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EL NE BIS IN ÍDEM Y LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA

KEVIN ARMANDO LAURA PACURI1

Resumen: Dentro de los derechos fundamentales no escritos y comprendidos en el

numerus apertus en el Artículo 3 de nuestra Constitución, se halla una de las garantías

punitivas más importantes, el ne bis in ídem. Este principio versa sobre la imposibilidad

de perseguir y sancionar a la persona, sin embargo las connotaciones que le ha dado

el legislador parecieran ambiguas o determinadas de manera insuficiente, puesto que

a día de hoy el roce entre derecho penal y el derecho administrativo ha ido en aumento

al punto de discutir la independencia de cada uno de estos, sin percatarse de que el

único perjudicado en este debate viene y sigue siendo el sancionado, es por ello que

ante diversos debates, se hace necesario el análisis a fin de identificar los tenues

límites que vienen compartiendo o diferenciando al uno del otro.

Palabras clave: Ne bis in ídem, cosa juzgada, identidad de sujeto, identidad de hecho,

identidad de fundamento, principio de legalidad y proporcionalidad

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. NOCIÓN. 3. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO EN EL CAMPO DE LA ADMINISTRACIÓN.

4. POSTURAS OPUESTAS. 5. CONCLUSIONES.6. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN.-

En su libro “Derecho Penal: Parte General” el argentino Eugenio Zaffaroni, denuncia

las arbitrariedades de este poder atribuido al estado denominado ius puniendi, el

cual viene siendo, en pocas palabras, aquel “poder o facultad para prescribir o

proscribir una conducta y a posteriori castigar a aquel pobre desdichado que ose

cometerla”, el estudio del reconocido tratadista, es pues una crítica a la actualidad

del sistema penal; sin embargo, y sin quererlo, ésta crítica también vinculará en

adelante a otra dimensión, o poder, del estado que desde hacía años ha venido

compartiendo este ius puniendi con el sistema penal; nos referimos al ámbito de la

1 Alumno del VII Semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo.

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administración, quien en una limitada porción, pero al fin y al cabo reconocida y

ejercida, ha venido presentando las mismas deficiencias, y acaso en mayor medida,

señaladas por Zaffaroni2: discrecionalidad sin motivación suficiente en el uso del

poder, consecuentes resoluciones arbitrarias y lesivas para con el administrado,

abuso de facultades para lograr los fines de individuos que se ponen a la cabeza de

estos órganos administrativos, etc. Es por ello, que ha sido necesaria toda una

regulación de dichos poderes para limitar el libre actuar de la Administración, entre

las medidas adoptadas se ha acogido al principio del ne bis in ídem, un principio que

tiene como finalidad la interdicción de las múltiples penas o sanciones así como de

la persecución procesal.

Sin embargo, y a pesar de ser un principio constitucional presente en todos los

cuerpos normativos, el mismo se ha destacado por no ser mencionado, tanto en la

Constitución (se hace la salvedad del caso de que mediante jurisprudencia

constitucional N° 2050-2002-AA/TC se le ha reconocido como implícito en el

derecho al Debido Proceso, así como en el art 139 inc. 13 de nuestra Constitución),

como en el ya caduco Código de Procedimientos Penales. Debido a esto muchas han

sido las críticas al poco desarrollo que ha venido presentando en el ámbito de la

legislación administrativa (práctica sancionatoria de los órganos administrativos) y

de la jurisdicción penal.

Aunque actualmente contamos con el reconocimiento de este principio en el art.

2030 inc. 10 de la Ley de Procedimientos Generales Administrativos y el art. III del

nuevo Código Procesal Penal (CPP 2004) en complementariedad con la, ya aludida,

Sentencia del Tribunal constitucional N° 2050-2002-AA/TC emitida el 16 de abril de

2003; se hace necesario fijar parámetros de observancia obligatoria que

condicionen el cumplimiento de la prohibición de dicho principio, y que le brinden

plena efectividad al limitar el ius puniendi reconocido al Estado.

2ZAFFARONI, R., Manual de Derecho Penal: Parte General, EDIAR, Argentina, 2005.

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Por consiguiente, el presente trabajo se orienta a destacar aquellas deficiencias que

aún presentase el desarrollo jurídico del ne bis in ídem, las cuales debieran haberse

resuelto a través de nuestro Tribunal Constitucional, así también estudiar las

diversas posturas en cuanto a las predeterminaciones admitidas para el

cumplimiento del mencionado principio (igualdad objetiva, subjetiva y de

fundamento), a fin de determinar si es que en realidad la concepción que adopta

nuestra legislación, respecto de este, es una medida idónea y dispuesta a acabar

con la arbitrariedad punitiva o solo un amago más del Estado en un intento por

devolvernos esa falaz “utopía del pudor judicial” que tanto denunciaba Foucault3.

