en

el mbito de lo poltico criminal como en el de la

dogmtica. Si entendemos dolo como conocimiento y voluntad,

quedarn indemnes las categoras de culpa consciente

(consciente-incosciente), mientras que si lo entendemos

como puro conocimiento, desaparecer la categora de culpa

2Rusconi, Maximiliano, Derecho Penal. Parte Genera,Editorial Ad-Hoc, pg. 244-ao 2007.3Bacigalupo, enrique, Derecho Penal parte general. Ed.Hammurabi, pg. 320. Ao 2000.


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consciente y con ella la menor punicin que las mismas

reciban.

Teoras y sus intentos de delimitacin entre Dolo eventual

y culpa consciente.

Si bien como afirma Eugenio Zaffaroni para la opinin

dominante basta para configurar el dolo eventual que el

agente haya tomado seriamente la posibilidad del resultado

o que se resigne a ella (4)4 se han elaborado muchas

teoras para delimitar el dolo eventual de la culpa con

representacin cuyas diferencias, ciertamente residen ms

en la forumulacin que en las consecuencias prcticas 5(5)

La teora de la probabilidad pone nfasis en un

factor cognitivo-intelectual es decir ponderando el lado

cognitivo, partiendo de un conocimiento cualificado. Esta

teora se basa en el grado de probabilidad de produccin

del resultado del que es consciente el autor.

La teora de la posibilidad busca el factor

caracterstico del dolo en una especial cualidad del

conocimiento en la posibilidad de la realizacin del tipo.

Estas teoras privilegian la atencin del aspecto

cognoscitivo.

En el lado opuesto, encontramos las teoras que

acentan el aspecto volitivo del dolo. No basta con el

conocimiento del riesgo sino que debe haber una aprobacin

del resultado hipottico. All encontramos enrolada en sta

postura a la Teora del consentimiento la que sostiene que

habr dolo eventual cuando el autor haya aprobado

4 Zaffaroni, Eugenio, Derecho Penal parte general. Ed.Ediar, pgs. 526, 527. Ao 2000.5Stratenwerth, Gunter, op. Cit. Pg. 192.


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internamente el resultado posible aceptando la concrecin

del posible resultado. Se aplicaba la vieja frmula deFrank: habra que preguntarse qu hubiera hecho el autor

en caso de representarse por seguro el resultado? Si de

todas formas hubiese actuado hay dolo, si se hubiera

abstenido hay culpa (6)6

Esta teora se ha visto corregida en la

actualidad por la dogmtica moderna: hoy no se exige que el

autor apruebe el resultado sino que basta que se

resigne o se conforme frente a una produccin eventual.

Ahora bien, estas distinciones conceptuales que

han intentado poner luz en la delimitacin de ambas

construcciones conceptuales, se complementan con la

pregunta ulterior de cul es el modo en que han de ser

averiguados realmente los correspondientes detalles que

surgen de la actitud interna del autor. (7)7 Es decir, se

tratara de la cuestin probatoria frente a procesos

psquicos internos (la probabilidad o posibilidad del

acaecer del resultado, el consentimiento o conformidad de

la produccin del mismo, segn la teora en la cual nos

enrolemos).

Al respecto, Javier Esteban de la Fuente en su

artculo titulado El concepto de Dolo Eventual en la

doctrina y en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de

Espaa(7)8 seala que ste organismo adopta una postura

mixta o eclctiva del dolo eventual, sealando que el mismo

est integrado por tres elementos bsicos:

6Stratenwerth, Gunter, op. Cit., pg. 517.

7Stratenwerth, Gunter, op. Cit., pg. 199.

8De la Fuente, Javier, Cuadernos de Doctrina yJurisprudencia Penal. A VI, Nro. 10B, Ed. Ad Hoc.


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1) Hay un primer requisito comn al doloeventual y a la culpa consciente- que es la

posibilidadde produccin del resultado el

cual se refleja en la mente del autor.

2) Un segundo requisito el autor debe haberprevisto el resultado comoprobable.

3) El tercer requisito es que, sobre ese

resultado que aparece como probable en la

mente del sujeto, tome intervencin de

algn modo la voluntad, aceptndolo o

conformndose con l.

Para el citado autor, lo ms interesante a

destacar de la construccin conceptual de dolo eventual

realizada por el Tribunal Supremo espaol, consiste en

recurrir a la apreciacin de indicadores objetivos que

permiten constatar la presencia del dolo eventual,

aplicando un criterio similar al de Armin Kaufman.

