1. GENERALIDADES EN TORNO A LO QUE ES UN JUICIO. CONCEPTOS

Procedimientos Civiles e IncidentesJuan Agustín Figueroa Yávar – Erika Morgado San Martín

1

CAPÍTULO IGENERALIDADES

1. GENERALIDADES EN TORNO A LO QUE ES UN JUICIO. CONCEPTOS.

Previo al estudio de los distintos procedimientos que contempla el Código deProcedimiento Civil, es menester analizar ciertos conceptos que facilitarán su posteriorcomprensión.

a) Proceso: “El proceso, es un medio idóneo para dirimir, imparcialmente por acto de juicio deautoridad, un conflicto de relevancia jurídica mediante una resolución que, eventualmente, puede adquirirla fuerza de cosa juzgada.”

El proceso es abstracto, no corresponde a un procedimiento en particular o a un juiciodeterminado, por lo que se puede sostener que es uno, único, inclasificable e indivisible, adiferencia de lo que ocurre con los procedimientos.

b) Litigio: Es un término que con frecuencia usa el legislador, así por ejemplo, el artículo263 del Código de Procedimiento Civil señala que en la conciliación el juez debe obrar comoamigable componedor, tratando de obtener un avenimiento total o parcial en el litigio.

Su concepto tiene un contenido doctrinario aportado por Francesco Carnelutti, quien lodefine como “un conflicto de intereses subjetivos de relevancia jurídica”, en consecuencia, el litigio esprevio al procedimiento, por eso nuestro concepto es ligeramente diferente “conflicto de interesessubjetivos de relevancia jurídica, antecedente del proceso.”

c) Procedimiento: Es el conjunto de trámites, ritos o formalidades a través de las cuales sedesarrolla el proceso. El procedimiento es un caminar que se desarrolla en el tiempo compuestopor un conjunto de actuaciones, en las que intervienen las partes, el juez y los terceros. Elprocedimiento, como conjunto de ritos, se caracteriza porque éstos se van concatenando en unadoble perspectiva: i) desde un punto de vista lógico, donde una actuación es antecedente de lasiguiente; y ii) desde un punto de vista teleológico, donde todo el conjunto apunta hacia lasolución del conflicto.

La relación entre proceso y procedimiento es estrecha, el proceso se desenvuelve a travésde un determinado procedimiento.

d) Juicio: Es el procedimiento específico a través del cual se desarrolla el proceso, o sea, unconjunto de trámites, actuaciones o ritualidades que tienen características propias, que lasconvierten en un procedimiento determinado adquiriendo un nombre y una fisonomía propia,así por ejemplo existe el juicio ordinario de mayor, menor o mínima cuantía, el juicio sumario, eljuicio ejecutivo por obligación de dar, etc.

Desde un punto de vista etimológico, juicio viene de la voz latina iudicare, que en susentido más amplio significa juzgar o decir el derecho. Sin embargo, juicio es un término que el


2

legislador ha abandonado, así el Código del Trabajo actualmente regula el Procedimiento deAplicación General y el Procedimiento Monitorio.

2. CLASIFICACIONES DE LOS JUICIOS

2.1 Según la naturaleza de la pretensión.

Según la naturaleza de la pretensión se distingue entre juicios declarativos, constitutivosy de condena.

a) Juicios declarativos: Son aquellos donde se persigue despejar una situación jurídicadeterminada, así por ejemplo, frente a la duda de si un acto o contrato es oponible o válido, sepuede iniciar un juicio que declare su inoponibilidad o nulidad.

Es importante señalar que dentro de esta categoría hay algunos juicios denominadosjuicios declarativos de mera certeza, que son aquellos que frente a una situación jurídicacontrovertida y eventualmente desconocida por un tercero, se pretende despejar de dudas, ylograr así el valor de la seguridad jurídica.

b) Juicios constitutivos: Son aquellos que pretenden la creación de situaciones jurídicas nuevas,por ejemplo, la interdicción de un disipador.

Es importante destacar, como rasgo común para los juicios declarativos y los juiciosconstitutivos, que para el cumplimiento de la sentencia, una vez ejecutoriada, no es necesario elcumplimiento coercitivo. En los juicios declarativos la sentencia se basta a sí misma, por cuantodespejó la incógnita que se pretendía resolver con el juicio. En los juicios constitutivos elcumplimiento se realiza a través de simples anotaciones administrativas.

c) Juicios de condena: En estos casos el actor pretende que el demandado sea colocado ensituación de deudor de una obligación de dar, hacer, o no hacer. A diferencia de las doscategorías anteriores, en el juicio de condena puede sobrevenir un procedimiento coercitivo, porcuanto si el deudor es condenado y no cumple voluntariamente, se podrá desencadenar elprocedimiento respectivo para llegar al cumplimiento de la sentencia, incluso por la fuerza.

Estas clasificaciones no son recíprocamente excluyentes entre si, es posible que convivanen un mismo proceso dos categorías: juicio declarativo y de condena, esto porque en nuestralegislación se admite la pluralidad de acciones, es decir, que en la misma demanda se entablendos o más acciones siempre y cuando sean compatibles, o incluso siendo incompatibles con talque se entablen una en subsidio de la otra.

Dentro de los procedimientos de condena, hay uno de particular importancia que es eljuicio ejecutivo, éste es un género que se divide en categorías según sea la prestación que se debe(dar o hacer). El juicio ejecutivo se caracteriza porque sólo se podrá hablar de juicio si el deudorse opone a él, en caso contrario sólo se habla de apremio.


3

2.2 Según la materia del juicio.

Según la materia del juicio, éstos se clasifican en civiles y penales. Sin embargo, es unadivisión arcaica que no corresponde a la realidad actual, emana del Derecho Romano donde losconflictos se dividían en civiles y penales. En nuestro ordenamiento, el concepto de juiciosciviles es un concepto residual en tal sentido juicio civil es todo aquel que no es juicio penal. Laevolución ha consistido en hacer una serie de distinciones atendiendo a la materia involucrada,por ejemplo, juicios laborales, juicios de familia, juicios tributarios, etc., además, por tratarse dematerias específicas son conocidas por un tribunal especial.

Los juicios penales nacen con la noticia criminis y no del delito porque sólo al final delprocedimiento se sabrá si se está o no frente a uno. La noticia criminis es el conocimiento de unhecho que reviste los caracteres de delito.

Cabe señalar que el Código Procesal Penal no clasifica los juicios, sino que regulaprocedimientos, así establece un Procedimiento Ordinario, que es de general aplicación, yprocedimientos especiales (Libro Cuarto).

2.3 Según la naturaleza del tribunal que conoce del juicio.

a) Juicios arbitrales: Esta clasificación es certera, porque efectivamente hay ciertos ydeterminados juicios que, por voluntad de las partes o por disposición de la ley, son conocidos por árbitros-arbitradores, de derecho o mixtos-.

b) Juicios comunes y juicios especiales. Esta clasificación es errática, ya que al decir juiciocomún se está indicando que es conocido por los tribunales comunes, y por el contrario, juiciosespeciales serían conocidos por tribunales especiales. Sin embargo, en ciertas ocasiones existentribunales ordinarios que conocen de juicios especiales, y tribunales especiales que conocen dejuicios ordinarios.

2.4 Según los trámites a que están sujetos los juicios.

Esta clasificación atiende, por una parte, a los principios de la concentración ydesconcentración, y por otra, a los principios de la mediación y la inmediación.

a) Juicios ordinarios: El juicio ordinario por antonomasia es el juicio ordinario de mayorcuantía, y todos los demás juicios son excepciones o confirmaciones de éste. Es esencialmentedesconcentrado y conserva en su esencia la estructura del procedimiento romano canónico, conetapas perfectamente distinguibles unas de otra.

b) Juicios sumarios: Estos juicios se caracterizan porque en ellos prima el criterio de laconcentración: sus etapas se han ido simplificando y los plazos se han ido acortando.


4

c) Juicios especiales: Estos juicios son múltiples, refiriéndose a una materia particular enun procedimiento concentrado.

Es menester destacar que, a falta de ley especial se aplica el juicio ordinario de mayorcuantía, pero éste no es sólo fuente subsidiaria como juicio o procedimiento, sino que tambiénfuente complementaria respecto de trámites, actuaciones o ritos no tratados en un juicioparticular. En otras palabras, el juicio ordinario de mayor cuantía es doblemente supletorio,como procedimiento en sí y en sus trámites en particular (artículo 3 del Código deProcedimiento Civil).

2.5 Juicios singulares y especiales.

a) Juicios singulares: Son aquellos donde desde el inicio aparecen claramente establecidascuáles son las partes contendientes, sin perjuicio, que durante su desarrollo puedan aparecerterceros.

b) Juicios universales: Son aquellos donde los que se presentan al juicio son un númeroinicialmente indeterminado de partes y que sólo se van a determinar a lo largo de su desarrollo,por ejemplo, el juicio de quiebra y el procedimiento de convenio judicial preventivo.

3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LOS JUICIOS

Los elementos constitutivos de los juicios son fundamentalmente tres: el tribunal, laspartes y el conflicto.

Tanto el tribunal como las partes, son estáticas y mediante el procedimiento se les otorgadinamismo. Vale reiterar que es de la esencia de éste que tenga etapas, ya que es undesplazamiento ordenado en el tiempo, con la intención de que cada etapa pasada se cierre deuna vez y para siempre, y para esto existen dos grandes mecanismos: el impulso procesal y lapreclusión.


5

CAPÍTULO IIMEDIDAS PREJUDICIALES

Las medidas prejudiciales se analizarán como etapa de preparación del juicio ordinariode mayor cuantía, sin embargo, también son aplicables a otros procedimientos, por ejemplo, enel procedimiento de desposeimiento que se intenta en contra del tercero poseedor de la fincahipotecada, en este caso, la acción de desposeimiento siempre va precedida de un período depreparación; en el juicio ejecutivo, cuando el acreedor no cuenta con título ejecutivo y quierepreparar la ejecución debe comenzar con una gestión preparatoria del juicio ejecutivo.

1. CONCEPTO

La etapa de preparación está representada por las llamadas medidas prejudiciales, queson las providencias que puede o debe adoptar el tribunal, a petición de parte, para hacer posible o facilitara quien será demandante o demandado el ejercicio de sus futuras acciones o reacciones.

1.1 Análisis del concepto

a) Las medidas prejudiciales son providencias. Es decir, son resoluciones que adopta el tribunaly, en general, en la clasificación de las resoluciones son autos, porque resuelven una cuestiónaccesoria –incidente- sin establecer derechos permanentes en favor de las partes, ya que puedenmodificarse y son esencialmente provisorias.

b) …que puede o debe adoptar el tribunal. El gran número de medidas prejudiciales quedaentregada a la prudencia del tribunal el concederlas o no, pero hay ciertas medidas prejudicialesque el tribunal necesariamente debe adoptar.

c) …a petición de parte. Las medidas prejudiciales se adoptan sólo a petición de parte. Enesta materia rige in integrum el principio de la pasividad, y el tribunal no puede, enconsecuencia, adoptar de oficio medidas prejudiciales.

d) ...para hacer posible o facilitar a quien será demandante o demandado. Las medidasprejudiciales pueden ser adoptadas ya sea en beneficio de quien será el demandante, que es laregla general, pero también en beneficio de quien fundadamente teme ser demandado.

e) ...el ejercicio de sus futuras acciones o reacciones. El objeto de las medidas prejudiciales esfacilitar o hacer posible la correspondiente acción o reacción. En ciertos casos las medidasprejudiciales sólo facilitan la iniciación del juicio, lo que podría también lograrse por otra víamás compleja, pero en otros casos, sin esta medida el juicio no sería posible.


6

Las medidas prejudiciales no están taxativamente enumeradas por el legislador, por loque hay cierta discrecionalidad de acuerdo con las circunstancias. Esto es particularmente válidotratándose de medidas prejudiciales precautorias donde claramente el legislador les ha dado elcarácter de no taxativas.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

2.1 Medidas prejudiciales propiamente tales o preparatorias.

Estas medidas prejudiciales claramente tienen por objeto facilitar o hacer posible elejercicio de las correspondientes pretensiones –acción- o contrapretensiones –reacción-.

2.2 Medidas prejudiciales probatorias.

Tienen por objeto reunir antecedentes fácticos frente al riesgo de que las probanzaspuedan desaparecer y, en consecuencia, no puedan producirse dichas probanzas en el términoprobatorio, por ejemplo, un testigo en grave estado de salud.

2.3 Medidas prejudiciales precautorias.

Dentro de la gran gama de medidas prejudiciales son las de mayor aplicación práctica yson aquellas que tienen por objeto asegurar el resultado de la acción deducida, o sea, adoptarprovidencias, medidas, resguardos para que la acción que se va a deducir se traduzca en hechosconcretos que satisfagan la pretensión.

En nuestra legislación, por regla general, no existe el acceder provisionalmente a lapretensión, de manera que las medidas prejudiciales precautorias importan tomar lasprovidencias del caso para que la declaración judicial en su momento pueda ser eficazmentecumplida.

3. PARALELO

3.1 Semejanzas

Todas las medidas prejudiciales deben plantearse antes del inicio del respectivo juicio (larelación procesal no puede estar trabada). Respecto del tiempo u oportunidad, puede ser antesde la presentación de la demanda, o bien, antes de su notificación.


7

3.2 Diferencias

a) En relación con su finalidad. Las medidas prejudiciales probatorias pretendenreunir anteladamente pruebas que pueden desaparecer. Las medidas prejudiciales propiamentetales, tienen por objeto facilitar o hacer posible la correspondiente acción o reacción y lasprejudiciales precautorias, asegurar el resultado de la acción deducida.

b) ¿Cuándo se conceden? Las medidas prejudiciales precautorias, a juicio dellegislador, se pueden adoptar sólo en casos graves y urgentes, es decir, cuando haypresunciones graves del derecho que se reclama. Esto significa que la medida de que se tratadebe plantearse de tal manera que lleve a la creencia indubitada que la pretensión del futuroactor es fundada, y solamente la concederá el juez si concluye que esto es así (humo de buenderecho).

En cambio, tratándose de medidas prejudiciales propiamente tales o probatorias, no serequiere gravedad ni urgencia, debiendo concederse siempre, salvo que estén fuera de lacasuística que la ley específicamente establece.

4. TRIBUNAL COMPETENTE

Las medidas prejudiciales se consideran cuestiones accesorias a la principal, aunquesurgen antes que ésta, y como cuestiones accesorias que son se aplica la regla de la extensión envirtud de la cual el tribunal que es competente para conocer de la cuestión principal serátambién competente para conocer de la cuestiones accesorias.

Cuando las partes han designado un tribunal arbitral y el árbitro no se encuentrainstalado, y la parte recurre al juez de letras para que la conceda, esta medida prejudicial asíconcedida no es válida, ya que sólo lo es la deducida ante el juez árbitro designado por laspartes.

Si la medida prejudicial es concedida, la demanda posterior debe ser presentada ante eltribunal que conoció de la medida prejudicial1, en cambio, si es denegada, se presentará deacuerdo a las reglas generales.

5. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

Frente a la pregunta de si las medidas prejudiciales son aplicables en toda clase de juicioso sólo en el juicio ordinario de mayor cuantía, se debe señalar que desde el punto de vistasistemático el asunto no merece dudas, porque efectivamente en la medida en que el juicio

1 Norma que es aplicación del artículo 178 del Código Orgánico de Tribunales que señala que no es necesariola distribución de causa cuando se ha iniciado la cuestión con una medida prejudicial, pero este artículo no es del todoclaro, porque se refiere a la distribución de causas, pero la jurisprudencia y la práctica han estimado que siempre quese haya iniciado la cuestión con una medida prejudicial, habiendo o no distribución de causas, la demanda deberáentablarse ante el tribunal que concedió la respectiva medida.


8

ordinario de mayor cuantía es supletorio, naturalmente hay que concluir que las medidasprejudiciales proceden en cualquier juicio.

Sin embargo, la vacilación podría surgir por el texto del artículo 273 del Código deProcedimiento Civil, que dice que: “el juicio ordinario podrá prepararse….” Esta referencia al juicioordinario, a algunos pudo hacerlos dudar si las medidas prejudiciales son comunes a todoprocedimiento civil o solamente al juicio ordinario.

En definitiva, la conclusión es que las medidas prejudiciales son aplicables a toda clasede procedimiento, incluso en el juicio ejecutivo. Esta conclusión se ve reforzada por loestablecido en el inciso final del artículo 698 del Código de Procedimiento Civil, norma que seencuentra en el juicio de menor cuantía y que se refiere a cómo se concede la apelación en losincidentes sobre medidas prejudiciales.

6. MEDIDAS PREJUDICIALES PROPIAMENTE TALES

6.1 Concepto

Son las providencias que puede o debe adoptar el tribunal, a petición de parte, para hacer posible ofacilitar a quien será demandante o demandado, el ejercicio de sus futuras acciones o reacciones.

6.2 Análisis de las medidas prejudiciales propiamente tales

Se encuentran reguladas en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, el quedispone:

“El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quiense propone dirigir la demanda”:

6.2.1 Declaración jurada.

1° Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, oa su personería o al nombre y domicilio de sus representantes.

Lo que se pretende con esta medida prejudicial es establecer una relación procesal váliday eficaz, para esto el futuro demandante solicita declaración jurada en relación con la capacidadpara comparecer en juicio del demandado. Dentro de este mismo numeral, se habla depersonería, que significa capacidad para representar a otra persona, sea natural o jurídica.Alude también al nombre o domicilio de sus representantes.

