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o DOCTORAD
CICLO:
AULA:
o 2
e
INDICE
Pág.
INTRODUCCIÓN 04
l. HISTORIA LEGISLATIVA DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO. 06
o l. Antecedentes comparados 06
l.l.Evolución legislativa en Argentina. 06
1.2.Evolución legislativa en Colombia. 08
1.3.En el caso de Chile 15
1.4.El caso en Europa 15
2. Antecedentes nacionales. 19
11. CONSTITUCIONALIDAD DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO 28
o l. El problema 28 2. Principio de legalidad 31
3. Delito de sospecha 31
111. LA ACCION TIPICA EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO 35
l. Noción de Enriquecimiento 35
o 3
2. Imputación Objetiva del tipo penal de enriquecimiento
ilícito. 37
a. Enriquecimiento significativo. 37
o 4
b. Enriquecimiento ilícito 37
c. Relación o nexo funcional 38
3. La Política Criminal 38
4. Norma legal vigente 42
5. La acción típica, características y problemática 43
a. Delito de Comisión, Omisión ó Complejo. 43
b. Características 47
o c. Problemática 48
5. ELEMENTOS DEL TIPO 50
A. Elementos objetivos del tipo 50
l. Incremento relevante 51
2. Medios típicos de enriquecimiento ilícito 51
3. La ilicitud formal y el deber de justificación por
parte del agente 51
B. Elementos subjetivos del tipo 52
, c. Bien jurídico protegido 52
D. Sujetos del delito 52
E. Consumación 54
F. Tentativa 54
G. Penalidad 54
IV. INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA. 55
l. La carga de la prueba en el derecho 55
2. Concepto normativo y explicación doctrinaria 58
3. Situaciones de la inversión de la carga de la prueba
o 3
en el derecho. 59
4. ta carga de la prueba en el derecho penal 61
5. La carga de la prueba en el delito de enriquecimiento ilícito 64
6. Autoridad competente para requerir 69
7. Otros casos de inversión de la carga de la prueba
en material penal 71
o V. CASOS JUDICIALIZADOS 72
VI. CONCLUSIONES 81
BIBLIOGRAFÍA 88
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INTRODUCCIÓN
En 1980 en el Perú se emitió un cuestionable proyecto dictatorial militar
que originó sospechosas fortunas en pocas personas que detentaban cargos
públicos. Funcionarios durante los gobiernos de Belaúnde (segundo periodo),
García, y Fujimori no fueron ajenos a las denuncias penales de corrupción, sino
que la corrupción y el enriquecimiento ilícito de funcionarios se incrementaron
o llegando a límites intolerables.
Con la vigencia del Código Penal de 1991 se prefirió omitir la mención a
la no justificación por considerarse ello una inversión de la carga de la prueba
así como se optó por no hacer alusión al tiempo límite de comisión del delito
(más allá de la vigencia del cargo). En nuestro país al igual que en Colombia y
Argentina el incremento patrimonial no justificado de los funcionarios y
empleados públicos durante el ejercicio de la función pública originó la
respuesta estatal para controlar y disminuir las prácticas inmorales de
corrupción.
Ya en el año 2004 con la Ley N° 28335 se modificó la fórmula original de
enriquecimiento ilícito, pues se decidió incorporar la mención que se había
desestimado en el año 1991, con el fin de racionalizar procesalmente el tipo
penal.
Entonces, la figura penal de enriquecimiento ilícito que data en la
legislación (nacional y latinoamericana), surgió bajo la perspectiva política
criminal de prevenir y/ o castigar el uso - en diversas formas - de las
prerrogativas, concedidas por los cargos públicos detentados, para obtener
acrecentamientos patrimoniales no justificables ni justificados, con los ingresos
normales y lícitos del funcionario o servidor en el ejercicio del cargo o empleo.
Consideramos que el problema de los delitos de Corrupción de
Funcionarios es uno de los principales problemas que existe en nuestro
contexto, y los esfuerzos por combatirla, al parecer no son suficientes, pero en
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o
1) '-"
todo caso, en el presente trabajo pretendemos analizar la acción típica como
delito de comisión, omisión o complejo, posiciones encontradas (problemática)
que cuestionan su naturaleza jurídica, al no haberse previsto una acción en
forma específica, porque acude a la dogmática que le permitiría verificar el
contraste o desbalance injustificado y ostensible en el patrimonio del agente
antes, durante y después al desempeño de su función; ya que el tipo por ser
genérico puede decir todo o nada, ser eludido fácilmente, de difícil probanza y
aplicado ideológicamente como mecanismo de persecución política.
5
o
l. HISTORIA LEGISLATIVA DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO.
l. Antecedentes comparados
Antes de referirnos a los antecedentes del ilícito penal de
enriquecimiento ilícito en el Perú, teniendo en cuenta que los antecedentes
legislativos a nivel de América Latina, en orden a su existencia real, se
remontan a lo regulado por normas penales argentinas y colombianasl, para el
desarrollo del marco histórico del presente trabajo de investigación, el grupo ha
tenido a bien tratar antes los antecedentes comparados del artículo 401° del
Código Penal peruano2.
En este sentido, señala HUGO ALVAREZ, Jorge B.3 , que el delito de
enriquecimiento ilícito no surgió ni tiene como fuente a ley nacional alguna.
Todo lo contrario, la fuente e influencia de esta figura penal es la legislación
extranjera y en especial la argentina (1964) y el Código Penal colombiano de
1980.
1.1. Evolución legislativa en Argentina.
Sobre la evolución legislativa del tipo penal vigente del delito de
enriquecimiento ilícito en Argentina, BRUZZONE, Gustavo A. y GULLCO,
Hernán4, señala que la estructura del tipo penal vigente tiene su origen en la
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1 HUGO ALVAREZ, Jorge B. El delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, lra. Edición, Gaceta Jurídica, lima, 2007,p.93 ' 2 Artículo 401°.- Enriquecimiento ilícito. El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. "Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del patrimonio y 1o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita." (1)(2) (1) Párrafo incorporado por el Artículo 7° de la Ley N° 27482, publicada el15-06-2001. (2) Artículo modificado por el Artículo 1° de la Ley N° 28355, publicada el 06-10-2004, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 401o._ Enriquecimiento ilícito El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena privativa de liber tad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal. Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la administración pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y1o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita." 3 HUGO ALVAREZ, Jorge B. El delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, lra. Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 93. BRUZZONE, Gustavo A. y GULLCO, Hemán, Teoria y práctica del delito de enriquecimiento ilícito e funciollario público, lra. Edición, Ad - Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 92.
o 6
Ley N° 16.648, sancionada el18/11/1968, la misma que fue modificada luego y por única vez por Ley N° 25.188 sancionada el1/11/1999.
Señala además el autor que antes de la dación de Ley N° 16.648,
existieron no menos de veinte proyectos de ley anteriores al dictado de dicha norma, originado gran parte de ellos en la década del30.
Sobre los múltiples proyectos de ley que sirvieron de base a la Ley N°
16.648, sancionada el18/11/1968, según el citado autor, dos proyectos resultan de singular importancia. El primero de ellos se remonta al mes de septiembre de 1936, y fue presentado a la Comisión de Legislación General de la Cámara de
o Diputados por Rodolfo Corominas Segura. El proyecto sugería la composición de un tipo penal como el siguiente:
"Será reprimido con prisión de cuatro a doce años e inhabilitación absoluta por
doble tiempo, todo enriquecimiento por desempeño deshonesto de función pública, siempre que el hecho no constituya otro delito especialmente previsto en el Código Penal. ! curren en este delito: a) los empleados o funcionarios que mientras ejercen un cargo publico adquieren bienes de cualquier índole o naturaleza, sin poder probar el origen lícito de los recursos de que han dispuesto a tal efecto; b) los que en las mismas circunstancias han mejorado su situación económica cancelando deudas o extinguiendo obligaciones que afectaban su patrimonio; e) las personas que de cualquier modo se enriquecieren durante su gestión en un empleo público, como consecuencia exclusiva del cargo, sin acreditar la licitud de su aumento de fortuna y la verosimilitud de las fuentes". En su artículo 2° impone que "se presumen de origen ilegítimo, adquiridos por procedimientos deshonestos, las rentas y los bienes que no hayan sido declarados oportunamente al registro especial creado por esta ley".
El segundo proyecto de ley al que se ha hecho referencia, corresponde,
según el autor, al del año 1938, y fue presentado ante la Cámara de Senadores por el senador Laureano Landaburu. En él se proponía describir el tipo penal de enriquecimiento ilícito del siguiente modo: "Art . 1°: Todo funcionario o empleado público nacional, provincial, municipal o de reparticiones autónomas o autárquicas, de cualquier clase o jerarquía, sea designado por nombramiento o elección, que se enriqueciere directamente o por interpuesta persona, por el ejercicio ilegal o deshonesto de su cargo o de la influencia derivada del mismo, será castigado con prisión de uno a diez años e inhabilitación por doble tiempo, siempre que el hecho no constituyera un delito más grave. Art. 2: Se considera enriquecimiento ilegítimo el aumento o acrecentamiento del patrimonio que no proviniere: a) de los emolumentos legales del cargo; b) del ejercicio de profesión, oficio o trabajo lícito compatibles con la función pública; e) del aumento o acrecentamiento natural de los bienes que tenían al iniciarla o que se adquieran lícitamente después, de acuerdo con las declaraciones juradas prescriptas por el art. 6 de esta ley; d) de herencia, legado o donación, por causa extraña
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o 8
a la función, resultante de escritura pública; e) de hechos fortuitos lícitos debidamente comprobados". Novedosamente, el art. 3 del Proyecto proponía: "La prueba de que el enriquecimiento proviene de las causas mencionadas incumbe siempre al funcionario o empleado".
Otro dato relevante sobre los orígenes del tipo penal en alusión, según lo
cita el autor, lo constituye en éste último proyecto de ley se entiende, citó como antecedente internacional del establecimiento de sanciones contra funcionarios públicos enriquecidos ilegalmente, la sanción de los Decretos Leyes N°s. 6902 y 6910, del 29/91930 y 28/10/1930, respectivamente, por parte del Congreso Constituyente del Perú de 1931. En estas normas se admitía el principio de
o inversión de la carga de la prueba y el valor de la inscripción de los bienes de aquéllos en el Registro de la Propiedad Inmueble (Diario de Debates del Congreso Constituyente de 1931, t. V, pp. 2533 y ss).
1.2. Evolución legislativa en Colombia.
GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso y GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo5,
señala que en el Código Penal de 1936 no se contemplaba norma alguna que, independientemente de los tradicionales delitos contra la Administración Pública, permitiera sancionar el enriquecimiento indebido para parte de los funcionarios del Estado. El Estatuto Penal de 1936 sólo se ocupaba, como figura próxima, de las denominada "negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pública" (art. 167°); con la cual se indica que la figura en estudio no existía en el estatuto punitivo.
El anteproyecto de 1974, artículo 171°, describió por vez primera el
comportamiento en los términos siguientes:
"El funcionario o empleado público o el trabajador oficial que obtenga para sí o para un tercero un incremento patrimonial no justificado durante el ejercicio del cargo, incurrirá en prisión de 1 a 8 años y multa de 1,000 a 500,000 pesos".
La conducta consistía entonces en obtener incremento patrimonial no
justificado, complementando por la circunstancia de tiempo, en el sentido de que el hecho era punible si el indebido incremento ocurría "durante el ejercicio del cargo". Así se explicó en la exposición de motivos la necesidad de la norma:
s GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso y GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, Delitos contra la administración pública de conformidad con el Código Penal de 2000, 2da. Edición, Editorial Cordillera S. A. C., Lima, 2004, p. 385.
o 9
"Se presume que se encuentra en el caso previsto en el inciso anterior cuando el funcionario público o el trabajador oficial obtiene para sí o para un tercero incremento patrimonial no justificado durante el ejercicio de su cargo. Es esta modalidad de comportamiento altamente reprochable, que merece, por lo mismo, el más enfático recha zo social y jurídico. Aunque a primera vista parece este delito de dificil prueba, las declaraciones de renta que el funcionario debe presentar al ingresar al cargo y al salir de él servirán de prueba documental valiosa respecto de la naturaleza y alcance de su enriquecimiento".
así: El anteproyecto de 1976 varió sustancialmente la descripción de la figura,
o "El empleado oficial que durante el ejerczcw de su cargo o en los 2 años siguientes a la dejación del mismo obtenga para sí o para un tercero dinero o cualquiera otra utilidad indebida por razón de su cargo o de la influencia derivada del mismo, y siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrirá en prisión de 1 a 8 años y multa de 1,000 a 500,000 pesos.
Se presume que se encuentra en el caso previsto en el inciso anterior el empleado
oficial que durante el ejercicio del cargo o en los 2 años siguientes a la dejación del mismo obtuviere para sí o para un tercero incremento patrimonial no justificado o hiciere gastos que no guarden proporción con sus ingresos lícitos.
Para los efectos previstos en este artículo, la Procuraduría o el funcionario de
instrucción podrán investigar el patrimonio de terceros enriquecidos por el empleado o el de aquellos con quienes éste pretenda ocultar el delito.
La acción penal sólo podrá iniciarse a petición de la Procuraduría General de la
Nación".6
Los autores, señalan como características principales de este proyecto, las siguientes:
6 CANCINO M. Antonio José y TOSCANO DE SÁNCHEZ, Maruja. En El delito de enriquecimiento ilícito, Ediciones Librería del profesional, Colombia, p. , señala que en la exposición de motivos de dicha norma, se fundamenta la norma en los siguientes términos: "Por desgracia es frecuente el caso de servidores públicos que se enriquecen indebidamente en el ejercicio de su cargo o inmediatamente después de la dejación de éste, sin que sea posible imputarles la comisión de un determinado delito. Este hecho, que escandaliza a la opinión nacional y que indudablemente es una consecuencia del torcido ejercicio de la función pública, fue eregido en delito por el Anteproyecto en norma que ha sido reestructurada para hacerla más operante". "En efecto, se precisa que el enriquecimiento indebido debe provenir del cargo o de la influencia derivada del mismo; se reprime este enriquecimien to no sólo cuando se presenta durante el ejercicio de la función sino también cuando tiene lugar dentro de los dos años siguien tes a la dejación del empleo; así mismo, se consagra como presunción de enriquecimiento indebido el incremento patrimonial no justificado y las erogaciones que no guarden proporción con los ingresos lícitos del empleado. Además y en virtud de que el enriquecimiento puede ser a favor de un tercero, que no necesariamente ha de resultar responsable, se faculta al juez para que pueda investigar el patrimonio de los "terceros enriquecidos por el empleado o el de aquellos con quienes éste pretenda ocultar el delito" "Por último y con el fin de impedir el adelantamiento de procesos con base en acusaciones temerarias, se dispone que la acción penal sólo podrá iniciarse a petición de la Procuraduría General de la Nación".
o 10
o
l. No planteaba el problema en términos de enriquecimiento ilícito, sino de obtención de utilidad indebida;
2. Esta obtención estaba vinculada no al ejercicio del cargo smo a la 11 influencia derivada del mismo";
3. En cuanto a la circunstancia de tiempo, no la limitaba al ejerciciO del cargo, sino que la extendía 11 a los 2 años siguientes a la dejación del mismo";
4. Establecía dos presunciones para facilitar la prueba del hecho: el incremento patrimonial no justificado y la desproporción entre ingresos lícitos y gastos;
o 5. En el plano procesal permitía averiguar el patrimonio de terceros y exigía como condición de procedibilidad la querella del Procurador General de la Nación.
Precisan los autores, que el proyecto 1978 conservó las normas anteriormente transcritas del proyecto de 19767 8. Y sin razón válida aparente se
7 Sobre el particular, señalan CANCINO M. Antonio José y TOSCANO DE SÁNCHEZ, Maruja, en El delito de enriquecimiento ilícito, Ediciones Librería del profesional, Colombia, p. , que: "En este proyecto, en el que la Comisión correspondiente revisó las anteriores, también se reguló el ilícito que se estudia. Los trabajos de la Comisión se presentaron al Congreso y alcanzaron a ser proyecto de ley, pero nada más. En el capítulo Sexto del Título Tercero del Libro 2°, en el artículo 183, se reguló la conducta en los siguientes términos: "Artículo 183. Enriquecimiento indebido. El empleado oficial que durante el ejercicio de su cargo o en los dos años siguientes a la dejación del mismo, obtenga para sí o para un tercero, dinero o cualquiera otra utilidad indebidos, por razón de su cargo o de la influencia derivada del mismo, y siempre que el hecho no constituya otro delito incurrirá en prisión de uno a ocho años y multa de veinte mil a dos millones de pesos. Se presume que se encuentra en el caso previsto en el inciso anterior, el empleado oficial que durante el ejercicio de su cargo o en los dos años siguientes a la dejación de mismo, obtuviere para sí o para un tercero, incremento patrimonial no justificado, o hiciere gastos que no guarden proporción con sus ingresos lícitos. Para los efectos previstos en este artículo, la Procuraduría o el funcionario de instrucción podrán investigar el patrimonio de terceros que considere enriquecidos por el empleado o el de aquellos con quienes éste pretenda ocultar el delito. La acción penal sólo podrá iniciarse a petición de la Procuraduría General de la Nación". En la explicación que suministra el presidente de la Comisión, aparece lo siguiente: "... El artículo 183° hace consistir la conducta en que el empleado oficial obtenga para sí o para un tercero, dinero o cualquiera otra utilidad indebida, por razón de su cargo o de la influencia derivada del mismo..."; en tanto que el artículo 171 del proyecto de 1974 alude al "funcionario o empleado público o al trabajador oficial que obtenga para sí o para un tercero incremento patrimonial no justificado durante el ejercicio del cargo." Es decir, no se requiere que el ejercicio del cargo haya influido para nada. Basta que sea durante el tiempo que ocupó el cargo, lo que resulta excesivo. Si un Cónsul de Colombia en Europa tiene en Bogotá un establecimiento de Usura, que manejan empleados eficientes, y por tal razón logra un notable aumento de su patrimonio, en forma general es un enriquecimiento ilícito, pero no es la conducta que se trata de reprimir con la norma que reclama la opinión pública". 8 Señalan además CANCINO M. Antonio José y TOSCANO DE SÁNCHEZ, Maruja, sobre el proyecto de ley en referencia, que el profesor ESTRADA VELES, senador de la República, presentó a la correspondiente comisión legislativa el proyecto de ley y en la motivación relacionada con el delito en estudio, señaló las siguientes consideraciones: "En el capítulo Sexto, y en un solo artículo, el183, se instituye un tipo penal, que como instrumento de policía criminal en la lucha contra la corrupción de nuestras costumbre administrativas, es de trascendental importancia. Se trata del delito de enriquecimiento indebido, que nosotros preferiríamos llamar "enriquecimiento ilícito" (...) para facilitar su aplicación y su eficacia como medio para combatir la plaga de comisiones, mordidas, coimas, etc., que azota hasta las más altas esferas de la actividad pública y privada, el inciso segundo crea una presunción de responsabilidad, que no es muy deseable en la ciencia penal contemporánea, pero que es absolutamente necesaria. Y, como se trata de una figura que puede dar lugar a que través de ellas se ejerzan actos de vindicta, de difamación o persecución contra funcionarios honestos, el último inciso del artículo crea una condición de procedibilidad, en virtud de la cual se dispone que la acción penal sólo podrá iiúciarse a petición de la Procuraduría
abandonó finalmente la fórmula comentada y se incluyó la original del Código Penal de 1980, a juicio de los autores de difícil aplicación y menos afortunada que la contemplada en los proyectos de 1976 y 1978, que se transcribe a continuación:
"El empleado oficial que por ra zón del cargo o de sus funciones, obtenga
incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrirá en prisión de 1 a 8 años, multa de 20,000 a 2,000.000 de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de 2 a 10 años.
En la misma pena incurrirá la persona interpuesta para disimular el incremento
o patrimonial no justificado".
La disposición tenía un tercer inciso que decía:
"Las pruebas aducidas para justificar el incremento patrimonial son reservadas y no podrán utilizarse para ningún otro efecto".
Señalan además los autores, que la última parte del artículo fue
declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 9 de diciembre de 1938. El argumento fue el de que tal disposición implicaba una autolimitación del Estado para la investigación de los delitos, que resultaba contraria al mandato de los artículos 16°, 143° y 26° de la C. N. de 1886. Al punto dijo la Corte Suprema de Justicia:
"De otra parte, frente al postulado normativo del artículo 16° de la
Constitución, que le impone al Estado el deber de proteger a las personas en su vida, honra y bienes y al mandato superior del artículo 143° que le otorga la potestad, por intermedio del Ministerio Público, de defender los intereses de la
'".-' Nación y de perseguir los delitos y contravenciones que perturben el orden
social, resulta incompatible prescribir en norma de carácter legal que una prueba aducida para demostrar que no habido incremento patrimonial a costa del erario adquiera el carácter petrificante de reservada, intransmisible e inoponible frente al propio Estado, que tiene como función el logro de la verdad respecto de eventuales conductas punibles de naturaleza distinta que resultaren amparadas impunemente con ese extraño fuero.