As estos indicadores seran: a) las relaciones

que ligasen a autor y vctima; b) la personalidad del

agresor y del agredido; c) actitudes o incidentes

observados o acaecidos en momentos precedentes al hecho,

particularmente si mediaron actor provocativos, palabras

insultantes, amenazas de males que se anunciaron, tono

fugaz o episdico de las mismas o porfa y repeticin en

sus pronunciamientos; d) manifestaciones de los

intervinientes durante la contienda y del agente causante

tras la perpetracin de la accin criminal; e) clase,

dimensiones y caractersticas del arma empleada y suidoneidad para matar o lesionar; f) lugar o zona del cuerpo


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hacia donde se dirigi la accin ofensiva, con apreciacin

de su voluntariedad y de su carcter ms o menos vital; g)insistencia o reiteracin de los actos atacantes; h)

conducta posterior observada por el infractor, ya

procurando atender a la vctima ya desentendindose del

alcance de sus actos ya alejndose del lugar, en que se

protagonizaron.

El Caso Cabello.

El presente caso fue resuelto en primera instancia el

21/11/2003 por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 30 de

la Capital Federal (causa Nro. 695 caratulada Cabello,

Sebbastin s/doble homicidio doloso en concurso ideal con

lesiones leves dolosas) (9)9

El citado Tribunal haba condenado a Sebastin

Cabello como autor del delito de homicidio simple con dolo

eventual. En aqulla sentencia se consider probado que el

momento del hecho el imputado decidi correr una picada sin

que hubiera otros motivos de apuro y que ste, dada su

educacin, conocimientos, volicin y lucidez se represent

el resultado, es decir el fallecimiento de dos personas

como posible consecuencia de su participacin voluntaria

en correr la picada y que opt por ese comportamiento al

resultarle indiferente el prjimo y los resultados que

previamente- despreci y asumi. Dos autores consultados

esbozaron sendas crticas a la opinin vertida en aqulla y

a la evaluacin probatoria acerca del elemento subjetivo

del tipo, para el caso dolo eventual. As Ral Elhart en su

9El da 30 de agosto de 1999 cerca de las dos de la madrugada, Sebastin Cabello corri con un Honda

civic de propiedad de su padre una picada antinormtiva a velocidad antirreglamentaria junto a otro

vehculo que habra sido un BMW por la avenida Cantilo. En tal cotexto embisti por detrs a un Renault

6 en el que circulaban a menor velocidad y con las luces reglamentarias encendidas Celia E.Gonzlez ycarman de 38 aos de edad y su hija Vanina Rosales de 3 aos de edad producindose la muerte de

ambas por carbonizacin a consecuencia del incendio inmediato que caus el impato.


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artculo El caso Cabello: para imputar el dolo eventual,

es insoslayable demostrar la indiferencia del autor anteel resultado probable? (10)10expres que la decisin sobre

lo que es dolo y lo que es ya imprudencia debe adoptarse en

consideracin a la distincin entre la causacin del

resultado ms fcilmente evitable y aquella otra evitable

con ms dificultad. No es acertado para ste autor atenerse

a en qu medida el autor en su actitud interna, se ha

distanciado de la evitacin de la consecuencia. El punto

radica en que para poder establecer jurdico penalmente si

Sebastin Cabello se dio cuenta de que no dejaba de ser

probable la produccin de fallecimientos no cuenta la

apreciacin subjetiva individual de Cabello, es decir la

evitabilidad no es individual sino objetiva. Sostiene que

para poder determinar la zona lmite del dolo eventual e

introducirnos en la de la imprudencia, habra que evaluarse

la misma segn el juicio jurdico y no individual- acerca

de la relevancia del riesgo percibido para la decisin.

En otro artculo Edgardo Donna y Javier de la

Fuente (11)11 previo a adentrarse en el anlisis de los

requisitos del dolo eventual, consideran imperioso

responder algunas preguntas tales como: es el resultado el

que marca la existencia del dolo?, hay dolo eventual

cuando el riesgo creado abarca al autor del hecho?, cul

es el criterio para fijar el monto de la pena?,cul sera

el mnimo del homicidio simple con dolo directo?. Una de

las consideraciones vertidas es la omisin realizada por el

Tribunal Oral el que no expres cul era su concepto de

10 Elhart, Ral. Revista de D.Penal y Procesal Penal- Sep.2004. Ed. Lexis Nexis, pgs. 249 a 258.11

Donna, Edgardo- De la Fuente, Javier, Revista de D.penal- Delitos contra las personas II- 2003-2, Pgs. 453 a523.


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dolo eventual, de culpa consciente para el caso atendiendo

asimismo a sus propios precedentes. Por dnde pasara ladistincin entre el dolo eventual y la culpa consciente? Si

el autor es consciente del riesgo y no obstante sigue

adelante con su accin asumiendo y resignndose frente

a ello, existir dolo eventual porque hay una decisin en

contra del bien jurdico. Si el autor confi en la

evitacin del resultado, debe descartarse el dolo eventual.

Esta confianza para la evitacin es la clave para Donna que

permite diferenciar ambos conceptos siendo til retomar

entonces la teora de Armin Kaufmann al respecto. Para

Donna entonces el elemento clave, la llave que permite

encontrar la distincin entre el dolo eventual y la culpa

consciente es la confianza en la evitacin del resultado.

