09 - Tipos culposos

8/3/2019 09 - Tipos culposos

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DERECHO PENAL I

UNIDAD IX

TIPO CULPOSO

IX-1. 1) TIPO CULPOSO: ASPECTO OBJETIVO.

El fin en el tipo culposo.

Todo tipo legal individualiza conductas que, como cualquiera otra, son voluntarias y, por tantoy aunque suene a pleonasmo, tienen finalidad (v. VI-1). Ahora bien, el «tipo culposo»individualiza la conducta no por su finalidad sino porque en la forma que se obtiene esafinalidad se viola un deber de cuidado. O sea, no significa esto que el tipo culposo carezca definalidad: esto lo decimos porque no ha faltado quien dijera que el tipo culposo carece definalidad, yerro el cual obedece a la “confusión idealista entre lo prohibido y la forma en quese lo prohíbe” (Zaffaroni).Atinente a la técnica legislativa, hay que decir que en nuestro Código los tipos culposos seencuentran expresamente escritos en la ley, de modo que, si bien es concebible una formaculposa junto a cada tipicidad dolosa, ésta deviene atípica en todos los casos no tipificados.Por ejemplo, hay un homicidio culposo (art. 84), pero no hay un delito de daños culposo.El concepto general de culpa debe buscarse en los tipos de delitos culposos, y particular relieve adquiere la fórmula del homicidio culposo, que suele repetirse en los demás: “el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión, inobservancia de losreglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte”. Lo definitorio es que hayun deber de cuidado violado, y hay que acudir a otra norma que indique qué “deberes a sucargo” tenía el sujeto para saber si los ha violado: por ello, los tipos culposos son tipos

abiertos (v. VII-1).“No hay un deber de cuidado general , sino que a cada conducta corresponde un deber de

cuidado” (Zaffaroni). Como cada conducta es un hacer voluntario final, es necesario fijarse enla finalidad para determinar de qué conducta se trata: conducir un auto, demoler un edificio,limpiar el tablero del automotor, etc. Al determinar la conducta en cuestión, puede verse luegosi ha sido violado o no el correspondiente deber de cuidado a cargo de quien la ejecutó.Esto es básico, “porque hay conductas que exteriormente son idénticas, que pueden causar losmismos resultados, pero cuya diferencia emerge sólo de la finalidad, lo que las hacediferentes, a las que incumben deberes de cuidado diferentes” (Zaffaroni). Si veo, por ejemplo,salir de un garage a un sujeto al volante de un auto y embestir a un transeúnte que circula por la acera, debo indagar en la finalidad. Puede tratarse de un hombre que conduce el vehículo, o bien tratarse de un lavacoches que, limpiando el tablero, accionó el arranque cuyo mecanismodesconocía. En el primer supuesto, veré si violó el deber de cuidado del conductor que al salir del garage debe cerciorarse de que no hay peatones por la vereda; en el segundo, si se violó eldeber de cuidado del que, hallándose ante un mecanismo peligroso y que ignora cómo opera,debe evitar accionarlo.

El resultado.

El resultado se encuentra dentro del tipo objetivo, y su función es delimitar los alcances de la prohibición. Cuando alguien circula por una carretera a exceso de velocidad realizaexactamente la misma conducta violatoria del deber de cuidado que cuando circula por lamisma carretera y a igual velocidad pero lesiona o mata a alguien. No obstante, en aquel casola conducta será atípica pero será típica en el segundo: el resultado integra el tipo porque así

cumple su función garantizadora.

La causalidad.

Relevar la causalidad —operación idéntica a la vista en el tipo doloso activo— no es útil paraasentar la tipicidad objetiva sino sólo para delimitarla, puesto que “tan causal es la conductadel que viola el deber de cuidado como la del que lo observa” (Zaffaroni). Tratándose de unchoque entre dos autos en una bocacalle, acaecido porque uno avanzó por la derecha y sequiso adelantar el que no tenía prioridad de paso, la conducta de ambos conductores es causaldel resultado. Si alguno de los dos no hubiese estado allí, la colisión no hubiera tenido lugar.La causalidad sólo delimita el tipo objetivo, pero lo que define quién es autor de la conductaculposa es la violación del deber de cuidado.