En consecuencia, como aparece de lo explicado, son tres las situaciones diferentes a quese refiere la declaración jurada:


9

a) La capacidad del futuro demandado para comparecer en juicio, por ejemplo, encaso de duda si el futuro demandado es mayor o menor de edad, o si el futuro demandado hasido o no declarado en interdicción;

b) La personería, es decir, si el citado tiene facultad para representar a otra persona(natural o jurídica);

c) El nombre y domicilio de sus representantes, aquí se le pide a la persona que, bajojuramento, señale el nombre y domicilio de su representante.

El artículo 62 del Código de Procedimiento Civil regula la forma del juramento, pero loque la ley no señala es la manera en qué deben plantearse las preguntas, y se ha concluido queno se requiere de pliego cerrado, como en la absolución de posiciones, sino que basta con unpliego abierto o con plantear las preguntas directamente en la presentación de la solicitud de lamedida prejudicial propiamente tal.

Es interesante analizar que ocurre en caso de mendacidad, es decir, si la persona quepresta juramento falta a la verdad en su declaración. En este caso se distinguen dos posiciones:

a) Hay quienes dicen que en este caso el sujeto cometió perjurio, delito que castiga elCódigo Penal en su artículo 200 que consiste en prestar declaración falsa bajo juramento anteautoridad. No hay que confundirlo con el falso testimonio que es la conducta del testigo quebajo juramento falta a la verdad.

b) Hay otros que sostienen que en la ley procesal civil, quien miente en su beneficiono comete delito.

Este es un tema altamente opinable, pero en general nuestra jurisprudencia se hainclinado por la segunda tesis.

Frente a la renuencia o rebeldía de la persona citada a declarar bajo juramento o si sudeclaración no es categórica –evasiva-), el artículo 274 del Código de Procedimiento Civildispone que podrán imponerse al desobediente multas -que no excedan dos sueldos vitales- oarrestos -hasta de dos meses-, determinado prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio derepetir la orden y el apercibimiento.

6.2.2 Exhibición de la cosa.

2º La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar.

Aquí lo que se pretende es que haya una relación procesal útil, esto es, que tenga lavirtud de producir el efecto que se está persiguiendo.

Cuando este artículo se refiere a la exhibición de la cosa que haya de ser objeto de laacción que se trata de entablar, cabe preguntarse si se está refiriendo a una cosa mueble oinmueble. Para nosotros se trata de una cosa mueble, porque hay que tener en vista el artículo275 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil que se refiere a cómo se cumple la medida y


10

dada su redacción se trata de cosas muebles (“el lugar donde se encuentre”), además se trata deuna acción real, por ejemplo, reivindicación de un automóvil.

En cuanto al cumplimiento de esta medida prejudicial, hay que estarse a lo que establecedicha norma:

La exhibición, en el caso del número 2° del artículo 273, se hará mostrando el objeto que debaexhibirse, o autorizando al interesado para que lo reconozca y dándole facilidades para ello, siempre que elobjeto se encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibición.

Si el objeto se halla en poder de terceros, cumplirá la persona a quien se ordene la exhibición,expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre.

a) Si la cosa se encuentra en manos de la persona a quien se ordena la exhibición,ésta cumple mostrando el objeto o autorizando al interesado para que lo reconozca dándole lasfacilidades para ello.

b) Si la cosa se encuentra en manos de terceros, dicha persona cumple indicando elnombre y la residencia de los terceros o señalando el lugar donde puede encontrarse el objeto.

Si la persona se rehúsa a hacer la exhibición, el artículo 276 del Código de ProcedimientoCivil señala las medidas de apremio que son las mismas del artículo 274 ya analizado, esto es,multa o arresto, y se agrega el allanamiento del local donde se encuentre el objeto cuyaexhibición se pide.

El artículo 282 se refiere a la situación que se produce cuando la persona a la que se le haordenado la exhibición dice ser mero tenedor; en este caso puede también ser obligado:

a) A declarar bajo juramento el nombre y la residencia de la persona en cuyonombre tiene la cosa;

b) A exhibir el título de su tenencia, y si expresa no tener título escrito a quedeclarare bajo juramento que carece de él.

Si se niega a practicar cualquiera de las diligencias anteriores operan los apremios delartículo 274.

6.2.3 Exhibición de instrumentos públicos y privados.

3º La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad uotros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas.

Aquí se está frente a una enumeración no taxativa, ya que la disposición establece en suparte final “u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversaspersonas.”

Es importante analizar que la alusión a instrumentos públicos o privados es unadistinción técnica y no vulgar. Son instrumentos públicos los que la ley califica como tales, que


11

son los otorgados ante competente funcionario con las solemnidades legales; y por instrumentoprivado, lo que no son públicos. Estos últimos no son sinónimos de secretos o reservados.

Cuando la ley ordena la exhibición de instrumentos públicos o privados hay que analizarsi esta exhibición es irrestricta o si tiene límites. Tratándose de instrumentos públicos la reservano es nunca aplicable, por lo tanto, siempre deberán ser exhibidos.

En el caso de los instrumentos privados pueden o no ser reservados, dependiendo de sunaturaleza. Nuestro legislador ha establecido como regla general que los instrumentos privadosno son reservados, sino que se requiere de una disposición legal, o por lo menos una sistemáticalegal que les dé tal carácter. Esto se desprende de la redacción del artículo 273 Nº 3 del Códigode Procedimiento Civil.

El artículo 277 señala qué ocurre en caso de que la persona a quien incumba sucumplimiento:

a) La persona pierde el derecho de hacerlos valer después en su propia defensa. Sinembargo hay dos excepciones, pudiendo hacerlos valer:

i) si la otra parte los invoca en su defensa,ii) si justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes o porque se

refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición.

b) Por remisión del artículo 277 del Código de Procedimiento Civil al artículoanterior (artículo 276) y este a su vez, al artículo 274 se aplican al rebelde los apremios que ya sehan mencionado: multa de hasta dos sueldos vitales, arresto hasta por dos meses y allanamientodel local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide.

En relación con el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil está el artículo 283 quees una disposición que se aplica cuando se realiza la exhibición y dice que si el actor lo exige sedejará en el proceso (expediente): a) copia de las piezas que se presenten o de su parteconducente y b) una razón de la clase y estado actual de los objetos exhibidos.

6.2.4 Exhibición de Libros de contabilidad.

4º Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte elsolicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio.

Es importante esta medida, porque tiene gran aplicación en juicios entre comerciantes yen operaciones de carácter mercantil.

La contabilidad como cuerpo es siempre reservada, y sólo se puede solicitar la exhibiciónde determinadas partidas de la contabilidad, lo que puede ser objeto de controversia si se accedeo no a la exhibición.

Si se ordena la exhibición y la persona se rehúsa, se aplican las siguientes sanciones:


12

a) La sanción genérica que ya conocemos: multa, arresto y allanamiento (remisióndel artículo 277 al 276 y éste al artículo 274).

b) También por aplicación del artículo 277 el renuente no puede hacer valer loslibros de contabilidad en su defensa, salvas las excepciones ya analizadas.

c) Rigen los artículos 42 y 43 del Código de Comercio en virtud de los cuales si uncomerciante se rehúsa a exhibir su contabilidad en la parte ordenada, se entenderá que los librosde contabilidad del otro comerciante producirán plena fe en contra del rebelde, siempre queéstos hayan sido llevados conforme a derecho (según las normas del Código de Comercio ytributarias).

6.2.5 Reconocimiento jurado de firma.

5º El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.

Esta es una medida prejudicial propiamente tal, pero con características de medidaprejudicial probatoria, porque efectivamente el reconocimiento, cuando se produce, traeconsecuencias fácticas en contra de quien ha reconocido su firma. Este reconocimiento de firmadebe referirse a instrumentos privados y no a instrumentos públicos, por cuanto éstos por sucarácter producen plena prueba en relación a los hechos que en él se consignan.

En el reconocimiento jurado de firma, la persona respecto de la cual se decreta la medidaprejudicial debe concurrir al tribunal y declarar bajo juramento si la firma que se le atribuye es ono suya. El artículo 62 del Código de Procedimiento Civil recoge la fórmula del juramento(“Juráis por Dios...”).

En cuanto a cómo se realiza esta diligencia, está regulado por el artículo 278 del Códigode Procedimiento Civil que se remite a las normas del juicio ejecutivo, específicamente alartículo 435. Si un acreedor no dispone de un título ejecutivo perfecto, puede iniciar una gestiónpreparatoria con el objeto de otorgar tal calidad al instrumento.

El reconocimiento de firma puede ser:a) Expreso: cuando el deudor o pretendido suscriptor del documento

explícitamente reconoce la firma;b) Tácito: cuando el deudor no concurre al llamado judicial o concurriendo da

respuestas evasivas.

Es importante destacar que tratándose del reconocimiento jurado de firma, el deudor escitado sólo en una oportunidad, y al efecto se fija día y hora para la diligencia, la que portratarse de la primera gestión, se notifica personalmente o por el artículo 44 del Código deProcedimiento Civil. Una vez notificado el pretendido deudor o suscriptor puede asumirdiversas actitudes:

a) Reconocer su firma (reconocimiento expreso);


13

b) No concurrir o dar respuestas evasivas, caso en el cual se tiene por reconocida lafirma (reconocimiento tácito);

c) Negar la firma, en este caso fracasa la gestión.

¿Hay comisión de delito si el llamado a reconocer firma la niega?La jurisprudencia en forma mayoritaria ha señalado que no hay comisión de delito,

aunque se esté bajo juramento, al igual que en el caso de la confesión. Pero tratándose de títulosde crédito sí hay ilícito penal.

Es muy importante detenerse en el inciso final del artículo 273, porque señala que loscuatro primeros numerales que contienen medidas prejudiciales, son de concesión facultativa,pudiendo el tribunal concederlas o no según las circunstancias. En cambio, la del Nº 5(reconocimiento de firma) es diligencia necesaria, así cada vez que se le solicite el tribunal debeordenarla.

La diligencia expresada en el número 5° se decretará en todo caso, las de los otros cuatro sólocuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.

6.2.6 Constitución de apoderado.

El artículo 285 del Código de Procedimiento Civil contiene una medida prejudicialpropiamente tal que tendrá lugar cuando se dé la situación que prevé el artículo 284, en virtuddel cual si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del paíspodrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones (medida prejudicialprobatoria), pero también se puede solicitar que constituya en el lugar donde va a entablarse eljuicio apoderado que le represente y responda por las costas y multas en que sea condenado,bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes.

Es importante relacionar el artículo 285 con el artículo 28 del Código de ProcedimientoCivil, que señala la responsabilidad de los mandatarios judiciales (procuradores judiciales), en elsentido de que sólo responden por el pago de las costas procesales (no por las costas personales,multas, indemnizaciones), sin perjuicio de la responsabilidad que sobre ellas tenga el mandante.En el caso del artículo 285 el mandatario judicial constituido tiene una responsabilidadagravada, ya que debe responder por las costas y las multas.

7. MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS

Se encuentran reguladas en los artículos 281, 284 y 286 del Código de ProcedimientoCivil.


14

7.1 Concepto

Son las providencias, que puede decretar el tribunal, a petición de parte, para hacer posible ofacilitar a quien será demandante o demandado, la reunión antelada de pruebas, es decir, reunir ciertos ydeterminados antecedentes fácticos frente al riesgo de que las probanzas respectivas puedan desaparecer.

7.2 Análisis de las medida prejudiciales probatorias

7.2.1 Inspección personal del tribunal, informe de peritos, certificado de ministro de fe.

El artículo 281 señala que “Puede pedirse prejudicialmente la inspección personal del tribunal,informe de peritos nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe, cuando exista peligroinminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer.”

Este artículo señala tres medidas prejudiciales probatorias:i) Inspección personal del tribunal.ii) Informe de peritos.iii) Certificado de un ministro de fe.

7.2.1.1 Motivos para decretar estas medidas

Debe haber peligro inminente de un daño o perjuicio, o que se trate de hechos quepuedan fácilmente desaparecer, por ejemplo, la designación de peritos para que establezcan lacausa de la no germinación de las semillas.

7.2.1.2 Requisitos para llevarla a cabo

Para decretar estas diligencias y salvaguardar la bilateralidad de la audiencia, el artículo281 ordena que previo al cumplimiento de la diligencia de que se trata, se dé conocimiento a lapersona a quien se pretende demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del tribunal quelas decreta o donde deban ejecutarse. En los demás casos (no se encuentra en ninguna deaquellos lugares) se deberá proceder con intervención del defensor de ausentes (artículo 281inciso 2º).

La notificación, al demandado o al defensor de ausentes2, en su caso, debe ser personal oconforme al artículo 44, por tratarse de la primera resolución que se dicta en el procedimiento.

2 El defensor de ausentes es un funcionario dentro de la administración de justicia, y se encuentra junto aldefensor de obras pías y el defensor de menores. Normalmente tienen su oficio en el territorio jurisdiccional del juezde letras. En la vida práctica cumple este rol el defensor público que es un auxiliar de la administración de justiciaregulado en los artículos 365 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales.


15

7.2.1.3 Análisis de las distintas medidas prejudiciales probatorias

a) Inspección personal del tribunal. Este medio de prueba se analizará extensamentea propósito de los medios de prueba en particular, sin embargo, es menester señalar queproduce plena prueba respecto de los hechos constatados por el tribunal consignados en el actarespectiva.

b) Informe de peritos. En este caso hay una regla muy particular que la distingue delas formas tradicionales de designación de peritos, y es que los peritos, según la norma general,son designados por las partes, y en forma subsidiaria o a falta de acuerdo, por el tribunal. Eneste caso el tribunal derechamente designa al perito, indicando el objeto o materia del respectivoperitaje.

c) Certificado de un ministro de fe. La disposición no exige una determinada calidaddel ministro de fe, por lo que puede tratarse de un notario, de un receptor judicial, de unsecretario, etc.

El ministro de fe sólo puede certificar la veracidad de un hecho que le conste, pero nopuede calificarlo jurídicamente.

En relación a la fuerza probatoria del certificado del ministro de fe se debe señalar que noproduce plena prueba, sino que sólo constituye una presunción judicial.

Artículo 427 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil. “Sin perjuicio de las demáscircunstancias que, en concepto del tribunal o por disposición de la ley, deban estimarse como base de unapresunción, se reputarán verdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro de fe, a virtud deorden de tribunal competente, salvo prueba en contrario.”

7.2.2 Absolución de posiciones

La confesión es el reconocimiento de un hecho que produce consecuencias en contra delconfesante, en otras palabras, que produce efectos perjudiciales para el que confiesa.

La confesión admite dos grandes criterios de clasificación.a) Expresa, tácita o ficta.b) Espontánea y provocada. La primera es el reconocimiento del hecho perjudicial

que se realiza sin estímulo previo. La segunda, provocada, es la confesión denominadaabsolución de posiciones y consiste en llamar a la parte contraria a la presencia judicial a fin deque conteste una serie de preguntas que el otro litigante le plantea en pliego cerrado.

La absolución de posiciones, como medida prejudicial probatoria, está regulada en elartículo 284, que dispone que si se teme fundadamente que la persona a quien se va a demandarse ausente, en breve tiempo del país, se la puede llamar para que absuelva posiciones sobrehechos calificados previamente de conducentes por el tribunal. Calificada la conducencia de laspreguntas, aquél sin ulterior recurso señala día y hora para que la diligencia se lleve a cabo.


16

Artículo 284 inciso 1º. “Si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en brevetiempo del país, podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificadospreviamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior recurso, señalará día y hora para la prácticade la diligencia.”

Si el emplazado no absuelve posiciones y se ausenta del territorio de la República dentrode los treinta días siguientes a la notificación, sin dejar mandatario con facultades bastantes paraque absuelva posiciones, se le tendrá por confeso, durante el juicio, de las preguntas que sehayan planteado en forma asertiva (no interrogativa), salvo que se justifique suficientemente laausencia sin haber cumplido la orden del tribunal.

Artículo 284 inciso 2º. ”Si se ausenta dicha persona dentro de los treinta días subsiguientes al dela notificación sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorización e instrucciones bastantespara hacerlo durante la secuela del juicio, se le dará por confesa en el curso de éste, salvo que aparezcasuficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal.”

Es importante señalar que las posiciones se acompañan en pliego abierto, cosa que noocurre en la absolución de posiciones tradicional y esto porque el tribunal previamente debedeclarar la conducencia de la preguntas, luego se cierra el pliego y lo mantiene en reserva hastala audiencia.

7.2.3 Declaración de testigos

Como regla general la declaración de testigos es una medida probatoria, pero aquí estácontemplada como medida prejudicial probatoria, en consecuencia, antes de la demanda sepuede solicitar el examen de aquellos testigos que por razón de impedimentos graves, hayafundado temor de que no puedan recibirse oportunamente, por ejemplo, el testigo que estágravemente enfermo.

El que solicita la diligencia, indicará los puntos sobre los que pretende que declaren lostestigos y el tribunal calificará su conducencia.

Artículo 286 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil. “Se podrá, asimismo, solicitarantes de la demanda el examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por razón de impedimentosgraves, haya fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones versarán sobrelos puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal.”

El artículo 286 inciso 2° establece que en función de la bilateralidad de la audiencia, ladiligencia se debe poner en conocimiento a la parte a quien se va a demandar, siempre que seencuentre en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración, si no fuereasí se procederá con intervención del defensor de ausentes.


17

8. TRAMITACIÓN DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PROPIAMENTE TALES YPROBATORIAS

8.1 Requisitos que debe cumplir quien solicita una medida prejudicial

El artículo 287 del Código de Procedimiento Civil indica que para decretar tales medidasdeberá, el que las solicite, señalar la acción que se propone deducir y exponer someramente susfundamentos, además, por lógica tendrá que indicarse a quién se demandará.