2. NOCIÓN.-

Para poder comprender a cabalidad la figura del ne bis in ídem, primero debemos

hacer una breve reseña sobre qué es dicho principio, cuáles son sus

particularidades, qué contiene y qué comprende, y para ello debemos remitirnos a

Constituciones mucho más antiguas que la nuestra; como la española, la cual

contiene el principio de ne bis in ídem aplicado solo a ciertos sectores del poder,

como el de protección ambiental (artículo 45, inciso 3 de la constitución española).

Evidentemente la carencia de la aplicación general de dicho principio no implica que

éste tenga vigencia solo en dicho campo, ya que como bien señala Francisco Muñoz

Conde4, la jurisprudencia del TC se ha encargado de implementar y especificar la

universalidad del principio, señalando en la Sentencia N° 2/19815, que no se

especificó el ne bis in ídem en la Carta Magna debido a que “guarda estrecha

correlación con los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos

principalmente en el art. 25 de la Constitución”.

En esa misma línea el Tribunal Constitucional Peruano, ha desarrollado sendos

pensamientos similares a la posición ibérica, a través de la STC N° 2050-2002-AA/TC

3FOUCAULT, M., Vigilar y castigar, Siglo veintiuno Editores, Argentina, 2002. 4MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte general, Tirant to Blanch, Valencia, 1993. 5STC N° 2/1981, sentencia del 30 de enero de 1981, F.J. 4.

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precisando también la doble dimensión del ne bis in ídem, “por un lado, una versión

sustantiva y, por otro, una connotación procesal”6.

Es destacable el impulso de la doctrina al denotar la figura del principio dividiéndolo

en contenido material (sustantivo) y procesal.

Siendo que el contenido material versa sobre la prohibición de la sanción múltiple

por un mismo hecho, ante la concurrencia de tres condiciones, o mejor llamada

triple identidad: de sujeto, de hecho y fundamento. Así también el TC explica el

impedimento del Estado para sancionar dos veces a la misma persona por una

misma conducta desviada, ya que tal acción vulneraría las garantías propias de un

Estado de Derecho y Social, tales como el principio de legalidad y proporcionalidad.

Respecto del principio de legalidad, como ya se sabe comporta tres requerimientos:

lex praevia, lex scripta y lex certa7, en este punto nos dedicaremos a abordar tanto

la primera condición como la tercera. Así se ha establecido en la STC N° 0002-2001-

AI/TC, la necesidad de garantizar al ciudadano un conocimiento anterior sobre el

contenido de las medidas sancionatorias que adoptará el Estado frente a la

comisión de una conducta desviada8, sin embargo como se puede ver, estas dos

exigencias vaciarían su contenido si es que al final del proceso fuese susceptible de

ser castigado por la misma conducta y el mismo fundamento.

Por otro lado, se hace referencia al principio de proporcionalidad en razón al art.

VIII del Código Penal, “la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el

hecho”, así se prohíbe cualquier exceso a la hora de penar o sancionar, esta cuestión

está íntimamente ligada con los requerimientos de lex praevia y lex certa, ya que si,

a la hora de sancionar, se hace de manera excesiva, no habría forma en que la

persona sepa de manera anticipada las consecuencias de su conducta. Esto de

6 STC Exp N° 2050-2002-AA/TC, sentencia del 16 de abril de 2003, F.J. 19. 7 Entiéndase estos tres conceptos como: la exigencia de una ley anterior al momento de la ejecución de la conducta (lex praevia), exigencia del cumplimiento de cada una de las figuras delictuales del tipo (lex scripta); y exigencia de una interpretación que no exceda los límites establecidos por la ley (lex certa). 8 STC Exp N° 0002-2001-AI/TC, sentencia del 04 de abril de 2001, F.J. 6.

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manera correlativa traería consigo una sensación de inseguridad jurídica, ya que el

ciudadano no sabría cómo determinar sus conductas, ante la posibilidad de ser

castigado por actos que no necesariamente puedan estar tipificados.

Cesar San Martín9 señala también, que la vulneración de esta vertiente material (o

prohibición de sanción múltiple), agraviaría subsecuentemente, también, el

derecho a obtener una resolución firme o de cosa juzgada (art. 139 inc. 13 de

nuestra Constitución), extendiéndose no solo a resoluciones judiciales, sino

también a sanciones administrativas, aún sin existir una sentencia judicial firme.