General de la Nación". La importancia de esta figura no es discutible. El suscrito ponente ya había presentado en dos oportunidades el respectivo proyecto de ley ante el Senado. En la última, alcanzó a recibir una estupenda ponencia para primer debate del entonces senador Ernesto Vela Angulo. De otra parte, conviene relievar que la construcción legislativa de este tipo es extremadamente compleja y difícil, por la cual, desde ahora reclamo amplia discusión sobre el particular. La ex tensa exposición que sobre este asunto elaboró el doctor Giraldo Marín, será sin duda alguna, un documento útil para lograr la mejor fórmula posible. Desde luego, la del proyecto, a pesar de su drasticidad, es aconsejable, lo que no es óbice para una eventual reelaboración.
o 11
Ninguna norma legal, por loable que parezca, puede impedirle al propio Estado su indeclinable tarea de guarda de la integridad, vida, honra y bienes de la persona y de la tutela del bien común y del sosiego social, impuesta por la Constitución. Frente a ella es incompatible prohibirle a la autoridad utilizar una prueba allegada a determinado proceso "para ningún otro efecto", siendo que los artículos superiores 16 y 143la conminan precisamente a lo contrario.
(... ) Así mismo, el debido proceso consagrado por mandato del artículo
26° superior significa que a todo sindicado de la comisión de un delito se le debe garantizar su "derecho de defensa", cuyos principios de controversia probatoria, oportunidad para alegar, plena prueba y potestad de ser oído y
o vencido en juicio obligan al Estado a protegerlo y a garantizarle plenamente su posibilidad de acreditar su inocencia sin cortapisas.
Finalmente, se concluye esta parte, textualmente: "Por tanto, disponer
mediante norma con fuerza legal que la prueba aducida para desvirtuar determinada modalidad delictiva es reservada e intransmisible y no puede utilizarse para ningún otro efecto, ni siquiera para poder invocar la inocencia de otro sindicado, o del mismo, respecto de otro hecho punible, viola arbitra iamente el derecho de defensa y es por ello inexequible."
Sobre normas de carácter constitucional, que hacen referencia al ilícito
penal de enriquecimiento ilícito, precisan los autores, que la Asamblea Nacional Constituyente, incorporó en la Carta Política de 1991 lo siguiente 9 . Frente a la inclusión del delito de enriquecimiento ilícito en la Constitución de 1991 la Corte Constitucional ha dicho:
"Desde el punto de vista del derecho comparado, pareciere exótico el que
una Constitución se ocupe específicamente de un determinado delito, como lo hace en este caso la de Colombia con el enriquecimiento ilícito. Perol no debe olvidarse que las constituciones - y en general cualquier norma - deben amoldarse a las exigencias que plantean las realidades sociales, políticas, económicas o culturales de una determinada sociedad, atendiendo a las circunstancias cambiantes de los tiempos".
9 Artículo 34°. Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social. Artículo 122° (....) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente lo solicite, deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por los delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas.
o 12
e Así, se desprende que la Constitución de 1991 adoptó medidas
encaminadas a erradicar la corrupción administrativa; en desarrollo de la misma se presentaron al Congreso Nacional dos proyectos de ley: el 018 de 1993, "por medio del cual se adopta el Estatuto contra la Corrupción", y el 036 de 1993, "por el cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública"1o. En este último proyecto, que sirvió de base para aprobar el Estatuto Anticorrupción, existió un capítulo que introducía modificaciones al Código Penal y de procedimiento con respecto al tipo en estudio. Se propuso lo siguiente:
"Artículo 63°. El artículo 148° del Código Penal quedará así: "Artículo
o 148°. Enriquecimiento ilícito. El servidor público que obtenga incremento patrimonial que no justifique, incurrirá en prisión de 3 a 8 años, multa
equivalente al incremento patrimonial obtenido e interdicción de derechos y funciones pública de 10 años.
En la misma pena incurrirá la persona interpuesta para disimular el
incremento patrimonial no justificado".
Los proyectos 018 de 1993 y 036 de 1993 fueron integrados y constituyeron el proyecto 214 de 1994, "Por el cual se dictan normas tendientes a preservar al moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la corrupción administrativa".
En el pliego de modificaciones que se le realizó al proyecto con respecto al enriquecimiento ilícito se propuso lo siguiente:
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"Artículo 38°. El artículo 148° del Código Penal quedará así: "Artículo 148°. Enriquecimiento ilícito. El servidor público que obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrirá en prisión de 6 a 15 años, multa equivalente al incremento patrimonial e interdicción de derechos y funciones públicas de 10 años.
En la misma pena incurrirá la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado".
Este artículo fue aprobado por la comisión primera de la Cámara y por el Senado en su sesión plenaria del 16 de diciembre de 1994. Pero en el mes de mayo de 1995, una vez elaborada el acta de conciliación de las comisiones
10 Cfr. SANDRA VIVIANA HIDALGO DÍAZ. El delito de enriquecimiento ilícito, tesis de grado, Bogotá, Universidad Ex ternado de Colombia, 1996, citado por GÓMEZ MÉNDEZ, Alf onso y GÓMEZ PAVAJEA U, Carlos Arturo, Delitos contra la ad ministración pública de conformidad con el Cód igo Penal de 2000, 2da. Edición, Editorial Cordillera S. A. C., Lima, 2004, p. 390.
o 13
accidentales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, se acordó como texto definitivo lo siguiente:
"Artículo 26°. La pena de que trata el delito previsto en el artículo 148°
del Código Penal, será de 2 a 8 años de prisión, multa equivalente al valor del enriquecimiento e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo
1 término de la pena principal".
El artículo 148° del C. P. quedó así:
"El empleado oficial que por razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro
. o delito, incurrirá en prisión de 2 a 8 años, multa equivalente al valor del enriquecimiento e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.
En la misma pena incurrirá la persona interpuesta para disimular el
incremento patrimonial no justificado.
Así las modificaciones que realizó el Estatuto Anticorrupción fueron las siguientes:
l. La pena mínima pasó de uno a dos años de prisión y se mantuvo la pena máxima en ocho años;
2. La multa es equivalente al valor del enriquecimiento. El artículo original del Código Penal de 1980 establecía un tope máximo de 2 millones de pesos.
Lo que pretende esta disposición es recuperar el patrimonio público comprometido en la conducta punible.
3. La interdicción de derechos y funciones públicas pasó a ser por el mismo término de la pena principal;
4. Se mantuvo la relación de funcionalidad, es decir, el incremento patrimonial se debe obtener por razón del cargo o de las funciones.
5. La Noción de empleado oficial fue sustituida por la de servidor público para acoger la definición que establece la Constitución de 1991.
Frente al enriquecimiento ilícito del servidor público, el Código Penal de
2000 en su artículo 412° establece lo siguiente:
"Enriquecimiento ilícito. El servidor público que durante su vinculación con la Administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga para sí o para otro incremento
14
e patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de 6 a 10 años, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento, sin que supere el equivalente de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 6 a 10 años".n
1.3. En el caso de Chile
En Chile, Código Penal, Libro II Crímenes y simples delitos y sus penas;
o Título V. De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos
en el desempeño de sus cargos no se tipifica el delito de enriquecimiento
ilícito. No trata directamente del delito de enriquecimiento ilícito, sino que
prevé los tipos clásicos que un infiel servidor público puede cometer:
usurpación de atribuciones, prevaricación, malversación de caudales públicos,
cohecho, abuso contra los particulares, etcétera. Pero, repetimos, no se
contempla como típica conducta alguna consistente en que el servidor público
incremente indebidamente su patrimonio con motivo de la función pública que
desempeña, sin poder justificar esta situación. Es un Código Penal que data de
1874, mismo que obviamente ha sufrido modificaciones y reformas para
actualizarse, a través de diversas leyes en todo este tiempo.
e 1.4. El caso en Europa
11 Señalan GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso y GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, que sustanciales cambios presenta la figura de enriquecimiento ilícito del servidor público en la reforma, son:
1. Se elimina del tipo penal la expresión "por razón del cargo o sus funciones" -ingrediente normativo-, que fue muy criticada por la doctrina, y consagra una circunstancia temporal en la cual debe presentarse el incremento patrimonial injustificado: "durante su vinculación con la Administración o en los dos años siguientes a su desvinculación", como lo hacían los anteproyectos de 1974 y 1976.
2. El incremento patrimonial puede ser para el servidor público o parta otra persona, pues se incluye la expresión "obtenga para sí o para otro";
3. Se mantiene el carácter subsidiario del tipo penal; 4. El proyecto elimina el inciso 2 del artículo 148 del C. P. de 1980 que sanciona a título de autor a la persona
interpuesta para disimular el incremento patrimonial; 5. La pena mínima se aumenta en 4 años, esto es, pasa a ser de 2 a 6 años, y la pena máxima se incrementa en 2
años, es decir, queda en 10 años; 6. La pena de multa se aumenta, equiparándola al doble del valor del incremento patrimonial injustificado, sin
que supere el tope máximo de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Antes era equivalente al incremento patrimonial injustificado.
7. La interdicción de derechos y funciones pública pasa a ser de 6 a 10 años. En el C. P. de 1980 era el mismo término de la penal principal.
o 15
En España su Código Penal, en el Libro II Delitos y sus penas, Título VII
De los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, no
prevé el delito de enriquecimiento ilícito como conducta autónoma; tipifica
perfectamente otros delitos que pueden llevar a éste, como el cohecho, la
malversación de fondos, etcétera.
Por su parte Italia en su Código Penal se regula a los Delitos de los
funcionarios públicos contra la administración de la justicia, sin que se haga
una tipificación concreta del delito de enriquecimiento ilícito. Italia, como se o sabe, es un país con una presencia importante de conflictos de corrupción
gubernamental; ataca frontalmente este fenómeno pero omite castigar también
al delito materia del presente estudio. Se limita a combatir a la corrupción desde
un primer nivel, sin dar ese segundo paso que lo constituye el reprimir el
enriquecimiento ilícito.
Agregaremos unos cuadros comparativos de las legislaciones que se ...
analizan, para contrastar gráficamente las diversas formas de afrontar el
fenómeno negativo del enriquecimiento ilícito:
F====·I[
...............CONDUC... FI· ····· ···············.·I.r =l
RESPONSABLES
. ··· ·· ··· ··· ·· =······· · · ··· = ·······==::::::::::::;_;
Servidor público y simulador Argentina El que al ser debidamente requerido, no
e justificare la procedencia de un emiquecimiento patrimonial apreciable
suyo o de persona interpuesta para disimularlo posterior a la asunción de un
cargo o empleo público
Colombia El empleado oficial que por razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el
hecho no constituya ob·o delito
Servidor público y simulador
Costa Rica El servidor público que no justificare, al ser debidamente requerido, la procedencia de
o 16
17
un incremento considerable posterior a la asunción de un cargo público.
Chile
España
Italia
o México
Panamá
Ninguna
Ninguna
El servidor público que no pudiere acreditar el legítimo aumento de su
patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a su nombre o de aquéllos respecto de los cuales se conduzca como dueño, en
los términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores
Públicos
Funcionario público que no justifique, al ser debidamente requerido, la procedencia
de un incremento patrimonial suyo o de persona interpuesta para disimularlo,
posterior a la asunción de un cargo público
............ . •• ..... . . ....... ....
Servidor público y simulador
Servidor público y simulador
, ) Pena privativa de Pena privativa de
libertad para servidor libertad para ubclnr
· ======p=ú=b=li=c=o===·Ji'·· · ·· · · ·
Multa para servidor público
Ni Argentina 2 a 6 años de prisión 1 a 4 años de prisión
Colombia 1 a 8 años de prisión 1 a 8 años de prisión De $20,000 a $2000,000 de pesos
Costa Rica· 6 meses a 2 años de prisión
Ninguna Ninguna
18
1
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1 ·- VA'''' ----A, -.<....,
-- -- España
Italia -- --
1
···················· ·· ····
México Monto no excede 5,000 Monto no excede 5,000 Monto no excede 5,000
salario mínimo: 3 veces salario mínimo: 3 veces salario mínimo: o meses a 2 años de meses a 2 años de 30 a 300 días multa.
prisión. prisión. Monto excede 5,000
Monto excede 5,000 Monto excede 5,000 veces salario mínimo: veces salario mínimo: 2 veces salario mínimo: 2 300 a 500 días multa. a 14 años de prisión. a 14 años de prisión.
. .......................................
Panamá 6 a 18 meses de prisión Ninguna 25 a 75 días multa
--
Multa para simulador Destitución e Decomiso productos inhabilitación para del delito en favor del
servidor público Estado
Argentina Ninguna
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Colombia De $20,000 a $2000,000 2 a 10 años de pesos
contempla
Costa Rica
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No se contempla
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Chile
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Italia 1
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México Monto no excede 5,000 Monto no excede 5,000 veces salario mínimo: veces salario mínimo: 3 30 a 300 días multa. meses a 2 años Sí se contempla
Monto excede 5,000 Monto excede 5,000
veces salario mínimo: veces salario mínimo: 2 300 a 500 días multa. a 14 años.
........... . ...............................
Ninguna No se contempla
o Panamá 25 a 75 días multa
2. Antecedentes nacionales.
HUGO ALVAREZ, Jorge B.12, señala de manera categórica que el antecedente legislativo más remoto del tipo de enriquecimiento ilícito en Perú, lo constituye el artículo 361°-A13 del Código Penal peruano derogado de 1924, incorporado a nuestro ordenamiento penal por Decreto Legislativo No 121 del 12 de Junio de 198114, que tipificó por primera vez como hecho punible el enriquecimiento ilícito.
Sobre el particular, señala el autor precedentemente citado, que la
incorporación de la citada norma del Código Penal de 1924, con lo sostienen otros autores -entre ellos Caro Coria- no se hizo en función o por mandato constitucional contenido en el artículo 62° del la Constitución Política del Estado de 1979; sino en razones estrictamente de política - criminal, por cierto muy cuestionables. Resalta además que dicho injusto no fue contemplado como hecho punible en el viejo Código Penal peruano de 1863, tampoco
12 HUGO ALVAREZ, Jorge B. El delito de enriquecimiento ilícito de funciona rios públicos, 1ra. Edición, Gace ta Jurídica, Lima, 2007, p. 93. n Código Penal peruano de 1924. "Artículo 361o - A.- El funcionario o servidor público que por razón de su cargo o de sus funciones se enriqueciere indebidamente, será reprimido con prisión no mayor de cinco años ni menor de dos años, multa de la renta de treinta a noventa días e inhabilitación de conformidad con los incisos 1, 2 y 3 del artículo 27°, por doble tiempo de condena. Existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración o declaraciones juradas, fuere notoriamente superior al que normalmente hubiere podido tener en virtud de los sueldos o emolumentos que haya percibido, de los incrementos de su capital o de sus ingresos, por cualquier otra ca usa lícita. Las pruebas presentadas por el procesado para justificar el incremento patrimonial, son reservadas y no podrá utilizarse para ningún otro efecto". H Tal como también lo señala ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administración pública, 4ta. edición, edi torial Grijley, p. 834.
o 20
("\
primigeniamente en el Código Penal derogado de 1924; fue a posteriori, es decir, incorporado al artículo 361°-A por el Decreto Legislativo No 121 del30/10/81.
Siguiendo con el desarrollo histórico del citado tipo penat cabe señalar,
siguiendo a Hugo Álvarez, que el artículo 381o del Proyecto del Código Penal de 1984 contempló como hecho punible el enriquecimiento ilícito con la siguiente redacción:
"El funcionario o servidor que por razón del cargo o de sus funciones, se
enriqueciere indebidamente, será reprimido con prisión no mayor de cinco años ni menor de dos años, multa de la renta de treinta a noventa días e inhabilitación de
o conformidad con los incisos 1, 2 y 3 del artículo 26° por doble tiempo de la condena.
Existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración o declaraciones juradas, fuere notoriamente superior al que normalmente hubiere podido tener en virtud de los sueldos o emolumentos que haya percibido, de los incrementos de su capital o de sus ingresos, por cualquier otra causa lícita.
Las pruebas presentadas por el procesado para justificar el incremento
patrimoniat son reservadas y no podrán utilizarse para ningún otro efecto".
Posteriormente, en el Proyecto del Código Penal de 1986 se tipificó como delito el enriquecimiento ilícito en el artículo 383° como sigue:
"El funcionario o servidor público que por razón del cargo o de sus funciones, se
enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años, multa de la renta de trescientos sesenta a setecientos veinte días e inhabilitación conforme al artículo 56° incisos 1, 2 y 3.
\.. ..· Existen indicios de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración o declaraciones juradas, es notoriamente superior al que normalmente hubiere podido tener en virtud de los sueldos o emolumentos que haya percibido, de los incrementos de su capital o de sus ingresos, por cualquier otra causa lícita.
Las pruebas presentadas por el procesado para justificar el incremento
patrimohial, son reservadas y no podrán utilizarse para ningún otro efecto".
También el Proyecto del Código Penal de 1991 tipificó como delito el enriquecimiento ilícito en su artículo 394°, de la siguiente manera:
"El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo se enriquece
ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor del cinco ni mayor de diez años".
o 21
e Al promulgarse el nuevo Código Penal de 1991, el injusto penal
enriquecimiento ilícito fue tipificado como hecho punible en el artículo 401°, cuya redacción literal primigenia fue similar al artículo 394° del Proyecto de Código de 1991, como sigue:
"El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo se enriquece
ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años".
Posteriormente, como se sabe, dicha norma ha implementada por el 7 de
la Ley N° 27482, publicada el 15-06-2001, y luego modificada, esto es mediante el artículo P de la Ley No 28355, publicada el 06-10-2004, cuyo texto es el
o siguiente:
Artículo 401°.- Enriquecimiento ilícito El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
"Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento
del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita."
"Artículo 401°.- Enriquecimiento ilícito El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su
patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de alta
dirección en las entidades u organismos de la administración pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el
aumento del patrimonio y/ o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriqmente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita."
Veamos ahora cuáles fueron las razones para la incorporación del segundo párrafo del artículo 401° del Código Penal peruano.
2.1. LEY N° 2748215.
La investigación efectuada en la Biblioteca del Congreso de la República del Perú por el grupo de trabajo, nos permite afirmar que para la dación de la Ley No 27482, se presentaron los Proyectos de Leyes No 00582, 01305 y 01816, presentadas al Congreso el 12 de octubre de 2000, 29 de enero de 2001 y 18 de junio de 2001, respectivamente.
o El Proyecto de Ley No 582/2000 presentado por el Congresista Henry
Pease García propuso dar una ley que regule la publicación de ingresos y la declaración jurada de bienes y rentas de los altos funcionarios al servicio del Estado16.
ñ. \
La iniciativa legal en su momento, tuvo la pretensión de establecer los alcances de la ley y los funcionarios y servidores públicos que se encontrarían obligados a presentar declaración jurada de ingresos, bienes y rentas, así como los mecanismos de publicidad respectivos17, el contenido de la declaración jurada, entre otros. El proyecto también señala que es importante regular la publicación de los ingresos y la declaración jurada de bienes y rentas de los funcionarios y servidores públicos que refiere la Constitución y que debe precisar una ley específica sobre la materia. Hacer una declaración jurada antes, durante y después del ejercicio de un cargo público constituirá una medida preventiva, con el objeto que el Estado y la ciudadanía, puedan tener un verdadero instrumento de control sobre el comportamiento ético de quienes,
15 Sobre los antecedentes consignados en la Exposición de Motivos de dicha ley, se precisó, textualmente: "Como puede apreciarse, en este dispositivo de la Constitución de 1979, la obligación de las declaraciones juradas, resulta restringida solo a algunos funcionarios, a diferencia de lo establecido en la Constitución de 1933, cuya disposición a este respecto era de naturaleza más general. Finalmente, la Constitución del año 1933, estableció, por primera vez, la obligación de publicar los ingresos que por todo concepto, perciben los altos funcionarios públicos en razón de sus cargos así como a otros funcionarios que señale la ley (Art. 40°) y, la obligación de todos los funcionarios y servidores que señale la ley o manejan fondos del Estado, de presentar y publicar declaraciones juradas de bienes y rentas, ordenando su publicación. 16 Ver Dictamen de la Comisión de Justicia recaído en el Proyecto de Ley N° 582/ 2000 que propone una ley que regula la publicación de los ingresos y la declaración jurada de bienes y rentas de los altos funcionarios y servidores públicos del Estado. 17 Sobre este aspecto, el Dictamen de la Comisión de Justicia recaído en dicho proyecto de ley, señala que la Ley No 24801, vigente desde el13 de mayo de 1988 y su Reglamento Decreto Supremo No 138-88-PCM, desarrollan lo prescrito en el artículo 62° de la Constitución derogada de 1979, regulando el procedimiento para la presentación de declaración juradas de bienes y rentas por parte de funcionarios y servidores públicos que determina la Ley o que administran o manejan fondos del Estado. Sin embargo, dicho dispositivo legal tampoco no regula la publicación de los ingresos ni la declaración jurada de bienes y rentas de quienes desempeñan funciones públicas. Ello, en base a que la Constitución de 1979 no establecía la obligación de publicar periódicamente los ingresos ni los bienes y rentas que perciben por todo concepto en razón de sus cargos, los altos funcionarios y servidores públicos que señale la Ley. Sin embargo, el artículo 40 de la Constitución de 1993, establece en su tercer párrafo que "Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo conce pto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que seíiala la ley, en razón de sus cargos".
o 22
o ejerciendo el poder público, pueden aprovechar el cargo para enriquecerse de manera ilícita.