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La violación del deber de cuidado.

La vía correcta para individualizar la conducta culposa es a través de la violación del deber de

cuidado, que es un elemento normativo (v. VII-1) del tipo objetivo culposo. A veces, losdeberes de cuidado están reglamentados (como los propios de la conducción de automotores)aunque —como ninguna reglamentación puede prever todas las posibles formas de violación

que pueden darse— terminen acudiendo a alguna fórmula general (como decir que “laconducción del vehículo deberá ser hecha con el máximo de atención y prudencia”); otrasveces, tratándose de actividades que no están ni podrían estar reglamentadas, hay inevitablesremisiones a las pautas sociales (lo cual no implica que todo deba juzgarse según el parámetrocivilista del «buen padre de familia»).Un problema se presenta cuando el autor causa el resultado porque otro violó el deber decuidado. Así, imaginemos que en pleno quirófano la enfermera entrega instrumental sinesterilizar al médico y éste lo usa. El médico, ¿violó un deber de cuidado al no revisar elinstrumental que le alcanzó la enfermera, o se manejó correctamente? Éste y otros problemasse resuelven acudiendo al llamado principio de confianza,1 según el cual en toda «actividadcompartida» resulta conforme al deber de cuidado la conducta del que mantiene la confianzaen que el otro se comportará conforme al deber de cuidado, mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario. El médico no obra conforme al deber de cuidado si, noobstante oír los constantes llantos (o carcajadas) de la enfermera o escucharla hablar por teléfono o percatarse de su ebriedad, recibe el instrumental que ésta le entrega y lo usa así nomás.

Relación con el resultado.

Ubiquémonos en el caso de que haya sido violado el deber de cuidado y se haya producido elresultado típico. ¿Qué relación debe mediar entre la violación del deber de cuidado y la producción del resultado? Debe haber una relación de determinación o, dicho de otro modo,el resultado debe haberse producido en razón de la violación del deber de cuidado.Se procede por vía hipotética imaginando la conducta cuidadosa en el caso concreto, es decir,qué hubiese ocurrido si el sujeto hubiese observado el deber de cuidado: a) si el resultado nose hubiese producido, hay relación de determinación, y b) si igual se hubiese producido elresultado, no hay relación de determinación.

2) TIPO CULPOSO: ASPECTO SUBJETIVO.

El fin y los medios elegidos.

El tipo subjetivo culposo requiere la voluntad de realizar la conducta final de que se trate conlos medios elegidos. El fin —a diferencia del tipo subjetivo doloso— no cuenta por sí mismo porque la prohibición se funda en que la selección mental de los medios (para obtener un fincualquiera) viola un deber de cuidado, y la cadena causal termina en un resultado que de nohaberse violado el deber de cuidado no se hubiera producido.

La previsibilidad.

Siempre debe haber una posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para losbienes jurídicos ajenos y prever el resultado conforme a este conocimiento. Esto porque quienno puede prever no tiene a su cargo un deber de cuidado y no puede, por tanto, violarlo. Pero bien entendido: basta con el conocimiento potencial, no requiriéndose un conocimientoefectivo.La previsibilidad (o sea, posibilidad de prever) se establece según la capacidad de previsión decada individuo y no según un pretendido «término medio»: dicen Mezger y Blei que quientiene en su auto un dispositivo que le permite prever accidentes que sin ese dispositivo seríanimprevisibles, tiene un mayor deber de cuidado que quienes carecen de ese aparato, aunque el999 por mil de los autos no lo posea. Asimismo, un técnico en electricidad puede prever conmayor precisión el riesgo que implica un cable suelto y pelado.Hay atipicidad culposa cuando el resultado no es previsible, lo cual sucede a) si está más alláde la capacidad de previsión (ignorancia invencible o caso fortuito), como el albañil que no puede prever que el ladrillo que coloca se aflojará pasados veinte años y caerá hundiendo elcráneo de un paseante; o b) si el sujeto se halla en un estado de error de tipo invencible (v.