Ya en un campo administrativo este alcance material del ne bis in ídem, debemos

fijarnos en la concurrencia penal-administrativa, ya que la legalidad dicta que una

conducta penalmente relevante no puede ser conocida por autoridad

administrativa, sino por el Ministerio Público o, en su caso, por el Poder Judicial,

ésta exigencia distintiva limita la competencia en el uso del ius puniendi en ambos

sectores (judicial y administrativo).

En cuanto a la infracción de la triple identidad, hay un consenso en comprender que

por identidad de sujeto se entiende al que será procesado o castigado, es curiosa la

acotación de Manuel Jaén Vallejo10 refiriendo que no es necesaria la identidad de

la víctima o agraviado, sin embargo si hablásemos de diversos agraviados en stricto

sensu cabe la posibilidad de recaer en diversos hechos, no habiendo lugar a la triple

identidad. Por otro lado se ha vuelto un intríngulis la factibilidad de acumular una

sanción administrativa (multas) contra una persona jurídica y una pena contra una

persona natural, cuando ambas poseen una relación de gestión o representación, y

la sanción obedece al mismo hecho y fundamento, aunque últimamente se ha

adoptado la postura de que “tales procesos no se dirigen contra el mismo sujeto”.

El concepto que maneja el Tribunal Constitucional sobre identidad de hecho es uno

de mera noción fáctica, el cual ha traído sesudos problemas si hacemos mención a

9SAN MARTÍN CASTRO, C., Derecho procesal penal, Grijley, Lima, 2003, 2° Edición. 10JAÉN VALLEJO, M., Principios constitucionales y Derecho penal moderno, Ad-hoc, Buenos Aires, 1999.

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que en casos de concursos ideales de delitos, un mismo hecho puede acarrear

diferentes fundamentos pudiendo penarse dos veces la misma conducta.

Así pues, esto nos conduce a determinar que el factor más decisivo en la prohibición

de la triple identidad, viene siendo la “igualdad de fundamento”, una cuestión un

tanto controversial ya que muchos son los autores, los cuales serán estudiados más

adelante, que han expresado su disconformidad con la concepción que adopta, de

ésta, la mayoría de legislaciones como la nuestra.

Nuestro Tribunal Constitucional detalla la “identidad de fundamento” como

“identidad de bien jurídico” o de “interés protegido”, sin embargo surge la

intríngulis cuando, en palabras de Percy García Cavero11, el derecho administrativo

se rige por “criterios de afectación general” no en cuánto al principio de lesividad,

por ello la sanción administrativa no requiere la verificación de existencia de lesión

de un bien jurídico ya que actúa en respuesta a conductas de indisciplina o

vulneración a reglas de ordenación, “aseguran expectativas referidas al

funcionamiento global de un sector del tráfico social y tiene como finalidad

únicamente que estos sectores no colapsen”12. Esto puede ocasionar que bajo esta

concepción de “identidad de fundamento” no exista garantía alguna de la

efectividad del principio al menos en el caso de las infracciones administrativas.

Por su parte, la dimensión procesal del ne bis in ídem, que no es más que la

prohibición de perseguir dos veces a una persona en dos o más procesos de igual

materia y fondo prescindiendo de la existencia de vías paralelas, es la dimensión

con el vínculo más cercano a la cosa juzgada (o res iudicata), así a la luz del art. 139

inc. 13 de nuestra Constitución toda persona con una sentencia firme no podrá

atravesar procesos que versen sobre el mismo fondo, salvo que ello beneficie al reo,

esta postura está detallada de mejor manera en la STC N° 0729-2003-HC/TC, la cual

11GARCÍA CAVERO, P., Derecho penal económico. Parte general, Ara, Lima, 2003. 12MAQUEDA ABREU, M., en: ZUGALDÍA ESPINAR, J. (dir). Derecho Penal. Parte General. Tirant to Blanch, Valencia, 2003.

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dice que: “en su vertiente procesal, el principio ne bis in ídem garantiza que no se

vuelva a juzgar a una persona que ya lo haya sido utilizando similar fundamento”13.