Dicho Dictamen, también consideró conveniente incorporar un párrafo al
artículo 401° del Código Penal, referido al delito de enriquecimiento ilícito, la misma que quedó redactada en los siguientes términos: "Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del patrimonio y/ o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier
o otra causa lícita, o cuando omita incluir en su declaración jurada importante información del patrimonio sujeto a declaración"18.
La exposición de motivos del Proyecto de Ley No 01305 de fecha 29 de
enero de 2001, señala, entre otros, que en el texto constitucional de 1993 se señala la obligación según el artículo 40° de "publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en ra zón de sus cargos". Ha sido señalada como una norma que busca combatir la corrupción, de contenido fundamentalmente ético y cuya finalidad es hacer público el estado de ingresos de estas personas.
En tal virtud el Proyecto norma esta obligación constitucional cuyo
cumplimiento es de necesidad vital para el transparente manejo de los recursos públicos. La ciudadanía espera corrección y honradez de sus funcionarios, con mayor de los responsables de la toma de decisiones que importan ingentes cantidades de dinero público19.
Señala además el Proyecto de Ley de la citada norma, que dicha norma
tiene que ser tomada en cuenta con lo dispuesto por el artículo 41°, que señala la obligación de hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de su cargo, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. Incluye la novedad de que la publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley. La deficiencia es que no se menciona plazo.
Finalmente, con esta disposición se ha tratado de evitar enriquecimientos
ilícitos a costa del patrimonio público. Aunque como es de verse en los archivos procesales, muy pocas veces se ha presentado disparidad en la declaración jurada.
1s (Ver Texto Sustitutorio de la ley que regula la publicación de la declaración jurada de ingresos y de bienes y rentas de los funcionarios y servidores públicos del Estado, Ar t. 7°). 19 Ver Exposición de Motivos del Proyecto de Ley No 01305 en Biblio teca del Congreso de la República del Perú.
o. 23
o
o La exposición de motivos del Proyecto de Ley No 01816 de fecha 18 de
junio de 2001, precisa principalmente, como fundamentos del mismo, textualmente: "La actual Constitución, tomando el contenido del artículo 62° de la Constitución Política de 1979 ha normado la obligatoriedad de presentar declaración jurada de bienes y rentas y la correspondiente publicación por parte de los funcionarios y servidores públicos que señale la Ley y que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste, por lo que, mediante una ley deben reglamentarse las siguientes situaciones: a) los funcionarios y servidores públicos que se hallen obligados a presentar sus declaraciones juradas de bienes y rentas; b) la forma como debe ser presentada la indicada declaración jurada; e) el plazo de la presentación de la misma; y, d) la publicación de la declaración juradas de bienes y rentas"2o.
2.2. LEY N° 28355
Finalmente, la labor de investigación efectuada en la Biblioteca del Congreso de la República del Perú, también nos permite afirmar que para la dación de la Ley No 2835521, se presentaron los Proyectos de Leyes No 4851-
20 Ver Exposición de Motivos del Proyecto de Ley No 01816 en la Biblioteca del Congreso de la República del Perú. 21 LEY QUE MODIFICA DIVERSOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO PENAL Y DE LA LEY PENAL CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS - LEY N" 28355. Artículo 1.- Modifica diversos artículos del Código Penal. Modifícanse los artículos 317°, 393°, 394°, 395°, 396°, 397°, 398°, 399°, 400° y 401o del Código Penal, en los términos siguientes: "Artículo 317".- Asociación ilícita El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a co eter delitos será reprimido por el sólo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Cuando la organización esté destinada a cometer los delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad públicas, contra el Estado y la defensa nacional o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de treinta y cinco años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. (*) (*) Confrontar con el Artículo 2 del Decreto Legislativo No 982, publicado el 22 julio 2007. Artículo 393°.- Cohecho pasivo propio El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del ar.tículo 36 del Código Penal. El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. Artículo 394°.- Cohecho pasivo impropio El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para reali ar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
24
o
o
Artículo 395°.- Cohecho pasivo específico El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa. Artículo 396°.- Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales Si en el caso del artículo 395°, el agente es secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo a los anteriores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal. Artículo 397".- Cohecho activo genérico El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Artículo 398°.- Cohecho activo específico El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro de Tribunal Administrativo o análogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3, y 4 del artículo 36° del Código Penal. Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36° del Código Penal. Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Artículo 399°.- Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. Artículo 400°.- Tráfico de influencias El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal. Artículo 401°.- Enriquecimiento ilícito El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal. Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la administración pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y1o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita." Artículo 2°.- Reubica y reforma el artículo 394°-A del Código Penal Reubícase el texto del artículo 394°-A del Código Penal reformado, en la sección de los delitos de Abuso de Autoridad, como artículo 376-A, con el texto siguiente: "Artículo ';,76°-A.- Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios El que, vqliéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja política y 1o electoral de cualquier tipo en favor propio o de terceros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal." Artículo 3°.- Modifica los artículos 3 y 7 de la Ley Penal contra el Lavado de Activos
o 25
o 2002-CR22; 3007/2001-CR, 3737/2002-CR; 5407/2002-CR; 5810/2002-CR; 7872/ 2003-CR; 7878/ 2003-CR; 8130/ 2003-CR; 8462/ 2003-CR; 8695/ 2003-CR; y 9102-2003-CR, presentados por la señora Fiscal de la Nación Dra. Nelly Calderón Navarro en nombre del Ministerio Público; y por los Congresistas Roger Santa María; Eduardo Calhuana; Tito Chocano; Jorge Luis Risco; Antero Flores Araoz; Ernesto Aranda; Luis Gonzáles; Susana Higuchi; Máximo Mena; y Emma Vargas, respectivamente, a través de los cuales se propone modificar diversos artículos del Código Penal, y de la Ley No 27765, Ley Penal contra Lavado de Activos.
Sobre las modificaciones propuestas por los citados proyectos de ley, en
o el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos23, de fecha 10 de marzo de 2004, recaído en el Proyecto de Ley Nro. 4851-2002-CR; 3007/2001- CR, 3737/2002-CR; 5407/2002-CR; 5810/2002-CR; 7872/2003-CR; 7878/2003- CR; 8130/2003-CR; 8462/2003-CR; 8695/2003-CR; y 9102-2003-CR, en la sección Análisis de los proyectos de ley, particularmente en lo que atañe a la modificación propuesta del artículo 401o del Código Penal, señala textualmente:
"El texto vigente del artículo 401o del CP regula el delito de
Enriquecimiento Ilícito. Este texto legal hace mención a una forma determinada de enriquecimiento ilícito, tanto en función al sujeto que se enriquece como al modo en que se produce; así la figura es atribuible sólo al sujeto público
Modifícanse los artículos 3 y 7 de la Ley N° 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos, en Jos términos siguientes: "Artículo 3°.- Formas agravadas (...) La pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco años cuando los actos de conversión o transferencia se relacionen con dinero, bienes, efectos o ganancias provenientes del tráfico ilícito de drogas o terrorismo. Artículo 7°.- Prohibición de beneficios penitenciarios Los sentenciados por el delito previsto en el último párrafo del artículo 3° de la presente Ley no podrán acogerse a los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semilibertad y liberación condicional." Artículo 4°.- Disposición derogatoria Deróganse los artículos 398°-A y 398°-B del Código Penal. Comuniquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los diecisiete días del mes de setiembre de dos mil cuatro. ÁNTERO FLORES-ARAOZ E. Presidente del Congreso de la República NATALE AMPRIMO PLÁ Primer Vicepresidente del Congreso de la República AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los cuatro días del mes de octubre del año dos mil cuatro. ALEJANDRO TOLEDO Presidente Constitucional de la República CARLOSFERRERO Presidente del Consejo de Ministros 22 Presentado por la extinta Fiscal de la Nación de Perú, Dra. Nelly Calderón Navarro, mediante Oficio No 12787-2002- MP-FN, s{.¡ fecha 04 de diciembre de 2002, como "Anteproyecto de Ley Anticorrupción y Contra el Crimen Organizado". 23 Presidido por el Sr. Congresista de la República, Alcides Chamarra Balvín. Judith De La Mata Fernández, como Vicepresidenta, Carlos Almerí Veramendi, como Secretario, e integrados por Walter Alejos Calderón, Natale Amprimo Plá, Jorge del Castillo Gálvez, José Luis Delgado Nuñez Del Arco, Antera Flores Araoz Esparza, Ana Elena Townsend Diez Canseco, Gloria Helfer Palacios, Yhony Lescano Ancieta, Gustavo Pachecho Villar, Michael Martinez Gonzáles, Gerardo Saavedra Mesones, Eduardo Salhuana Cavides, Luis Santa María Calderón, Edgar Villanueva Núñez y otros.
26
o (funcionario y/ o servidor) que por razón de su cargo hace un incremento ilícito de su patrimonio.
Al respecto, conforme es de verse de la expos1c10n de motivos del
proyecto de ley materia de análisis, la modificación que propone consiste en "suprimir (la frase) por razón de su cargo a fin de ampliar los alcances de tipicidad del tipo penal; asimismo corresponde incorporar una serie de circunstancias agravantes en los alcances normativos del mismo tipo" (Sic).
Respecto de tales propuestas, esta Comisión considera lo siguiente:
• No es admisible suprimir la frase "por razón de su cargo" por cuanto iría
o en contra de los términos de tipicidad establecidos por la Convención Interamericana Contra la Corrupción (CICC). La tendencia es más bien, como vimos anteriormente, adecuar la legislación interna a dicho instrumento internacional.
En efecto, la CICC, en su artículo IX prevé la figura del enriquecimiento ilícito en los siguientes términos: "El incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él.
En consecuencia esta Comisión no acoge la modificación aquí analizada;
antes bien, ha de proponer un texto sustitutorio24 adecuando el tipo a la descripción adoptada por la CICC, la cual resulta más precisa que la utilizada en el texto actual del artículo 401°.
• En cuanto a las agravantes propuestas, esta resultaría admisible sólo en los casos en que el agente haya desempeñado cargos de alta dirección o estén sometidos a la prerrogativa del antejuicio y acusación constitucional".
Finalmente, se advierte que con fecha 16 de setiembre de 2004, durante la
Primera Legislatura Ordinaria de 2004, el Congreso de la República del Perú aprobó con modificaciones, esto es con 89 votos a favor, ninguna en contra y 03 abstenciones, el Texto Sustitutorio en virtud del cual se propuso la ley que
2< En el Texto Sustitutorio, el ilícito penal de enriquecimiento ilícito, quedó redactado como: "Artículo 401°.- Enriquecimiento ilícito.- El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que 110 pueda ser razonablemente justificado por él, será reprimido por pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aiios. Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la administración pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de dieciocho mios. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y renta s, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o sus ingresos por cualquier otra causa lícita".
o 27
o 28
'
modifica diversos artículos del Código Penal y de la Ley Penal contra el Lavado de Activos25.
II. CONSTITUCIONALIDAD DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
l. El problema
o Conforme hemos adelantado, parece una definitiva y "triste realidad", el mantener sistemáticamente funcionarios y servidores públicos que asumen el servicio público con la finalidad de procurarse provechos y enriquecerse, a toda costa. Para muestra las tres últimas décadas, donde presidentes de la República, ministros, magistrados, asesores, alcaldes, presidentes regionales y demás autoridades públicas, expoliaron y dilapidaron los recursos estatales en su provecho; asimismo, valiéndose de sus cargos, no fueron ajenos a exigir o recibir donativos y dádivas.
Evidenciándose así, respecto de los gestores del estado, signos exteriores
de riqueza o incremento patrimonial sin justificación ni legitimidad, en desmedro del erario nacional y de la correcta administración de justicia que envilecen al Estado -como sociedad jurídicamente organizada- y generan desconfianza e inseguridad política, jurídica, económica y social, máxime si los agentes tienden a organizarse y enquistarse en los aparatos del estado para desde él lograr la impunidad de sus latrocinios.
A. '·''
En respuesta a ello, nuestra República peruana, un Estado Social y Democrático de Derecho -o lo que ahora se ha instituido: Estado Constitucional de Derecho-, debe responder a diCha lacra ejerciendo el ius puniendi conforme al programa penal constitucional diseñado y además en armonía con los tratados internacionales de los que se es parte.
Así, desde una perspectiva político criminal y no obstante a que un sector ,de la doctrina peruana lo niega26 y otros lo ignoran, estimo que la configuración y previsión del delito de Enriquecimiento Ilícito, tiene sustento -y hasta justificación- no sólo en la legislación comparada, sino que en esencia y 25 Ver Diario de los Debates de la Primera Legislatura Ordinaria de 2004, de fecha 16 de setiembre 2004, pp. 03/ 24. 26 HUGO ÁLVAREZ, Jorge B.: El delito de Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios Públicos; p. 180.
o 29
o
originariamente en el artículo 20° la Constitución Política de 193327, pasando por la Constitución de 1979 y en el vigente artículo 41° de la Constitución Política del Estado2s.
Aún más, a diferencia de la Convención de las Naciones Unidas de 2003
-que no aporta nada-, " . ..La Convención Interamericana de 1996 ofreció una pauta en esta dificil labor de tener que completar el tipo penal vía interpretación de sus escuetos y ambiguos componentes gramaticales: había de tratarse de un incremento de significativo exceso respecto a los ingresos legítimos del funcionario durante el e jercicio de sus funciones y que no pueda ser justificado por él (artículo I X ) ..."29.
Se reconoce por la doctrina mayoritaria que la fuente de la figura penal
de Enriquecimiento ilícito proviene de la legislación Argentina (1964) y del Código penal colombiano (1980).
Mediante Decreto Legislativo No. 121 (de fecha 12.06.1981), se insertó al
catálogo de delitos del Código Penal de 1924 el artículo 361°-A y se tipificó por primera vez el delito de Enriquecimiento Ilícito, con el siguiente texto:
"El funcionario o servidor público que por razón de su cargo, o de sus funciones
se enriquece indebidamente, será reprimido con prisión no mayor de diez años ni menor de cuatro años, multa de la renta de sesenta a ciento ochenta días e inhabilitación de conformidad con los incisos 1), 2) y 3) del artículo 27° por doble tiempo de la condena.
Existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio del
funcionario o servidor público, en consideración a su declaración o declaraciones juradas de bienes y rentas, fuere notoriamente superior al que normalmente hubiere podido tener en virtud de los sueldos o emolumentos que haya percibido y de los incrementos de su ca pital o de sus ingresos, por cualquier otra causa ilícita.
Las pruebas presentadas para justificar el incremento patrimonial, son reservadas, y no podrán ser utili zadas para ningún otro efecto".
El texto original del artículo 401o del Código Penal de 1991 era:
27 Artículo 20°.- El que desempeña un cargo público es directa o inmedia tamente responsable por los actos que practique en el ejercicio de sus funciones. La ley determina la forma de hacer efectiva esta responsabilidad. El Ministerio Fiscal está obligado a exigir el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo. 28 Artículo 41°.- Responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos. Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar los mismos. La respectiva publicación se realiza en el Diario Oficial en la forma y condiciones que señala la ley. Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. 29 ROJAS VARCAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública; p. 842.
o 30
"El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años" .
Al que se le incorporó, mediante Ley No. 27482 (de fecha 15.06.2001, el siguiente párrafo:
11Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al
o que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita."
Finalmente, merced al artículo 1 de la Ley No. 28355 (de fecha
06.10.2004), se modifica el texto precedentemente descrito, para preverse el siguiente:
11El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal.
Si el agente es funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en
las entidades u organismos de la administración pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del
patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita."
Que sin embargo, un sector de la doctrina sostiene que la configuración
del delito de Enriquecimiento Ilícito es inconstitucional y transgrede principios elementales del derecho penal; en tanto que otros, pese a lo anómalo y los defectos de configuración, lo reinterpretan dogmático penalmente dándole contenido, pues ello deviene en imperativo conforme a las exigencias político- criminales.
o 31
o
2. Principio de legalidad
El principio de legalidad -del que se desprende el prznczpw de determinación (taxatividad o tipicidad inequívoca)- se encuentra reconocido en el artículo 2.20.d de la Constitución Política del Estado, cuyo texto reza: " ...Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no está previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley ...".
Según JORGE B. HUGO ÁLVAREZ, " ...cuando el legislador emplea en la
redacción del tipo términos o expresiones extremadamente generales, indeterminadas, inexpresivas, extensivas, etc. da lugar a una grave incertidumbre en cuanto al fin perseguido o al campo de la aplicación de la norma penal. No puede abusarse del empleo de elementos normativos en la formulación de los tipos legales atentando contra el principio de legalidad . Por ejemplo, el legislador ha utilizado en la configuración del tipo: enriquecimiento ilícito, descrito en el artículo 401 del código penal la expresión genérica, vaga, indeterminada: 'El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio (.. .) como un elemento normativo del tipo no hace sino complicar su interpretación; porque requiere ser interpretada restrictivamente y no extensivamente como algunos autores nacionales sugieren ..."30.
El mismo autor refiere que 11
••• La estructura del delito de enriquecimiento
ilícito contemplado en el artículo 401 del código penal plantea serias dudas sobre su sustento constitucional porque no establece de manera expresa e inequívoca los supuestos; o dicho de otra manera, se ha construido un tipo vacío de contenido de injusto que colisiona con los principios fundamentales que sustenta nuestro ordenamiento jurídico constitucional. Esto es tanto así que el legislador ha tenido que reintroducir una regla indiciaria procesal en un tipo especial para posibilitar su aplicación práctica. Esta regla indiciaria lejos de corregir o posibilitar mejor la interpretación del injusto ha puesto en serio cuestionamiento, con mayor incidencia, los principios constitucionales como el de la presunción de inocencia, la garantía de no autoincriminación, inversión de la carga de la prueba, etc ... "31.
Por su parte MANUEL ABANTO VÁSQUEZ, refiere que 11
••• La redacción
del tipo penal no puede ser más mala. En cuanto a su precisión, es muy inferior al tipo penal del C.P. de 1924, pues carece de elementos que especifican el contenido, ya de por sí dudoso, del injusto penal. Es dudosa la figura, pues no describe un "acto", sino una "situación" determinada que describe a un autor: el "enriquecido..."32.
Jo HUGO ÁLVAREZ, Jorge B.; p. 129. 31 Idem. p. 231. 32 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. p. 540-541.
o 32
o En tanto que FIDEL ROJAS VARGAS, refiere que " ...En la forma como
está redactada la figura actual de enriquecimiento ilícito constituye una creación, por cierto no del todo afortunada, del legislador nacional. Construyéndose así un tipo extremadamente genérico ..." (p. 836). Agrega el mismo que,".. .no describe en forma precisa conducta alguna más allá de la referencia al incremento del patrimonio, ni aporta mayores elementos de tipicidad que guíen el análisis jurídico, situación que contradice los postulados del principio de legalidad y hace de dicha figura una construcción típica anómala ... "33.
Sin embargo, es de precisar que dicho autor, se permite acotar que no
obstante, de la naturaleza del hecho ilícito, de la gravedad de la sanción y del
o carácter subsidiario o complementario de dicha norma, se pueden destacar los siguientes elementos materiales:
El contraste ostensible entre el patrimonio económico ex-ante y al
patrimonio económico ex-post del sujeto público. El incremento relevante. Los medios típicos de enriquecimiento ilícito (donativos y dádivas) La ilicitud formal y el deber de justificación por parte del sujeto activo. La relación funcional del enriquecimiento con el cargo.
De otro lado refiere CÉSAR NAKASAKI SERVIGON, " ...Pese a que en la fórmula legal se advierte que el delito consiste en un enriquecimiento ilícito, no existe en el tipo penal prevista una acción de forma específica (colisiona con el límite formal de la función punitiva del Estado principio de le alidad). El enriquecimiento ilícito se tiene que delimitar recurriendo a la dogmática jurídica, la que permite establecer que éste se daría de verificarse un contraste o desbalance injustificado y ostensible en el patrimonio del agente comparado antes, durante y después de ser funcionario o servidor
pu'bll'CO... "34.