8.2 Tramitación propiamente tal

Presentada la solicitud, y en virtud de los antecedentes expuestos, como regla general eltribunal resuelve de plano, es decir, sin previa audiencia de la parte contra quien se pide, salvoen los casos en que expresamente se exige su intervención (artículo 289 del Código deProcedimiento Civil). En todo caso el tribunal puede ordenar diligencias para acreditar losmotivos que justifican la medida.

Artículo 289. “Las diligencias expresadas en este Título pueden decretarse sin audiencia de lapersona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención.”

Luego, se debe notificar la resolución que resuelve la petición de la medida prejudicial ala contraparte en los casos en que expresamente se exige su intervención, lo que sucede cuandola medida se llevará a cabo con terceros y no con el demandado.

La resolución que decreta una media prejudicial es un auto, en consecuencia, esesencialmente modificable por el propio tribunal que lo dictó, así la parte contraria puedeoponerse mediante el recurso de reposición. La resolución que resuelve la reposición es apelableen el solo efecto devolutivo, apelación que debe interponerse en forma subsidiaria al recurso dereposición.

Como regla general las medidas prejudiciales corresponde solicitarlas a quien va a serdemandante. Sin embargo, a título excepcional y sólo respecto de algunas medidasprejudiciales, el legislador permite a quien tema fundadamente ser demandado solicitar suconcesión para así preparar su defensa (artículo 288). El futuro demandado podrá solicitar lasmedidas señaladas en los artículos 281, 284 y 286, es decir, todas las medidas prejudicialesprobatorias, y además, la medida prejudicial propiamente tal del N° 5 del artículo 273,reconocimiento de firma, que también tiene carácter de medida prejudicial probatoria.


18

9. MEDIDAS PRECAUTORIAS

Las medidas precautorias pueden ser propiamente tales o prejudiciales precautorias. Ladiferencia entre ambas radica en que las primeras proceden después de trabada la relaciónprocesal, en cambio, las segundas antes de la demanda o antes de su notificación.

Las medidas precautorias se inscriben, a su vez, en un tema de mayor envergadura quese denomina aseguramiento de los juicios o medidas de aseguramiento. Estas medidas dicenespecífica relación con la actividad jurisdiccional donde se persigue la tutela definitiva de underecho, que derivará de la sentencia firme o ejecutoriada que acoja la respectiva pretensión.Pero, frente al hecho de que esta tutela definitiva no pueda producirse, ya sea por circunstanciassobrevinientes, ya sea por mala fe del demandado o por cualquier otra causa, el legislador hacontemplado la posibilidad de una tutela provisional, o sea, adoptar ciertos y determinadosresguardos durante el juicio, para efectivamente lograr que la tutela definitiva se convierta enrealidad.

Hay que hacer notar que tutela provisional son resguardos que se adoptan para hacerposible la tutela definitiva, pero estos resguardos no son por regla general en nuestro derecho, elacceder provisionalmente a la pretensión.

Nuestra forma de tutela provisional significa, como regla muy general, no innovar enuna determinada situación, es decir, mantener un status quo para hacer posible la tuteladefinitiva, así por ejemplo, si se va a iniciar una acción reivindicatoria y se quiere asegurar que,cuando se obtenga sentencia que ordene la reivindicación del bien, dicho bien esté en elpatrimonio del demandado, se podrá solicitar la medida de tutela de prohibición de gravar oenajenar o la prohibición de celebrar actos o contratos a su respecto.

Cuando se dice acceder provisionalmente a la pretensión, la situación es diferente,porque ahí se innova, se cambia la situación existente en forma provisoria, sin perjuicio de loque se pueda resolver en forma definitiva.

Como ya dijimos en nuestra legislación la tutela cautelar es solamente la no modificaciónde una determinada situación de hecho, sin embargo, hay algunos ejemplos muy escasos de laconcesión o aceptación provisional de la pretensión, y uno de los ejemplos está precisamente enel juicio sumario, donde frente a la rebeldía del demandado el tribunal puede accederprovisoriamente a la demanda, con lo cual se acepta provisoriamente la pretensión, sin perjuiciode lo que se resuelva en definitiva.

9.1 Concepto de medidas precautorias

Las medidas cautelares o medidas precautorias son providencias que puede adoptar eltribunal, a petición de parte, para hacer posible al demandante la eventual y posterior tutela definitiva, esdecir, para asegurar el resultado de la acción deducida.


19

a) La medida cautelar siempre debe emanar de una resolución judicial, por eso sonprovidencias del tribunal. En cuanto a su naturaleza jurídica, esta resolución es un auto por cuantoes esencialmente modificable si cambian las circunstancias.

b) Sólo se adoptan a petición de parte (principio de la pasividad).

c) La regla general es que estas medidas sean de adopción facultativa, o sea, eltribunal es libre para decretar o no medidas cautelares, sin embargo en ciertos procedimientoslas medidas cautelares necesariamente deben adoptarse, por ejemplo, en el juicio ejecutivo,donde si se reúnen los requisitos legales se inicia la ejecución, comenzando el cuaderno deapremio con el embargo; otro ejemplo se encuentra en la ley de quiebras, donde si ésta esdeclarada se decretan medidas cautelares necesarias, que se traducen en la incautación de todoslos bienes del fallido.

d) Su objetivo es hacer posible la eventual y posterior tutela definitiva. En el caso delas medidas prejudiciales precautorias, su objetivo específico es hacer posible al demandante laposterior tutela definitiva, y en el caso de las precautorias propiamente tales, asegurar elresultado de la acción deducida. De esto arrancan dos consecuencias: i) Según sea la tutelaperseguida, será también la medida precautoria, de ahí que las medidas precautorias no tenganuna numeración taxativa, pues en función del contenido de la pretensión, que no tiene límites encuanto a su forma, será también el contenido de la medida cautelar solicitada. Esto es unadiferencia con las medidas prejudiciales propiamente tales o probatorias; ii) Las medidasprecautorias como sólo persiguen la tutela definitiva, deben estar circunscritas a los bienesestrictamente necesarios para obtener dicha tutela (no son un castigo anticipado).

9.2 Clasificación de las medidas cautelares

Se pueden clasificar en dos grandes categorías:

a) Medidas cautelares en procedimiento autónomo. Son aquellas que por sunaturaleza provocan o dan lugar a un procedimiento que es esencialmente tutelar. Son ejemplos de estasmedidas cautelares el juicio de quiebra, la guarda y aposición de sellos, los recursos deprotección y amparo, la denuncia de obra ruinosa.

b) Medidas cautelares en procedimiento dependiente. Son aquellas que se solicitan yse conceden como consecuencia o adheridas a otro procedimiento.

Dentro de las medidas cautelares en procedimiento dependiente, algunas son necesarias yotras son eventuales. La regla general es que sean eventuales, quedando entregada al tribunal suconcesión o su denegatoria. Sin embargo, hay medidas cautelares que son necesarias, comoocurre con el embargo en el juicio ejecutivo por obligación de dar, que es dependiente del juicioejecutivo y el juez, reuniéndose los requisitos legales, necesariamente debe decretarlo.


20

9.3 Características de las medidas cautelares en procedimiento dependiente

a) Son de adopción eventual según las características o situaciones concretas de quese trate, siendo el tribunal libre para concederlas o denegarlas.

b) Las medidas precautorias no están taxativamente enumeradas, sino quedependerán de la naturaleza de la acción.

La no taxatividad de las medidas precautorias arranca de dos disposiciones del Códigode Procedimiento Civil, el artículo 298 que señala expresamente “y no tratándose de medidasexpresamente autorizadas por la ley”, y el artículo 300 dispone “Estas providencias no excluyen lasdemás que autorizan las leyes.”

c) Son providencias que adopta el tribunal y que en materia civil siempre adopta apetición de parte, nunca de oficio.

d) Tienen por finalidad hacer posible la eventual y posterior tutela definitiva(asegurar el resultado de la acción deducida).

e) Las medidas precautorias son admisibles en cualquier juicio, no sólo en el juicioordinario de mayor cuantía.

f) Se conceden o deniegan a través de un procedimiento sumarísimo de cogniciónconcentrada (de plano).

g) Para su concesión se requiere verosimilitud o plausibilidad de la pretensióninvocada. Se requiere que el tribunal en un examen prima facie concluya que efectivamente lapretensión que se está haciendo valer ante él está revestida de fundamento plausible (“humo debuen derecho”).

h) Las medidas cautelares son esencialmente provisorias, y en consecuencia desde elpunto de vista procesal la resolución que las decreta es un auto (resolución que resuelve unacuestión accesoria sin establecer derechos permanentes a favor de las partes). En consecuencia,la mantención o alzamiento de esta medida depende de varios factores:

i) que se mantenga o desaparezca el peligro o riesgo que se ha procurado evitar, porlo tanto, si se otorga caución suficiente la medida debe alzarse.

ii) que se mantenga o se haga clara la plausibilidad de la pretensión reclamada, porejemplo, si se concede una medida precautoria y en el curso del juicio, terminado que sea eltérmino probatorio, se hace claro que la pretensión es descabellada, en cualquier momentopodrá alzarse esta medida, y viceversa, si en un comienzo la medida precautoria fue denegadaporque no se veía clara la plausibilidad de la pretensión, puede suceder que en el transcurso deljuicio se acredite dicha plausibilidad y se conceda la medida.


21

i) Deben limitarse a los bienes estrictamente necesarios para hacer efectiva la tutelade la pretensión (artículo 298 primera parte).

9.4 Oportunidad para pedir las medidas precautorias

a) Tratándose de medidas precautorias propiamente tales pueden pedirse encualquier estado del juicio, aún cuando no esté contestada la demanda, pero el demandado debeestar debidamente emplazado.

b) En el caso de las medidas prejudiciales precautorias deben solicitarse antes de quela relación procesal esté trabada, es decir, antes de presentar la demanda (regla general) o antesde su notificación.

El artículo 290 en su inciso 1º indica que pueden pedirse “una o más medidas precautorias”,en consecuencia, pueden solicitarse todas aquellas que sean necesarias para lograr la tuteladefinitiva.

En relación a quién puede solicitarlas, sólo puede hacerlo el demandante o futurodemandante.

9.5 Requisitos o limitaciones de las medidas precautorias

Esta materia tiene mucha importancia porque las medidas precautorias sonesencialmente funcionales, ya que tienen por objeto asegurar el resultado de la acción deducida.

Los requisitos copulativos para su solicitud son (artículo 298):

a) Que existan motivos graves y calificados que hagan necesaria su concesión, por lotanto, para que el tribunal las decrete es menester que en un examen prima facie llegue a laconclusión que la pretensión del demandante esté revestida de fundamento plausible (humo debuen derecho). En concordancia con la funcionalidad de las medidas cautelares éstas debenlimitarse a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio.

b) Deben acompañarse comprobantes que constituyan a lo menos presunción gravedel derecho que se reclama.

c) Rendir caución. El artículo 298 en su parte final dispone que “Podrá también eltribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley,exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen.” Esta norma ha originadodificultades de interpretación, teniendo dos lecturas posibles:

i) La caución es facultativa cuando se trata de medidas no expresamenteautorizadas y no se exigiría tratándose de medidas previstas por la ley;


22

ii) La caución es necesaria cuando se trata de medidas no expresamente autorizadas,y facultativa en el resto de los casos.

La interpretación que normalmente siguen los tribunales es que la caución es eventualsólo cuando se trata de medidas no expresamente autorizadas, y en los demás casos, cuando setrata de medidas expresamente autorizadas, no se exige caución.

Lo que sí es importante destacar es que tratándose de medidas prejudiciales precautoriasdebe rendirse fianza u otra garantía suficiente para responder por los perjuicios que se origineny las multas que se impongan (artículo 279 N° 2 del Código de Procedimiento Civil).

9.5.1 Excepción a la regla de acompañar los comprobantes

La regla general de acompañar comprobantes que constituyan presunción grave delderecho que se reclama y la plausibilidad de la respectiva presunción tiene una muy calificadaexcepción prevista en el artículo 299, en virtud de la cual en casos graves y urgentes pueden lostribunales conceder medidas precautorias sin que se acompañen dichos comprobantes. Pero lamedida así concedida no puede exceder de diez días, plazo en el cual el demandante debeacompañarlos.

En todo caso cuando el tribunal concede así la medida, exigirá siempre caución pararesponder por los perjuicios que resulten.

Artículo 299. “En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las medidasprecautorias de que trata este Título, aun cuando falten los comprobantes requeridos, por un término queno exceda de diez días, exigiendo caución para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas asídecretadas quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artículo 280.”

En la parte final de este artículo hay una remisión al artículo 280 que está contenido en eltítulo de las medidas prejudiciales y específicamente se refiere a las medidas prejudicialesprecautorias. Se debe entender esta remisión de la siguiente forma, si en el plazo de diez díasquien obtuvo la medida no acompaña los comprobantes o el tribunal estima que dichoscomprobantes no son suficientes, la medida queda de hecho cancelada y se entenderá doloso elproceder del demandante y quedará sujeto a las indemnizaciones correspondientes. Aquí setrata de dolo civil, pero el dolo civil en este caso es constitutivo de delito civil, lo quesustancialmente agrava la responsabilidad de quien lo cometió.

9.6 Tramitación de las medidas precautorias propiamente tales

Las medidas precautorias se tramitan en cuerda, cuaderno o ramo separado, es decir,todo lo que se actúe en torno a las medidas precautorias constituye un cuaderno adicionalrespecto del expediente correspondiente.


23

La tramitación propiamente tal se encuentra regulada en el artículo 302 del Código deProcedimiento Civil, norma ha dado origen a dos interpretaciones:

a) Histórica. Arranca de una interpretación equivocada del artículo 302 que seencabeza con la frase “El incidente a que den lugar las medidas decretadas de este título se tramitara enconformidad a las reglas generales y por cuerda separada.” Se señalaba que las medidas precautoriasdebían tramitarse como incidente, en consecuencia, frente a la petición de una medidaprecautoria debe concederse traslado a la parte contraria, evacuado éste se recibiría o no elincidente a prueba y posteriormente se fallaría dictando el auto correspondiente, concediendo odenegando la medida.

Esta interpretación chocaba con la realidad, pues las medidas precautorias normalmenteestán rodeadas de una situación de urgencia para precaver un mal que se teme, y enconsecuencia, bien podría ocurrir que mientras se tramitaba el incidente se produjera el eventoque se temía, por ejemplo, que se enajenara el bien raíz o se destruyera el bien o el deudorcayera en insolvencia. Entonces para prevenir esta situación, los que sustentaban esta posicióndijeron que se tramitaba como incidente pero concediéndose entre tanto, es decir, sin perjuiciode lo que se resolviera en definitiva.

b) Moderna. La doctrina anterior ha sido abandonada y hoy en día, las medidasprecautorias se conceden o se deniegan de plano, sin bilateralidad de la audiencia. Pero dadoque es necesario conciliar esta posición con el inciso 1° del artículo 302, una vez concedida quesea la medida, los afectados pueden oponerse por la vía del recurso de reposición, apelando ensubsidio, y ahí tiene lugar el incidente a que hace referencia dicha norma, el que sería eventual.

Concedida que sea la medida, la regla general es que debe ser notificada al afectado yposteriormente se cumple. A esta conclusión se llega por la aplicación del artículo 38 del Códigode Procedimiento Civil que señala que las resoluciones judiciales sólo producen efecto a partirde su notificación. En principio sería suficiente la notificación por el estado diario, sin embargo,el artículo 302 inciso final dispone que si el tribunal lo ordena dicha notificación debe practicarsepor cédula.

No obstante, el legislador se planteó la posibilidad que durante el lapso que media entrela resolución y su posterior notificación podría ocurrir el riesgo o sobrevenir el hecho que setemía, y autorizó a título excepcional que la medida pudiera llevarse a efecto antes de lanotificación a la persona afectada, pero siempre que existan razones graves para ello.

Para que esta situación no se mantenga, el legislador fijó un plazo de cinco días paranotificar la medida que se cumplió entretanto, si no se notifica dentro de ese plazo la medidaqueda sin efecto de pleno derecho. Sin embargo, el tribunal por motivos fundados puedeampliar este plazo.

Cabe hacer notar que el plazo de cinco días para notificar es aplicable sólo a las medidasprecautorias propiamente tales y no a las prejudiciales precautorias, porque en éstas eldemandante debe formular formal demanda dentro del plazo de diez días.

Artículo 302. “El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará enconformidad a las reglas generales y por cuerda separada.


24

Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contraquien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridoscinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunalpodrá ampliar este plazo por motivos fundados.

La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena.”

9.7 Paralelo entre las medidas precautorias y las medidas prejudiciales precautorias

a) Las medidas precautorias sólo pueden solicitarse a partir de la notificación de lademanda, es decir, ya existiendo juicio, en cambio, las medidas prejudiciales precautorias debensolicitarse antes de la notificación de la demanda o antes de la presentación de la demanda(artículo 290 inciso 1° en relación con el artículo 273 inciso 1°);

b) Tanto las medidas precautorias como las prejudiciales precautorias no estántaxativamente numeradas por la ley, en consecuencia, se puede solicitar cualquier medida quemire a asegurar el resultado de la acción deducida (conclusión a la que se llega porque hay unaremisión sin reserva del artículo 279 al Título V del Libro II en el cual se encuentran los artículos298 y 300).

c) A diferencia de lo que ocurre con las medidas precautorias donde hubo discusiónen cuanto a su tramitación, en las medidas prejudiciales precautorias no hay discusión, puesellas se conceden o se deniegan de plano.