Correlativamente a ello nuestro Tribunal Constitucional ha determinado la

diferencia entre procesos de diversa índole en su STC N° 10426-2006-PA/TC: “lo que

se resuelve en el ámbito administrativo disciplinario es independiente del resultado

del proceso un fuero judicial, debido a que se trata de dos procesos de distinta

naturaleza y origen”14. Asimismo, añade que: (...) si lo resuelto en la vía judicial

favorece a una persona sometida, a su vez, a un procedimiento administrativo

disciplinario, el resultado de éste no se encuentra necesariamente vinculado al

número, ya que el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser

el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso en vía judicial

conlleva una sanción Punitiva”15

3. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO EN EL CAMPO DE LA ADMINISTRACIÓN.-

Aunque en un inicio, el régimen sancionador administrativo carecía de parámetros

estables para limitar su discrecionalidad, a partir del Anteproyecto Ley de Reforma

Constitucional, planteado el 5 de abril del 2002, éste empezó a adoptar principios

del sistema penal, y hacerlos suyos para adecuarse a los límites que establece la

Constitución, esta alienación de principios se realizó de manera muy limitada, ya

que hay que entender que al menos en el caso administrativo las sanciones no

pueden incluir privaciones de libertad, por consiguiente el ne bis in ídem, así como

otros principios importados al sistema administrativo, alcanzó una flexibilidad

considerable resguardando, más bien, la esencia de aquellos mencionados; en este

proceso, en vista de las mayores limitaciones de la Administración para sancionar

diversas conductas, se tuvo que renunciar a muchos otros principios tales como el

principio de lesividad o de legalidad procesal; todo ello logró hacer más eficiente al

proceso sancionador administrativo; sin embargo esto, a su vez, ha traído hasta el

13 STC. Exp. N° 0729-2003-HC/TC, sentencia del 14 de abril de 2003, F.J. 3. 14 STC. Exp. N° 10426-2006-PA/TC, sentencia del 07 de noviembre de 2007, F.J. 3. 15 STC. Exp. N° 03682-2007-AA/TC, sentencia del 07 de enero de 2009, F.J. 4.

8

día de hoy un intenso debate sobre las diversas cuestiones que se plantearán con

posterioridad.

Es llamativo el hecho de que la primera disposición normativa que mencionó al ne

bis in ídem, al menos en su vertiente material, fuese la Ley N° 27444 (Ley del

Procedimiento Administrativo General) en el art. 230 inc. 10, que afirma: “la

potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los

siguientes principios especiales: 10. Non bis in ídem.- No se podrá imponer sucesiva

o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en

los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”.

Por ello, es que la mayor cantidad de casos que se vienen desarrollando a nivel del

Tribunal Constitucional están referidos a procesos administrativos, en su mayoría

dirigidos al ejercicio de la función pública.

Más adelante, el 25 de noviembre del 2013 la Contraloría General de la República

aprobaba como Precedente Administrativo de observancia obligatoria el siguiente

fragmento: “(…) se desprende que en los casos de concurrencia de responsabilidad

administrativa disciplinaria y de responsabilidad administrativa funcional con

identidad en los sujetos y en los hechos, no opera el principio Non Bis in Ídem porque

no se presenta la identidad de fundamento, requisito esencial para su constitución,

por lo cual la existencia de un proceso administrativo disciplinario en trámite, o

sobre el cual ya se hubiese emitido una resolución de sanción o de archivamiento,

no se encuentra encuadrada dentro del desarrollo del principio Non Bis in Ídem,

como garantía de que ninguna persona pueda ser sancionada ni procesada dos

veces por lo mismo, conforme a lo establecido en el Apartado 5.3. 11 de la Directiva

Nº 008-2011-CG/GDES, lo que no constituye impedimento para el ejercicio de las

atribuciones que corresponden al Órgano Instructor y al Órgano Sancionador de la

Contraloría General de la República, dentro del procedimiento administrativo

sancionador que le ha sido asignado por Ley, ni afecta la validez de las sanciones

administrativas que como consecuencia de dicho procedimiento administrativo

9

sancionador, se impongan a los funcionarios y servidores públicos que incurran en

responsabilidad administrativa funcional”16. Señalando además las razones por las

cuales ante la concurrencia de una sanción administrativa por razón de función y

otra en razón a la actividad administrativa disciplinaria, no habría identidad de

fundamento por17:

Procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa funcional

Procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa disciplinaria

Autoridad competente Contraloría General de la República

Primera Instancia: Órgano Instructor; Órgano Sancionador

Segunda instancia: TSRA

Titular de cada Entidad

Segunda Instancia: Tribunal de SERVIR

Sujeto del procedimiento

Servidor o funcionario público que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza.

Servidor o funcionario público que mantiene una relación de subordinación con la Entidad en la cual ejerce sus funciones.

Tipificación Conducta infractora desarrollada de forma descriptiva, exhaustiva.

Faltas disciplinarias desarrolladas generalmente de manera abierta.

Finalidad de la sanción Castigar hechos que configuren responsabilidad administrativa funcional, por la comisión de las conductas tipificadas como infracciones en la Ley N°27785, modificado

Castigar el incumplimiento de funciones que respecto de una determinada actividad constituye falta en la prestación del servicio a favor del empleador.