Como se ve, todos los autores coinciden en que la fórmula prevista en el
tipo penal del artículo 401° del Código Penal, además de ser vacío de contenido, no describe una conducta concreta, pues es genérica, vaga e indeterminada. Lo que implicaría transgresión y/ o afectación al principio de legalidad del que se deriva los principios de determinación (taxatividad o tipicidad inequívoca).
Sin embargo, siguiendo a FIDEL ROJAS VARGAS, tal falencia se debe
reinterpretar en base a la Convención Interamericana de 1996, que ofrece una pauta para la labor de completar el tipo penal respecto de sus escuetos y ambiguos componentes gramaticales. Entonces es menester tener presente, en cuanto a la mención
33 ROJAS VARGAS, FIDEL. Delitos contra la Administración Pública; p. 857. 3-l NAKASAKI SERVIGON, César. Problemas de Aplicación del tipo de Eruiquecimiento Ilícito: Desconocimien to de su naturaleza subsidiaria. Ius et Praxis No. 33.
11
o
"incrementar su patrimonio" como si se tratase de "un incremento de significativo exceso respecto a los ingresos legítimos del funcionario durante el ejercicio de sus funciones y que no puede ser justificado por él (artículo IX).
Además, nada impide que se le otorgue contenido constitucional
conforme a lo prescrito por el artículo 41° de dicha carta fundamental, que establece 11Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar los mismos. La respectiva publicación se realiza en el Diario Oficial en la forma y condiciones que señala la ley. Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial". Y
o ello, le corresponde a los magistrados quienes con el auxilio de la dogmática penal conceder las garantías y seguridades que se exige, máxime si por naturaleza pueden crear y recrear el derecho.
En todo caso, es menester tener en cuenta que el tipo penal materia de
estudio es residual o subsidiario; es decir, se aplica a conductas no abarcadas por otros. Teniendo la finalidad preventiva.
No obstante ello, debemos reconocer que se debe reconfigurar el diseño
actual del tipo penal de Enriquecimiento Ilícito, a fin de dotarlo de contenido y no esté sujeto a cuestionamientos.
3. Delito de sospecha
JORGE B. HUGO ÁLVAREZ, en cuanto a este extremo, refiere que ...La frase utilizada por el legislador nacional en la confirmación del tipo: "El
funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no puede justificar razonablemente (.. .) resulta bastante elocuente en cuento al establecer la obligatoriedad del agente por justificar razonablemente su incremento del patrimonio obtenido durante el ejercicio de sus funciones públicas. El referente de sospecha permanente lo constituye su declaración jurada de bienes y rentas de manera que esta es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita, el agente deberá justificar razonablemente que dicho incremento se debe a causa lícita, de lo contrario la presunción de enriquecimiento ilícito se mantiene y podría ser causa suficiente para condenarlo por el hecho punible en comentario..."35. Acota el mismo autor, que 11
...la norma penal al hacer referencia al incremento de su patrimonio supone la ilicitud de una conducta previa no determinada; vulnerando con ello la
3s HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. p. 67-68.
33
presunción de inocencia e invirtiendo la carga de probatoria que constitucionalmente corresponde al ministerio Público. Este extremo del contenido penal de la norma deviene en inconstitucional, toda vez que contraviene lo dispuesto por el artículo 2.24.e36 de la Constitución política del Estado ..."37.
Según, MANUEL ABANTO VÁSQUEZ, " ...es dudosa la figura, por cuanto
no describe un "acto", sino una "situación" determinada que describe a un autor: el "enriquecido". Además, significa una presunción de que el enriquecimiento provino de un delito contra la administración pública, lo cual lleva en la práctica una "inversión" de la carga de la prueba ..."38.
Con matiz interesante FIDEL ROJAS VARGAS, afirma que"... Cuando el o tipo penal señala refiriéndose al sujeto público 'lno puede justificar razonablemente" no
está diciendo con ello que no justifique, esto es que no quiera o se vea imposibilitado de justificar, sino que más bien está colocándose en la situación racional, desde la perspectiva normativa, que pese a sus intentos las razones dadas para justificar el incremento no son idóneas o suficientes para superar la imputación de ilicitud, lo cual no supone que el juez vea en ello criterio de culpabilidad, pues está el Fiscal en la obligación de presentar un plexo probatorio razonable, más allá de la inidoneidad del sustento del sujeto público imputado. El deber de justificar si bien es un importante componente del núcleo de la ilicitud penal por sí solo, ante su ausencia no consuma el delito. La no justificación razonable en el proceso penal es un factor de primera importancia para avanzar en la acreditación del delito, pero sin embargo y pese a su importancia para dar por consumado el delito de enriquecimiento ilícito el Fiscal deberá acreditar con los medios probatorios, que detallan objetiva y técnicamente el incremento notorio, que dicho incremento no justificado o insuficientemente justificado es ilícito; en ese contexto deberá el Fiscal confirmar que la inidoneidad de las razones dadas por el procesado se basan en la procedencia ilícita del incremento ..."39.
En este caso, coincidiendo en parte con Fidel Rojas estimo que no se da
estrictamente la inversión de la carga; toda vez que, en principio, el funcionario o servidor público, habiendo asumido el privilegio que cualquier persona común y corriente no lo tiene, a la vez, asume deberes que la función o cargo implica, conforme al ordenamiento jurídico. Consecuentemente, en el presente caso, /'los deberes especiales" que el agente debe cumplir sería, entre otros, que las declaraciones juradas que efectúa periódicamente correspondan a la verdad de sus ingresos y egresos, y que tiene la prohibición normativa de no
J6 Artículo 2°.- "Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y·a la seguridad personal. Inconsecuencia: e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad".
37 HUGO ALVARES, Jorge B. p. 68. :l8 ABAI\T. TO VÁSQUEZ, Manuel. p. 540-541. 39 ROJAS VARCAS, Fidel. p. 864.
o 34
o enriquecerse aprovechándose de la función o cargo que ostenta; pues de lo contrario, el incremento del patrimonio del agente evidenciado de su propia acción con sus declaraciones juradas que son públicas por mandato constitucional-, constituiría indicio -que es distinto a presunción, desde el punto de vista estrictamente procesal- de que se [ha] enriquece ilícitamente; dato objetivo que el juzgador tendrá que evaluar con todo el material probatorio corroborante (pericias, informes, testigos, etc.) ofrecido por el Ministerio Público, responsable de la carga de la prueba, y sin necesidad de requerir al agente demuestre la licitud del origen de su patrimonio, sin perjuicio que en ejercicio pleno de su derecho de defensa y el deber funcional que el cargo exige,
o el agente, justifique el origen lícito de su enriquecimiento.
De lo que se verifica que, no necesariamente, se produce la inversión de la carga de la prueba, ni se produce un estado de presunción o trasgresión al principio de presunción de inocencia.
III. LA ACCION TIPICA EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO.
1. Noción de Enriquecimiento
Al respecto cabe precisar que nuestra nürmatividad no se ha ofrecido
algún parámetro para delimitar el concepto del enriquecimiento.
Por lado es preciso mencionar que esto es adecuado ya que el código no
es un catálogo conceptual o un diccionario jurídico en el cual se tenga que
definir el significado de dicha figura; sin embargo, hay posturas doctrinales que
refiere que es necesario precisar dicha conducta con el fin de que en la norma
jurídico penal se especifique la conducta punible imputable.
La Convención Interamericana de 1996 ofreció una pauta en esta difícil
labor de tener que completar el tipo penal vía interpretación de sus ambiguos
componentes gramaticales: pues tenía que tratarse de un incremento de
significativo exceso respecto a los ingresos legítimos del funcionario durante el
ejercicio de sus funciones y este no pueda ser justificado por el agente (artículo
IX). La convención de las naciones unidas de 2003 se limitó a reproducir la
o 35
'
redacción anterior y el aspecto de "cometer intencionalmente" implicara algún
avance.
Nuestra Ley N° 28355 no adoptó la fórmula de la Convención
Interamericana y solo optó por el término "incremento·el cual no conduce al
camino de una razonabilidad a la conducta típica en base a los indicativos de la
lesividad material del comportamiento, prefiriendo derivar dicho componente
hacia una consideración procesal.
o Respecto del acrecentamiento o incremento del patrimonio puede
establecerse con base a dos indicadores:
Temporal, subdividido en dos aspectos:
a) ex ante al incremento,
b) ex post consecuente de dicho incremento.
Conceptual, sobre el estado promedio de riqueza y la misma noción del
enriquecimiento.
Por otro lado la noción de patrimonio es la suma de los activos menos los
pasivos.
En países de Latinoamérica han trabajado el tema desde una perspectiva
-"<. :
de incremento del patrimonio, sin embargo debe advertirse que el
enriquecimiento ilícito debe puede ir por el camino en la disminución del
pasivo, pues puede darse el caso que el agente ha optado por disminuir su
pasivo, en razón de la conducta ilícita desplegada, el cual para Castillo Alva
merece una mayor peligrosidad, o un mayor injusto.
Desde nuestra perspectiva, el hecho de que exista un incremento en el
activo o en pasivo no cambia en nada la figura, pues como ya he indicado líneas
arriba, al momento de realizarse la pericia respectiva para poder determinar si
hubo o no hubo, existió o no existió, alguna conducta dolosa por el cual hay una
desproporción de mi patrimonio, tomando en consideración los ingresos y
e 36
o egresos en un determinado Iapso de tiempo, ello nos conducirá a concluir la
síntesis de cuanto es mi patrimonio real, activos menos pasivos, en el cual
incluya el cálculo respectivo. Para. ejemplif icar mi posición, por ejemplo en el
2009 tenía como patrimonio la suma de cien mil nuevos soles, y tomando en
consideración mis ingresos que son fijos mensualmente, menos los gastos que
realizo mensualmente, también, dentro de un periodo de 2 años, simplemente
se determinará cual es mi patrimonio sumando mis activos y restando mis
pasivos, y con ello se determinará si existe una desproporción entre uno y otro,
y de ser el caso poder determinar si existe o no un incremento injustificado e
ó ilícito.
El art. 401° del Código PenaL en el tercer párrafo dispone que ·:se considera que
existe indicio de·enriquecimiento ilícito cuando el · aumento-del patrimonio y/o del gasto
económico personal- del funcionario o servidor público,en consideración a su declaración
jurada de bienes y rentas, es .notoriamente,_-si:tperior al que normalmente haya podido
tener en virtud de sus sueldos o emolumen}os percibidos, o de los incrementos de su
capital, o de sus i71gresos pqr cualquier ot:ra ca11-sa lícita".
2. Imputación Objetiva del tipo pen<:tl de enriquecimiento ilícito.
En este punto se intentará dar algunos esbozos de la delimitación del
ilícito de enriquecimiE=;nto ilícito, por medio de la imputación objetiva.
a. Enriquecimiento significativo. Es · un elemento normativo del tipo que
asigna relevancia penal solamente a un desbalance patrimonial que signifique
2nriquecimiento, esto·,es, que el incremento qúe lo produce sea de apreciable
contenido patrimonial, · consíderarido pára ello por ejemplo, el nivel
remunerativo del sujéto activo o la corúposición de su patrimonio.
b. Enriquecimiento ilícito. Es un elemento normativo del tipo que exige el
verificar que . el . sujeto . at'tivo no <.· tierre justificaCión para el incremento
patrimonial detestado.
37 o .\
o c. Relación o nexo funcional. Es un elemen to normativo del tipo que exige
la existencia de un vínculo funcional entre el cargo del agente y el incremento
patrimonial no justificado.
3. La Política Criminal
En la actualidad se ha dejado de lado el sistema cerrado del Derecho
penal, por el cual se asumía que la ciencia del derecho penal constituía un
sistema lógico deductivo, más o menos exacto, en el cual los conceptos o elaborados por la dogmática, supuestamente resolvían de modo seguro, todos
los problemas o conflictos suscitados en la realidad; habiéndose optado por un
sistema abierto de orientacíón. teleológica4o o. político-criminal, asumiéndose
mayoritariamente las tesis de ROXI N ' respecto . a · orientar el sistema del
Derecho Penal por las.valoraciones de la Política Criminal 41.
(', --
La Política Criminal, más allá de aportar los criterios de valoración para
establecer las normas jurídico penales (criminalizar o descriminalizar
conductas) y establecer las finalidades u objetivos que se persigue con la
aplicación de las mismas, será tomada en cuenta al momento de la
determinación del contenido y limites' de las instituciones o categorías jurídico-
penales constitutivas de la dogmática' perial, particularmente de la teoría del
delito42. Con este criterio, si bien el sistema del'Derecho penal perderá en
belleza, ganará en funcionalidad y ef icacia43. Y daro, ello resulta absolutamente
necesario, en la medida en que una jtirisprudencia de ccmceptos o un sistema
•u SILVA SÁNCHEZ: "A proximación a l Derecho Pena l Contemporáneo". Í3osch, Ba rcdona, 1992, p. 67, 68 y 69. "' SILVA SÁNCHEZ: Ob. Cit. p. 68. Reitera este criterio en "Polí tica C riminal en ía Dogmática: Algunas C uestiones sobre su coutenido y limites". En el Libr•J Homena je a Claus Roxin". Bosch,.Barcelona, 1997, pp. 18 y 19. al referir: "que en la actualidad, pocos parecen dispuestos a rechazar la conveniencia de integrar consideracio11es político-criminales en le. const:ucción del sistema del deli to y en J a a tribución:de COl}tenido a s us diversas ca tegorías ... resulta muy difícil !1egar que todo el Derecho panal nace precisamente de exigencias de política criminal: en concreto, la de hacer posible la convivencia en sociedad". En el mism o sentjdo: ZÚÑlGA RODRÍG UEZ, .Laura: Po lítica Crimina l". Colex, Madrid, 2001, p. 18. Qui en considera que no se trata (micamente de ún cri terio mayoritario, sino que sostiene que se h a llegado a un consenso en este sentido. ., SILV A SÁNCHEZ: Ob. Cit. p.68. <3 MU ÑOZ CON DE: En Introducción del trad uctor al libro: "Política Criminal y Sistema del Derecho Penal".d e ROXIN, Hammurabi, Buenos Aires,2002,. p. 23.
o 38
o 39
o
o abstracto del Derecho Penal, se mostró incapaz de resolver los problemas de
trascendencia penal suscitados al interior de la sociedad.
Por ello es justo apelar a un sistema de Derecho Penal caracterizado, al
decir de ROXIN, por su "claridad y ordenadón conceptual, referencia a la
realidad y orientación en f inalidades político-criminales"44. Estas finalidades
político-criminales, surgen de la realidad social, a partir de la evaluación de los
hechos antisociales que contrarían el orden y la paz social, y que por ello
requieren de una urgente respuesta preventiva o asegurativa. Claro que esta
respuesta tiene que encuadrarse dentro de los límites permitidos al operador
polítice criminal y penal (legislador, juez, fiscal,, policía, agente penitenciario,
etc.), para que su actuación no sea arbih"aria o ile,gítimá.
Estos límites, están determinados por la existencia de un Estado
democrático de derecho, los derechos fundamentales de la persona humana, la
dogmática penal ylos criterios de eficaCia; lo que determina que cualquier
respuesta penal tenga que provenir. y ejechtarse· p'or elórganocompetente, se
afecten derechos fundamentales sólo cúai1do sea esttiCtamente necesario y de
modo racional, · deban obsen;arse los desárroÜos dl Derecho penal y, las
medidas implementadas como l'espuestás .· deban 'ser · adecuadas y eficaces,
descartándose el efeCto únicamente simbólicd que se lé pretende atribuir al
control penal.
Una respuesta de estas caracterí:sticas (enmarcada en estos límites) no se
aleja de los planes económicos; sociales, polftkos y jurídicos. contenidos en el
orden constitucional y en el orden . suprariac'im1al; a la vez .· que tampoco
abandona o relativiza el pensamiento siste'máhco, cuyos aportes en claridad y
seguridad jurídica, son irre;,unciables4s. En este maro tarnbién se descartan las
. ·.· '
•• ROXIN: "Política C riminal' y Sistema del Derecho Penal". J-fammm2lbi, Bm nos Aires, 2C02, p. 57.
•s ROXIN: Ob. Cit. p. 102.
o 40
respuestas penales oyunturales orientadas .por criterios electorales o de
efectismo político orepre i:v,o.
o
r<, ''-·¡
Las finalidades político criminales se van generando o decantando
conforme al surgimiento de hechos antisociales y de acuerdo a las necesidades
preventivas o aseguradoras, por lo que están presentes en cada acción de los
operadores jurídico penales,. particularmente en la determinación de los nuevos
criterios gue han determinado la evolucí.ón del D recho Penal. Por ello, ante las
nuevas necesidades políticas criminales/ el Derecho .,Penal ha tenido y tiene que
remozarse para mantener su vigencia, habiendo ampliado sus ámbitos de
acción ¿ influencia. Ello ha determinado la llamada expansión del Derecho
Penal, de la que ampÜamenthabla SILVA SÁNCHEZ46, a · la vez que ha
determinado nuevas concepciones de· ntuchas dé las categorías jurídico penales.
Asimismo, con el avance de ia· ciencia y 1fecn()logía y la expansión del
proceso de globalización de la economía (eón la consecuente interconexión de
los circuitos econórúicó fir1ancieros regionales y11iuD:diales) y la insta:uración de
la corrupción gerierálizada y·. el maiiejo · fraíidulehto· de los presupuestos y ' '
economías de los estados por parte de sus funcionariosse ha generado la
necesidad de acondicionar al Derecho' pei1al para hacer . frente a esta hueva
tipología delictiva. En este · sf uerzoy urgidos· po la 'n:ecesidad de prevenir
estos hechos perniciosos, Jos estado's y i'os drgariisínos internacionales, han
tomado la decisión de sumir la tipificacíó penal . en cáda uno de sus
ordenamientos penales, las diversas fórms de· c trupción y particularmente, el
enriquecimiento ilícito de los funcionarios y serv dores públicos.
En este nuevo marco de acontecimientos y necesidades político
criminales, la OrganizaciÓde las . ' Naciones Unidas y la Organización de
Estados Americanos a través desenda$ Convenció eéorltra la Corrupción, han
dispuesto que los estados partes, coú sujeción a sus onstituciones y a'los
--------..·-·--- 46 SIL V A SÁNCHEZ, Jesús-María: "Ln Ex pansión del Derecho Pwal. Aspedos de h1 Política Criminal e11 las ;;cciedudes Postindustriales". Civitq.:;., Madrid, 1999 y 2002. · ·
o principios fundamentales de sus ordénamientos jurídicos, deben tipificar como
delito el enriquecimiento ilícito. Igualmente, lós países en sus respectivas
constituciones, han . establecidexpresamente --la necesidad de tipificar el
enriquecimiento ilícito como delito, tales son las constituciones de Argentina
(art. 36°), Colombia (art. 34°), etc. En el mismo sentido, y ya con anterioridad a
las Convenciones y Constituciones anotadas, en el Perú, se ha plasmado este
criterio en el artículo 41o de la Constitución Política.
o En este marco de finalidades y necesidades político criminales y de
referencia internacional y constitucional, los diversos países han tipificado el
delito de Emiquecimiento Ilícito en sus respectivos Códigos Penales.
Lamentablemente en muchos de los c;asos se han estructurado tipos
penalescuestionables, desde la perspectiva de·la vigencia de los derechos
fundamentales, y en otros casos se ha elaborado tipos penales defectuosos que
ha impedido una real aplicación de los · mismos. Tales son los casos, por
ejemplo, de la norma penal argentina, en la que . se establece un tipo penal a
partir de la obligación de· justificar la licitud del incremento patrimonial del
funcionario, y de no hacerlo se tiene por configurado el delito de
emiquecimiento ilícito.
Ello obviamente, ha generado furibundas críticas, al considerarse que no
se ha definido con claridad la conducta típica, infringiendo el principio de
legalidad; a la vez que se ha producido una especíe de inversión de la carga de
la prueba en contra del imputado, lo ' que atenta ,· contra él principio de
presunción de inocencia y al derecho a ' la no aútóincriminaeión, entre otras
críticas47. De otro lado, . en el caso de Coiornbia, al haberse establecido
expresamente la subsidiariedad del tipo de enhquecimiento ilícito respecto a
f
•7 Al respecto ver, SAN CI NETT], Marcelo A. : "Delito de Enriquecimiento Ilícito de funcionario Público". Ad - Hoc, Buenos Aires, 1994. pp. 16, 42 y o b·as. DO:-JNA, Edgardo Alberto: "Delitos contra la Administración Pública". Rubinzal Culzmú Editores, Buenos Ai res, 2000, V 363 y SS. Entré otros.'
o 41
o otros delitos, este tipo penal ha resultado inaplicable, tal como lo señala la
doctrina colombiana48
En el caso de la norma penal peruana, creemos, que no se le puede
asestar las críticas anotadas, tanto respecto al cuestionamiento sobre la propia
existencia y estructura del tipo penal así como tampoco respecto a su
constitucionalidad y la ineficacia atribuida al. tipo penal colombiano. Pues,
nuestro tipo penal de. enriquecimiento ilícito contenido en el artículo 401o del
Código Penal, resulta ajustado a los criterios de política criminal y dogmático o
penales así como a las garantías constitucionalmente reconocidas. Debiendo,
eso sí, tenerse bien presentes las finalidades y necesidades político criminales
que orientan la configuración de este delito, al interptetar la norma penal.