9.8 Requisitos para la concesión de una medida prejudicial precautoria

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 279 del Código de Procedimiento Civil sonrequisitos para la concesión de una medida prejudicial precautoria:

a) Que existan motivos graves y calificados que hagan necesaria su concesión.

b) Que el demandante determine el monto de los bienes sobre los que debe recaer lamedida, es decir, debe precisar exhaustivamente cuál es la parte del patrimonio que quedaafecto a la medida prejudicial precautoria, pues no es posible, como regla muy general, elcongelamiento de todo el patrimonio de una persona.

c) Quien solicita la medida, si ésta es concedida, rinda fianza u otra garantíasuficiente a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que seimpongan.

El tribunal frente a la solicitud, provee: “previamente constitúyase la caución ofrecida”; ycalificará si la caución ofrecida es suficiente. Si es fianza, que es la regla general, se constituye


25

ante el Secretario del tribunal, que para este efecto lleva un libro especial: libro de fianzas, dondeel fiador comparece como tal acreditando su solvencia.

d) Además, hay que cumplir con los requisitos del artículo 287, común a todas lasmedidas prejudiciales: expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.

9.9 Actitudes del tribunal frente a la solicitud de una medida prejudicial precautoria

a) Si la medida es denegada, se pueden deducir los recursos procesalescorrespondientes, esto es, reposición apelando en subsidio. Teóricamente, el tribunal conservacompetencia para conocer de la cuestión principal, o sea, la demanda tendrá que presentarseante el tribunal que conoció de la medida aunque ésta haya sido denegada.

b) Si la medida es concedida, surge para el demandante la carga procesal depresentar formal demanda dentro de plazo de diez días y solicitar que se mantengan lasmedidas decretadas como precautorias propiamente tales. El plazo puede ampliarse hasta portreinta días por motivos fundados (artículo 280 inciso 1°).

Se cumple con la carga procesal por el sólo hecho de presentar la demanda dentro delplazo fijado, no es necesaria su notificación.

Cuando se pide que se mantenga la medida como precautoria es recomendable hacerloen dos presentaciones: i) en un otrosí de la demanda; ii) en escrito separado, que quedaráagregado al cuaderno de medidas prejudiciales precautorias, que se mantendrá ahora comocuaderno de medidas precautorias (artículo 280 inciso 2°).

El tribunal frente a la solicitud de que se mantenga la medida prejudicial comoprecautoria, puede acceder o no, si accede a ella queda concedida como precautoria, sinperjuicio, de las posibles oposiciones.

Si el futuro demandante no presenta su demanda dentro del plazo fijado, o sipresentando la demanda no solicita la mantención de la medida prejudicial como precautoria, osi solicitando la mantención el tribunal la deniega, se considera que su actuación ha sido dolosay responde de los perjuicios causados (artículo 280).

La apelación cuando se deduce, se concede en el sólo efecto devolutivo siguiendo así laregla general de la tramitación de los incidentes (artículo 194 N° 2 del Código de ProcedimientoCivil).

9.10 Análisis de las medidas precautorias

Se encuentran reguladas en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil.


26

9.10.1 El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda (N° 1).

En esta medida intervienen tres personas: i) el demandante que pide el secuestro; ii) eldemandado que será objeto del secuestro de ciertos y determinados bienes, y iii) el secuestre,que es la persona que ejercita el cargo de cuidado de cierto bien, y que tiene las mismasfacultades del depositario.

Según el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil habrá lugar al secuestro:

a) En el caso del artículo 901 del Código Civil, que se refiere a la acciónreivindicatoria sobre una cosa mueble.

b) Cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivode temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga ensu poder. Aquí no se trata de una acción real contra el poseedor, sino de una acción que puedeser personal en contra del mero tenedor, por ejemplo, cuando se pide la restitución de una cosa(mueble) dada en arrendamiento, invocando el término del contrato.

Es importante el artículo 292 del Código de Procedimiento Civil porque señala que alsecuestro le son aplicables las normas del párrafo 2º del Título I del Libro III contempladas enrelación al depositario de los bienes embargados.

El depositario se convierte en administrador de los bienes embargados y hay toda unamecánica que contempla cómo se realiza esa administración, normativa que es aplicable tambiénal secuestre.

Es importante tener presente que las medidas cautelares no dan preferencia al acreedor,ergo si se declara el secuestro o la retención de bienes, el acreedor no es preferente respecto deesos bienes, en otras palabras, no se entiende que los bienes están constituidos en prenda, sinoque sigue en su calidad de acreedor de acuerdo a los títulos respectivos. Esto es una diferenciasustancial con otras instituciones también del procedimiento civil, como la declaración delderecho legal de retención, ya que cuando éste se declara, la persona beneficiada se la consideraacreedor preferente, prendario o hipotecario, según la naturaleza del bien retenido.

9.10.2 El nombramiento de uno o más interventores (Nº 2)

El artículo 293 del Código de Procedimiento Civil reglamenta las hipótesis en que tienelugar el nombramiento de interventor.

“Hay lugar al nombramiento de interventor:

1º En el caso del inciso 2º del artículo 902 del Código Civil;Esta disposición se refiere a la acción reivindicatoria (dominio u otro derecho real) sobre

inmuebles señalando que el actor tendrá derecho de provocar las providencias necesarias para evitar


27

todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación,si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.

Aquí hay una gran diferencia con el secuestre, ya que el interventor, como regla generalno es administrador de las cosas intervenidas, en tanto que el secuestre, precisamente por lamención que se hace a las reglas del depositario en el juicio ejecutivo, sí es administrador. Estose explica porque si se intenta una acción reivindicatoria sobre un inmueble, todavía hay muchoque discutir por delante, ya que no por el hecho que la acción tenga plausibilidad el poseedor vaa perder la administración del bien, sino que solamente queda sujeto a intervención.

2º En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor que elcitado inciso expresa;

En este caso se está regulando la posibilidad del interventor cuando se entable la acciónde petición de herencia, ésta al igual que la acción reivindicatoria, es una acción real, y pretendequien la inicia que se reconozca su calidad de heredero respecto de otro que aparentemente laostenta.

Si las circunstancias hacen que se tema de la preservación de los bienes hereditarios o lasfacultades del demandado no ofrecen suficiente garantía, es posible designar interventor.

3º En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al comunero osocio que administra;

Aquí hay una pequeña impropiedad en el lenguaje jurídico, pues no se puede demandarla cosa común, sino cuotas sobre la cosa común; y en el caso de la sociedad la cosa no es común,sino de la sociedad.

4º Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versael juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados;

Esta es una situación de carácter genérico, por cuanto siempre que haya una situación depeligro o de temor debidamente justificado se puede, naturalmente, designar interventor.

5º En los demás casos expresamente señalados por las leyes.En relación con este número, es necesario señalar que en la práctica no encontramos

ningún caso.

En cuanto a las facultades del interventor judicial hay que señalar que no esadministrador de los bienes sujetos a intervención, sino que, en palabras del profesor DaríoBenavente es un mirón y acusete, ya que es un “intruso” que está dedicado a observar laadministración de otro, llevar cuenta de esa administración y dar noticia al juez de cualquierirregularidad que advierta.

Las facultades del interventor se encuentran señaladas en el artículo 294 incisos 1° y 2°:- llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo

imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado.


28

- dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en laadministración de dichos bienes, caso en el cual podrá decretarse el depósito y retención de los productoslíquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio delas otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar.

El artículo 294 al pie de página hace referencia al artículo 507 Código Orgánico deTribunales, la que debe entenderse hecha al artículo 517, que señala que cada vez que ellegislador ordena que bienes sean depositados en un establecimiento de crédito, se cumple conesta obligación depositándolos en el Banco del Estado de Chile a la orden del tribunal.

9.10.3 La retención de bienes determinados (N° 3)

En la retención de bienes también intervienen tres personas, el demandante, eldemandado y el retencionista, que es la persona encargada de hacer efectiva la retención.

Como lo señala el artículo 295 la retención puede recaer sobre dineros o cosas muebles, yel retencionista puede ser el propio demandante, el demandado o un tercero.

Es curioso que la retención pueda decretarse en manos del propio demandado, y cabepreguntarse qué sentido tendría esta medida, sin embargo, se debe tener presente que, enprimer lugar, se limita la facultad de disposición, y en segundo lugar, eventualmente puedensurgir responsabilidades penales. Si el demandado retencionista desobedece la orden deretención puede cometer el delito de desacato, que es el desobedecimiento de una orden deltribunal.

Los bienes que pueden ser objeto de retención son los siguientes:a) Los bienes que son materia del juicio;b) Otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan

suficiente garantía o haya motivo racional para creer que procurará ocultarlos.c) En los demás casos determinados por la ley.

Artículo 295. ”La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismodemandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio, y tambiénrespecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficientegarantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y en los demás casosdeterminados por la ley.

Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito ode la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores.”

Se desprende de esta norma que los tribunales deben ser más liberales para otorgar laretención cuando se refiere a bienes materia del juicio, pero en caso contrario, se deben acreditarun conjunto de circunstancias que hagan particularmente riesgosa la situación.

El inciso final también señala que los valores retenidos (dineros) deben trasladarse a unestablecimiento de crédito (Banco Estado) o a la persona específica que el tribunal designe.


29

9.10.4 La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados (N° 4)

Esta medida precautoria no versa sólo sobre la prohibición de gravar o enajenar bienesdeterminados, sino que es más amplia ya que comprende también la prohibición de celebraractos o contratos. Si solamente se tratará de la primera hipótesis, bien podría la persona afecta ala medida arrendar el bien, porque eso no es gravar ni enajenar, pero dada la amplitud de lanorma también se comprende la prohibición de darlo en arrendamiento.

El artículo 296 señala que puede decretarse la medida con relación a los bienes materiadel juicio u otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcansuficiente garantía para asegurar el resultado del juicio. Como ya se señaló precedentemente, eltribunal tratándose de bienes materia del juicio ha de tener un criterio más laxo, que tratándosede otros bienes del demandado.

En su inciso 2° el artículo 296 hace una remisión muy importante al artículo 1464 N° 4 delCódigo Civil, artículo que señala que hay objeto ilícito en la enajenación de los bienes cuyapropiedad se litiga. En consecuencia, teniendo en cuenta sólo la disposición del Código Civil,podría concluirse que por la sola circunstancia de haber litigio respecto de un determinado bien,hay objeto ilícito en su enajenación. Sin embargo esta norma se encuentra fundamentalmentemodificada por la norma en comento, ya que para que se produzca el efecto del objeto ilícito esmenester que se haya decretado judicialmente a su respecto prohibición de celebrar actos ocontratos.

Artículo 296. “La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a losbienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuandosus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.

Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4° delartículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos.”

Oponibilidad de la medida. La oponibilidad es el efecto que produce la medida precautoriarespecto de terceros. Nuestra legislación protege al tercero de buena fe y, en consecuencia, si sedecreta una medida precautoria de prohibición de celebrar actos o contratos y el tercero loignora, el contrato es válido.

Consciente el legislador de esta situación, la regula particularmente en el artículo 297, yal respecto distingue: oponibilidad tratándose de bienes raíces y oponibilidad tratándose debienes muebles. Cuando se trata de bienes raíces, la medida es oponible respecto de terceros sóloa partir de su inscripción en el registro conservatorio respectivo (inciso 1°). Conforme al artículo53 N° 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, estas prohibiciones cuando serefieren a inmuebles, son de aquellos títulos que pueden inscribirse. Por su parte, tratándose debienes muebles, como por regla general no están sujetos a registros conservatorios, salvoalgunos como los automóviles, la prohibición produce efectos respecto de terceros cuando éstostengan conocimiento de la medida decretada al tiempo del contrato. Pero respecto deldemandado, la medida siempre produce efecto, y será responsable de fraude si procede asabiendas (además, como desobedece una resolución judicial es responsable del delito dedesacato).


30

CAPÍTULO IIIJUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA

El juicio ordinario de mayor cuantía se encuentra regulado en el Libro II del Código deProcedimiento Civil y es el procedimiento civil por antonomasia.

1. CARACTERÍSTICAS

a) Es un procedimiento de carácter netamente civil, por cuanto la pretensión espropiamente civil.

b) Es un procedimiento contencioso, es decir, es de su esencia la contienda, conflicto olitigio entre partes.

c) Desde el punto de vista de la pretensión, el juicio ordinario de mayor cuantía puede serdeclarativo, si la pretensión se satisface por la simple declaración que despeja una situaciónjurídica determinada; puede ser constitutiva, si se pretende la creación de un estado jurídiconuevo; y será de condena, si el actor quiere que el demandado sea puesto es situación de deudorde una obligación de dar, hacer o no hacer.

d) El juicio ordinario tiene un doble carácter supletorio. En primer lugar, como se trata deun procedimiento de lato desarrollo se aplica siempre que no haya ley o norma especial, dichode otra manera, los procedimientos especiales o distintos del juicio ordinario de mayor cuantíase aplican sólo cuando hay norma particular. En segundo lugar, el juicio ordinario es supletorioen función de sus trámites en particular, por ejemplo, en muchos procedimientos especiales nohay normas particulares sobre el examen de los testigos o sobre la manera de provocar laconfesión, en consecuencia, se aplican las reglas contenidas en el juicio ordinario.

2. ETAPAS DEL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA

2.1 Etapa de medidas prejudiciales

Es típicamente una etapa eventual.Como se señaló en el capítulo anterior las medidas prejudiciales pueden ser propiamente

tales, precautorias y probatorias.


31

2.2 Etapa de discusión

Está normalmente compuesta por cuatro escritos fundamentales: demanda, contestación,réplica y dúplica. Estos escritos pueden aumentar en uno si sobreviene reconvención, en cuyoevento se van alternando los escritos de doble contenido, agregando al final el escrito de dúplicade reconvención.

La discusión es una etapa necesaria, sin embargo, estos trámites pueden tenerse porevacuados en rebeldía si la parte no los evacúa dentro de plazo. En todo caso, la rebeldía de unade las partes, no exime a la otra de realizar el trámite de que se trata, por ejemplo, si la demandase tiene por contestada en rebeldía subsistirá para el demandante la necesidad de replicar.

Dentro de este período, puede surgir también un período de excepciones dilatorias, queno tienen por objeto dilatar el juicio aunque en el hecho y en la práctica puedan tener estaconsecuencia, sino que persiguen la constitución de una relación procesal válida y eficaz.

2.3 Etapa de conciliación

Esta materia se encuentra regulada en los artículos 262 y siguientes del Código deProcedimiento Civil, como regla general, es una etapa necesaria. Sin embargo, no lo será enciertos y determinados procedimientos e incluso en otros el llamado a conciliación estáprohibido.

Tiene lugar una vez terminado que sea el período de discusión, debiendo el tribunalllamar a las partes para intentar una conciliación, sea total o parcial.

2.4 Etapa de prueba

Tiene una enorme importancia, porque los juicios se desarrollan en torno a los hechos dela causa y la normativa aplicable. Los hechos de la causa ocurren fuera y antes del proceso, enconsecuencia, hay que revelarlos dentro de éste, mediante los distintos medios probatoriosseñalados por el legislador.

El período de prueba, es un período eventual porque dos son las circunstancias en virtudde las cuales puede no producirse: a) que no existan hechos sustanciales, pertinentes ycontrovertidos, esto ocurrirá, por ejemplo, cuando las partes están de acuerdo en los hechos y elconflicto es puramente de derecho; b) no obstante haber hechos sustanciales, pertinentes ycontrovertidos, las partes de común acuerdo pueden resolver no abrir el término probatorio ypedir que derechamente se omita esta etapa.


32

2.5 Etapa de discusión sobre la prueba

Es un período eventual denominado “término de observaciones a la prueba” (en lenguajearcaico se llamaba “los alegatos de bien probado”). Es eventual porque sólo se abrirá cuando hamediado prueba.

2.6 Etapa de fallo

En el juicio ordinario de mayor cuantía se inicia con un trámite esencial, la citación paraoír sentencia, que es una resolución que en forma simple dice “cítese a las partes a oír sentencia.”Esta citación no obliga a nadie a concurrir a algún lugar, sino que solamente tiene la virtud decerrar definitivamente el debate en la instancia respectiva, por ende ya no se pueden rendirprobanzas, salvo las calificadas excepciones legales.

Esta etapa termina con la dictación del fallo respectivo, que es una sentencia definitivapor cuanto pone fin a la instancia resolviendo el asunto controvertido.

La etapa de fallo también es eventual, porque podría haber mediado otra forma deresolución de conflicto (soluciones autocompositivas).

2.7 Etapa de impugnación del fallo.

En esta etapa tienen lugar los recursos procesales, cuya finalidad es impugnarresoluciones judiciales.

Las vías de impugnación, vistas en su sentido genérico, son fundamentalmente dos:a) Recursos de nulidad (recurso de casación en la forma y en el fondo). Estos

recursos buscar anular la respectiva resolución, sea por defectos formales o de fondo, solicitandola dictación de una nueva resolución.

b) Recursos de reforma: aceptan la validez formal y sustancial de la resolución, peropretenden su enmienda.

Esta etapa es también eventual, porque son las partes las que inspiradas en el principiodispositivo las que resolverán en cada caso si se alzan o se conforman con el fallo.

Sin embargo, hay situaciones excepcionales donde se produce una especie deimpugnación más allá de la voluntad de las partes, en efecto, ciertas y determinadasresoluciones judiciales deben ser consultadas al tribunal superior jerárquico respectivo. Laconsulta, que no es un recurso procesal, produce los mismos efectos que la apelación. En otroscasos, la ley establece la facultad de los tribunales para casar de oficio.

Terminada la etapa de impugnación el expediente vuelve al tribunal que dictó laresolución en única o primera instancia a fin de que proceda a su cumplimiento.