1 Zaffaroni y sus colaboradores expresan que sin este principio “no sería posible la

división eficaz del trabajo en equipos quirúrgicos, fábricas, servicios y mantenimiento de

instalaciones, etc., porque es cierto que si cada uno debiera controlar la actividad en suconjunto resultaría imposible la actividad propia” (Derecho penal . Parte general , 2ª ed.,

Buenos Aires, EDIAR, 2002, p. 474).



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VIII), como si descarga bultos de un camión, que cree que contienen lana porque así estánrotulados, y uno de ellos resulta conteniendo un explosivo que al arrojarlo del vehículo estalla,causando lesiones.

Culpa consciente e inconsciente.

Como ya se dijo, es requisito siempre la previsibilidad . Ahora bien, puede ocurrir que el sujeto —siempre pudiendo haberlo previsto— no lo haya previsto efectivamente, o bien que lo haya previsto efectivamente y haya rechazado la posibilidad. Veremos ambos supuestos.Culpa consciente o con representación. Aquí, el sujeto lo previó pero rechazó la posibilidad.Se representó la posibilidad de la producción del resultado, pero la rechazó en la confianza deque llegado el momento la evitaría o no acontecería. Hay un conocimiento efectivo del peligroque corren los bienes jurídicos, que no debe confundirse con la aceptación de la posibilidad de producción del resultado, que es lo que caracteriza al dolo eventual (v. VIII).Culpa inconsciente. Se da en caso de que el sujeto pudo preverlo pero no lo hizo. No dispusode un conocimiento efectivo del peligro que con su conducta se introducía para los bienes jurídicos, porque pudo y debió representarse la posibilidad de producción del resultado y, sinembargo, no lo hizo. Es suficiente con esta culpa, la inconsciente, para configurar la tipicidadculposa.

El delito imprudente y la teoría de la imputación objetiva.

En otro lugar expusimos estos temas (v. VI-1). Ofrecemos un resumen: la pregunta central escuándo un resultado puede, en todas las formas típicas, cargarse a alguien como obra suya. Deello se ocupan Roxin y Jakobs. a) Para el primero y su teoría del riesgo, un resultado seimputa al agente siempre que se derive de la creación de un riesgo prohibido (no permitido);b) en tanto que para Jakobs y su teoría de los roles, es imputable cuando se deriva de unaconducta que implique una desviación en la expectativas puestas en el portador del rol (el roles la posición normativa por la cual socialmente se espera algo del sujeto, por ejemplo, que nomate a sus pares).Con respecto a los delitos imprudentes (que es como se llama a los culposos en el marco deesta teoría), Claus Roxin considera la violación del deber de cuidado sólo como uno de varioscriterios eventuales de imputación, como la evitabilidad o la previsibilidad, que serían pautas para determinar si se creó un peligro no permitido. Por su parte, Jakobs renuncia por completo

a la idea del deber de cuidado y coloca en su lugar los conceptos de evitabilidad ycognoscibilidad del riesgo (es una base común a la imprudencia y al dolo, sólo que en ésteevoluciona hacia el conocimiento): no evitando lo evitable o no conociendo lo cognoscible, elsujeto no actúa según su rol.

IX-2. EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

El llamado «principio de culpabilidad».

El principio de culpabilidad (nullum crimen sine culpa) contiene dos exigencias en dos nivelesde análisis distintos. En el plano de la tipicidad , implica la necesidad de que la conducta — para ser típica— debe ser, por lo menos, culposa; en el plano de la culpabilidad , implica que

no hay delito si el injusto (conducta típica antijurídica) no es reprochable a su autor (v. XII-1).La «responsabilidad objetiva» es una violación al principio de culpabilidad. Toda conductadebe ser o doloso o culposa; pues bien, la responsabilidad objetiva se trataría “de una terceraforma de tipicidad, que consistiría en que una conducta resultaría prohibida sólo porque hacausado un resultado, sin exigirse que esa causación haya tenido lugar doloso o culposamente”(Zaffaroni).

Las figuras complejas.

a) Preterintención y otros supuestos. Como se dijo en la Unidad III-4 y se verá en XV-3, elart. 54 del Código Penal es la regla general para los casos en que una conducta es típica de dostipos penales: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente

la que fijare pena mayor”. Decimos regla general porque hay veces en que el mismo Códigose aparta de ella dando lugar a las llamadas «figuras complejas». Mediante la tipificación

CULPA CONSCIENTE

(o con representación)

CULPA INCONSCIENTE

El sujeto previó el resultado pero rechazó esa

posibilidad, confiado en que no sucedería o la evitaría.