4. Narma legal vigente
En su fórmula originaria, tipificad? en el artículo 401 del Código Penal
de 1991 se establecía que: ,,
El funcionário o servidor público · qae, por nizón de su cargo, se enrzquece
ilícitamente, será reprimido con pena privativa · de libertad no menor de cinco ni mayor
de diez años.
Posteriormente mediante el Artículo 7° de la Ley N° 27482, publicada el
15-06-2001, se incorporó el siguiente párrafo:
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del
patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en
consideración a su declaración jl;lrada de bie nes y rentas, es notoriamente superior al
- - ·- ·-----
;s "... según lo entendemos, el hecho Lie que se tome esia figura como lo. ha hecho d legislador, como un "tipo penal subsidiario". habiliia la formulación de dos fuerte críticas a esta disposición: de tina parte, q1,1e la misma aparece como absolutamente inconstitucional; y de la otra, que ella resuita ser finahnente.inaplicable. Lo primero, esto es, que la norma en revisión sea "inconstitucional", parte del supuesto de que, en la medida en que el l egislad or ha concebido este tipo penal como "subsidiario", es decir, es decir de aplicación cuando :no resulten aplicables o tros tipos penal es, lo que traduce es w1a "inversión de la ca rga de la prueba" en materia jurídico penal, lo que contradice abiertamente el principio de inocencia contemolado en el inciso cuarto del artículo 29" de la Constitución Nacional". MOUNA ARRUBLA, Carlos Mario: "Delí t;s contra la A.dministración PúbÍícá": .Biblioteca Jurídica DIKE, Medellú1 Colom bia, 1995. p. 3J 7.
o 42
o que normalmente hayapodidotener en virtud c{e sus suéldos' o.emolumentos percibidos,
o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita. ' '
En razón del Artículo 1° de la Ley No 28355, publicada el 06-10-2004,
modifica el art. 401°, de la Sección IV Corrupción de Funcionarios, CAPITULO
II Delitos Cometidos Por Funcionarios Públicos, del Título XVIII Delitos Contra
la Administración Pública, del Código Penal, en los términos siguientes:
El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio,
o respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda
justificar razonablemente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36°
del Código Penal.·
Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección
en las entidades u organisriws de la adminú;ttación p blica o empresas estatales, o esté
sometido a la prerrogatia del antejuicio y lá acusación constitucional, la pena será no
menor de ocho ni mayor de dieCiocho años e inhabílitación co1 jorme a los incisos 1 y 2
del artículo 36° del Código Penal.
·?..."_'.
Se considera que existe iridicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del
patrimonio y/o del gasto econórnico personal del fundionarío o servidor público, en
consideración a su dedaració1i ju-rada de bienes y rentas· e's notoriamente superior al
que nor:nalmente haya podido tener en 'Óirtúd de stts · sueldos o emolumentos percibidos,
o de los incrernentos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita. 5. La acción típicé1, características y problemáticá
a..
;::
DeH• 'to de C.' on· u·s·w'n, Om1" s1·0' n ·o Lr•omp1e;·o.. O L • ' •
<:abe: precisar qul:· en cuantó a · la acción típica,. este tipo penal no ha
revisto una acción de forma específica. Acudiendo a la dogmática jurídica se
permi.te estaD, 1ecer que e'ste se o,an/a G'e ve;n".1f"ca se un ,. con traste o
des1o" a1ance
;.L...n. );\·..'l';-:> 1,.J·...1- t• ic.•":.f'. LJ....'.n., }- o•o.". i"te-n..sible.•.en
el patrü11oni.o del agente comparado -en tres
r;:Y,omentos, esto es antes, durante y desp ués del ser funcionario o servidor
púbJico.
o 43
·. · '
.
o Los autores han dado dístinta> tespuesta á la pregunta por la conducta
realmente típica: ,' ¡ '
1. Según una posición por el carácter constitutivo de este ilícito es cornísivo,
por el cual "el funcionario se enriquece ilícitamente", siendo la falta de justificación
posterior, una cuestión objetiva de punibilidad,. opinión defendida por Carlos
Fontan Valestra y seguida con una ligera modificación (condición de
procedibilidad por Horacio S. Maldonado).
o 2. Según otra tesis se trata de un delito de omisión, siendo los constitutivo
del ilícito (no justificar el em·iquecimiento apreciable), así reza la opinión de
Sebastián Soler y otros.
3. Una tesis intermedio según la cual "el · tipo penal sería complejo",
integrado tanto por la conducta que conduce el enriquecimiento ilícito como la
omisión posterior, sostuvo Gustavo Núñez en su tratado.
En este cuadro son de más difícil;clasificación las opiniones que ven en el
delito la no justificación, pero su esencia en el e:Q.riquecimiento ilícito como Ure-
Orgueira y Carlos Lescano,.
r especto a la estructura del tipo penal en u -versión originat Tomás
Gáh1ez en su obra "Delito de Enriquecimiento Uícito"49, ha definido los
diversos elementos objetivos de este tipo penal, a la vez ha señalado su posición
respecto a las implicancias de orden constitucional o de afectación de derechos
'. : l.
fundamentales, así como respecto a los criterios procesales aplicables.
En síntesis, sostiene · que · · Ja . Conducta Típica del delito de
enriquecimiento ilícito, está determinada por el verbo rector "se enriquece" o lo . '
• •. • • _ ¡"'
que €S lo miSffi0 Henriquecersef/1 COnsiderando por tal, al incremento del
"' GÁLVEZ 1/ILLEGAS, Ton:iás·A!adino: "Delito de'Eílriquecitiztelitollicito": Idemsa, Lima, 2001.
44
o patrimonio del agente, sea a través de la suma de sus activos o de la
disminución de sus pasivosSO.
Este criterio ha sido especificado con la· modificadón establecida por el
artículo primero de la Ley No 28355 (publicada el 6 de noviembre del 2004), la
cual se refiere al incremento patrimonial en forma expresa, resultando este
extremo de la modificación un acierto, al haber aclarado la conducta típica, y
evitado de este modo, la crítica referida a la indeterminación de la acción típica
que se podía formular con la redacción anterior.
Sin embargo, no puede tratarse de cualquier incremento patrimonial,
sino de un incremento ilícito, es decir, contrario al derecho. Pero no puede
tratarse de cualquier ilicitd, sino de una de relevancia penal, producida
infringiendo normas penales (cometiendo otro delito).
Pues asumir una ilicitud en general, afectaríael principio de última ratio o
el carácter fragmentario del derecho penal. Ya que como se sabe, en el derecho civil, comercial, administrativo e inclusive en el derecho constitucional (infracciones
de la constitución no configurativas de deiito), se producen diversas ilicitudes
frente a las cuales la reacción penal no es necesaria y por tanto no resulta
legítima la pretensión punitiva de la sociedad y del Estado en su
representación; más allá de que, aprestar la reacción penal frente a todas las
ilicitudes, implicaría generar contradicciones en ciertos sectores del
ordenamiento jurídico, toda . vez que existen ,ilicitudes en las cuales, a pesar de
su existencia, los hechos son amparados· por el derecho, tales son los casos de
los fraudes civiles vinculados a los efectos <;fe los actos jurídicos, los cuales no
quedan privados de sus ef ectos jurídicos pese a la ilicitud. Esto nos indica que
so Descarta el criterio de ROJAS VARGAS, cu;,mdo refiere: "Nos encon tra mos frente a una figura penal técnicamente imperfecta pero social y políticamente legitimada. Señ.ala que Ja imperfección radica en el hecho de no describir una conduc ta concreta sino una situación o estado económico cuya procedencia reputada ilícita está sujeta necesaria p.ente a valoración judicial". "Delitos 'Contra la Ad ministración Pública". Segunda Edición, Grijley, Lima, 2001, p. 457. A la vez que desecha la aseveración de HUGO ÁLV AREZ (O b. Cit. p. 56}en cuanto refiere que se h·a ta de un figura penal "amorfa" con presunción de ilicitud e inversión de la carga de la prueba,)o cual- a nuestro criterio, no está con tenido en el tipo penal.
o 45
o 46
o ni siquiera es necesaria unreacción civil intensa como la nulidad; y menos aún
lo sería una reacción Jurídico penal.
Claro que debemos especificar que la ilicitud (de contenido penal) a la
que nos estamos refiriendo, debe entenderse · como un calificativ o del
enriquecimiento (incremento patrimonial) que configura un elemento objetivo
del tipo penal, y no propiamente la acción típica así como tampoco un
componente de la antijuricidad51.
o De otro lado el incremento patrimonial debe estar vinculado al ejercicio
de la función o desempeiio del cargo, y por ello sólo puede tener relevancia
jurídico-penal, el enriquecimiento ilícito realizado por un funcionario o un
servidor público.
Reiteramos que sólo es admisible el dolo directo, descartándose todo
supuesto de dolo eventual, púes, el sujeto al asumirla titularidad de los bienes . ' . .
o activos constituyentes del incremento patrimonial actúa o debe actuar con
conocimiento y voluntad. y aun cuando hemos sostenido que es necesario el . . '. i •.·
ánimo de lucro como elemento subjetivo distinto del dolo, creemos que éste se
puede asimilar al propio contenido del dolo.
Igualmente, sostenemos que resulta miry difícil la presencia de casos de
tentativa, toda vez que el incremento patrimonial implica asunción de e titularidad o la ausencia
.
e ésta y ,. '· ·.
r tarito n podemos '
r de tentativa, d po o habla
salvo los casos en que para precisar la asunción de titularidad se requiriese de
, .. : -
;1 Precisa sin embargo, que aun cuando podría sostenerse c¡ue la ilicih1d como v aloración de la contrariedad o conformidad de la coüd ucta mn el ordeninniento jurídico, debería' de seTevaluada reCién a nivel de la antijuricidad y no a nivel de la tipicidad, ha y que tener en cuenta q ue, en ciertos casos, como el enriquecimiento ilícito, la valoración jurídicdei hecho está presente en el tipo, a un cuando sn:análisis· cor¡lpletG y definitivo se tenga que hacer a nivel de la a.ntijuricidad o determinación del ü usto penaL En es.tos casos nos encontraremos a.<te lo que ROXIN llama valoración xlobal del hecho, v ZAFFARONJ tipicidad conglobante; _ En este S<é,n ticlo, la evaluación de la lici t ud del incremento pa trimonial, la reaÍizamos en el ti po,); no en ia antijur i i:idé;d como'causal de justif iCación; pues no puede sostenerse que ante el incremento pa trimonial de!furtcionario o servidor p'úblico. de termi nemos la hpicidad sin haber establecido, o por lo m enos sir, qu e existen suficientes elet:n.entos d e juicio de que d.icho incremento ha sido ilícito, al haber utilizado el flmcion<:ric- o servidor, su cargo para lucrar il1debidamen te, a cos ta de la .fimc:ionaJida d de la Administración Pública. Caso contrario (si no se obseJva la ilicitud a nivel del tipo),·iln te. todo sup uesto de énriquecirniento, se tendría qe abrir u na investigación paia determinar si el mismo es lícito o ilicÚ<i, .Jo que obviament<:> trabaría las rela ciones intersubje hvas de las personas, contradiciend ü la f inalidad principal del derecho, consistente en b búsqueda del bienestar de las
o 47
personas y su justo de;·echo de mejorar su condición económica y su nivel de vida en ger:er?J.
o 48
: -'
..,· ·;
' .. ·, ·, ..
o más de un acto, y luego de reaJizar , a]g1Jnó ·de ,ellos, no se llega a realizar los
demás; aun cuando elÍo resulta difícil que en la práctica se presente.
Asimismo, también sostenemos que resulta difícil que se presenten casos
de coautoría o autoría mediata por la propia estructura del tipo penal, que
requiere de actuaciones ejecutivas propias para realizar el incremento
patrimonial. Desde luego que es posible todas las formas de participación,
incluyendo la de otros funcionarios y . servi9ores así como a particulares
intervinientes; a los cuales se ies puede atribuir contribución a la realización del
o enriquecimiento, pero no la realización de éste, porque de ser así, ya serían
autores ejecutivos de su propio enriquecimiento; siempre que se trate de
funcionarios o servidores públicos; pues, si se tratara de particulares sólo se les
puede atribuir la calidad de cómplices, por h·atarse de un delito .especial.
Finalmente, concluirnos el ·análisis dogmático de este tipo penal,
refiriéndonos a la posibilidad de que ' pueda presentarse el concurso ideal y el
concurso real del delito de enriquecimiento ilícito. con otros delitos.
b. Características
Sobre el carácter subsidiario :_. ;·
Para una parte de la doctrina estdelitO tiene naturaleza subsidiaria,
es decir que su investigación será pÓsterior anté la · presunta comisión de
hechos delictivos, como por ejemplo ei delito Peculado o de Concusión u otro
delito que esté dentrodél contexto de los ·d litos· cónt1:a la Administración
Pública; toda vez qu.e esta figura delictiva surgió, para evitar que delitos
contra la administración pública que , . cometían. fp.ncionarios ,o servidores
públicos queden en la i punidad por problemas . , de probanza,,
Para otros autores, este tipo delictivo carece de descripción de acción
típica. Por ot.ro lado debe indicar, y en total contraposición al punto anterior,
o 49
o que puede considerarse a su vez como un
.,, ' <
lo ha tomado nuestra legislación penal en el
Sobre su carácter extensivo
tipo penal principal, conforme
;, -'
artículo 401° del Código Penal.
La responsabilidad penal es singular, concreta y específica para el delincuente,
en el sentido que al menos no se ha regulado, como lo es en el caso del delito de
Peculado, una figura en extensión.
o c. Problemática
El mayor problema que enfrenta la aplicación del tipo penal en cuestión,
se debe por un lado, a los compl jos condicion mientos. procesales que
inexplicablemente se han establecidq en nuestr.oOrdenamiento Jurídico, y por
otro, a la poca claridad dogmática o teórica existente sobre el particular, lo que
obviamente ha impedido que la dogmática penal, aporte elementos
instrumentales u operativos de utilidad para los Jueces y Fiscales.
Pues si bien es cierto que el delito en· cuestión ha sido materia de estudio
por varios autores, como Juan PORTOCARRERO HIDALGO, Fidel ROJAS
VARGAS, Raúl PEÑA CABRERA, Luis FRANCIA ARIAS, Manuel
FRISANCHO APARICIO, Jorge HUGO ALVAREZ, Fernando ANGELES
GONZALES, Manuel ABANTO VÁSQUEZ,: Tomás GALVEZ VILLEGAS, César
NAKASAKI SERVIGON; ehtre otros, no se . ha logrado articular una teoría
unánime capaz de aportar soluciones alos operadores jurídicos,
Esta falencia dogmática tampoco a sido superada en la doctrina
extranjera, donde si bien este delíto ha merecido la atención de autores
reconocidos, como los Argentinos Carlos CREUS, Ricardo LEVENE, Marcelo A.
SANCINETTI, Sebastián SOLER, RicárdO C. NÚÑEZ, Justo LAJE ANAYA,
DONNA, etc. y los colombianos .Jesús • BERNAL PINZÓN, Carlos Mario
J'v10LINA ARRUBLA, Francisco FERREIRA . DELGADO, Pedro Alfonso
PAVÓN PARRA, Erleans de Jesús PEÑA OSA, etc., la misma ha estado
orientada fundamentalmente a la formulación de fuertes críticas en cuanto a la
o concepción político- criminal que lo inspira, a la formulación de los tipos
. . penales y a la propia necesidad y validez del tipo en referencia en el ámbito de
la ley penal, así como a su supuesta inconstitucionalidad, más no así a un
estudio dogmático riguroso.
En nuestro país, una crítica directa contra la constitucionalidad de este
tipo penal y su necesidad político criminal en nuestro sistema jurídico penal, ha
sido formulada por Jorge B. HUGO ÁLVAREZ en un artículo recientemente
publicado52. Esta crítica, sin embargo, no tiene mayor sustento, si tal como se ha o indicado líneas antes, tanto a nivel nacional, regional y mundial, su necesidad
político criminal ha quedado debidamente sustentada, y Jos ordenamientos
internos, en consonancia con los Convenios Internacionales, han introducido
esta necesidad en sus propias constituciones, como puede apreciarse de las
constituciones Argentina, Colombiana, Peruanaetc. Lo cual implica que la
tipificación del enriquecimiento ilícito no constituye una propuesta de algún
político aventurero, un atolondrado congresista o de algún seudo jurista, que
pudiera estar actuando con finalidades ajenas . al control penal (como
ordinariamente sucede), por el cont ario, obedece a necesidades político-
criminales cuya· utilidad está reconocida en los convenios internacionales y los
ordenamientos constitucionales, lo que refleja una decisión analizada y
discutida racionalmente y con ponderación y tranq ilidad.
Al parecer, la crítica en cuestión, obedecería a una perspectiva unilateral
y obsoleta de la dogmáticapenal, en .la que .se olvida la importancia de los
criterios y necesidades político..:criminales · en Ja determinación de los límites y
contenidos de las instituciones y categorías propias de la dogmática penal (cuya
validez queda fuera de toda discusión er1Ia actualidad), así como también a la
incomrrensión de lo qurealmente significa una finalidad o necesidad político
criminal.
. '
52 HU GO .Á LV AREZ, Hugo S.: "El Delito de Enriqu edmienlo Ilícito eft la Reforma Penal". Jurisprudencia, No 76, Enero 2005, Gaceta Jurídica, p. 53 y ss.
En Diálogo on la
. O 49
..
o Sin embargo, HUGO ÁLVAREZ no deja de tener razón en cuanto critica
las deficiencias de la estructura del tipo penal de enriquecimiento ilícito, aún
' ' J -. '
cuando, a nuestro criterio, estas deficiencias pueden superarse por la dogmática
y la jurisprudencia. Estas deficiencias,· han surgido a partir de la modificación
reciente de la norma, pues el texto original del Código, superaba ampliamente . '
estas críticas, tal como ya lo hemos señalado en otro lugar. Siendo así, la
modificación de la norma, en lugar de mejorar su redacción y contenido/ ha
echado sombras respecto la estructura de este tipo penal.
o
El jurista Abanto Vásquez precisa que la redacción de este tipo penal es
realmente deficiente. En sus palabras es "mala -ya qe carece de elementos que ·' . ., . . .
especifican el contenido. La figura resulta dudosa, no clara, pues en esta no se
describe un ·acto .. (conducta tfpica), sino una "situa ión·· que determina al agente,
que resulta ser el enriquecido ilícitamente. En este tipo penal no se ha logrado
determinar con precisión cual es el objeto ju;ídicamente protegido, y en todo '.... • ' .. . . . . '
caso existe un peligro abstracto, en referencia a los demás objetos protegidos.
5. ELElVIENTOS DEL TIPO
A. Elementos objetivos del tipo :.- - .
Siguiendo al maestro Rojas Vargapo9emos determinar los elementos
objetivos del tipo las cuales nalizaremos en los siguientes puntos: ' . . '"
Contraste ostensible en tre el . patrimonio económico ex ante y el
patrimonio económico ex post del sujeto públicO. ·
El incremento real y patrimonial del funcionario incluye bienes muebles o
inmuebles, fungibles o no fungibles, es decir de cualquier tipo, el cual se pueda · O 50
o En síntesis son dos momentos: t. 'el enrl.qu cirrüento inexplicable, y 2. el
enriquecimiento de fuente líCita. Ehton:Ces nidén se podrá hablar de injusto
penal.
El tipo penal no exige este requerimiento, pero en el campo procesal será
importante ello
El acto. delictivo del;>e llevarse a cabo duran!e fl ejercicio de la función, es ·' . ' ·.· .. . ' ', '·
decir "por razón de su cargo..; sin embrago dicho enriquecimiento puede verse o involucrado antes o después de haber ejercido la función o el cargo. Esto se da
por ejemplo cuando el funcionario realiza una promesa de que va a incumplir
sus deberes funcionales con el fin de favorecer a una empresa.
B. Elementos subjetivos del tipo
En este punto no hay mayor discusión, pues es eminentemente doloso. Hay que
tener el pleno conocimiento y voluntad del enriquecimiento ilícito en cualquiera
de sus modalidades.
C. Bien jurídico protegido
Nakasaki precisa que en cuanto al bien jurídico, este autor se inclina en el
correcto funcionamiento de la administración pública, además de indicar en
una forma no usual que como micro bien jurídico u objeto específico de tutela
penal es el deber de honradez del funcionario público.
D. Sujetos del delito
• Sujeto activo
El agente activo del delito es el funcionario o servidor público que actú'e
poseyendo competencia en razón de la función o del cargo.