33

2.8 Etapa de cumplimiento

Se inicia con la resolución “cúmplase” que dicta el tribunal de primera o única instancia,esta resolución se notifica normalmente por el estado diario.

La etapa de cumplimiento también es una etapa eventual, ya que hay resoluciones que sebastan a sí mismas (declarativas), otras que se cumplen por la vía administrativa (constitutivas)y solamente requerirán de cumplimiento las sentencias de condena que no hayan sidocumplidas por el condenado.

3. PERÍODO DE DISCUSIÓN

La fase de discusión en el juicio ordinario de mayor cuantía, está normalmentecompuesta por los cuatro escritos fundamentales: demanda, contestación, réplica y dúplica. Contodo, puede surgir un escrito adicional a los ya mencionados, y que tiene su origen en lareconvención (dúplica reconvencional).

3.1 La demanda

La demanda es el acto jurídico procesal mediante el cual el actor ejercita su pretensión, aunqueno es el único medio, por ejemplo, el recurso de protección.

Conforme lo dispone el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, todo juicioordinario comenzará con la demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el Título IV de este Libro .Esta norma señala que lo normal es que el juicio ordinario de mayor cuantía se inicie con lademanda, pero puede también iniciarse con las llamadas medidas prejudiciales.

La demanda es indudablemente la pieza capital para quien pretende ejercitar supretensión, y se ha dicho que quien yerra en la demanda no puede posteriormente subsanarla,pues se reducen sus expectativas, pudiendo eventualmente desaparecer, salvo claro que eldemandado oponga la excepción dilatoria de ineptitud del libelo, la que de ser acogidapermitirá al actor corregir sus errores.

3.1.1 Requisitos de la demanda

El legislador ha señalado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil losrequisitos específicos que debe reunir la demanda, a los que deben agregarse los requerimientoscomunes a toda presentación judicial (suma, vocativo, individualización, desarrollo, petición yparte conclusiva) y, en ciertos casos, la llamada presuma.

La presuma tiene lugar cuando hay varios tribunales competentes asiento de Corte paraconocer del asunto, pues en ese caso la demanda o medida prejudicial debe ser ingresada a la


34

secretaría respectiva de la Corte de Apelaciones, para que su Presidente la distribuya en algunode los tribunales competentes (artículo 176 del Código Orgánico de Tribunales). Las mencionesde la presuma son: materia, procedimiento, individualización de las partes litigantes y delabogado patrocinante del demandante.

Cumplidos los requisitos de todo escrito judicial, y cumplidos los requisitos de lapresuma cuando ella corresponde, se deben cumplir los requisitos del artículo 254:

La demanda debe contener:

1º La designación del tribunal ante quien se entabla.Se satisface este requisito indicando en forma abreviada la jerarquía del tribunal (SJL,

ILTMA., EXCSMA.).

2º El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lorepresenten, y la naturaleza de la representación.

Se debe individualizar al demandante, a la persona que comparece por él y debeseñalarse la naturaleza de la representación, esto es, indicar el título en virtud del cual elcompareciente representa o pretende representar al actor (mandato judicial, mandato general,estatutos, etc.). El título de la respectiva representación debe normalmente acreditarseacompañando a la demanda misma los documentos justificatorios.

3º El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado.

En este caso también, aunque la ley no lo señala, cuando el demandado es representadopor otra persona, debe indicarse la individualización de su representante y los títulos que lajustifican y en lo posible se deberán acompañar dichos antecedentes.

Estas tres primeras menciones son de enorme importancia, porque cada una de ellasconstituye un vértice del triángulo de la relación procesal (elementos subjetivos), el tribunal enla cúspide y las partes como ángulos del respectivo triángulo.

En consecuencia, estas indicaciones miran a la existencia de una válida y eficaz relaciónprocesal y, por lo tanto, el tribunal de oficio puede no dar curso a la demanda que no contengaesas menciones, precisamente para evitar la nulidad procesal (artículo 256 Código deProcedimiento Civil). Como es una facultad, si el tribunal no la ejerce, el demandado puedereclamar a través de la excepción de ineptitud del libelo.

Los dos siguientes requisitos no miran a la validez de la relación procesal, sino a lasexpectativas del demandante, de manera que si no los cumple a cabalidad, sus posibilidades oexpectativas se erosionan en forma substancial.


35

4º La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya.

El demandante debe señalar, primeramente el entorno fáctico y, en segundo lugar, losfundamentos de derecho en que se apoya la pretensión.

Desde el punto de vista táctico no es particularmente aconsejable hacer una exposiciónexhaustiva, sino que recoger los rasgos esenciales de los hechos que interesa invocar, porque siuno trae a colación demasiados hechos se puede desdibujar la controversia en perjuicio de lasexpectativas del demandante.

En cuanto a los fundamentos de derecho, éstos no son vinculantes para el tribunal, y enconsecuencia, las invocaciones que en tal sentido realice la parte son meramente ilustrativas desu pretensión. Esto tiene mucha importancia porque basta que se señalen los hechos y lapretensión, aunque jurídicamente no se la encuadre a la perfección, para que efectivamente eltribunal adquiera competencia para resolver la pretensión.

5º La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que sesometan al fallo del tribunal.

De acuerdo a la estructura general de toda presentación judicial las peticiones van en laconclusión, la que por vieja práctica judicial va precedida por las palabras “por tanto”.

Como ya se señaló respecto de los numerales 4 y 5 el tribunal no puede de oficio negarsea admitir la demanda a tramitación, pero el demandado puede reclamar la inconcurrencia deestos requisitos por la vía de la excepción dilatoria de ineptitud del libelo.

3.1.2 Paralelo entre demanda y sentencia

Ambos actos procesales son diferentes en cuanto a su génesis y su objeto, sin embargo,tienen una estructura similar: la individualización de las partes, la individualización delconflicto y las peticiones o decisiones que en ella se contemplan. Por esto se ha dicho, con ciertarazón, que la demanda es un proyecto de sentencia que plantea el actor.

3.1.3 Demanda con reserva

La regla general frente a cualquier demanda es que la pretensión del demandante debeser completa y explícita, en consecuencia, en la parte petitoria se debe indicar precisa ydeterminadamente lo que se pretende que la sentencia acoja3.

3 Si la acción es declarativa debe señalar clara y determinadamente la declaración que persigue; si esconstitutiva, qué derecho pretende que se constituya; y si es de condena, debe indicarse la obligación de dar, hacer ono hacer que persigue que sea reconocida.


36

Este principio tiene una excepción prevista en el artículo 173 del Código deProcedimiento Civil, denominada demanda con reserva.

El legislador se ha puesto en la hipótesis que el demandante pretende la restitución defrutos (naturales o civiles) o la indemnización de perjuicios (contractuales o extracontractuales);caso en el cual puede:

a) Demandar efectivamente la devolución de los frutos o la indemnización de losperjuicios, planteando en la misma demanda cuál es el monto y la naturaleza (especie) de losmismos. Así la sentencia se pronunciará, en primer lugar, sobre la obligación de restituir o deindemnizar, y en segundo lugar, sobre la especie y monto de los frutos o perjuicios a pagar. Eneste caso, la discusión será integra (procedencia y monto). Si el demandante no prueba el montode los frutos a restituir o de los perjuicios a indemnizar (o las bases que deban servir para suliquidación) el tribunal declarará sin lugar el pago.

b) El demandante puede intentar sólo una acción declarativa, para que se establezcaen la sentencia si el demandado debe o no restituir frutos o indemnizar perjuicios, reservándosepara el cumplimiento incidental del fallo o para otro juicio diverso a su elección, la fijación delmonto de los frutos o perjuicios a pagar.

En otras palabras, el demandante en el primer caso intenta simultáneamente una accióndeclarativa y una acción de condena, en el segundo caso, intenta sólo una acción declarativa y laacción de condena queda reservada a elección del demandante para un juicio diverso o para elcumplimiento incidental del fallo.

El legislador permitió hacer esta división de acción declarativa y de condena, en primerlugar, porque los perjuicios pueden estar en curso y, en consecuencia, no se les puededeterminar y, en segundo lugar, por la dificultad de su prueba.

El cumplimiento del fallo, corresponde al tribunal que haya dictado la sentencia enprimera o única instancia, por lo tanto, el incidente de condena se planteará ante el mismotribunal que pronunció la sentencia por aplicación de la regla de la extensión (artículo 111 delCódigo Orgánico de Tribunales). El plazo para hacer valer esta pretensión es de un año, contadodesde que la ejecución se hizo exigible, desde que se encuentre firme o ejecutoriada o desde quecause ejecutoria.

Quien solicita el cumplimiento incidental del fallo, obtendrá del tribunal una resoluciónque dirá “como se pide, con citación” y el perdedor del juicio, tendrá solamente el término decitación para oponerse al cumplimiento incidental.

Cuando se pide por la vía del cumplimiento incidental la fijación del monto de laindemnización o de la cantidad de frutos a restituir, el tribunal provee dos frentes: como se pide,con citación al cumplimiento incidental del fallo; traslado, en cuanto a la fijación de los perjuicios o elmonto de los frutos a restituir.


37

Así, la persona contra la cual se pide el cumplimiento incidental le surgen dosposibilidades de oposición: a) oponerse, dentro del término de citación, al procedimientoincidental; b) responder el traslado controvirtiendo el monto de los perjuicios que se demandano el monto de los frutos cuya restitución se pretende.

Es decir, en este procedimiento incidental se debaten dos cosas separadas, la procedenciao improcedencia del procedimiento incidental y el monto de los perjuicios a pagar o monto delos frutos a restituir. Esta posible doble oposición se falla en una sola sentencia que sepronunciará sobre si procede o no el cumplimiento incidental y, además, sobre la naturaleza ymonto de los perjuicios a indemnizar, y la naturaleza y monto de los frutos a restituir.

3.1.4 Documentos que acompañan a la demanda

El artículo 255 del Código de Procedimiento Civil, señala que los documentos que seacompañan a la demanda deben impugnarse, cualquiera que sea su naturaleza, dentro deltérmino de emplazamiento.

En estricto rigor, la forma de acompañar un instrumento en juicio depende de lanaturaleza del mismo. La regla general es que se acompañen con citación, lo que significa que laparte contraria tiene un plazo fatal de tres días para observarlos. Hay otros documentos que seacompañan bajo el apercibimiento de tenerse por reconocidos si no fuesen objetados dentro desexto día (artículo 346 N° 3 del Código de Procedimiento Civil), específicamente losinstrumentos privados que emanan de la parte contraria.

El plazo para objetar los documentos acompañados a la demanda es el término deemplazamiento, que para este efecto es fatal. Cabe señalar, que el término del emplazamiento nosiempre coincide con el término para contestar la demanda, porque si se oponen excepcionesdilatorias el término para contestar la demanda puede ser sustancialmente mayor y losdocumentos deben ser objetados dentro del término de emplazamiento.

3.1.5 Término de emplazamiento en el juicio ordinario de mayor cuantía

El emplazamiento está constituido por dos elementos:

a) La notificación de una determinada resolución.b) El transcurso de un plazo o la fijación de una oportunidad para la realización de

un acto procesal.

Así, por ejemplo, el término de emplazamiento para el apelante está compuesto por doselementos: la concesión del recurso de apelación, resolución que se notifica por el estado diario,y, por el plazo para comparecer ante la segunda instancia, que es de cinco días por regla general.


38

En el juicio ordinario de mayor cuantía, el término de emplazamiento es la oportunidadque tiene el demandado para contestar la demanda, pero también es el plazo para oponerexcepciones dilatorias.

Cabe señalar que el término de emplazamiento del juicio ordinario de mayor cuantía,tiene aplicación en su misma extensión y forma en otros procedimientos. Además, cuando ellegislador dispone que tal o cual actuación debe realizarse dentro del término deemplazamiento, se está remitiendo a las reglas contempladas en el juicio ordinario de mayorcuantía, por ejemplo:

i) Litis consorcio activa sobreviniente. Los terceros que no fueron parte de laprimitiva demanda, tienen el término de emplazamiento para hacer valer sus derechos (artículo21 del Código de Procedimiento Civil).

ii) Citación de evicción. El citado de evicción tiene el término de emplazamientopara comparecer al juicio (artículo 586 del Código de Procedimiento Civil).

Presentada la demanda, el tribunal analiza que cumpla con los requisitos del artículo 254,especialmente los tres primeros, si la estima admisible dicta una resolución muy simple:“traslado” (artículo 257 del Código de Procedimiento Civil).

Desde el punto de vista de su historia y de su etimología el término traslado significacopia4. En el lenguaje forense, cuando se habla de traslado, significa que se concede a la partecontraria la oportunidad procesal correspondiente para que haga valer sus derechos. Esteconcepto se une con el concepto de copia, porque en la formación del proceso, cada vez que sedebe notificar a la otra parte una resolución, se le tiene que dejar, por regla general, copia de losescritos, y frente a la demanda que, normalmente será la primera resolución, el traslado sematerializa entregándole copia al demandado de todo lo actuado, para que pueda hacer uso desus respectivos derechos.

Notificada la resolución que provee la demanda se inicia el término de emplazamiento,cuya regulación se encuentra en los artículos 258, 259 y 260 inciso 2° del Código deProcedimiento Civil, normas que atienden al lugar dónde se practicó aquélla:

a) Plazo base de quince días, cuando la demanda ha sido notificada en la comuna enque tiene asiento el respectivo tribunal;

b) Plazo adicional de tres días, cuando la notificación se realiza dentro del territoriojurisdiccional del tribunal, pero fuera de la comuna en que éste tiene su asiento;

4 Algunas disposiciones del Código Civil usan el término traslado como sinónimo de copia, por ejemplo, elartículo 1707 que dispone:

“Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efectocontra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de laescritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.


39

c) Plazo complementario, cuyo número de días dependerá de lo establecido en latabla de emplazamiento, cuando la notificación se realiza fuera del territorio jurisdiccional deltribunal.

La tabla de emplazamiento es un acto que emana de la Corte Suprema, quien cada cincoaños indica los días de aumento que corresponde agregar al emplazamiento según el lugarefectivo de notificación, sea en Chile o en el extranjero.

d) Plazo complementario, cuando hay pluralidad de demandantes, caso en cual elplazo se aumenta en un día por cada tres demandantes sobre diez que existan en el juicio, enotras palabras, cuando hay trece demandantes se aumenta el plazo en un día, cuando haydieciséis en dos días y así sucesivamente, pero el plazo adicional no puede exceder de treintadías.

El artículo 260 inciso 1° señala qué ocurre cuando son dos o más los demandados. En estecaso, sea que actúen conjunta o separadamente, el término de emplazamiento es común y, enconsecuencia, se extingue al extinguirse el más largo de los términos. Esta regla tiene unaimportante excepción creada por la jurisprudencia, sin que haya norma legal que la justifique,que se da en el juicio ejecutivo en que, aunque sean dos o más los ejecutados, se ha entendidoque el término de emplazamiento –plazo para oponer excepciones- es individual.

3.1.6 Ampliación o modificación de la demanda

a) El artículo 261 del Código de Procedimiento Civil señala que notificada lademanda a cualquiera de los demandados y antes de la contestación, podrá el demandantehacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes. Éstas se consideraráncomo una demanda nueva para los efectos de su notificación, y sólo desde la fecha en que éstase practique correrá el término para contestar la demanda primitiva.

Se ha discutido cuál es el ámbito de estas posibles ampliaciones o rectificaciones. Unasentencia de la Corte Suprema declaró que se pueden referir al contenido de la demanda en sumás amplio sentido, pero no se puede modificar la persona del demandado, dicho de otramanera, lo que es adicionable o modificable son los elementos objetivos de la relación procesal,pero no los elementos subjetivos.

Al apoderado a quien se le ha otorgado poder en la primera demanda o demandaprimitiva puede realizar la ampliación o modificación sin el consentimiento del demandante, yaque esta facultad no está dentro de las menciones excepcionales que requiera poder especial.

b) El artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, se refiere al escrito de réplicadel juicio ordinario de mayor cuantía, que es una segunda oportunidad que tiene el demandantepara ampliar, modificar o adicionar su pretensión, pero sin que pueda alterar las acciones quesean objeto principal del pleito.

Aquí son mayores limitaciones que las establecidas en el caso anterior, ya que estasadiciones o modificaciones no pueden alterar las acciones que fueron objeto principal del pleito.


40

Este artículo se refiere a los escritos de réplica y dúplica, pero aquí lo analizamos sólodesde la perspectiva de la demanda.

c) El artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a la aceptación de lasexcepciones dilatorias. En este caso, acogidas que sean las excepciones el demandante debesubsanar los errores en que incurrió en el libelo, siendo por ende una nueva oportunidad paramodificar la demanda.

d) Si bien esta hipótesis no tiene consagración legal, es indudable que antes denotificar la demanda, esto es antes de trabar la relación procesal, el actor puede modificar sudemanda, y en este caso sin limitación alguna. El fundamento radica en que el demandantepuede retirar su demanda sin consecuencias jurídicas, ya que es un acto netamente material,entonces con mayor razón podrá modificarla.

3.2 Posibles conductas del demandado frente a la demanda

El demandado frente a la demanda puede adoptar distintas conductas, las que no sonexcluyentes unas de otras, por ejemplo, puede contestar la demanda oponiendo excepcionesperentorias y también puede reconvenir.

Las posibles conductas del demandado son las siguientes:a) Oponer excepciones dilatorias.b) No hacer nada (silencio), que es una forma de defensa negativa tácitac) Allanarse a la demanda, es decir, someterse a la pretensión ajena.d) Contestar la demanda y dentro de la contestación puede:d.1) Defenderse negativamente, esto es, negar los hechos que sirven de fundamento a

la respectiva pretensión.d.2) Oponer excepciones de fondo, que son circunstancias de hecho y de derecho que

invoca el demandado para enervar las pretensiones del actor.d.3) Deducir reconvención, que es la demanda que interpone el demandado en contra

de su demandante.