El sujeto pudo prever el resultado pero no lo previó.



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compleja el Código resuelve casos que de no estar expresamente previstos se resolverían por la regla del art. 54.Hay preterintención cuando se tipifica una conducta como culposa sólo cuando es resultado dela dolosa con que se da en concurso ideal. O sea, tipifica conjuntamente una conducta dolosa por dirigirse a un fin típico y como culposa por la causación de otro resultado: “Las figuras

preterintencionales no constituyen una estructura típica diferente sino una superposición deambas” (dolosa y culposa).2 Así, el homicidio preterintencional: “Al que, con el propósito decausar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando elmedio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte” (art. 81, inc. 1º, b). Esconducta típica de lesiones dolosas (o tentativa de lesiones) y de homicidio culposo.Otros casos de figuras complejas que no son preterintención son la tipicidad plural dolosa y latipicidad plural culposa. Veamos un ejemplo de la primera: “al que sustrajere, retuviere uocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará [...]” (art. 170). De no figurar esta figura compleja, cuando se priva de libertada alguien y se obtiene el rescate se daría una conducta típica del art. 141 (privación ilegítimade libertad) y del art. 168 (extorsión), que debería ser resuelta conforme a la regla del art. 54,C.P.Otro ejemplo, ahora de tipicidad plural culposa: “el que, por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causareun incendio u otros estragos. / Si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte aalguna persona o causare la muerte de alguna persona, el máximo de la pena podrá [...]” (art.189).

b) Delitos calificados por el resultado. No hay problema en admitir su existencia siempreque por tales entendamos algunas figuras complejas a las que nos hemos referido. PeroZaffaroni rechaza de plano esa denominación porque hay quienes por delitos calificados por

el resultado entienden formas de agravación fundadas en la mera causación de un resultadomás grave, sin que medie dolo o culpa, es decir, una verdadera responsabilidad objetiva.“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de loque ella no prohíbe” (art. 19 in fine, C.N.). A un “habitante de la Nación” se le puede prohibir una conducta pero si se le prohíbe la causación de un resultado que no pudo prever y que no sefunde al menos en la violación de un deber de cuidado, nunca podrá saber cuándo su conductaestá prohibida y, por ende, el principio de reserva se iría al diablo.

La teoría de la actio libera in causa.

La teoría de la actio libera in causa nace para hacer frente al supuesto del sujeto que cometeun injusto (conducta típica y antijurídica) hallándose en un estado de inculpabilidad que élmismo se procuró. El modo más frecuente de plantearlo es el de la embriaguez: se pretendeque quien comete un injusto (Unrecht ) en estado de embriaguez completa (o sea,inimputabilidad) debe hacerse responsable siempre que el estado de embriaguez lo hayaalcanzado el autor bebiendo voluntariamente y no por error o accidente.Se afirma que la conducta en que consiste aquel injusto no es libre «en acto» pero que es libre«en su causa» (libera in causa) y, por ello, el dolo o culpa del injusto debe trasladarse a lavoluntad del sujeto al momento de colocarse en estado de inculpabilidad. Es decir: a) si bebe para embriagarse y en ese estado matar a su enemigo, de hacerlo efectivamente habría unhomicidio doloso; b) si bebe para embriagarse —o en medida que sabe que lo puedeembriagar—, sabiendo o debiendo saber que es de tener reacciones agresivas en ese estado, ycomete un homicidio en ese estado, habría un homicidio culposo; c) y si bebe tomando todaslas precauciones imaginables para que no pase nada y no obstante se embriaga y comete uninjusto, la conducta sería atípica.Dice Zaffaroni que la teoría “ parece por demás razonable”, y nos anoticia que la mayor partede la doctrina la sostiene. Incluso él la sostuvo “durante varios años”, pero eso fue hasta que se percató de su inutilidad por un lado y por otro de que es clara violación al principio deculpabilidad. Así acomete Zaffaroni la crítica a la teoría de la actio libera in causa.Comienza por destacar la sinrazón que hay en plantearla en el ámbito de la tipicidad culposa,de momento que quien se coloca en un estado de inculpabilidad de por sí está violando undeber de cuidado: el que prueba un psicofármaco cuyos efectos sobre su psiquismo desconoce,está violando un deber de cuidando y si, por ejemplo, lesiona a alguien, serán lesionesculposas.Tampoco tiene nada que hacer en el ámbito de la tipicidad omisiva (v. X-1 y 2): incapacitarse para la conducta debida es, en los delitos omisivos, un acto de tentativa que habrá de