El delito de enriquecimiento ilícito -en principio- sólo puede ser
cometido por un servidor público. Aquí es necesario detenerse para definir qué
o 52
es el servidor público y cuáles las distintas responsabilidades a las que está
sujeto.
Ahora analizaremos lo que entiende por servidor público nuestra
doctrina. En palabras de Acosta Romero, el servidor público es "aquel
ciudadano investido de un cargo, empleo o función pública, ligado por un
vínculo de régimen jurídico, por tanto al cuadro de personal del poder público.
Tal vinculación puede ser directa (servidor de la Administración Pública) o
indirecta (Trabajador de la Administración Pública, que puede ser de las o
empresas del Estado)." Así entonces se requiere una especial circunstancia que
la constituye lo que Acosta Romero ve como un vínculo jurídico con el poder
público.
En nuestra legislación, la calidad <!e servidor público está determinado
en el art. 425° del Código Penal que precisa: ·se consideran funcionarios o
servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección
popular.
e 3.- Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organzsmos
sometidos por el Estado. (Numeral modificado por el Artículo 1° de la Ley N° 26713,
publicada el27-12-96, cuyo texto es el siguiente: "3.Todo aquel que independientemente
del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello
ejerce funciones en dichas entidades u organismos."
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6. Los demás indicados por la Constitución
Política y la ley".
o 53
o 54
o • Sujeto pasivo
Por la naturaleza del delito el agente pasivo del delito es El Estado.
E. Consumación
Para la consumación no solo es el enriquecimiento del funcionario o
servidor público, sino también la no justificación.
Nos parece inadecuado que ante el vencimiento del plazo para justificar
el incremento patrimonial, sea suficiente para que este delito se haya
consumado; lo que en todo caso el vencimiento del plazo solo nos dará un
indicio pero no puede suplir la consumación del delito. Por otro lado no es
posible la tentativa, pues si aún no hay enriquecimiento, tampoco habrá algo
que justificar.
F. Tentativa
La tentativa supone que existen actos fragmentarios que por sí mismos
no son suficientes para acreditar la existencia material y subjetiva del delito de
enriquecimiento. Es admisible que se presenten actos de tentativa en la
medida de incrementos fronterizos con los incrementos significativos, que
rebase las estadísticas de error, lo cual supone, como correctamente indica
Castillo Alva, la posibilidad de que se presente la figura del desistimiento
voluntario a enriquecerse.
G. Penalidad
En el primer párrafo dispone que será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a
los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal.
o En el segundo párrafo a pena será no menor de ocho ni mayor de
dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del
Código Penal.
IV. INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA.
l. LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL DERECHO
Breve visión retrospectiva sobre la "carga de la prueba".
En cualquier época -y con respecto a todo tipo de procedimiento- ha
sido, es y será ineludible la necesidad de saber: ¿a quién corresponde demostrar
la verdad de aquello que es objeto -thema probandum- del procedimiento?.
En los tiempos primitivos en los que estuvo legitimada la "autodefensa'
vindicativa, ya sea ésta considerada en su primera modalidad ruda y
desproporcionada o en la ya evolucionada de la Ley del Talión: "lo que tú has
hecho conmigo, lo haré contigo" 53; o sea, "ojo por ojo, diente por diente" etc., el
propio ofendido o 11 su señor' o 11 amo" (si aquél no era)ibre) o 11 sus parientes o
agnados" o su clan o comunidad, afirmaban la verdad del daño, de la ofensa y
por eso procedían a vindicar: aplicaban la sanción, la venganza privada. En
rigor no es posible sostener que hubo carga de la prueba en aquel entonces,
porque no hubo procedimiento para 'descubrir previamente la verdad. En el
Derecho romano el primer sistema de procedimiento judicial fue la legis
actiones, que según Ortolán, era un "sistema característico del derecho de los
Quirites marcado con toda rudeza originaria con el sello sacerdotal y patricio,
con sus símbolos de acciones, palabras y objetos que nos descubren, aunque en
la forma de simulacro, los actos de una edad primitiva, y una civilización
todavía más informe y material. Es digna de atención la precisión ingeniosa con .._
que la ciencia patricia organizó estos actos y los acomodó a la naturaleza de los
53 Paillas, Derecho Procesal Penal, p. 9.
. O 55
o derechos. El genio jurídico de Roma se hallaba en su cuna, pero se mostraba
lleno de vigor y de ingenio..."54
Las "acciones de la ley", que comprendía cinco tipos de procedimiento
(tres de conocimiento y fallo y dos para ejecución de fallo), tuvieron "lugar in
jure en presencia del magistrado, aun cuando éste debía nombrar un juez, dos
recuperadores, o enviar ante el colegio de centunviros. Era la forma, el
preliminar jurídico.
o Aquí reina el símbolo. Aquí figuran la lanza, el terrón de tierra, la teja y
demás representaciones materiales de las ideas o de los objetos. Aquí tienen
lugar los gestos y las pantomimas jurídicas, generalmente simulacros de una
época anterior más bárbara. Aquí se pronuncian las palabras vestidas por la ley
de un carácter sagrado: el que dijese viñas (vites), porque defendía un negocio
relativo a viñas, en vez de decir árboles, términos sacramental de la ley, perdía
su pleito55. O sea, que la carga de la prueba consistió en el fiel uso o no de frases
sacramentales. Continuó la evolución jurídica y en materia de delitos la Ley de
las XII Tablas distinguió los 11 delitos Públicos" de los "delitos privados" que, a
su vez, significó una diferenciación de procedimientSJS ante los Magistrados y
Comicios los primeros y ante Jurados los segundos. El sistema formulario
sustituyó a su precedente, y fue una sustitución cualitativamente superior: el
Magistrado y también el Juez pasaron a administrar justicia aplicando la ciencia
del Derecho. En cuanto a la carga de la prueba en 11 el período clásico -dice
Echandía- existieron normas que asignaban indistintamente..., en cada caso, con
un criterio práctico de equidad o le dejaban esa tarea al juez a la manera de
árbitro". En el Período final del derecho romano (llamado derecho justinianeo)
la carga de la prueba adquirió la categoría de criterio rector. Pues tanto en el
Digesto como en el Código de Justiniano encontramos siguientes
prescripciones:
"Actore non probante, qui convenitur, etsi nihil
54 Ortolán, Compendio de Derecho Romano, pp. 158 - 159 55 Gayo: 4.11.30
o 56
o 57
o ipse praestet, obtinebit. No probando el actor, ganará
el demandado, aunque napa hubiera alegado". (Lib. n
tit. I, Ley 4a; Digesto)
"Actore non probante, reus est absolvendus: Si
el actor no prueba hay que absolver al reo" (Lib.
n tit I, Ley 4a. Digesto).
"La carga de la prueba incumbe a quien asevera que
pagó" (Código de J. Lib. vn tít XL In Let 25)." La
carga de la prueba incumbe a quien reclama
la posesión, no al que posee" (Cód. de
J Lib IV tít. XIX ley 2°)56
Las dos prescripciones genéricas transcritas nos permiten sostener que el
derecho justinianeo reconoció la carga de la prueba tanto para el procedimiento
por controversias sobre cuestiones reales y personales como también en el
procedimiento penal; pues, es notoria la diferencia entre los conceptos
demandado y reo que emplearon.
Desde la perspectiva del Derecho Procesal Penal podemos acotar que no
era posible la carga de la prueba en la época primitiva en la que tuvo lugar la
vindicta privada, porque en aquel entonces era inexistente la búsqueda racional
y previa de la verdad mediante procedimiento; tampoco era viable la carga de
la prueba cuando la decisión era adoptada recurriendo a las Ordalías o a la
superstición, pues tales métodos sustituían la actividad probatoria. En los
antiguos sistemas de procedimiento (griego, germano, romano) si se trataba del
acusatorio (privado o público), al acusador incumbía presentar y aportar el
medio probatorio que acreditara la verdad; en cambio, si era "inquisitivo" o "de
oficio" la verdad era averiguada por el funcionario competente para el caso.
56 Cabanellas, Repertorio Jurídico.
o 58
o Como ya hemos anotado, el derecho romano llegó a consagrar una pauta
rectora al respecto.
2. CONCEPTO NORMATIVO Y EXPLICACION DOCTRINARIA
La carga de la prueba es la obligación que tiene el acusador o
o demandante de probar sus afirmaciones en una demanda o en una denuncia,
sea oral o escrita.
Quien es denunciado no tiene nada que probar; lógicamente es un
absurdo que quien es denunciado o demandado tenga que probar no haber
cometido un delito. El que acusa y no prueba acredita mala intención
configurándose el delito de calumnia; es un ilícito que irroga responsabilidad
civil57.
Es una noción procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la
cual se indica al Juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso
pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión
e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales
hechos, para evitar las consecuencias desfavorablesss. o
Devis Echandia señala que la carga de la prueba se da
fundamentalmente para los procesos civiles y su fundamento se encuentra en
"los principios de la lógica, la justicia distributiva y la igualdad de las partes ante la ley
y el proceso, esto es, en la necesidad de darle a todas las partes una adecuada
oportunidad y una guía segura para la defensa de sus derechos y de su libertad59 ".
57 Gamarra Gómez, Lógica Jurídica: principio de razón suficiente. 58 Devis Echandia, La ca rga de la prueba, En: Modulo de Derecho Civil y Proceso Civil de la Academia de la Magistratura, pp. 495 y 496. 59 Devis Echandia, op. cit. p. 511.
o
o En este sentido, si determinado sujeto procesal le corresponde la carga
de la prueba, deberá cumplirla a fin de evitar una consecuencia contraria a
sus intereses procesales60".
En consecuencia, la carga de la prueba le corresponde a quien afirme
algo sobre lo cual el Juez debe decidir, y si no proporciona la correspondiente a
quien afirme algo sobre lo cual el Juez debe decidir, y si no proporciona la
correspondiente prueba de lo que ha afirmado no se le asignará
consecuencias
jurídicas a tal afirmación, en este sentido, opera la carga de la prueba (la soporta
o quien afirma algo). Sin embargo, en determinados casos por la naturaleza de los
hechos o del objeto de prueba, se libera al que afirma el hecho dentro del
proceso, de la obligación de probar, o lo que es lo mismo, se le levanta la carga
de la prueba; y por lo tanto, corresponderá a la otra parte procesal, desvirtuar
el mérito de la afirmación de la primera, y de no hacerlo, deberá asumir
la consecuencia de la falta de prueba61.
3. SITUACIONES DE LA INVERSION DE LA CARGA DE LA
PRUEBA EN EL DERECHO.
Primera posibilidad: inversión de la carga de la prueba en el
derecho de familia.
Inversión de la carga de la prueba en los casos de Juicios de Alimentos.
Si bien es cierto que a quien demanda le corresponde probar, en los casos
de alimentos la carga de la prueba se invierte, pues ésta corresponde
al demandado ya que es a él a quien corresponde probar todo cuanto no
coincide con la demanda. Para estos casos la ley establece que los
demandados estén
obligados a contestar la demanda con una declaración jurada de sus ingresos, si
o
60 Carndutti, Instituciones del Proceso Civil., p. 347. 61 GálvP.z Villegas, Breve análisis crítico del delito de enriquecimiento ilícito en el Derecho Penal Peruano, p. 240.
x 59
son trabajadores independientes, y con sus boletas de pago cuando son
trabajadores dependientes; así como toda la documentación original sobre sus
bienes. Esta inversión de la carga de la prueba está fundamentada por el
imperio de la protección a la vida y los alimentas que corresponde a todo ser
humano; puesto que ningún obligado puede eludir su responsabilidad de
brindar los alimentos a su prole o a su cónyuge indigente.
Segunda posibilidad: inversión de la carga de la prueba en los casos de
derecho civil. o
Sea el siguiente un caso: Un taxista conduce en su auto a una gestante quien
tiene siete meses de embarazo. En el trayecto ocurre un accidente en el cual la
gestante es afectada ligeramente en uno de sus brazos. Como se pusieron de
acuerdo y conciliaron el conductor del otra vehículo arregló, pagando los gastos
de atención médica y todos ¡os gastos de prescripción médica derivados del
accidente. No pareció ser un caso de mayor gravedad. Pasó el tiempo y luego
de que naciera el niño de la gestante accidentada, ella se percató de que el bebé
no había nacido normal y que tenía visibles afecciones en la cabeza lo cual fue
atribuido al accidente. Por eso, mediante un juicio o proceso civil exige una
compensación o indemnización por daños, pues atribuye las afecciones del niño
nacido al accidente que ocurrió a los siete meses de gestación.
El abogado defensor gestiona una pericia médica, la misma que establece que
las afecciones del niño son congénitas. En este caso ha ocurrido una inversión
de la caga de la prueba, es decir, el demandante tuvo que probar que la causa
tiene origen distinto. En este caso, la inversión de la carga de la prueba se aplica
en caso de que los fundamentos de hecho de la demanda sean falsos, por lo que
corresponde rechazarla demanda o declararla infundada.
Otra situación posible
Una "asociación" compra terrenos a tres personas quienes se presentan en el acto
de la compra-venta como "funcionarios del Estado". Después de diez años de
o
posesión, el Estado expulsa del terreno a los miembros de la asociación, razón
o 60
o
por la cual ésta demanda al Estado presentando como prueba un documento de
compra-venta firmado por los tres "funcionarios del Estado". En el juicio, el
Estado presenta las pruebas que establecen que quienes suscribieron la compra-
venta no aparecen como funcionarios del mismo; en este caso se invierte la
carga de la prueba, pues quienes están obligados a presentar las pruebas no son
quienes demandan sino el demandado.
o 4. LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL DERECHO PENAL
De acuerdo con la teoría subjetiva, la carga de la prueba se define como
"una facultad o encargo que tiene una parte para demostrar en el proceso la
efectiva realización de un hecho que alega en su interés, el cual se presenta
como relevante para el juzgamiento de la pretensión deducida por el titular de
la acción penal62. Por ello, en el proceso penal acusatorio, una vez que ocurre la
denuncia o la queja es el acusador, en primer lugar, quien tiene que probar la
ocurrencia de los hechos que sostiene o declara, también la autoría de los
hechos; así como la prueba de las circunstancias que resultan situaciones
agravantes que conducirían al aumento de la pena. En segundo lugar, al
acusador también le compete la prueba de elementos subjetivos del delito; debe
entonces comprobar la forma en que el acusado ha incumplido con el deber de
cuidado en los delitos culposos: sea imprudencia, negligencia, o impericia. En
tercer lugar, también compete al acusador probar que el acusado ha actuado
con dolo, lo cual se presume en la mayoría de las veces cuando está verificado
que los actos practicados por el acusado son conscientes y voluntarios.
La carga de la prueba tiene que ser plena puesto que está obligada a
destruir la presunción de inocencia que favorece al acusado. Es al acusado a
quien le compete probar las causas excluyentes de antijuricidad, de
culpabilidad y punibilidad; así como también una declaración probada de las
circunstancias que merecen una disminución de la pena, las cuales constituyen
62 Carda Del Río, La Prueba en el Proceso Penal. Parte General, p. 92.
o 61
o
atenuantes o causas privilegiadoras y también la referencia probada a
beneficios penales. El sustento del aporte de pruebas por parte del acusado no
está en la ética, es decir, en el deber de presentar pruebas sino, más bien, en el
ejercicio de su legítima defensa, forma parte de su colaboración en el proceso de
prueba y actividad probatoria la cual está por principio orientada a la búsqueda
y establecimiento de la verdad concreta.
Sin lugar a dudas, la carga de la prueba corresponde a quien ACUSA. El
ius puniendi recae preponderantemente en el Ministerio Público, de o conformidad con el art. 14° de su Ley Orgánica, constituyendo excepción las
acciones privadas que requieren querella de parte.
El denunciado no tiene nada que probar, muy por el contrario la
inocencia se presume; para condenar se debe destruir esta presunción, caso
contrario debe procederse a la absolución por falta de pruebas; no sólo deben
actuarse las pruebas que acreditan el delito, sino todas aquellas que sean
necesarias para demostrar el hecho, la forma y circunstancias que mediaron en
su consumación.
Siendo en primera instancia, de la persona del Fiscal Provincial y en
segunda instancia, del Fiscal Superiora constituyendo excepción las acciones
privadas que requieren querella de parte.
El proceso penal es esencialmente abierto y las partes aportar pruebas
relativas a sus tesis, pero no están obligadas a hacerlo. El denunciado no tiene
nada que probar, al contrario la Inocencia se presume y para condenar se debe
destruir esta presunción, caso contrario debe procederse a la absolución por
falta de pruebas. La carga de la prueba responde a la necesidad de estar a las
resultas del ejercicio de la actividad jurisdiccional; su inactividad lleva
aparejada una sanción: la absolución. En el proceso penal la carga de la prueba,
como ya se ha mencionado corresponde al representante del Ministerio Público
y la sanción por el quebrantamiento de esta obligación es procesat no
económica, salvo que lleve aparejado el incumplimiento de un deber de
o 62
o
función, en cuyo caso hay castigo administrativo: multa, suspensión o
separación del Juez.
Pero, es de considerar que dado el interés público, no se le puede tener
coo el único que puede hacerlo. Puede el Juez buscar los elementos de prueba
necesarios, ya que no puede sujetarse al principio "iuxta allegata et probata"
(según lo alegado y lo probado). Su función es mayor, ya que debe tutelar el
bien público, por lo que debe formarse un concepto de lo investigado en forma
clara y precisa, con todos los elementos reunidos en el proceso por las personas
que intervienen en él.
No sólo deben actuarse las pruebas que acrediten el delito, sino todas las
que sean necesarias para demostrar el hecho, la forma y circunstancias que
mediaron en su consumación.
Como a toda persona se le reputa inocente, la carga de la prueba
corresponde al Juez, aún en el caso de denuncia presentada por el agraviado. Es
el director de la instrucción y como tal le corresponde su organización y
desarrollo, dice el artículo 49°.
El procesado no está obligado a presentar pruebas pero puede hacerlo
para destruir los cargos contenidos en la denuncia. Si no lo hiciere, siempre es
necesario que el Juez acredite su responsabilidad.
Si el juzgado no cumpliere con actuar la prueba necesaria a este fin, la
presunción de inocencia prevalece y el procesado quedará libre de toda culpa.
Ofrecida la prueba, al Juez corresponde examinarla si es pertinente e
idónea, antes de aceptarla; de no reunir estos requisitos, la rechazará de plano.
No obstante, si más tarde el Juzgado considere necesario actuar esta prueba,
puede decretarla de oficio, sin que sea obstáculo el haberla rechazado
anteriormente. o 63
o
o 64
5. LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
DELITO DE
Rol del procesado respecto a la prueba y opinión de la doctrina al respecto
En el delito de Enriquecimiento Ilícito se establece que existe una
inversión de la carga de la prueba, ello se denota cuando en el primer párrafo
del artículo 401° del Código Penal señala "El funcionario o servidor público que
ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el
ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente ..."; lo que o
hace inferir que es el imputado quien debe demostrar la licitud del incremento
de su patrimonio y no la autoridad que lo denuncia, es decir, el Ministerio
Público.
Después de ser probado el enriquecimiento inexplicable por las
investigaciones de la autoridad competente, el imputado tiene que acreditar
que el enriquecimiento tiene un origen lícito, es por ello que para determinar la
ilicitud se produce una inversión de la carga de la prueba.
Señala Cancino que aunque, a primera vista parece este un delito de
difícil prueba, las declaraciones de renta que el funcionario debe presentar al
ingresar al cargo y al salir de et servirán de prueba documental valiosa respecto
a la naturaleza y alcance de su enriquecimiento63.
Según Edgardo Alberto Donna, lo que sucede es que hay una sospecha
que la riqueza de un funcionario se debe a la comisión de otro delito, y al ser
difícil probar este delito, se invierte la carga de prueba y con ello se construye el
tipo penal64.
La no justificación del incremento patrimonial ostensible incorporado en
el tipo penal con la reforma provocada por la Ley N° 28355, en tanto imperativo
de conducta dirigido al funcionario o servidor, constituye uno de los elementos
del tipo que ha sido intensamente objetado tanto en la doctrina argentina,
63 Cancino, El delito de enriquecimiento ilícito, p. 11 64 Donna, Delitos contra la Administración Pública, p. 392
o 65
o
colombiana y nacional. Las razones que se han dado son de peso para
cuestionar la constitucionalidad de la figura penal del enriquecimiento ilícito al
suponer la inversión de la carga de la prueba.65
Las dudas que se han planteado sobre la legitimidad de esta inversión de
la carga de la prueba se dan debido a que se dice que podría violarse la garantía
de la no autoincriminación nemo tenetur prevista en el articulo 8.2 g. de la
CADH y porque podría conculcarse el princ pio de presunción de inocencia del
articulo 2.24 e de nuestra Constitución. o
Señala Hugo Álvarez que de lo amorfo de esta figura penal surge el más
serio problema determinado por la presunción de la ilicitud del incremento
patrimonial producido durante el ejercicio de sus funciones, y la inversión de la
carga de la prueba que tiende a demostrar la licitud de dicho incremento a
cargo del sospechado y si el agente no demuestra razonablemente la licitud de
dicho incremento patrimonial, entonces se presume la ilicitud y se le sancionara
por el hecho punible enriquecimiento ilícito. 66
Agrega además que:
"En nuestro medio la última reforma del artículo 401° del Código Penal nos
ubica, en una postura de negación del principio de mínimas intervención del derecho
penal garantista y, curiosamente dicha reforma amorfa del tipo partió como iniciativa
legislativa de la Fiscalía de la Nación. Recurrir al expediente facilista o es lo más
adecuado ni moderno sino una mea culpa de lo ineficiente de la institución que, por
imperio de la ley, tiene la carga de la prueba.