Como se señaló precedentemente estas conductas no son todas necesariamenteexcluyentes entre sí, pero algunas sí lo son, por ejemplo, no se puede oponer excepcionesdilatorias y, al mismo tiempo, deducir demanda reconvencional.

3.3 Excepciones dilatorias

3.3.1 Clasificación doctrinaria de las excepciones

Doctrinariamente las excepciones se clasifican en:


41

a) Excepciones procesales o de rito. Son aquellas que atacan la relación procesal y,por lo tanto, quien las invoca se está oponiendo al nacimiento del proceso, pero no a lapretensión misma.

b) Excepciones sustanciales o de mérito. Estas excepciones no miran a la validez oeficacia de la respectiva relación procesal, sino que se oponen al fondo de la pretensión, aceptanque se dicte una sentencia, pero pretenden que esta sentencia deseche la pretensión.

3.3.2 Clasificación legal de las excepciones

En nuestra legislación se distinguen los siguientes tipos de excepciones:

a) Excepciones dilatorias. Son excepciones procesales o de rito, por lo tanto, miran ala relación procesal y se oponen al nacimiento del proceso.

b) Excepciones perentorias. No miran a la relación procesal, aceptan el proceso perose oponen a la pretensión, esto es, instan a que la pretensión del actor sea desestimada.

c) Excepciones anómalas. Son aquellas que también miran a la pretensión, pero porsu especial entidad o importancia, pueden ser interpuestas en otras oportunidades que lasseñaladas para las excepciones perentorias.

d) Excepciones mixtas. Son excepciones sustanciales en cuanto al fondo o contenido,pero procesales en cuanto a la oportunidad en que se pueden interponer; es decir, no obstanteser excepciones perentorias, se pueden oponer en la misma oportunidad que las excepcionesdilatorias.

3.3.3 Excepciones dilatorias en el Código de Procedimiento Civil

Como se señaló anteriormente, las excepciones dilatorias son aquellas que tienen porobjeto corregir defectos que afectan la relación procesal o reclamar de la ausencia de unpresupuesto procesal, es decir, son excepciones procesales o de rito, pues se oponen alnacimiento del proceso. Sin embargo, esta aseveración no es absolutamente correcta, puesdentro de las excepciones dilatorias hay una que no tan sólo mira al proceso mismo, sino que aasuntos sustanciales, nos referimos al beneficio de excusión.

Cabe indicar que el artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, a pesar de suredacción “Sólo son admisibles como excepciones dilatorias” que da a entender una enumeracióntaxativa, no lo es tal por cuanto es meramente ejemplar, lo que se deduce de su numeral sexto, el


42

que califica como excepción dilatoria a todas aquellas circunstancias que digan relación con lacorrección del procedimiento, sin alterar el fondo de la acción deducida.

a) La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda

El número 1 del artículo 303, se refiere tanto a la incompetencia absoluta como a laincompetencia relativa del tribunal. Sin embargo, la entidad o importancia de una u otra especiede incompetencia es manifiesta y, por esto el legislador ante la incompetencia absoluta da otrasoportunidades o vías para reclamarla, por ejemplo, como incidente de nulidad procesal o deoficio por el tribunal. En cambio, la incompetencia relativa debe ser opuesta como excepcióndilatoria, porque si así no se hace, y se realiza cualquier otra gestión, se produce la prórrogatácita de la competencia.

Existen dos caminos para reclamar la incompetencia del tribunal:i) La vía declinatoria, que se hace valer ante el tribunal que se considera

incompetente, para que reconozca su incompetencia y decline el conocimiento del asunto a otrotribunal.

ii) La vía inhibitoria, que se hace valer ante el tribunal que se estima competente, paraque éste inhiba en el conocimiento del asunto al tribunal que se considera incompetente.

Las excepciones dilatorias constituyen una vía declinatoria para reclamar laincompetencia del tribunal.

b) La falta de capacidad del demandante, o de personería o representación legal del quecomparece en su nombre.

El número 2 del artículo 303 trata dos situaciones distintas.

b.1) Falta de capacidad del demandante. La capacidad puede ser de goce o de ejercicio. Lacapacidad de goce es inherente a la persona, es decir, es un atributo de la personalidad y, enconsecuencia, toda persona tiene capacidad de goce. Lo normal es que la capacidad de goceconcurra, de manera que cuando hablamos de falta de capacidad nos referimos a la falta decapacidad de ejercicio. Cabe advertir, que al hablar de falta de capacidad de ejercicio, puedeocurrir que el demandante siendo incapaz comparezca habiéndose subsanado esta deficiencia,por ejemplo, mediante las formalidades habilitantes (autorización del representante).

b.2) Falta de personería o representación legal del que comparece en su nombre. Quienaparece demandando o quien comparece por el demandante es una persona distinta deldemandante mismo y se está adjudicando la calidad de representante de él. Pues bien, cuando


43

alguien se dice representante, debe invoca la personería correspondiente y si ésta no existe o noestá debidamente acreditada, se podrá oponer esta excepción.

c) La litis pendencia.

Esta excepción se encuentra contemplada en el número 3 del artículo 303.

En materia procesal dan fisonomía al proceso tres elementos:

i) La persona del accionante, es quien hace valer la pretensión y podrá ser unapersona natural o jurídica.

ii) La cosa pedida, el cual no es el objeto material reclamado, sino que el beneficiojurídico que se pretende.

iii) La causa de pedir, esto es, el fundamento inmediato del derecho deducido enjuicio, en otras palabras, el antecedente jurídico inmediato del beneficio reclamado.

Litis pendencia significa que la acción que se hace valer en un determinado juicio es iguala la acción que se interpuso en un juicio anterior que no está fallado. En este caso el demandadopuede oponerse al nacimiento de este segundo juicio oponiendo esta excepción. Si el primerjuicio estuviese fallado, la excepción que se debería interponer sería la excepción de cosajuzgada.

En una demanda se pueden intentar pluralidad acciones, por ende bien puede ocurrirque se produzca la triple identidad con un juicio anterior, respecto de algunas acciones y norespecto de otras. Ante esta situación se puede invocar la litis pendencia parcial, la que de seracogida traerá como consecuencia que el segundo juicio se suspenderá sólo respecto de lasacciones en relación con las cuales se produce litis pendencia y subsistirá respecto de las demás.

d) La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo deproponer la demanda.

Esta excepción prevista en el número 4 del artículo 303 guarda estrecha armonía con elartículo 254, que señala los requisitos de la demanda. Aquí el término libelo está tomado en susentido técnico procesal como sinónimo de demanda y no en su sentido común que significa unescrito con claro contenido peyorativo.

El artículo 254 contiene cinco requisitos de la demanda, y el tribunal puede de oficio, nodar curso al proceso en caso de inconcurrencia de cualquiera de los tres primeros requisitos, porexpresa autorización del artículo 256.


44

Esta excepción se refiere a todos y cada uno de los requisitos que enumera el artículo 254.En consecuencia, bien podrá ser mejor no oponer la excepción dilatoria cuando se refiera a losnumerales cuarto y quinto, porque precisamente el defecto de la demanda perjudicará al propiodemandante y será un beneficio para el demandado. En cambio, si se opone la excepción se ledará la oportunidad para corregir su libelo.

e) El beneficio de excusión.

El beneficio de excusión (número 5 del artículo 303) guarda relación con el contrato defianza.

La fianza es un contrato de garantía, por ende una caución, esto es una obligación que secontrae con el objeto de asegurar el cumplimiento de una obligación principal. El fiador es aquelque se obliga subsidiariamente a la obligación del deudor principal, asumiendo laresponsabilidad de cumplir si éste no cumple, sea total o parcialmente.

Para hacer efectivo este derecho del fiador (cumplir subsidiariamente), se hacontemplado el beneficio de excusión como excepción dilatoria, ergo si es directamentedemandado por el acreedor, puede exigir que se agoten las acciones en contra del deudorprincipal y solamente si éste no paga o paga parcialmente, se podrá dirigir contra él.

El beneficio de excusión tiene de alguna manera un carácter mixto, ya que no solamentemira la situación de rito o procesal, sino que también mira a cuestiones de carácter sustancial,como son la solvencia y el eventual pago del deudor principal.

Si la excepción del beneficio de excusión es acogida, el proceso en que se demandó alfiador queda en suspenso hasta que se solucione el problema con el deudor principal, peropodría terminar cuando el deudor principal pague la totalidad de la obligación.

f) En general, las que se refieren a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo dela acción deducida.

Este numeral le da el carácter de genérico o ejemplar a la enumeración del artículo 303,envolviendo muchas situaciones, por ejemplo, la falta de patrocinio debidamente constituido, lafalta de poder debidamente constituido, el inadecuado procedimiento, cesión de crédito nodebidamente notificado, no agotamiento previo por vía administrativa, etc.

Cabe preguntarse si se puede invocar la falta de legitimidad para actuar como excepcióndilatoria. Aquélla es una institución de carácter sustantivo que tiene importantes repercusionesprocesales, y significa que para ejercitar ciertas pretensiones se debe tener una calificaciónparticular, por ejemplo, sólo pueden ejercer la acción de nulidad del matrimonio alguno de loscónyuges, por ende, si un tercero interpone esta acción, se dirá que existe falta de legitimidadpara actuar.


45

La jurisprudencia chilena ha sostenido que la excepción en comento sólo puede serreclamada como excepción perentoria o de fondo. Sin embargo, estimamos que bien podríaconsiderársela como un caso de excepción dilatoria y, muy específicamente, por la invocacióndel numeral sexto, porque en definitiva será desechada la pretensión en la sentencia definitiva,después de haberse tramitado un proceso de lato conocimiento.

3.3.4 Oportunidad y forma de oponer las excepciones dilatorias

La regla general está contenida en el artículo 305 inciso 1° del Código de ProcedimientoCivil, disposición que señala que las excepciones dilatorias deben interponerse todas en unmismo escrito y dentro del término de emplazamiento fijado por los artículos 258 a 260.

Esta regla tiene dos excepciones contenidas en los incisos 2° y 3° del artículo 305:a) Inciso 2°. “Si así no se hace se podrán oponer en el progreso del juicio sólo por la vía de

alegación o defensa y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86.”Esta segunda oportunidad necesariamente se tiene que hacer valer por vía incidental, o

sea, se plantea un incidente que diga relación con la respectiva excepción dilatoria, por ejemplo,el incidente de incompetencia del tribunal o incidente de falta de capacidad, etc. Los artículos 85y 86 del Código de Procedimiento Civil subrayan que este incidente está sujeto a las mismaslimitaciones preclusivas de los incidentes en general.

b) Inciso 3°. “Las excepciones 1a. y 3a. del artículo 303 podrán oponerse en segundainstancia en forma de incidente”

Este inciso se refiere sólo a dos excepciones dilatorias que pueden ser opuestas ensegunda instancia, la incompetencia del tribunal y la litis pendencia. Por la forma de redacciónde la norma, y más aún si se le compara con el inciso 2°, se debe concluir que la oposición dedilatorias en segunda instancia no está limitada a las reglas preclusivas generales de losincidentes ya que no hay referencia a los artículos 85 y 86.

3.3.5 Tramitación y naturaleza jurídica de la resolución que falla una excepción dilatoria

De acuerdo a lo previsto por el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, lasexcepciones dilatorias se tramitan como incidentes, es decir, se da traslado a la partedemandante por el término de tres días para que exprese lo que estime conveniente a susderechos, y evacuado que sea el traslado o en su rebeldía, puede o no recibirse la excepción aprueba para posteriormente ser fallada.

El artículo en comento no se pronuncia acerca de la naturaleza jurídica de la resoluciónque falla las excepciones dilatorias. Se ha estimado que es una sentencia interlocutoria, sea si seacogen o se desechan. Refuerza este argumento el mismo artículo 307, que señala que la


46

resolución que las desecha es apelable (en el solo efecto devolutivo) y, la apelación procede porregla general, en contra de sentencias interlocutorias.

Sin embargo, una sentencia de la Corte Suprema declaró que es un auto, lo que creemosque es erróneo, por cuanto si fuera esa su naturaleza jurídica la apelación sería subsidiaria de lareposición, lo que no es correcto ya que de la misma norma se desprende que es apelablederechamente.

Como ya se anticipó, el artículo 307 inciso 2° dispone que la resolución que desecha lasexcepciones dilatorias es apelable en el solo efecto devolutivo, en consecuencia, el juicio sigue sucurso, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva. Si se analizara aisladamente esta normase debería concluir que la resolución que las acoge sería apelable en ambos efectos, lo que no secondice con lo establecido en artículo 194 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil, que indicaque todas las apelaciones de autos y sentencias interlocutorias, salvo en norma expresa encontrario, se conceden en el solo efecto devolutivo.

Por su parte, el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil señala cómo se fallan lasexcepciones dilatorias: todas en una sola resolución (todas a la vez), con todo, si entre lasopuestas está la de incompetencia del tribunal y el tribunal la acoge, se abstendrá depronunciarse sobre las demás, precisamente porque es incompetente.

“Todas las excepciones propuestas conjuntamente se fallarán a la vez, pero si entre ellas figura lade incompetencia y el tribunal la acepta, se abstendrá de pronunciarse sobre las demás. Lo cual se entiendesin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 208.”

Esta norma contiene una remisión al artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, quese refiere a la apelación y a la competencia del tribunal de alzada, el que puede pronunciarsesobre todas las cuestiones ventiladas y resueltas en primera instancia, pero también puedepronunciarse sobre cuestiones ventiladas en primera instancia y no resueltas por serincompatibles con las resueltas, por ende, si se acoge la excepción de incompetencia, el tribunalde alzada conociendo de la apelación puede estimar que el tribunal es competente y si estoocurre, entrará a pronunciarse también sobre las demás excepciones dilatorias opuestas aunqueno hubiesen sido resueltas en primera instancia.

Artículo 208. “Podrá el tribunal de alzada fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia ysobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella,sin que se requiera nuevo pronunciamiento del tribunal inferior.”

3.3.6 Efectos en el curso del juicio si las excepciones dilatorias son acogidas

En tal evento la solución no es única, sino que casuística dependiendo de cual sea laexcepción dilatoria acogida.

a) Incompetencia del tribunal. Termina definitivamente el juicio y todo lo actuado esnulo, porque la incompetencia en materia procesal civil acarrea la nulidad de todo lo obrado.Ergo, si el demandante quiere perseverar en su pretensión deberá iniciar un nuevo juicio antetribunal competente. En todo caso, se ha estimado en forma casi unánime que la demanda


47

interpuesta ante tribunal incompetente y debidamente notificada interrumpe civilmente laprescripción.

b) Falta de capacidad del demandante. La solución es idéntica al caso anterior, porque lafalta de capacidad o de representación, impide la formación de la relación procesal y, enconsecuencia, lo actuado en ese proceso va a ser nulo, salvo que la falta de personería pueda sersubsanada acompañando la respectiva fuente de la misma, v.g. mandato, resolución judicial.

c) Litis pendencia. Hay que distinguir si la litis pendencia acogida es total o parcial.Si la litis pendencia acogida es parcial, seguirá el juicio respecto de las otras acciones y separalizará respecto de aquellas que motivaron la excepción. Por el contrario, si es total, separaliza el procedimiento mientras dura el otro juicio, y si en éste se dicta sentencia firme, la litispendencia se convierte en cosa juzgada. Si el otro juicio termina por abandono delprocedimiento, el juicio donde se había acogido la litis pendencia continúa.

d) Ineptitud del libelo. Se paraliza el procedimiento en espera de la corrección de lademanda por parte del actor. Si la demanda se corrige, el proceso continuará. Si no se corrige, separaliza el proceso por el tiempo que demore dicha corrección, pudiendo producirse elabandono del procedimiento.

e) Beneficio de excusión. La regla general es que se paraliza el procedimiento hastaesperar las resultas del juicio en contra del deudor principal, y si éste satisface completamente laobligación, naturalmente, el procedimiento donde se acogió la excepción terminará.

Cabe señalar que no se puede demandar en el mismo juicio al deudor principal ysubsidiariamente al fiador. Las acciones son distintas, y en nuestro procedimiento se permitenacciones distintas subsidiarias, pero no se permiten demandados subsidiarios.

f) Circunstancias que se refieran a la corrección del procedimiento. El análisis escasuístico, debiendo analizar el caso en particular para determinar si se produce o no laparalización definitiva o temporal del procedimiento.

3.3.7 Efectos si las excepciones dilatorias son desechadas o se subsana el vicio

A esta situación se refiere el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, desechadas lasexcepciones dilatorias o subsanados por el demandante los defectos de que adolezca la demanda, tendrádiez días el demandado para contestarla, cualquiera sea el lugar en donde le haya sido notificada.

Este plazo se cuenta desde que se notifica por el estado la resolución que desecha lasexcepciones dilatorias o se subsanen los defectos, porque si se deduce apelación ésta se concedeen el solo efecto devolutivo, en consecuencia, no suspende el cumplimiento de la resolución.


48

3.3.8 Excepciones mixtas

Estas excepciones se denominan mixtas, porque no siendo propiamente dilatorias seinterponen y se tramitan conjuntamente con aquéllas. El por qué, porque de alguna maneramiran al nacimiento del procedimiento.

Las excepciones mixtas son la transacción y la cosa juzgada. Ambas excepciones son doscaras de una misma medalla. La transacción como equivalente jurisdiccional que es, producecosa juzgada. En consecuencia, la excepción mixta es la cosa juzgada, derivada de una sentenciafirme o de una transacción.