El Tribunal debi haber profundizado en la cuestin acerca

de si no obstante haber excedido concientemente la

velocidad permitida, Cabello confi en que nada ocurrira o

en que con su habilidad controlara en todo momento el

vehculo. El dolo debe seguir siendo una categora

psicolgica: si no se demuestra que el autor era consciente

del riesgo y adems se resign frente a esto porque no

confi en su habilidad no habr dolo. Es que el anlisis no

podr hacerse sino a partir de una concepcin del hombre

como ser libre y responsable, analizando su autora por lo

que hizo sin otras finalidades distintas como podran ser

las necesidades de prevencin.

Cabe acotar que la Sala III de la Cmara Nacional

de Casacin Penal (con fecha 2/09/2005) cas la mencionada

sentencia modificando la calificacin jurdica del mismo,

convirtindola en homicidio culposo. All la Sala manifest

que no poda condenarse con el tipo subjetivo del doloeventual si no se haba logrado acreditar que el mencionado


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Cabello hubiera previamente conocido y aceptado que al

conducir de forma temeraria iba a ocasionar la muerte deterceros. Para dicha Sala la conformacin del dolo eventual

requiere que el sujeto se represente la realizacin del

tipo como posible y se conforme con ella. Es decir debi

demostrarse que fue consciente del riesgo, lo asumi y no

tuvo una verdadera renuncia en la evitacin del

resultado.no parece sencillo descartar esa confianza en la

evitacin del resultado cuando no est del todo claro que

el imputado haya visto el auto de la vctima y adems est

probado que intent frenar antes de la embestida.

Conclusiones: llegado el punto de abordar algn tipo de

conclusin para este trabajo, advierto que, por un lado no

obstante la intencin esbozada por los referentes de cada

teora, la distincin conceptual se torna con dificultades

prcticas al resolver los casos, fundamentalmente en lo que

respecta a la actividad probatoria.

Como sntesis y toma de posicin, en

palabras de Maximiliano Rusconi entiendo que el ingreso en

el mbito de la imputacin al dolo requiere siempre cierta

decisin de voluntad que deja al bien jurdico en peligro o

riesgo librado a su suerte. Cualquier decisin con

conciencia del riesgo, que implique el rechazo de la

produccin del resultado como un suceso posible (an sobre

la base de malos clculos) es slo imprudencia. Y

siguiendo al mencionado autor, con cita de Roxin esta

decisin por la posible lesin al bien jurdico es la que

diferencia al dolo eventual en su contenido de desvalor de


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la imprudencia consciente y la que justifica su ms severa

punicin.(12)12

Asimismo no es posible dejar de considerar

que en los ltimos tiempos se ha puesto una expectativa y

un nfasis desmedidos e imposibles de responder, en el

desempeo de los jueces frente a estos fallos

(fundamentalmente los relacionados con el trfico

automotor) que exceden la labor judicial de nuestros

tribunales. Se escuchan voces solicitando un fin de

prevencin general que atenta contra el principio de

culpabilidad y mucho ms an con la concepcin del hombre

como ser libre y responsable. As y en palabras de Edgardo

Donna el autor debe responder exclusivamente por lo que

hizo (objetiva y subjetivamente) sin que con ello se

pretenda obtener otras finalidades distintas (confianza o

ejemplificacin).

Es de destacar que, si el trabajo del jurista se

relaciona mucho ms con los lmites, con la contencin

republicana del poder penal, que con una muy discutible

justificacin del poder que se le presenta, en verdad ,

como una manifestacin tremenda de irracional violencia

(13) 13habr que desarrollar la tarea judicial en clave

garantista abandonando la tradicional reflexin que

pretende establecer una conexin inescindible entre la

funcin de las normas penales, las teoras de la pena y la

legitimacin del castigo estatal.

12Rusconi, Maximiliano, Ilcito negligente contra la viday trnsito vehicular en Cuestiones particulares de laimprudencia en el derecho penal, pginas 15 a 36, Ed. Ad-Hoc.13

Rusconi, Maximiliano, op. citada, captulo I., pgs. 31 a44.


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Si nuestro instrumento conceptual de uso diario

es el sistema del hecho punible, ste deber ser utilizadocon el norte puesto en los lmites que otorgan las

garantas (instrumentos del principio de mnima

intervencin) frente a este poder de coercin estatal que

amenaza (y concreta) con extenderse en un avasallamiento a

los derechos esenciales de todos y cada uno de los

ciudadanos.

Se tratara siempre y en definitiva, de no perder

de vista que la teora del delito nos posibilita la

implementacin de la poltica criminal de un Estado y que

si ste pretende ser un Estado constitucional de derecho,

deber entonces garantizar la aplicacin de las normas

constitucionales con imperio absoluto de la ley

fundamental.

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