La ineficiencia del estado no puede corregirse a través de la inversión de la carga
de la prueba, la violación del principio de inocencia, de la legalidad, etc.
El más serio problema que se presenta en este injusto penal es el de la presunción
de ilicitud del incremento del patrimonio producido durante el desempeño de la función
65 Rojas Vargas, Delitos contra la Administración Pública, p.862 66 Álvarez, El delito de enriquecimiento ilícito en la ref orma penal, p. 3.
pública y, consecuentemente, la inversión de la carga de la prueba que tiende a
demostrar la licitud y está a cargo del sospechado"6 7.
El Ministerio Público, como titular de la carga de la prueba poco aporta
en ese sentido e invierten la carga de la prueba al inculpado.
En opinión de Cancino en el caso particular se invirtió la carga de la
prueba· y se creo una forma odiosa de presunción. Toda persona acusada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su
culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se la haya
asegurado todas las garantías necesarias para su defensa; desde todo punto de
vista es improcedente afirmar que la abstención por parte del sindicato de
justificar su enriquecimiento hace presumir la aceptación de la injusticia del
mismo. Si un proceso penal que se haya iniciado por un presunto
enriquecimiento ilícito, el juez no logra demostrar que se estructuraron todos
los elementos del tipo, o mejor, si llega a existir una duda sobre el origen del
incremento patrimonial, debe imperar el principio del in dubio pro reo y en
consecuencia la mentada duda se resolverá en favor del sindicato.68
Cierto es que el tipo penal tiene el aspecto de lo que históricamente fue
denominado pena de sospecha, la versión germana de la llamada pena extra
ordinem. Pero el parangón es correcto con reservas, justamente porque la pena
extra ordinem tenia por finalidad sancionar al autor, cuando no se probaba su
culpabilidad completa, con un pena menor a la que habría recibido si el hecho
le habría sido probado, la doctrina no duda que la pena de sospecha sea
ilegitima, y justamente ese es el sentido del in-dubio pro reo, como bien lo dijo
también Bilbao, formulándolo luego en terminus mas generales y precisos, al
decir que se vulneraria el principio que consagra la presunción de inocencia de
toda persona, que solo puede ser destruido por prueba en contrario, prueba que
puede ser aportada por la acusación.69
67 Álvarez, op. cit.p. 4. 68 Cancino, El delito de enriquecirrüen to pa trimonial, pp. 35-36 69 Sancinetti, El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público, pp. 42-43
66
o Chiappini expresa que el tipo que estudiamos violenta garantías
constitucionales como el debido proceso, la defensa en juicio y el estado de
inocencia. En cuanto pone en cabeza del imputado la obligación procesal de
_probar el origen legal de su enriquecimiento partiendo entonces la
incriminación de una presunción de culpabilidad.70
No es posible fundamentar una obligación legal de justificación sin
infringir el principio de no incriminación o nemu tenetur. Al respecto señala
Sancinetti que la garantía de no estar obligado a declarar contra si mismo no
o puede burlarse estableciendo que el contenido del hecho punible omisivo se
cifra en no informar sobre ciertos actos previos del imputado, precisamente
aquello-s actos que se quiere prevenir mediante la amenaza penal.71
Edgardo Donna y Carlos Creus, opinan que la anticipación coercitiva del
funcionario mediante el instituto del requerimiento en sede administrativa, con
la carga de probar la inocencia del requerido bajo amenaza de tener en caso
contrario configurado el hecho ilícito, tampoco respeta las garantías
constitucionales del debido proceso y de nema tenetur, ni los principios de
legalidad, de derecho penal de acto, de culpabilidad e inocencia... importa el
reconocimiento de la incapacidad del Estado de investigar los delitos que
pudieron originar el enriquecimiento ilícito del funcionario público, y por ello,
hace pesar sobre el mismo las consecuencias de tal incapacidad, haciéndole
renunciar dogmáticamente de las garantías constitucionales que son la base del
Estado de Derecho72.
Sin embargo existen opiniones opuestas a la ilegalidad de la inversión de
la carga de la prueba.
Soler, afirma que el problema que presenta el enriquecimiento de
funcionario en gran medida finca en la dificultad de la prueba. En realidad los
procedimientos por los cuales se produce el enriquecimiento son
70 Chiapini, El delito de no Justificación de enriquecimiento, p. 853 71 Caro Caria, El delito de enriquecimiento ilícito, pp.148-149 72 El enriquecimiento ilícito debe probarse en sede administrativa, no en sede penal (inversión de la carga de la prueba) En:http: j j www.iestudiospenales.com.ar /parte-especial/ delitos-contra-la-administracion- publica/jurisprudencia- provincial/103-el-enriquecimiento-ilicito-debe-probarse-en-sed e-administra tiva-no-en-sede- penal-inversion-de-la-carga-de-la-prueba-.htrnl
o 67
o 68
o invariablemente delictivos en si mismos: el cohecho, la exacción, la negociación
incompatible, el peculado, el abuso de autoridad, la extorsión, la aceptación de
dádivas, etc. En su proyecto de 1960 intento fundar la incriminación, sobre la
base de que no se trata de una presunción, sino que es una positiva violación de
un deber expreso, asumido por el funcionario. Descarta la idea de establecer
una presunción y la inversión de la carga de la prueba inaceptable en derecho
penal, que puede llevar a la condena de un inocente. Por el contrario propicia
que frente al enriquecimiento efectivo, no presunto, ocurre como cuando media
o flagrancia, que los hechos acusan, y quien ha de explicarlos, para librarse de la evidencia derivada de esa prueba, deber ser el reo?3
Al parecer de Fidel Rojas la justificación del plus significativo que hace
enriquecimiento ilícito y que se requiere al sujeto publico imputado en el
proceso penal, no es propiamente un problema de inversión de la carga de la
prueba, ya que es un deber del sujeto publico rendir cuentas y poner en
evidencia la pulcritud y licita procedencia de sus activos, siendo que dicho
deber de justificar se fundamenta y legitima en la posición de garante asumida
por el funcionario y servidor publico al ingresar al servicio de la nación, siendo
un mandato derivable del enunciado constitucional que positivaza el hecho que
los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la nación. 74
Agrega Rojas que la carga de la prueba deberá estar siempre a cuenta del
denunciante o de la entidad institucional que es parte en el proceso penal,
resultando que la negativa del sujeto activo al justificar en modo alguno debe
ser considerada una presunción de culpabilidad o de una acreditación del
hecho imputado, mas allá de las implicancias administrativas o de relevancia
penal que en el caso pueda ameritar, asistiéndole por lo mismo al sujeto activo
la presunción de inocencia con toda su fuerza principista y procesal, pese a que
exista un .incremento significativo en tanto esto ultimo no es mas que el dato
láctico sobre el cual tendrá que construirse toda el armazón de la imputación
73 Castro, El emiquecimiento de los http: jj www.terragni jurista.com.ar/ doctrina/ ilicito.hh11 74 Rojas Vargas, Delitos contra la Administración Pública, p. 863.
funcionarios públicos. En:
o 69
o con base a indicadores probatorios y de responsabilidad subjetiva; siendo dicha
presunción que exige el juez permitirle al imputado examinar la prueba de
cargo a fin de que ejercite su defensa cuando dichos medios probatorios hayan
supuesto levantamientos de reserva, secretos bancarios, financieros, u otra
información que se mantuvo reservada por las entidades de control o de
persecución.75
Señala Carlos Coria que a su JUICIO la obligación de justificación del
patrimonio del funcionario no existe en la legislación peruana, 76ni en el ámbito o · administrativo ni penal, como consecuencia del nemo tenetur o garantía de no
autoincriminación consagrada en el articulo 8.2g de la C.A.D.H., o dicho de otra
manera el funcionario no esta vinculado a un deber de justificación de la licitud
del origen del mayor patrimonio, pudiendo inclusive acogerse a la cláusula del
silencio sin que a partir de ello se presuma su responsabilidad, entonces toda la
carga de la prueba reposara en el Ministerio Publico, quien debe acreditar no
solo el resultado del enriquecimiento sino también la imputación objetiva, entre
este y el ejercicio del cargo.
Por lo que en la doctrina en general existen diversas posiciones respecto
a la licitud del rol del procesado en el delito de enriquecimiento ilícito referente
a demostrar que el incremento patrimonial.proviene de una fuente licita, lo cual
constituye una inversión de la carga de probatoria, situación especial, que se da e
en el delito en cuestión.
6. AUTORIDAD COMPETENTE PARA REQUERIR
Otro tema importante al respecto es quien es la autoridad competente
para requerir al funcionario la prueba de la licitud de su incremento
patrimonial, dicho tema fue discutido en la Cámara de diputados de Argentina
75 lbidem, p.864. 76 Caro Coria, El delito de Enriquecimiento Ilícito, p.141.
o
o
en la sesión del año 1964, el diputado Reñe quiere defender el artículo, por que
se hace necesaria la inversión de la prueba. El cree poder tranquilizarse por el
hecho de que la existencia de un juez podría limitar mucho el ámbito de las
posibles arbitrariedades .Y se dice que si el juez fuese quien puede requerir,
entonces el delito se cometería delante de el, pero si para este requerimiento
judicial hiciera falta una denuncia previa, advertía el diputado argentino
Gómez Machado, habría una imputación y una denuncia sin que ni siquiera el
imputado se hubiera negado a exhibir el origen de sus bienes.77
Sancinetti hace mención al respecto señalando lo manifestado por el
diputado Cofre, quien pone en duda que el juez penal pueda ser el órgano
competente para formular el requerimiento, agregando también que Sandler
opina que no puede ser el juez quien requiera, porque el delito se configuraría
luego de que habiendo sido requerido el funcionario, · no justificare su
patrimonio, y recién entonces se integraría la figura jurídica.78
A criterio de Sancinetti es obvio que el juez no puede formular el
requerimiento; lo contrario destruiría las garantías mas elementales del proceso
penal, como el derecho a quedarse callado. Si el Estado estuviera inhibido de
imponer declaraciones coactivas solo en el marco del proceso judicial, la
garantía desaparecería como tal, valdría también que la función de requerir al
imputado fuera delegada, en funcionarios policiales; sin embargo agrega que
esto no tiene sentido, dado que si el Juez no puede formularlo entonces nadie
puede hacerlo puesto que la autoi11criminación es inadmisible 79.
Por otro lado, teniendo en cuenta lo opinado por un jurista peruano, se
puede inferir de lo que señala Carlos Coria, que a su parecer, el requerimiento
puede realizarse tanto a nivel judicial como administrativo, puesto que indica
este que:
77 Citado por Sancinetti.Op ci t. p.49. 78 Ibidem, p.50. 79 Sancinetti, El delito de enriquecimiento ilícito de ftmcionario público, p. 121.
70
"Ante una z·mpu tacz·o'n, en sede administrativa o judicial, por
enriquecimiento ilícito, el funcionario tendrá derecho a conocer los fundamentos de la
imputación, frente a lo cual le corresponderá el derecho de efectuar el descargo
correspondiente en ejercicio del derecho de defensa que garantiza el articulo
139.14 de la Constitución, facultad que ha sido reconocida con carácter general,
por las diferentes normas de fiscalización administrativa y, en particular, por el
articulo, 235.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo General N° 27444 en
materia de procedimiento sancionador. "SO
o Cabe señalar1 que la participación del Ministerio Publico en este tema es
de suma importancia/ al encargarse dicha institución de la investigación al
funcionario/ y por tanto dentro de dicha investigación deberá requerir al
funcionario para que presente los documentos pertinentes que demuestren que
su riqueza deviene de una fuente licita/ siendo acertada en este sentido la
opinión del diputado Gómez Machado respecto de que si fuera el juez quien
fuera el único que pueda requerir entonces el delito se cometería delante de et
lo cual no puede ocurrir por cuanto para que aperture instrucción es necesario
que existan indicios suficientes o elementos reveladores de la existencia de un
delito1 lo cual no obsta para que dicho magistrado requiere documentos que
puedan ser relevantes para demostrar la responsabilidad o inocencia del
funcionario imputado.
7. OTROS CASOS DE INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN
MATERIAL PENAL
En el Perú/ en nuestro Código Penal el único delito del que se infiere
existe una inversión de la carga de la prueba es el de enriquecimiento ilícito/ no
existiendo ninguna otra norma que establezca dicha inversión en la comisión de
algún delito.
En el derecho comparado si se da un caso de inversión de la carga de
80 Caro Coria, El delito de Enriquecimiento Ilícito, p. 149.
o 71
o prueba, específicamente en la legislación argentina, pues señala Fontán Balestra,
que el delito de enriquecimiento ilícito no es la única figura en que se procede
de tal modo (la inversión de la carga de la prueba), sin haber provocado
reacción, dando como ejemplo el de la quiebra fraudulenta por disminución no
justificada del activo (art.176° inc.2 C.P.)81
En este artículo se señala que el delito se configura cuando no se justifica
la salida o existencia de bienes que debiera tener. Fontan Balestra al respecto
comenta que dicho delito no ha creado ninguna duda respecto a que adolezca o de algún vicio, lo cual si sucede con el delito de enriquecimiento ilícito, que ha
sido duramente criticado por los juristas argentinos respecto a su legalidad,
ante la inversión de la carga de la prueba y una posible violación a la
presunción de inocencia y al derecho a no incriminarse.
V. CASOS JUDICIALIZADOS
CASO 1: PROCESO PENAL A LADY DEL ROSARIO BARDALES
CASTILLO
En el año 2005, un medio periodístico propaló que mientras la Policía Nacional, atravesaba una deplorable situación económica, la escolta del entonces Presidente de la República Alejandro Toledo, Lady del Rosario Bardales Castillo, Teniente de la PNP, habría recibido más de un privilegio de manos del jefe de Estado.
La investigación reveló que la Teniente compró un terreno ubicada entre
la ciudad de Chiclayo y el Balneario de Pimentel, por el cual pagó al contado la suma de US$ 47 mil dólares americanos, cuando su remuneración era no mayor de S/600 nuevos soles mensuales. Además, que la empresa llamada Consorcio DHMONT, cuyo dueño era el esposo de su hermana Verónica Bardales, consiguió desde el año 2003, cuantiosos contratos con el Estado, el mismo año en el que la Teniente PNP Bardales empezó a trabajar como escolta del entonces Presidente de la República.
81 Castro, El enriquecimien to de http:/ / www.terragnijurista.com.ar/doctrina/ ilicito.htm
los funcionarios públicos. En:
o 72
o 73
Lo que motivo, que el Ministerio Público de conformidad con sus atribuciones, previstas en la Constitución Política del Estado, inicie de oficio una investigación penal por presunto delito de Enriquecimiento Ilícito entre los años 2001 y 2005, durante su destaque a la Casa Militar del Despacho Presidencial.
De los informes remitido por el Ministerio del Interior, así como de la
información acopiada de las entidades bancarias, financieras, Superintendencia
de Administración Tributaria, Comisión Nacional Supervisora de Empresas y
o Valores (CONASEV), Caja de Valores y Liquidaciones (CAVALI ICLV S.A.) y
Registros Públicos, respecto del patrimonio de la denunciada y del equipo de
Analistas Financieros adscrito al Despacho de la Fiscalía de la Nación, se
advierte que no existe relación razonable entre los ingresos de la investigada y
los diversos dineros depositados n los bancos en los periodos de tiempo de los
años 2001 al 2005, determinando la existencia de un desbalance patrimonial de
sus cuentas de aproximadamente $20,755 dólares americanos.
('.
El Fiscal Provincial de la Quinta Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, con fecha el16 de mayo del2006, emitió denuncia penal contra la investigada LADY DEL ROSARIO BARDALES CASTILLO por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública - Enriquecimiento Ilícito, tipificado en el artículo 401° del Código Penal82, en agravio del Estado.
Fundamentó su denuncia, en que existen suficientes indicios probatorios que efectivamente la denunciada habría incrementado su patrimonio de manera ilícita, a través de acciones vinculadas al cargo de la Policía Nacional del Perú, toda vez que los mencionados movimientos bancarios que realizó no guardan concordancia con el nivel de ingresos obtenidos de su remuneración como 82 Artículo 401o del Código Penal Enriquecimiento ilícito .- " El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será re primido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, e11 consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriame11te superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita."
o 74
o miembro de la citada institución, del Beneficio de Compensación Municipal que obtuvo durante el tiempo que laboró en la Policía de Tránsito, los incentivos percibidos durante su destaque en la Casa Militar del Despacho Presidencial y los prestamos obtenidos de las Cooperativas "15 de Septiembre" y de Oficiales PNP "Coronel Humberto Flores Hidalgo", desprendiéndose un evidente desbalance patrimonial; pese a que la citada denunciada alegó que durante sus vacaciones del 2003, percibió dinero por haber brindado seguridad personal a un ciudadano israelí, durante 40 días quien aparte de pagarle, le regalo dinero en moneda extranjera, no existiendo ningún elemento objetivo alguno que acredite y/ o corrobore su dicho, lo que se infiere que esto, es dado con el único afán de justificar sus inusuales movimientos bancarios, mas aún si del Informe
o N° 071-2005-DIVCOREHUM-PNP-DVPC-SE-SERCOM, emitido por la Sección de Control de Vacaciones, Permiso y Comisiones de la División de Control de Personal de la Policía Nacional del Perú, se advierte que la citada investigada durante los años 2002 al 2004, no registra control de periodo vacacional m movimiento de control en uso de permisos y/ o comisiones.
1. ANALISIS SUSCINTO DEL PROCESO
El Ministerio Público inicio de oficio la investigación contra Lady del
Rosario Bardales Castillo, de conformidad a sus funciones establecidas en la
Constitución Política del Estado.
Desde un inicio se advirtió que la procesada compró un terreno ubicada
la ciudad de Chiclayo, pagando por ello una suma de de US$ 47 mil dólares
americanos, además, de haber recibido dinero por seguridad a un ciudadano
israelí, en circunstancias que se encontraba de vacaciones.
Durante el juicio el abogado defensor de la acusada presentó una pericia
contable de parte, refiriendo no existir desbalance patrimonial negativo, sino
mas bien superavit favorable a la acusada por un monto de s/ 90,364.52. En
debate pericial los peritos de parte expusieron que la compra de los inmuebles
en la ciudad de Chiclayo, habría sido efectuada sin que la procesada, hiciera
pago efectivo alguno, toda vez que se trataría de una operación simulada,
conforme se ha demostrado la sentencia emitida por el Primer Juzgado
Especializado en lo Civil de Chiclayo -Otorgamiento de Escritura Pública-, lo
o 75
o que demuestra que efectivamente la acusada no había desembolsado ninguna
suma de dinero por la compra del inmueble. Mientras que los peritos judiciales,
refirieron que ellos no han considerado lo expuesto en la sentencia emitida por
el Juzgado Civil, sino que más bien han tomado como cierto el pago de los $
47.000, señalado no haber valorado la entrega del dinero por David Karadi, por
no existir documentos que así lo corroboren. Máxime si se tiene en cuenta que la
sentencia que ha emitido el Primer juzgado civil de Chiclayo no se encuentra
consentida y que del Informe N° 071-2005-DIVCOREHUM-PNP-DVPC-SE-
o SERCOM, emitido por la Sección de Control de Vacaciones, Permiso y Comisiones de la División de Control de Personal de la Policía Nacional del
Perú, se advierte que la citada investigada durante los años 2002 al 2004, no
registra control de periodo vacacional ni movimiento de control en uso de
permisos y/ o comisiones.
Siendo así, la procesada en el normal desarrollo de su cargo al servicio
del Estado, a devenido en un incremento irregular de su patrimonio, el mismo
que no guarda coherencia respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio
de sus actividades, lo que vendría a demostrar que no ha podido demostrar o
justificar razonablemente la bonanza económica que le otorga un grado de
solvencia económica, no ajustable a una persona en la misma situación social
que de la acusada, por ende la existencia en la desaprobación de ingresos
fundamentados en el pecunia registrado, desestima el principio de inocencia en
la idoneidad de cualquier incremento racional de patrimonio, al observar que el
origen del mismo puede haberse generado como producto del prov cho del
cargo, máxime si ha otorgado versiones contradictorias que evidencian su
ánimo de ocultar el verdadero origen del dinero que ostentaba.