16RESOLUCION Nº 013-2013-CG/TSRA, del 25 de noviembre de 2013 Num. 5.28. 17ACUERDO PLENARIO Nº 01-2013-CG/TSRA, del 25 de noviembre de 2013, Num. 2.16.

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por la Ley N° 29622 y su Reglamento

Finalidad de la potestad Tutelar el interés público respecto a la correcta gestión y uso de los recursos públicos- en estricta observancia a los parámetros que impone el Principio de la Buena Administración – frente a conductas que privilegian intereses distintos de aquél.

Asegurar que las actividades que desarrolla en el marco de sus funciones se ejerzan en cumplimiento de la normativa aplicable, sin perjuicio del poder público de tutela del interés general.

Como se puede apreciar en dicha resolución se estipula la posibilidad de sancionar

en vía administrativa hasta en dos oportunidades sin necesidad de vulnerar el

principio del “non bis in ídem”, una cuestión bastante curiosa ya que de esta

manera, en casos complejos y por lo general delitos de cuello blanco o corrupción,

podríamos imponer hasta tres sanciones y una obligación de dar suma de dinero

(indemnización) a una misma persona por una misma conducta concreta. En pocas

palabras a la luz de un delito por el cual alguien deba de responder civil, penal y

administrativamente, se configurarán no las dos penas respectivas sino que se

agregará una tercera más incluida dentro de la responsabilidad administrativa, todo

ello sin contar con el monto de indemnización que deba pagar el imputado en caso

de haber causado perjuicio alguno a otra persona; ante esta postura han surgido

diferentes opiniones cuestionando si es que no estamos vulnerando el principio de

proporcionalidad y humanidad de la pena con esta resolución, ya que de por sí era

deleznable imponer dos sanciones en diferentes vías a un mismo sujeto por un

mismo hecho, ahora que la Contraloría impone una carga más usando el argumento

de “no hay un mismo fundamento, ergo es lícito”, en especial cuando ya vimos que

esta identidad de fundamento no aplicaría en la mayoría de casos administrativos

por no interesar aquí la lesión a un bien jurídico, pareciera que dicho ente

11

administrativo sigue la misma premisa con la que el Poder Legislativo se propone a

erradicar y prevenir cualquier delito, “agravemos la pena”.

Sin embargo, en cuanto a la concurrencia de ambas responsabilidades

administrativas se ha especificado mediante Resolución Nº 010-2014-CG/TSRA :

“(…)este Colegiado aprecia que habiendo adoptado el Alcalde, como titular de la

entidad, la decisión de inhibirse del referido procedimiento administrativo

disciplinario, no podría alegarse la afectación al Principio Non Bis In ídem en su

vertiente procesal por la sola instauración del procedimiento administrativo

sancionador, toda vez que este no debería ya coexistir con ningún procedimiento

administrativo disciplinario instaurado y promovido por la propia entidad, conforme

Ia comunicación de su titular”18. Por la siguiente se ha dejado expresa que aún sin

haber concurrencia de igual fundamento en los procesos de responsabilidad

disciplinaria y funcional, ambos no pueden coexistir paralelamente.

Controversias referidas en estricto a estas cuestiones se originan desde la misma

raíz del derecho administrativo y las disposiciones que fungen tener autonomía

sobre principios constitucionales, a tenor del ne bis in ídem y otros, tales como el

art. 190 del Código Tributario, el cual refiere respecto de delitos tributarios que la

aplicación conjunta de la medida penal, deuda tributaria y sanción administrativa;

todas y cada una de ellas independiente de la otra, como vemos la flexibilización de

los principios constitucionales de fondo penal que fueron importados al sistema

administrativo se han vuelto dúctiles a los reglamentos de la propia administración,

al punto que pareciera haber derogado la garantía del ne bis in ídem, cuestión que

debiera ser inversa ya que el mencionado principio tiene una base constitucional,

ergo cualquier disposición administrativa contraria a este debiera ser inaplicada

ipso facto. Sin embargo, a la luz del principio de conservación de la ley y en

complementariedad con la cualidad subsidiaria de los procesos de

inconstitucionalidad, el legislador tiene la tarea de trazar una pauta hermenéutica,

la cual conlleve a la armonización de dicho artículo frente al bloque de

18 RESOLUCIÓN Nº 010-2014-CG/TSRA, del 24 de abril del 2014, fund. 5.21

12

constitucionalidad, vista esta labor se ha previsto la subyugación total de las

prácticas administrativas a garantías constitucionales, como el ne bis in ídem.