Las excepciones mixtas se oponen en la misma oportunidad que las excepcionesdilatorias y si hay dilatorias conjuntamente con éstas, se tramitan incidentalmente y son falladasmediante una sentencia interlocutoria. La particularidad se presenta cuando el tribunal estimaque son de lato conocimiento, pues en ese caso puede ordenar que se conteste derechamente lademanda y reservar su fallo para la sentencia definitiva (artículo 304 del Código deProcedimiento Civil).

Aunque el legislador no lo dice expresamente, lo razonable es que estas excepciones serenueven en la contestación de la demanda, para que así claramente surja la necesidad de que eltribunal se pronuncie en la sentencia definitiva.

3.4 Silencio

Es consecuencia de la ausencia (rebeldía) del demandado, y la ley lo parangona a ladefensa negativa, en otras palabras, el silencio es una forma de defensa negativa tácita, puescarga al demandante con el onus probandi.

Se llega a esta conclusión luego de examinar el artículo 318 del Código de ProcedimientoCivil que dispone: “Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con lacontestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y siestima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio,recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre loscuales deberá recaer.” En efecto, ante la rebeldía del demandado y si el tribunal estima que puedehaber controversia debe recibir la causa a prueba.

3.5 Allanamiento

El allanamiento se encuentra regulado en el artículo 313 del Código de ProcedimientoCivil, que es el último del Título VII. Se le puede definir como el reconocimiento de los hechos,consignados en la demanda, por parte del demandado.


49

El allanamiento admite un doble criterio de clasificación. En primer lugar puede serexpreso o tácito. Será expreso, si el demandado pura y simplemente reconoce los hechosconsignados en la demanda y manifiesta su voluntad de someterse a la pretensión deldemandante, y tácito, cuando compareciendo el demandado, no controvierte en forma sustancialy pertinente los hechos que sirven de fundamento a la pretensión. En segundo lugar, puede sertotal o parcial. Será total, cuando se extiende a todas y cada una de las pretensiones del actor, yparcial, cuando se refiere a una o más de las pretensiones, pero no a todas.

Es necesario subrayar que se produce allanamiento tácito sólo cuando el demandado estápresente en el juicio, ya que su no comparencia da lugar a otra figura, el silencio, que tieneefectos diversos a los del allanamiento.

3.5.1 Efectos del allanamiento

Artículo 313 inciso 1°. “Si el demando acepta llanamente las peticiones del demandante, o si ensus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, eltribunal mandará citar las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica.”

Es menester enfatizar que el allanamiento sólo produce efectos en el ámbito de loshechos, tiene consecuencias fácticas y no necesariamente jurídicas. De esta manera, elallanamiento no ahorra el esfuerzo de dictar sentencia, el tribunal deberá dictarla de todasmaneras y es perfectamente posible que desestime la pretensión del actor, lo que podrá ocurrir sila decisión se funda en razones puramente de derecho.

Es importante también tener presente, que los efectos del allanamiento, en cuanto a norecibir la causa a prueba, está fundamentalmente modificado cuando el conflicto de que se trataenvuelve intereses de carácter social. Lo que no es consecuencia de disposiciones legalesespecíficas, sino que de elaboración doctrinaria y jurisprudencial. Por ejemplo, si se produce unjuicio de divorcio, donde el contenido social del conflicto es naturalmente gravitante, noobstante que el marido o la mujer reconozcan los malos tratos, ya sean físicos o de palabra, serásiempre necesario recibir la causa a prueba.

En consecuencia, no habiendo hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos,producto del allanamiento, se hace innecesario el trámite de la dúplica, de suerte tal queevacuada la réplica, el tribunal citará a las partes a oír sentencia.

Finalmente hay que tener presente que en determinadas circunstancias la solucióndirecta no es posible ya que pueden existir intereses de terceros comprometidos, siendonecesario el ejercicio de la actividad jurisdiccional. Por ejemplo, A vende a B un inmueble, B sela vende a C, pero B no le paga el precio a A. Éste dispone de la acción resolutoria en contra de By de la acción reivindicatoria en contra de C. Si B reconoce que no pagó el precio, se allana a lademanda, pero este allanamiento no producirá sus efectos porque afectaría a un tercero que nofue parte del acto o contrato cuya resolución se persigue.


50

3.6 Contestación de la demanda

La contestación de la demanda se encuentra regulada en el Título VII, del Libro II,artículos 309 y siguientes del Código de Procedimiento Civil

Al igual que la demanda, el escrito de contestación es formal pues debe cumplir ciertos ydeterminados requisitos, pero éstos no son requisitos de admisibilidad, sino que miransolamente al interés del demandado. Si el demandado no cumple con la carga procesal desatisfacer el requerimiento formal que le indica el artículo 309 solamente sufrirá consecuencias operjuicios para el mismo.

La estructura del escrito de contestación, desde el punto de vista lógico, es similar con laestructura de la demanda.

Artículo 309. La contestación a la demanda debe contener:

1. La designación del tribunal ante quien se presente;

2. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;

3. Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición clara de los hechos yfundamentos de derecho en que se apoyan; y

En relación a este numeral el legislador parte del supuesto que el demandado oponeexcepciones (perentorias) invocando hechos invalidativos o impeditivos de la pretensión, pero eldemandado puede asumir otras conductas distintas a las de oponer excepciones y, enconsecuencia, la lectura de este requisito es que si el demandado va a oponer excepciones debehacerlo en la contestación de la demanda y debe en esa oportunidad exponer con claridad loshechos en que funda sus excepciones y los antecedentes de derecho en que se apoyan.

4. La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones quese sometan al fallo del tribunal.

En esta parte la contestación puede ser más escueta que la demanda misma, porque enésta deben indicarse con precisión todas y cada una de las peticiones, en cambio, en lacontestación bastará que se diga “que se rechace la demanda en todas sus partes, con costas.”

3.7 Defensa negativa

Esta conducta del demandado, contenida en el escrito de contestación, consiste en negarlos hechos que sirven de fundamento a la respectiva pretensión. Esta negativa puede referirse atodos y cada uno de los hechos, o bien, a ciertos y determinados hechos.


51

Puede ocurrir también que en la defensa negativa se controviertan las consecuenciasjurídicas de los hechos invocados, en este caso, aunque se está más bien en el campo de lasalegaciones o defensas, es una forma o manera de defensa negativa.

Cuando se produce la defensa negativa es indispensable recibir la causa a prueba, y suefecto, es que el demandante será quien quedará cargado con el peso de la prueba;correspondiéndole acreditar los extremos fácticos que sirven de fundamento a su respectivapretensión.

3.8 Excepciones de fondo

A este tipo de excepciones se las llama también excepciones de mérito o perentorias,pues no se oponen al nacimiento del proceso, sino que a la pretensión.

Las excepciones perentorias o de fondo, a las que se refiere el número 3 del artículo 309,no están taxativamente enumeradas por la ley, y son todas aquellas que busquen destruir larespectiva pretensión. Sin embargo, los modos de extinguir las obligaciones pueden constituirdesde el punto de vista procesal excepciones perentorias o de fondo, y cuando esto sucede sehabla de excepciones nominadas, porque las excepciones van a tomar el nombre del respectivomodo de extinguir. Pero esto es sólo un capricho de carácter procesal-civil, porque son dosinstituciones perfectamente distintas los modos de extinguir las obligaciones y las excepcionesperentorias.

Así, hay excepciones perentorias que no son modos de extinguir, por ejemplo, lainoponibilidad, la inexistencia, la excepción de contrato no cumplido, etc.

También es importante tener presente que en el lenguaje de los procesalistas civiles, seconsideran como excepciones de fondo a algunas que participan de características vinculadas alas excepciones dilatorias, por ejemplo, la falta de legitimidad para obrar, cosa juzgada o latransacción. Creemos que este tipo de excepciones se oponen al proceso más que a la pretensiónmisma.

Las excepciones de fondo son compatibles con la defensa negativa, y en tal evento,naturalmente las excepciones de fondo se plantearán como subsidiarias de la defensa negativa.En todo caso, hay que tener cuidado en manejar simultáneamente estas dos vías, porque podríaverse envuelta claramente una mala fe procesal, por ejemplo, frente a la pretensión de cobrar unmillón de pesos, se hace valer defensa negativa: “¿millón de pesos? ¿Qué millón de pesos? No, nuncame han prestado ese millón de pesos”, y subsidiariamente se hace valer la excepción perentoria depago: “¿el millón de pesos? Pero si ya lo pagué”, ambas excepciones son incompatibles desde elpunto de vista ético, y el tribunal mirará con mucha sospecha una defensa negativa seguida deuna excepción de carácter perentoria.


52

Si se hacen valer sólo excepciones de fondo, sin defensa negativa, significa que los hechosque sirven de fundamento a la pretensión se están aceptando, pero se están invocando nuevoshechos invalidativos, modificatorios o extintivos, que se oponen a dicha pretensión. Cuando seinvocan estos hechos extintivos, modificatorios o que acarrean la ineficacia, las posiblesconductas del demandante frente a las excepciones de fondo son:

a) Allanarse a dichas excepciones, y se producirá el mismo fenómeno que frente alallanamiento respecto de la demanda, aquí claramente no existirá controversia.

b) Controvertir los hechos en que se fundan las excepciones de fondo, siendonecesario recibir la causa a prueba, quedando cargado con el peso de la prueba el demandadodebiendo acreditar los extremos fácticos de su contrapretensión.

c) Agregar hechos o circunstancias contramodificatorias o contraextintivas, con locual nuevamente él se carga con el peso de la prueba para efectivamente establecer la veracidadde aquellos nuevos hechos.

Sobre el particular, los escritos de réplica o dúplica tienen la enorme importancia decontribuir a fijar con mayor precisión el ámbito fáctico de la pretensión, pudiendo importar unenorme ahorro respecto de la prueba para las partes.

3.9 Excepciones anómalas

Las excepciones anómalas, son excepciones perentorias que por su importancia puedenser opuestas en otras oportunidades que la contestación de la demanda. En efecto, es tal sutrascendencia, que a los ojos del legislador pudo haber sido injusto no haber dado otraoportunidad al demandado.

Estas excepciones se encuentran contempladas en el artículo 310 del Código deProcedimiento Civil y son las siguientes:

a) Prescripción. Esta excepción puede referirse a la prescripción de una obligación,como también a la prescripción de una acción, no siendo lo mismo, ya que esta última nosignifica necesariamente la prescripción de la obligación, pudiendo permanecer como obligaciónnatural.

b) Cosa juzgada y transacción. Es lógico que estas dos excepciones sean anómalas,porque bien puede ocurrir que la cosa juzgada se produzca con posterioridad a la contestaciónde la demanda. Lo mismo es extensible para la transacción.

c) Pago efectivo de la deuda cuando se funde en un antecedente escrito. Eldemandado puede pagar una vez iniciado el juicio, siendo éste eficaz para enervar la pretensiónrespectiva. Es importante que exista un antecedente escrito (le da plausibilidad a la respectivaexcepción).


53

Las excepciones anómalas se pueden oponer en primera instancia hasta antes de lanotificación de la resolución que cita a las partes para oír sentencia, ya que ésta cierradefinitivamente el debate. En segunda instancia hasta antes de la vista de la causa, que se inicia almomento de colgarse el número de orden que tiene la causa en el día respectivo.

Si las excepciones anómalas se oponen antes de recibir la causa a prueba, se tramitaránconjuntamente con la cuestión principal y la resolución que recibe la causa a prueba también sereferirá a estas excepciones anómalas. Si se oponen después de recibida la causa a prueba setramitarán incidentalmente, y en tal evento, en el incidente respectivo se podrá recibir a pruebael que será fallado en la sentencia definitiva.

Si la excepción anómala se opone en segunda instancia se le dará tramitación incidental,entonces podrá o no haber prueba, y será en la sentencia definitiva donde el tribunal sepronunciará en única instancia respecto de la excepción.

Artículo 310. “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de prescripción,cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito,podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por escrito antes dela citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.

Si se formulan en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitarán comoincidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservará su resoluciónpara definitiva.

Si se deducen en segunda, se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada sepronunciará sobre ellas en única instancia.”

3.10 Reconvención

La reconvención se encuentra regulada en los artículos 314 a 317 del Código deProcedimiento; y es la demanda que deduce el demandando en contra del demandante.

Si bien está tratada a propósito del juicio ordinario de mayor cuantía, tiene aplicación enotros procedimientos, con ciertas y determinadas limitaciones, debido al carácter supletorio deaquél.

3.10.1 Oportunidad y forma de la reconvención

En cuanto a su oportunidad, la reconvención debe deducirse en el escrito de contestaciónde la demanda. En este caso el escrito de contestación contiene dos materias perfectamentediferenciables: contestación misma (en lo principal) y reconvención (otrosí).

La reconvención, que es una demanda, tiene que cumplir con requisitos formales, y es asícomo el artículo 314 se remite al artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido lareconvención debe reunir los mismos requisitos de la demanda. Además, hay una remisión al


54

artículo 261 del mismo código, esta remisión no es del todo comprensible ya que este artículoregula la modificación de la demanda una vez que ha sido notificada y antes de contestada,entonces pareciera o quisiera decir que la reconvención también se podría modificar antes de lacontestación de la reconvención.

Artículo 314. “Si el demandado reconviene al actor, deberá hacerlo en el escrito de contestación,sujetándose a las disposiciones de los artículos 254 y 261; y se considerará, para este efecto, comodemandada la parte contra quien se deduzca la reconvención.”

Como la reconvención debe cumplir con los requisitos del artículo 254 también es posibleque se opongan excepciones dilatorias a su respecto, entonces el demandante (en lo principal) envez de replicar en lo principal y contestar la reconvención, opone excepciones dilatorias dentrodel plazo de seis días.

Si se acogen las excepciones dilatorias el demandante reconvencional tiene que subsanarlos defectos de su demanda, en el plazo de diez días contados desde que han sido acogidas lasexcepciones, si no lo hace, ya porque no quiere, ya porque no son subsanables, se tiene por nopresentada la reconvención para todos los efectos legales y por el solo ministerio de la ley. Estoes una gran diferencia con las excepciones dilatorias a la demanda principal, en efecto cuandolas excepciones dilatorias son acogidas, queda entregada a la voluntad del demandante corregiro no los vicios y no existe la sanción en comento.

¿Por qué esta gran diferencia? La respuesta es simple, cuando las excepciones dilatoriasa la reconvención son acogidas se paraliza el procedimiento, y como el juicio mira al interés deldemandante, el demandado puede no interesarle hacerlo avanzar, y después de seis mesespodría alegar el abandono del procedimiento, entonces para evitar esta “tentación procesal” ellegislador ha impuesto la sanción ya analizada.

Cuando las excepciones dilatorias a la reconvención son desechadas, o bien se corrigenlos vicios, el demandado reconvencional tiene que replicar en el plazo habitual de la réplica ycontestar la reconvención, esto es, en el plazo que de seis días, contados desde que se notifiquepor el estado diario la resolución que desecha las excepciones dilatorias o tiene por subsanadoslos vicios.

3.10.2 Tramitación del juicio con reconvención

La demanda reconvencional se tramita conjuntamente con la demanda principal. Porconsiguiente, frente a la demanda reconvencional se le da traslado al demandante, para quereplique en la demanda principal y conteste la reconvención; luego, se le da traslado aldemandado para que duplique la demanda principal y replique en la reconvención, yfinalmente, el último traslado es para que el demandante duplique en la reconvención. Todoslos plazos son de seis días hábiles.


55

ACTOR DEMANDADO ACTOR DEMANDADO ACTOR15 + 3 + TE 6 días 6 días 6 días

DemandaContestación de

demandaRéplica Dúplica

Demandareconvencional

Contestaciónreconvención

Réplicareconvención

Dúplicareconvención

Este paralelismo en la tramitación se refleja también en lo dispuesto inciso final delartículo 316 del Código de Procedimiento Civil, el cual señalar que no se dará aumentoextraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la República en la reconvención, si nose concede dicho aumento extraordinario en la cuestión principal.

Artículo 316. “La reconvención se substanciará y fallará conjuntamente con la demandaprincipal, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 172.

De la réplica de la reconvención se dará traslado al demandante por seis días.No se concederá, sin embargo, en la reconvención aumento extraordinario de término para rendir

prueba fuera de la República cuando no deba concederse en la cuestión principal.”

3.10.3 Fallo de la cuestión principal con la reconvención

La demanda reconvencional se falla conjuntamente con la demanda principal, es decir,todo se falla es una misma sentencia.

A pesar de ello, el artículo 316 hace una especial remisión al artículo 172 del Código deProcedimiento Civil, norma que permite excepcionalmente, cuando en un juicio se ventilancuestiones que pueden ser resueltas independientemente y ello no ofrece dificultad para lamarcha del juicio, que se puedan fallar separadamente, es decir, la regla general es que lademanda reconvencional se falla conjuntamente con la demanda principal en una mismasentencia, pero el tribunal puede fallarlas por separado cuando esto no entorpece la marcha deljuicio. Esta es una decisión que puede tomar el juez y no necesariamente se requiere petición departe.

3.10.4 Competencia para reconvenir

Esta materia se encuentra regulada en los artículos 315 del Código de ProcedimientoCivil y 311 del Código Orgánico de Tribunales.

Para su mejor entendimiento se analizará de acuerdo a los distintos elementos de lacompetencia absoluta y relativa.