CASO 2: PROCESO PENAL CONTRA WALTER GASPAR SEGUNDO
CHACON MALAGA (AUTOR), AURORA ISABEL DE VETTORI ROJAS DE
CHACON, CECILIA ISABEL CHACON DE VETTORI, LUIS MIGUEL
PORTAL BARRANTES y JUAN CARLOS CHACON DE VETTORI
(COMPLICES).
,-----------------------------------------·
o El 19 de Enero del año 2001, la Fiscalía Penal Anticorrupción denunció
penalmente al general Walter Chacón Málaga, a su esposa e hijos y a otros altos oficiales del ejército por haber encontrado evidencias suficientes de la presunta comisión de los delitos de corrupción de funcionarios, contra la administración de justicia - encubrimiento, peculado y enriquecimiento ilícito, en agravio del Estado, perpetrados durante el lapso de tiempo de Chacón había ocupado el cargo de Comandante General del Ejército.
El 19 de enero del año 2001 el Juzgado Penal Anticorrupción de Lima
abrió proceso penal contra las referidas personas por los delitos denunciado.
En esta etapa de instrucción (de recojo de pruebas) el proceso o permaneció hasta finales del año 2003. El 12 de enero del año 2004 la Fiscalía
penal Superior anticorrupción formuló acusación contra el General Chacón y aproximadamente 35 personas más, por los delitos materia de proceso instaurado en su contra.
Las investigaciones dieron cuenta que se trataba de un caso en el que se
investigaba hechos ilícitos en agravio del estado. Presuntamente perpetrados por 9 grupos familiares y por ello el proceso penal era de alta complejidad, no solo por la cantidad de procesados sino por la naturaleza de los delitos juzgados.
El17 de agosto del2004la Primera Sala Anticorrupción emitió el llamado
auto de enjuiciamiento, el cual se declaró que bajo los términos de la acusación presentada por la Fiscalía, había mérito para desarrollar un juicio oral contra los acusados. Dándose inicio el juicio oral el 8 de setiembre del año 2004 habiéndose desarrollado más de 270 sesiones del juicio oral.
Dada la complejidad del proceso, el 5 de febrero del año 2007la Primera
Sala Penal Especial decide desacumular el proceso para facilitar y agilizar el juzgamiento de los acusados. De esta manera pasaron a existir dos procesos paralelos. Posteriormente, el 15 de setiembre del 2008, el mismo tribunal resolvió desacumular un tercer proceso judicial. En este tercer proceso el tribunal solo comprendió al general Chacón y sus familiares involucrados en la comisión de los ilícitos: su esposa Aurora de Vettori de Chacón, su hija Cecilia Chacón de Vettori (actual congresista), su hijo Juan Chacón de Vettori y Luis Portal Barrantes.
Un mes después de expedida la resolución que llamaba a los encausados
al juicio oral el encausado Walter Chacón Málaga (General) interpuso demanda constitucional de habeas Corpus, peticionando la nulidad de las resoluciones
o 76
o judiciales y del Ministerio Público que habían dado origen al proceso penal en su contra.
Juan Carlos Chacón de Vettori y Cecilia Isabel Chacón de Vettori, hijos
de Walter Chacón Málaga y Luis Miguel Portal Barrantes, esposo de Cecilia Isabel Chacón de Vettori; quienes por indicación de sus progenitores y haciendo uso del dinero ilícitamente obtenido por sus padres durante el desempeño de sus funciones como oficiales del Ejército peruano, han constituido empresas, adquirido acciones, títulos, valores y vehículo, así como bienes inmuebles a su nombre, algunos de los cuales posteriormente han sido vendidos a terceros, con la intención de aparentar la licitud de la solvencia de su familia, actuando
o concertadamente con sus padres para el logro de este fin.
Que, con fecha 19 de octubre del 2009, emitida por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional ordenó a la Primera Sala Penal Especial la exclusión de Walter Gaspar Segundo Chacón Málaga, del presente proceso seguido en su contra por la presunta comisión del delito de Enriquecimiento Ilícito en uno de sus fundamentos hace referencia "que la excesiva duración del proceso no puede ser imputada al procesado, sino más bien ha sido consecuencia de una tramitación negligente del proceso por parte del órgano jurisdiccional, quien de modo innecesario inicio proceso penal con gran cantidad de imputados, a pesar de existir posibilidad real de una desacumulación...." Culminado el juicio oral fueron condenando por mayoría:
Aurora Isabel de Vettori Rojas de Chacón, Juan Carlos Chacón de Vettori
y Luis Miguel Portal Barrantes, como cómplices secundarios del delito Contra La Administración Pública - Corrupción de Funcionarios - Enriquecimiento Ilícito, en agravio del Estado, a tres años con reglas de conducta, pena de Multa.
o e Inhabilitación por el plazo de tres años, les impusieron como Reparación Civil, dos millones de nuevos soles en forma solidaria, así como el decomiso de sus bienes inmuebles, reservaron: El proceso de la acusada Cecilia Isabel Chacón de Vittori, por haber rehuido al juzgamiento, a quien se le declaró Reo Contumaz,
BREVE ANALISIS DEL CASO
Del análisis de los elementos del tipo objetivo de enriquecimiento ilícito, debemos afirmar en principio que este tipo penal constituye el delito de corrupción por excelencia, el mas frecuente y el que implica un abuso de poder
o 77
o
o notorioy que además es un delio subsidiario; aquí el sujeto activo es exclusivamente el funcionario público o el servidor público, a título de autor y los cómplices vienen a ser los extraneus como lo denomina la doctrina y el sujeto pasivo es el estado, en este tipo de delito, el bien jurídico tutelado o protegido es garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos públicos, conminado jurídicamente a los funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de honradez, lealtad y servicio a la Nación.
El cómplice es el auxiliar del autor que contribuye a la producción del
fenómeno delictivo, a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que ambos anima, participando de
o común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios no necesarios para el desarrollo del iter ciminis, se trata de una participación accidental y no condicionante de carácter secundaria para la extinción entre cooperación necesaria, llamada complicidad primaria en la Legislación Española y la complicidad; las teorías que se mantienen son las de dominio del hecho u la de la relevancia de aportación, aquí en nuestro país, la jurisprudencia se decanta por esta última, la relevancia de la aportación, porque lo que distingue al cooperador necesario, es decir el cómplice primario del cómplice secundario, no es el dominio del hecho que ni uno ni otro tiene, aquí lo decisivo a este respecto es la importancia, es decir la relevancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o de los autores, en otras palabras, el dominio del hecho no se determina solo mediante la causalidad; por lo tanto, la cuestión de que el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación, debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe dicha cooperación, si en el plan de cooperación resulta necesaria, estaremos ante un cómplice primario, es decir un cooperador necesario y si no lo es, estaremos frente a un complicidad de tipo secundario, no se trata en consecuencia de la aplicación del criterio causal de la teoría de la condición sine qua non, sino de la necesidad de la aportación al plan concreto.
Por otro lado, se debe tener presente que constituye doctrina unánime
que el partícipe puede intervenir en la preparación del hecho o en su ejecución, anotando además que el cómplice primario solo puede hacerlo en el momento de preparación, si intervino en la ejecución sería sin duda coautor, mientras que el cómplice secundario puede intervenir en el delito realizando actos tanto en la etapa de preparación como en la etapa propia de ejecución; en cuanto a lo cronológico del acto del cómplice, su contribución al hecho delictuoso ha de ser anterior o simultáneo, en tanto sea útil para la ejecución del plan del autor, pero nunca posterior.
78
o Si existe un hecho descrito en la norma como delito, es posible una
condena penal a los co - participes, aunque el autor principal quede exento de pena por alguna razón de carácter personal. La accesoriedad del inductor, autor mediato, coautor directo, cooperador necesario, cómplice o encubridor, etc, lo es sólo en relación al hecho típico y antijurídico, no respecto de la culpabilidad o cualquier otra causa de exclusión de la pena que pudiera afectar en particular al autor principal.
Ahora bien, la sentencia que excluyó a Walter Gaspar Segundo Chacón
Málaga, conforme lo enfatiza su propia aclaratoria, no ha declarado, en absoluto, la inexistencia del hecho imputado como delito, ni la inocencia del
o antes nombrado; es decir, no ha hecho desaparecer el hecho material del juzgamiento, el mismo que permanece inmutable; Que, nada impide, en
. absoluto, el análisis probatorio del hecho materia de acusación ( incremento patrimonial injustificado del ciudadano excluido Walter Gaspar Segundo Chacón Málaga con colaboración de terceros, a saber; Aurora Isabel De Vettori Rojas de Chacón, Cecilia y Juan Carlos Chacón De Vettori, así como Luis Miguel Portal Barrantes) ni tampoco respecto al análisis probatorio en torno a la responsabilidad individual o no de cada uno de los que no han sido excluidos del presente proceso.
Si existe un hecho descrito en la norma como delito, es posible una
condena penal a los co - participes, aunque el autor principal quede exento de pena por alguna razón de carácter personal. La accesoriedad del inductor, autor mediato, coautor directo, cooperador necesario, cómplice o encubridor, etc, lo es sólo en relación al hecho típico y antijurídico, no respecto de la culpabilidad o cualquier otra causa de exclusión de la pena que pudiera afectar en particular al autor principal.
Respecto a la carga de la prueba, "Fidel Rojas": afirma que el thema
probandum no es un problema de inversión de la prueba, por cuanto el inculpado, en este caso los acusados, tienen el deber del sujeto público de rendir cuentas y poner en evidencia la pulcritud y la lícita procedencia de sus activos, ya que no se trata de que se presuma su Enriquecimiento Ilícito, sino más bien que se le pruebe, que presenta un desbalance patrimonial relevante por parte del titular de la acción penal, y en ese escenario esta la carga de la prueba no se invierte sino que se complementa con la ya existente.
En relación a este ilícito penal de enriquecimiento, tenemos que este es
un delito de índole comisivo, activo de resultado y condicionado que se consuma en el circunstancia que existe un incremento significativo y contrastante del patrimonio personal, en la medida que es producto de
o 79
actividades no ajustadas a derecho, en el contexto del desarrollo temporal del cargo o empleo público, siendo el nexo causal imputable al enriquecimiento el periodo de ejercicio funcional, bajo el presupuesto de que todos los funcionarios, servidores públicos y trabajadores inclusive, están al servicio de la nación, so siendo los cargos y empleos una fuente de enriquecimiento económico o de lucro, en otras palabras con la figura de enriquecimiento ilícito se reprime a aquel funcionario o servidor público que por razón de su cargo se enriquezca ilícitamente, es decir, se incremente su patrimonio cuando éste en actividad, pudiendo ser. en efecto que haga valer su cargo para obtener dinero u otros bienes mediante comportamientos que no hayan sido declarados judicialmente como delictivos, ya sea por no haber sido denunciados o
o esclarecidos suficientemente, es decir que se abuse de la cuota de poder utilizando si puesto en la administración pública para lucrar.
Que, el delito de Enriquecimiento Ilícito, se basa fundamentalmente en
que el sujeto activo del delito es imputable al funcionario público, por lo que los familiares en este caso del general Walter Gaspar Segundo Chacón Malaga, no ostentaban ningún cargo público, por ende no tenían la condición de funcionario público por lo que a mi criterio los citados debieron ser procesado por delito diferente (encubrimiento).
e
o 80
ó VI. CONCLUSIONES
1. SOBRE ASUNTOS GENERALES.
1.1. Consideramos que los delitos de corrupción de funcionarios es uno de
los principales problemas que existe en nuestro contexto, y los esfuerzos por
combatirla, no son suficientes.
1.2. En este esfuerzo, y urgidos por la necesidad de prevenir estos hechos o perniciosos, los estados y los organismos internacionales, han tomado la
decisión de asumir la tipificación penal en cada uno de sus ordenamientos
penales, las diversas formas de corrupción y particularmente, el
enriquecimiento ilícito de los funcionarios y servidores públicos.
1.3. En este nuevo marco de acontecimientos y necesidades político
criminales, la Organización de las Naciones Unidas y la Organización de
Estados Americanos a través de sendas Convenciones contra la Corrupción, han
dispuesto que los estados partes, con sujeción a sus constituciones y a los
principios fundamentales de sus ordenamientos jurídicos, deben tipificar como
delito el enriquecimiento ilícito.
1.4. Tanto a nivel nacionat regional y mundial, su necesidad político criminal o
ha quedado debidamente sustentada, y los ordenamientos internos, en
consonancia con los Convenios Internacionales, han introducido esta necesidad
en sus propias constituciones, como puede apreciarse de las constituciones
Argentina, Colombiana, Peruana, etc.; es decir, obedece a necesidades político-
criminales cuya utilidad está reconocida en los convenios internacionales y los
ordenamientos constitucionales, lo que refleja una decisión analizada y
discutida racionalmente y con ponderación y tranquilidad.
1.5. La crítica al acogimiento del delito, desconoce los criterios y necesidades
político-criminales en la determinación de los límites y contenidos de las
instituciones y categorías propias de la dogmática penat así como también a la
o 81
o incomprensión de lo que realmente significa una finalidad o necesidad político
criminal.
1.6. El delito de enriquecimiento ilícito no surgió ni tiene como fuente a ley
nacional alguna, sino en la legislación extranjera y en especial la argentina
(1964) y el Código Penal colombiano de 1980.
1.7. El antecedente legislativo más remoto del tipo de enriquecimiento ilícito
en Perú, lo constituye el artículo 36P-A del Código Penal de 1924, incorporado
o a nuestro ordenamiento penal por Decreto Legislativo No 121 del 12 de junio de 1981.
2. SOBRE SU CONSTITUCIONALIDAD
Aún cuando en la doctrina es un tema controversia!, el grupo de trabajo
considera que la base normativa constitucional del delito de enriquecimiento
ilícito está fuera de cuestión, así lo determina el artículo 41o de la vigente
Constitución Política del Estado, y sus antecedentes constitucionales
contemplados en la Constitución Política de 1933 y la Constitución de 1979.
2.1. Principio de legalidad
o 2.1.1. Se estima que el tipo penal de enriquecimiento satisface los estándares de
taxatividad penal, al establecer como conducta típica al ilícito incremento del
patrimonio. Si esto es ambiguo, la misma norma penal se encarga de darle
concreción u objetividad a la ilicitud del incremento patrimonial, precisando
que debe darse respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus
funciones y que no pueda justificar razonablemente.
2.1.2. Se debe destacar también que el verbo rector del delito, supone una
acción concreta (incrementar). El significado criminal de dicha conducta, se
o 82
imprime con el ilícito incremento. El acusador tendrá que comprobar y
sustentar que ese incremento es ilícito.
2.1.3. La taxatividad y concreción del tipo penal, se refuerza cuando se
establece la intensidad del incremento patrimonial, que normativamente tiene
que ser notoriamente superior al que normalmente haya podido obtener
lícitamente. Por lo demás, en doctrina se advierte el consenso en el sentido que
el incremento debe ser significativo.
o 2.1.4. Al exigir mayores concreciones y precisiones, que por cierto puede darse,
en el entendido que ninguna norma es completa e inmodificable, sino pasible
de enmiendas, entonces se pretende limitar la capacidad de interpretación
judicial y considerar al Juez como un simple autómata que debe guiarse por la
literalidad de la Ley.
2.2. Delito de sospecha
2.2.1. Afirmamos que el tipo penal sí describe una conducta objetiva. No
plantea una mera sospecha, sino la concreción del comportamiento de
enriquecerse ilícitamente.
o
3. SOBRE LA ACCIÓN TÍPICA
3.1. Constituido por el incremento significativo e injustificado del patrimonio
respecto a los ingresos legítimos del funcionario durante el ejercicio de sus
funciones. El enriquecimiento ilícito también comprende la disminución del
pasivo.
o 83
o 84
3.2. Enriquecimiento ilícito es un elemento normativo del tipo que exige
verificar que el sujeto activo no tiene justificación para el incremento
patrimonial detectado.
3.3. La relación o nexo funcional es un elemento normativo del tipo que exige
la existencia de un vínculo funcional entre el cargo del agente y el incremento
patrimonial no justificado.
3.4. La acción típica se constata al verificarse un contraste o desbalance
o injustificado y ostensible en el patrimonio del agente comparado en tres
momentos, esto es antes, durante y después de ser funcionario o servidor
público.
3.5. Por su carácter constitutivo, es un delito comisivo, pues el enriquecerse
constituye una acción positiva y no una omisión; siendo la falta de justificación
posterior, una cuestión objetiva de punibilidad.
3.6. Sólo es admisible el dolo directo, pues el sujeto al asumir la titularidad
de los bienes o activos constituyentes del incremento patrimonial actúa o debe
actuar con conocimiento y voluntad.
3.7. Por la propia estructura del tipo penal, descartamos los títulos de
imputación a base de la coautoría o autoría mediata, dado que la conducta
típica requiere de actuaciones ejecutivas propias para realizar el incremento
patrimonial. Desde luego que es posible todas las formas de participación,
incluyendo la de otros funcionarios y servidores así como a particulares
intervinientes; a los cuales se les puede atribuir contribución a la realización del
enriquecimiento.
3.8. Se admite la posibilidad que pueda presentarse el concurso real del
delito de enriquecimiento ilícito con otros delitos de corrupción.
4. SOBRE SU CARÁCTER SUBSIDIARIO
o 85
ó
4.1. Asumimos que el delito de enriquecimiento ilícito, viene a constituirse
como un delito autónomo en la medida que su estructura típica desarrolla
conductas objetivas. De ahí que sea posible el concurso con otros delitos, entre
ellos de corrupción. No cabe duda que la corrupción pueda llevar al
enriquecimiento ilícito.
4.2. Cuestiones de política criminal también sustentan su autonomía.
o 5. SOBRE EL MOMENTO CONSUMATIVO.
5.1. El momento consumativo del delito se da contemporáneamente al
enriquecimiento ilícito. La no justificación del enriquecimiento ilícito no crea el
delito, sino la constata.
6. SOBRE LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA
6.1. Por disposición constitucional, todo funcionario o servidor público tiene
el deber de mostrar su estado financiero al asumir y finalizar el cargo público.
Su base constitucional difumina cualquier viso de arbitrariedad.
6.2. La Constitución, como toda norma, debe interpretarse sistemáticamente o
y en base a ello, en ponderación de intereses obviamente constitucionales.
Entonces, si hay intereses constitucionales en juego, debe realizarse la labor de
ponderación y compatibilización de intereses. No es que la prohibición de
autoincriminación deba ceder, sino el deber de fidelidad al derecho y al Estado
que tiene el funcionario o servidor público al ser portador de una parcela de su
poder, le imponen con mayor rigurosidad e intensidad el deber de declaración.
No hacerlo constituye infracción y, si a esta infracción se le agrega una grado
ostensible de enriquecimiento, entonces se constata el enriquecimiento ilícito.
ó
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6.3. Entonces, no se considera que la carga de la prueba se revierta, pues
siempre el ente acusador deberá sustentar los términos de su acusación.
7. SOBRE LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA REQUERIR LA
JUSTIFICACIÓN.
7.1. Dado que el servidor o funcionario público tienen el deber de declarar su
estado financiero al asumir · y terminar su cargo o periódicamente, ninguna
autoridad debe requerir que cumpla con este deber.
7.2. El incumplimiento al requerimiento no podría crear el delito, sino a lo
sumo constatarlo.
8. SOBRE LOS CASOS PRÁCTICOS ABORDADOS
8.1. Caso LADY BARDALES.
8.1.1. En principio, la fiscalía sustenta acusación por las incongruencias en las
declaraciones de la procesada, tendientes a recortar la veracidad sobre su
patrimonio, ya que consignaba datos imprecisos, impropios y desacertados
sobre fechas, montos y motivos de distintas operaciones bancarias que
descalifican la presunción de una simple casualidad en su asignación
pecuniaria.
8.1.2. Siendo así, la fiscalía estima que la procesada en el normal desarrollo de
su cargo al servicio del Estado, ha devenido en un incremento irregular de su
patrimonio, el mismo que no guarda coherencia respecto de sus ingresos
legítimos durante el ejercicio de sus actividades. No ha podido demostrar o
justificar razonablemente la bonanza económica que le otorga un grado de
solvencia económica no ajustable a una persona en la misma situación social;
por ende, la existencia en la desproporción de ingresos fundamentados en el
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peculio registrado desestima el prmcrp10 de inocencia en la idoneidad de
cualquier incremento racional de patrimonio, al observar que el origen del
mismo puede haberse generado como producto del provecho del cargo.
8.2. Caso CHACON
8.2.1. Caso de incremento ilícito de patrimonio de la familia Chacón, a
consecuencia del ejercicio del cargo de General del Ejército. El caso admite la
complicidad al comprenderse como extraneus a familiares del funcionario
público.
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carga-de-la-prueba-.html
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