Por consiguiente, la interpretación de disposiciones administrativas son de orden

restringido; así la posibilidad de aplicar sanciones administrativas y penales de

manera conjunta se hará efectiva solo en casos donde no se vulnere la

constitucionalidad de dichos principios, en otras palabras solo serán aplicables a

concursos de delitos ideales, donde residen precisamente distintos contenidos

injustos derivados de un mismo hecho.

Respecto de ello la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República,

reafirma la autonomía del procedimiento administrativo sancionador respecto del

proceso penal:

“Cuarto: Que el procedimiento administrativo sancionador busca garantizar sólo el

funcionamiento correcto de la Administración Pública, las sanciones disciplinarias

tienen, en general la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta

establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas funciones colectivas y,

como tal, suponen una relación jurídica específica y conciernen sólo a las personas

implicadas en dicha relación y no a todas sin distinción, como acontece en general a

las normas jurídicas penales; que las medidas disciplinarias instituyen la

contrapartida de los deberes especiales a que están sometidos sus miembros y el

Derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad, sino por

criterios de afectación general, de suerte que la sanción administrativa no requiere

la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicas y generalmente opera

como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de

ordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de

injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el

menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación a

la infracción administrativa.

13

Quinto: Que el principio ne bis in ídem material tiene conexión en los principios de

razonabilidad y de legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada

'prohibición de exceso', esto es, sancionar más de una vez por el mismo contenido

injusto implica imponer una sanción no prevista en la ley, puesto que el artículo VIII

del Título Preliminar del Código Penal establece que la pena no puede sobrepasar la

responsabilidad por el hecho; y, el principio de legalidad garantiza la seguridad

jurídica debido que sólo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificados

previamente”19.

Últimamente, el Tribunal Constitucional ha permitido la concurrencia de dos

sanciones provenientes de dos sistemas distintos cuando se vulneran bienes

jurídicos distintos, esta postura ha venido arraigándose más fuerte en aquellas

situaciones donde preexista un vínculo, también fuerte, entre el imputado y la

administración, esta caracterización no obedece a jurisprudencia, doctrina,

costumbre o legislación sino a la observancia de ciertas conductas en determinadas

circunstancias donde el imputado, en virtud a este nexo con la administración, tiene

una mayor carga de responsabilidad por sus hechos, la misma que es indistinta a su

condición de administrado.

Esta acumulación de sanciones, es el óbice en torno al cual gira el precedente de

cumplimiento obligatorio citado anteriormente. Porque busca por sobre todo

separar el interés protegido de una medida administrativa, de otra penal;

enmarcando, más bien, todo esto en un ámbito de proporcionalidad con el hecho

cometido.

Al margen de nuestra legislación, en sistemas normativos foráneos ya se ha venido

desarrollando la imposibilidad de seguir escudándose en la identidad de

fundamento para aplicar una doble sanción20, advirtiéndose siempre el riesgo que

implicaría seguir esta noción, el cual podría desembocar en un abuso de la potestad

19 STC Exp. Nº 2090-2005-Lambayeque, sentencia del 7 de junio del 2016, fund. 4 y 5 20 GARCÍA ALBERO, R., “Ne bis in ídem” material y concurso de leyes penales, Cedeos, Barcelona, 1995.

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punitiva. Por estas razones se ha hecho necesario un mayor desarrollo de este

principio, con la finalidad de delimitar de manera idónea la aplicación de sanciones

evitando una sobrecarga de las mismas en un mismo imputado y frente a un mismo

contenido injusto.

Exigiéndose así una centralización al momento de sancionar, al menos en concursos

aparentes; y permitiendo la acumulación de sanciones en concursos ideales.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha hecho ya una vaga referencia a esta

postura, a través de la resolución Nº 866-2000-AA/TC, en la que refiere: “Por su

propia condición de derechos constitucionales su ejercicio no es ilimitado, puesto

que sus excesos son susceptibles de ser sancionados. Los límites que pueden

establecerse por el ejercicio de estos derechos son varios y, como regla general, se

determinan tomando en cuenta la naturaleza de los derechos en cuestión. No

obstante, en determinados supuestos, el legislador puede fijar una diversa clase de

límites a tales libertades, límites cuya justificación se encuentra en las relaciones

especiales de sujeción bajo las que se encuentran determinados individuos. Tal es

el significado particular, precisamente, del inciso d., artículo 23º del Decreto

Legislativo Nº 276 y del artículo 138º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, que,

con relación a los servidores públicos, señala la necesidad de contar con

autorización del superior jerárquico para ejercer las libertades de expresión e

información”21.