2 Ibid ., p. 445.



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resolverse conforme a las reglas de la tentativa. Inútil resulta, una vez más, la actio libera incausa.El problema se circunscribe, pues, al dolo. Veremos el mentado caso del que se emborracha para darse ánimos y así matar a su enemigo: al beber, sólo mueve al sujeto una voluntad de beber y un deseo de realizar embriagado el tipo objetivo de homicidio. Ese deseo nunca puede

ser dolo, porque le falta toda tipicidad objetiva en que asentarse (v. VIII). Una vezembriagado, puede ser que mate y tal conducta ser típica (dolosa), pero el sujeto ya seráinculpable.Ocurre en verdad que hay dos conductas —embriagarse y matar—, y que la teoría de la actio

libera in causa fabrica un delito con la culpabilidad (reprochabilidad) de la conducta deembriagarse y la tipicidad de la conducta de matar. Esto hace que en un momento haya deseo

(que no es dolo por faltar el tipo objetivo) y que cuando comienza a haber tipicidad, ya nohaya culpabilidad.

CONDUCTA DE EMBRIAGARSE CONDUCTA DE MATAR

No hay tipicidad: el deseo de matar no esdolo.

Hay tipicidad objetiva y subjetiva.

No hay antijuridicidad. Hay antijuridicidad.

Hay «culpabilidad» de embriagarse, esdecir, de algo que no es un injusto.

No hay culpabilidad.

Con estos ingredientes, la teoría de la actio libera in causa pretende “armar un delito”, para locual toma 1) de la conducta de embriagarse, el deseo de matar y la «culpabilidad» deembriagarse y 2) de la conducta de matar, la tipicidad y la antijuridicidad. En resumidascuentas, elabora un delito con un injusto de homicidio doloso y una “culpabilidad” de beber

(Zaffaroni).Alguna doctrina ha esgrimido el llamado «argumento mecánico», según el cual el autor se valede sí mismo como instrumento. Esto —a juicio de Zaffaroni— es una falacia, pues(aplicándolo a los casos vistos) el sobrio no sabe qué hará ebrio. “Si el ebrio hace en estadode embriaguez lo que deseaba hacer cuando estaba sobrio, no es más que un producto del

azar ”. Puede ocurrir que en lugar de matar a su rival lo abrace y le diga que se quede con lanovia.Reconoce Zaffaroni que “puede haber algún caso extraordinario de tipicidad activa, en que elsujeto tenga un perfecto dominio de la causalidad sobre lo que hará ebrio, pero ello estotalmente inusual y en modo alguno puede generalizarse en la forma en que lo propone lateoría de la actio libera in causa”. Así, las conclusiones del eximio penalista y ministro de laCorte Suprema son: que la teoría en debate “(a) no puede fundar el dolo, en razón de que al

hacerlo viola tanto el principio de culpabilidad como el de legalidad; (b) tampoco sirve para fundamentar la tipicidad culposa, porque en los ejemplos que suelen mencionarse ésta se

hace efectiva conforme a los principios de la propia tipicidad culposa; (c) tampoco es útil

para la punición de los delitos omisivos, porque la incapacitación para la acción debida es ya

en ellos un acto de tentativa, que se resuelven con las reglas de esa tipicidad; (d) en losexcepcionalísimos casos en que el agente tiene dominio del hecho desde el momento de

provocar su incapacidad en la tipicidad activa dolosa, se trata de actos de tentativa y, por

ende, tampoco es en absoluto necesaria”.3

3 Ibid ., p. 707.

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