De ello se desprende que el Tribunal Constitucional se ha hecho a la idea de que, en

virtud, a la afirmación “todo derecho es limitado, ningún derecho es absoluto”, se

puede permitir la restricción de ciertos derechos cuando la ocasión brinde buen

recaudo de no estar vulnerando derechos fundamentales, ni mucho menos estar

privándolos. Especificando aún más esta cuestión, la medida sancionadora que se

aplique por parte de la administración será válida mientras el vínculo que

mantengan con la administración este unido a la responsabilidad civil y penal,

21 STC Exp. N° 0866-2000-AA/TC, sentencia del 10 de julio del 2002, F.J. 3.

15

indistintamente de su deber de cumplir normas legales y administrativas derivadas

de su relación con la administración pública.

Así pues es muy obvio que las personas donde más incidirá esta acumulación de

sanciones es en aquellas que posean alguna función de ejercicio en algún servicio

público.

Sin embargo, de la misma manera este pensamiento ha sido llevado al extremo por

el Tribunal Constitucional, así en la reconocida sentencia del caso Víctor Hugo

Mamani Pacha que consta del Expediente Nº 094-2003-AA/TC, según la cual

“Además, debe tenerse en cuenta que lo que se resuelve en el ámbito

administrativo disciplinario es independiente del resultado del proceso penal al que

pudiera ser sometido un efectivo policial por habérsele imputado la comisión de un

hecho penalmente punible; ello, debido a que se trata de dos procesos distintos por

naturaleza y origen. En dicho contexto, el Tribunal asume que si lo resuelto en un

proceso penal favorece a una persona sometida, a su vez, a un proceso

administrativo disciplinario, el resultado de éste no se encuentra necesariamente

vinculado al primero, ya que el proceso administrativo tiene por objeto investigar

y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso

jurisdiccional conlleva una sanción punitiva que puede incluso derivar en la

privación de la libertad, siempre que se determine la responsabilidad penal.”22

De lo expuesto se ve que cuando el pensamiento del jurista lleva al extremo la

independencia y autonomía de procesos y sistemas se llega a atropellos a gran

escala que acaso, solo sirven para desvirtuar el bloque de constitucionalidad, sin

importar que este razonamiento justifique la continuación de uno o más procesos

en litispendencia, o en vías paralelas; violentando la prohibición del bis in ídem.

22 STC Exp. Nº 094-2003-AA/TC, del 19 de marzo de 2003, fund. 2 y 4.

16

4. POSTURAS OPUESTAS.-

Como ya se mencionó, la vaga concepción que aún se tiene de este principio,

respecto a la “identidad de fundamento” ha originado distintas controversias, así

como distintas posturas frente a este intríngulis han salido quienes apuestan por la

concepción constitucional que se le da al principio y arguyen que dicha medida

respeta y contempla como ratio essendi los tres fundamentos principales del

principio non bis in ídem: igualdad de hecho, igualdad subjetiva e igualdad de

fundamento. No solo ello sino que refieren del principio de proporcionalidad y

humanidad de la pena, que ambos pertenecen a la esfera exclusiva del Derecho

Penal, por consiguiente no sería correcto reclamar por el cumplimiento de dichos

principios más que en un ámbito puramente penal, entonces todo reclamo a esta

concepción es equívoco y sin fundamento.

No obstante, , Eugenio Zaffaroni23, ha llegado a reconocer que respecto de dichas

cuestiones administrativas al señalar que en realidad toda coerción directa

administrativa así como las sanciones del mismo carácter, son parte del discurso

jurídico penal (las llama “elementos negativos”), el cual las legitima de manera

implícita y clandestina; siendo que al final en nada se diferencian las medidas

sancionadoras administrativas con las penales, más que en el actor que las impone

y en el fin “eidético” que debiesen poseer. Por consiguiente conforman un “ius

puniendi”, el cual debe de regirse bajo los mismos parámetros que el resto del

discurso penal, esto es el principio de proporcionalidad y humanidad de la pena.

A esta postura se han sumado las opiniones de doctrinarios de derecho

administrativo como Eduardo García de Enterría, quien señala que “la distinción

entre la potestad sancionatoria y la penal, actuable por los Tribunales represivos es

prácticamente imposible, en un plano general y de principio”24, por consiguiente es

lógico pensar que cuando hablamos de la misma potestad para penar nos referimos

23ZAFFARONI, R.,Op. cit. 24 GARCÍA, E., Curso de Derecho Administrativo, Palestra Editores, Lima, 2006.

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a la misa potestad para sancionar; esta posición ha sido apoyada también por Juan

Carlos Cassagne25, quien también recalca que la potestad represiva (ius puniendi)

que tiene el Estado, tiene como fin el cumplimiento del Derecho, no importando las

ramas de donde provengan, ergo no hay diferencia en la pena como en la sanción,

todo ello en virtud al hecho de que tanto pena como sanción administrativa son

meras manifestaciones del “poder para castigar” del Estado, quien solo puede

sancionar y perseguir hasta en una oportunidad, vulnerándose así el ne bis in ídem.

5. CONCLUSIONES.-

Así entonces se ha suscitado un ferviente debate alrededor de dicha resolución,

para dictaminar si es que en realidad estamos ante una disposición administrativa

enmarcada en un ámbito de legalidad y más que todo justicia, o acaso se trate de

un lobo disfrazado de oveja, creado con la única finalidad de urdir mayores

penalidades a los administrados, queriéndose camuflar como medida legítima

excusándose en la identidad de fundamento del non bis in ídem.

Sin embargo a la luz de lo expuesto cabe resaltar que, pese a las diversas

perspectivas como se la vea el principio del ne bis in ídem debe tener como único

fin el impedir el abuso del poder punitivo otorgado al Estado en cualquiera de sus

dimensiones.

En concordancia con ello evitar que los roces entre el derecho penal y el

administrativo lleven a imponer sanciones desproporcionadas a las personas que

conculquen sus derechos y más aún su proyecto de vida.

25 CASSAGNE, J., Derecho Administrativo, Palestra Editores, Lima, 2010.

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No solo así, sino que debe de servir como punto de referencia para terminar de

homologar todas las garantías que ofrece el derecho penal con aquellas del derecho

administrativo.

También es relevante mencionar que para intentar paliar las actuales deficiencias

que ofrece, como se trató anteriormente, la concepción de “igualdad de

fundamento” que adopta el Tribunal Constitucional, es necesaria la normativización

especial del ne bis in ídem, especificando cuando deberá de operar este,

prescindiendo de la mención que pueda haber sobre la misma en disposiciones

administrativas o tipos penales; con la finalidad de promover la unificación de la

reacción punitiva del estado. No solo ello sino que dicha medida nos permitiría

también evitar cualquier arbitrariedad o exceso de sanción en aquellas situaciones

donde concurran distintas leyes penales solo de manera aparente y cada una se

relacione a una sanción administrativa distinta, podremos aplicar solo una sanción

en atención a una única norma

19

6. BIBLIOGRAFÍA.-

ACUERDO PLENARIO N° 01-2013-CG/TSRA, del 25 de noviembre de 2013

CASSAGNE, J., Derecho Administrativo, Palestra Editores, Lima, 2010.

FOUCAULT, M., Vigilar y castigar, Siglo veintiuno Editores, Argentina, 2002.

GARCÍA CAVERO, P., Derecho penal económico. Parte general, Ara, Lima, 2003.

GARCÍA, E., Curso de Derecho Administrativo, Palestra Editores, Lima, 2006.

JAÉN VALLEJO, M., Principios constitucionales y Derecho penal moderno, Ad-hoc,

Buenos Aires, 1999.

MAQUEDA ABREU, M., en: ZUGALDÍA ESPINAR, J. (dir). Derecho Penal. Parte

General. Tirant to Blanch, Valencia, 2003.

MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte general, Tirant to Blanch, Valencia, 1993.

RESOLUCIÓN Nº 010-2014-CG/TSRA, del 24 de abril del 2014

RESOLUCION Nº 013-2013-CG/TSRA, del 25 de noviembre de 2013

SAN MARTÍN CASTRO, C., Derecho procesal penal, Grijley, Lima, 2003, 2° Edición.

STC. N° 2/1981, sentencia del 30 de enero de 1981

STC. Exp. N° 0002-2001-AI/TC, sentencia del 04 de abril de 2001

STC. Exp. N° 03682-2007-AA/TC, sentencia del 07 de enero de 2009

STC. Exp. N° 0729-2003-HC/TC, sentencia del 14 de abril de 2003

20

STC. Exp. N° 0866-2000-AA/TC, sentencia del 10 de julio del 2002

STC. Exp. Nº 094-2003-AA/TC, del 19 de marzo de 2003

STC. Exp. N° 10426-2006-PA/TC, sentencia del 07 de noviembre de 2007

STC. Exp. Nº 2090-2005-Lambayeque, sentencia del 7 de junio del 2016

STC. Exp. N° 2050-2002-AA/TC, del 16 de abril del 2013

ZAFFARONI, R., Manual de Derecho Penal: Parte General, EDIAR, Argentina, 2005