56

a) Territorio. Este elemento no se toma en cuenta, en consecuencia, el juez que escompetente para conocer de la cuestión principal, es competente también para conocer de lademanda reconvencional, cualquiera que sea el domicilio del demandado reconvencional. Elfundamento es por la aplicación de la regla de la extensión, prevista en el artículo 111 inciso 2°del Código Orgánico de Tribunales.

b) Materia. El juez de la cuestión principal es competente para la cuestiónreconvencional, sólo si la materia respectiva está dentro de su competencia; por ejemplo, el juezdel Quinto Juzgado Civil de Santiago conoce una demanda de cobro de dinero de unaobligación de carácter civil y el demandado reconviene por prestaciones laborales, en este casoel juez civil no puede conocer de esa reconvención.

c) Cuantía. El juez que conoce de lo principal es competente también para conocerde la demanda reconvencional cuando la cuantía de la reconvención cae de lleno en sucompetencia o, si por dicha cuantía la cuestión habría sido conocida por un juez inferior, por elcontrario, si por la cuantía debiera conocer un tribunal superior, el juez no es competente.

d) Fuero. Este elemento tampoco se toma en cuenta, precisamente por la regla de laextensión, así el juez competente para conocer de la cuestión principal lo es también paraconocer de la reconvención cualquiera sea la calidad o dignidad del demandado reconviniente odel demandante reconvencional.

Artículo 315. “No podrá deducirse reconvención sino cuando el tribunal tenga competencia paraconocer de ella, estimada como demanda, o cuando sea admisible la prórroga de jurisdicción. Podrátambién deducirse aun cuando por su cuantía la reconvención deba ventilarse ante un juez inferior.

Para estimar la competencia, se considerará el monto de los valores reclamados por vía dereconvención separadamente de los que son materia de la demanda.”

No es necesario que exista vinculación jurídica o lógica entre la demanda principal y lademanda reconvencional, pudiendo ser cuestiones totalmente diferentes.

Como principio de carácter general, para que la demanda reconvencional sea admisibledebe estar sometida al mismo procedimiento que la demanda principal. Esto no significa queambas estén sometidas necesariamente a las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía,pueden estar sometidas a otras reglas más breves o más simplificadas.

Con todo, se ha afirmado que cuando la acción reconvencional tiene una tramitación másconcentrada, el demandante reconvencional puede renunciar a esta tramitación y seguir lasnormas procedimentales de la cuestión principal. Por ejemplo, si la demanda principal debetramitarse conforme a las reglas del juicio ordinario y la demanda reconvencional debetramitarse de acuerdo a las reglas del juicio sumario, el demandante reconvencional puederenunciar a esa tramitación más concentrada y someterse a las normas del juicio ordinario demayor cuantía.


57

3.11 Réplica y dúplica

De la contestación de la demanda se da traslado al actor para que replique por el términode seis días, y de la réplica se da traslado al demandado, por igual término, para que evacúe eltrámite de dúplica (artículo 311 del Código de Procedimiento Civil).

Vale la pena recordar el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil que señala que esposible modificar la demanda y la contestación, en los escritos de réplica y dúplica, con el límiteque no se pueden alterar las acciones y excepciones que sean objeto principal del juicio.

En los escritos de réplica y dúplica, podrán las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones yexcepciones que se hayan formulado en la demanda y contestación, pero sin que se puedan alterar las quesean objeto principal del pleito.

Es un criterio casuístico el determinar cuáles son las acciones y excepciones que sonobjeto principal del pleito y, en consecuencia, cuáles son posibles de ampliar, adicionar omodificar. Igual observación cabe respecto de la dúplica donde también se pueden ampliar,adicionar y modificar las excepciones.

4. PERÍODO DE CONCILIACIÓN

La conciliación se encuentra regulada en el Título II del Libro II, artículos 262 a 268 delCódigo de Procedimiento Civil.

Antes de la Ley Nº 19.134 de 1994 este trámite era, por regla general, un trámitevoluntario, sin embargo, hoy es un trámite obligatorio o necesario terminado que sea el períodode discusión, salvo las excepciones legales. No obstante lo anterior, el tribunal puede encualquier estado de la causa, como trámite de carácter voluntario instar a la conciliación.

La conciliación se inscribe dentro del gran campo de las soluciones autocompositivas,esto es, la solución del conflicto a través del acuerdo de las partes en contienda, cuyasmanifestaciones son:

a) La transacción, que es un contrato en virtud del cual se pone término a unconflicto pendiente o se precave un litigio eventual, mediante concesiones recíprocas. Sucaracterística fundamental es que se celebra fuera del proceso.

b) El avenimiento, que pone término a un proceso pendiente, y se realiza dentro delproceso. El avenimiento tiene dos expresiones perfectamente distinguibles.

i) El avenimiento propiamente tal, que es el acuerdo al cual llegan las partes dentrodel proceso, pero sin intervención del órgano jurisdiccional; y

ii) La conciliación, que es el avenimiento como consecuencia de la participaciónactiva del órgano jurisdiccional (puede producirse en primera o segunda instancia e incluso antela Corte Suprema).


58

El avenimiento puede ser total, si abarca a todas las partes y a todos los asuntos encontienda, conduciendo al término del respectivo procedimiento, o bien parcial, si se refiere sóloa algunas partes o algunos de los asuntos en contienda, y en este caso continuará el juiciorespecto de las materias no avenidas o las personas no comprendidas en el acto.

El avenimiento produce el efecto de la cosa juzgada y constituye en sí mismo títuloejecutivo perfecto (artículo 434 N° 3 del Código de Procedimiento Civil).

4.1 Procedencia del llamado a conciliación

Como ya se ha señalado el artículo 262 del Código de Procedimiento Civil lo establececomo un trámite esencial y obligatorio en todo juicio civil, en que sea admisible la transacción.

Aquí claramente hay una remisión del avenimiento a la transacción, y aunque soninstituciones diversas sólo es avenible (conciliable) lo que es transigible. Pero el legislador ha idomás lejos y ha señalado que aún si el asunto es transigible hay algunos procedimientos donde nodebe llamarse a conciliación como trámite esencial u obligatorio, y estos procedimientoscorresponden a los Títulos I, II, III, V y XVI del Libro III, procedimientos que se refieren a:

a) Juicio ejecutivo por obligaciones de dar, hacer y no hacer (I y II).b) Derecho legal de retención (III). Este es un procedimiento especial, en virtud del

cual un acreedor puede constituirse en preferente cuando se declara a su favor el derecho legalde retención respecto de ciertos bienes, con lo cual el bien, según sea su naturaleza jurídica, seconsidera hipotecado o pignorado. Así por ejemplo, el arrendatario tiene derecho a ser restituidopor el arrendador de ciertas mejoras que introduzca en el bien (mejoras necesarias y en ciertoscasos las mejoras útiles), si el arrendador no cumple con esta obligación, el arrendatario puedepedir que se declare en su beneficio el derecho legal de retención sobre el inmueble arrendado,que se considerará hipotecado; el posadero tiene derecho a que el huésped le pague el consumoque le ha causado su alojamiento, en tal caso las valijas y todo lo que ha introducido éste en laposada responden de esa obligación, ergo el posadero puede solicitar que se declare el derecholegal de retención sobre todo el equipaje del huésped, equipaje que se considerará pignorado.

c) Citación de evicción (V).d) Juicios de hacienda (XVI). Son aquellos juicios en los cuales tiene interés el Fisco y

son de conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia. En este caso no cabe el llamado aconciliación, ya que por regla muy general, en virtud de normas contenidas en la Ley OrgánicaConstitucional del Consejo de Defensa del Estado, está prohibida la transacción en juicios dehacienda.

e) Tampoco es necesaria la conciliación en el caso del artículo 313 del Código deProcedimiento Civil, artículo que no trata de un procedimiento especial, sino que se refiere a dossituaciones, cuando hay allanamiento a la demanda y cuando las partes solicitan, terminado quesea el período de discusión, que derechamente se cite a oír sentencia.

f) Cuando no sea admisible la transacción, por ejemplo, en los juicios sobre estadocivil de las personas.


59

4.2 Rol de juez en la conciliación

En la fase de conciliación el juez debe jugar un papel activo, debe proponer personalmentebases de arreglo, y para tal efecto debe llamar a las partes a una audiencia para un día no anterioral quinto día ni posterior al décimo quinto, contado desde la notificación de la resolución. Estaresolución debe notificarse por cédula, ya que ordena la comparecencia personal de las partes.

Esta regla tiene una excepción aplicable a aquellos procedimientos donde la contestaciónde la demanda se realiza en un comparendo (juicio sumario, algunos interdictos posesorios,juicios especiales del contrato de arrendamiento), donde no se cita a una audiencia especial parala conciliación, sino que ésta tiene lugar en el comparendo de contestación una vez evacuadoeste trámite

Artículo 262. “En todo juicio civil, en que legalmente sea admisible la transacción, con excepciónde los juicios o procedimientos especiales de que tratan los Títulos I, II, III, V y XVI del Libro III, una vezagotados los trámites de discusión y siempre que no se trate de los casos mencionados en el artículo 313, eljuez llamará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo.

Para tal efecto, las citará a una audiencia para un día no anterior al quinto ni posterior aldecimoquinto contado desde la fecha de notificación de la resolución. Con todo, en los procedimientos quecontemplan una audiencia para recibir la contestación de la demanda, se efectuará también en ella ladiligencia de conciliación, evacuado que sea dicho trámite.

El precedente llamado a conciliación no obsta a que el juez pueda, en cualquier estado de la causa,efectuar la misma convocatoria, una vez evacuado el trámite de contestación de la demanda.”

Por su parte, el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil contiene tres ideas quedeben destacarse:

a) Señala que le juez obrará como “amigable componedor”, término que es altamentecriticable porque puede llevar a confusión, ya que al árbitro arbitrador se le denomina de lamisma manera, y aquí claramente el papel que realiza el juez no es de árbitro arbitrador sinoque de conciliador, en el sentido de ir acercando las posiciones de las partes.

b) Que el juez trate de obtener un avenimiento total o parcial en el litigio.

c) Finalmente la disposición dice que las opiniones que emita el juez no lo inhabilitanpara seguir conociendo de la causa, esto tiene importancia porque existen causales de implicanciay de recusación que dicen relación con que el juez haya manifestado su dictamen previamentecon conocimiento de causa (artículos 195 N° 8 y 196 N° 10 del Código Orgánico de Tribunales).

Artículo 263. “El juez obrará como amigable componedor. Tratará de obtener un avenimientototal o parcial en el litigio. Las opiniones que emita no lo inhabilitan para seguir conociendo de la causa.”


60

4.3 Forma de comparecer a la audiencia

Deben concurrir las partes por sí o por apoderado, aunque éste no tenga facultades paratransigir, pero en tal evento, si efectivamente se llega a conciliación, se requerirá que la parteposteriormente ratifique el avenimiento. Sin embargo, el juez puede exigir la comparecenciapersonal de las partes, asistidas por sus abogados (artículo 264 inciso 1°).

El inciso 2° del mismo artículo analiza la situación que en el juicio respectivo hayapluralidad de partes, y en tal evento, la audiencia se realizará con las partes que concurran. Si laconciliación se logra, el juicio continuará con las partes no hubieren asistido o no hubierenaceptado la conciliación.

El artículo 265 señala la posibilidad que la audiencia pueda ser suspendida para que laspartes deliberen entre sí, por media hora; y también puede ser postergada para dentro detercero día, salvo que las partes acuerden un plazo mayor, y se dejará testimonio de estassuspensiones o prórrogas en el expediente. En todo caso, a la nueva audiencia comparecen laspartes sin nueva notificación.

Finalmente el artículo 266 da la facultad al juez para que actúe de oficio, pudiendoordenar que se agreguen aquellos antecedentes y medios probatorios que estime pertinentes.

4.4 Acta de conciliación

De la conciliación total o parcial se levanta acta, en la cual se consignan sólo lasespecificaciones del arreglo, debe ser suscrita por el juez, las partes que lo deseen y el secretario,y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales (artículo 267 del Códigode Procedimiento Civil).

De acuerdo con lo establecido en el artículo 434 N° 3 del Código de Procedimiento Civil,el acta de avenimiento suscrita ante el juez y con la firma del secretario es título ejecutivoperfecto.

La firma del secretario es un requisito de validez, ya que el acta de conciliación es unaactuación judicial y como tal debe estar autorizada por el ministro de fe interviniente.

Si se rechaza la conciliación, o no se efectúa el comparendo, por ausencia de todas laspartes, el secretario certifica este hecho, y debe entregar los autos al juez para que reciba la causaa prueba, si fuere procedente (artículo 268 del Código de Procedimiento Civil).

5. PERÍODO DE PRUEBA

El período de prueba tiene lugar una vez que ha finalizado el período de discusión y seha verificado el comparendo de conciliación, sin resultado o con resultado parcial. Aunque la


61

ley no lo dice, de acuerdo con el principio de pasividad en materia procesal civil los tribunalessólo actúan a petición de parte, por ende, la recepción de la causa a prueba es consecuencia deuna petición específica de alguna o de ambas partes.

Además de agotadas las etapas anteriores, es menester que haya controversia entre laspartes, controversia que redunda en hechos sustanciales y pertinentes, o que estando en rebeldíael demandado, pudo haber controversia.

Artículo 318. “Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con lacontestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y siestima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio,recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre loscuales deberá recaer.”

El artículo 313 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil contiene una calificadaexcepción, donde no obstante haber controversia, el tribunal no recibe la causa a prueba,excepción que tiene lugar cuando las partes de común acuerdo solicitan al tribunal que falle elpleito sin más trámite.

Cabe señalar que tampoco debe recibirse la causa a prueba cuando no hay controversiasobre hechos sustanciales y pertinentes, ya sea porque hay un allanamiento expreso o tácito deldemandado, ya porque la controversia sólo se refiere a materias de derecho.

Habiendo hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos el tribunal dicta la resoluciónque recibe la causa a prueba.

5.1 Resolución que recibe la causa a prueba

Es una resolución compleja que debe cumplir con los requisitos comunes a todaresolución judicial, pero además con requisitos específicos:

a) Declarar que recibe la causa a prueba. Formalmente dirá “Vistos, se recibe la causa aprueba por el término legal”;

b) Fijar los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos;c) Por costumbre judicial, en esta resolución se fijan las audiencias en que se recibirá

la prueba testimonial, así la resolución dirá “Se fija para la recepción de la prueba testimonial losúltimos cinco días del probatorio, a tal hora.”

La mención de mayor importancia es la fijación de los hechos sustanciales, pertinentes ycontrovertidos, para tal efecto el tribunal tiene que remitirse a los escritos fundamentales, enconsecuencia, examinará la demanda, la contestación, la réplica y la dúplica, y determinarácuáles son las cuestiones fácticas que deben ser probadas por las partes.

A veces los tribunales, erradamente, fijan como hechos a acreditar cuestiones de derecho,por ejemplo, “validez o nulidad del contrato celebrado entre las partes.”


62

Es interesante mencionar que se ha creado una línea divisoria entre lo que son los hechossustanciales, pertinentes y controvertidos y los puntos de prueba; distinción que no tieneclarísimo asidero en nuestra ley, porque el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil serefiere indistintamente tanto a los hechos como a los puntos de prueba. De lo anterior se podríaentender que para el legislador punto de prueba y hechos sustanciales, pertinentes ycontrovertidos están en una relación de sinonimia, sin embargo, la doctrina y la jurisprudenciaestán contestes en que los puntos de prueba son las circunstancias específicas respecto de undeterminado hecho, fijado como tal en la resolución que recibe la causa a prueba; dicho de otramanera, los hechos fijados en la resolución pueden ser desagregados en diversos puntos deprueba.

La distinción no es baladí, porque el legislador señala respecto de la prueba testimonialun límite en cuanto al número de testigos que pueden declarar por cada hecho, en consecuencia,desde una perspectiva práctica, es necesario que cuando un hecho se desglosa en varios puntosde prueba se haga la distinción, así el testigo podrá declarar sobre los distintos puntos queforman parte de un mismo hecho, sin aplicarse la limitación mencionada.

5.2 Naturaleza jurídica de la resolución que recibe la causa que a prueba

A pesar de su nombre, “auto de prueba”, la resolución que recibe la causa a prueba es unasentencia interlocutoria de segunda clase, porque se pronuncia sobre un trámite que servirá debase para la dictación de una sentencia definitiva o interlocutoria. Misma naturaleza jurídicacomparte la resolución que recibe un incidente a prueba.

Las sentencias interlocutorias, sean de primera o segunda clase, cuando se encuentranfirmes o ejecutoriadas producen el efecto de cosa juzgada, en consecuencia, la resolución querecibe la causa a prueba una vez firme producirá tal efecto en el sentido de que quedanestablecidos los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, de manera tal que la sentenciadefinitiva no podrá entrar en contradicción con la interlocutoria de prueba, porque si así ocurrese estaría vulnerando el principio de la cosa juzgada.

La resolución que recibe la causa a prueba se notifica por cédula de acuerdo a lodispuesto por el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil.

5.3 Errores en la recepción de la causa a prueba

Los errores en que puede incurrir un juez al momento de recibir la causa a prueba, sonlos siguientes:

a) No recibir la causa a prueba debiendo hacerlo.b) Recibir la causa a prueba no debiendo hacerlo.c) Errar en la fijación de los hechos.


63

Las vertientes posibles de error recaen sobre la primera parte de la resolución que recibela causa a prueba (a y b) o respecto de la segunda parte (c). Esta distinción tiene granimportancia, porque la manera de reaccionar frente a cada error es diferente.

a) No recibir la causa a prueba debiendo hacerlo.

La no recepción de la causa a prueba puede ser explícita o implícita. Será explicitacuando el juez se niega derechamente a recibir la causa a prueba (“no ha lugar”), o bien,implícitamente, cuando cita a las partes para oír sentencia.

¿Qué recurso procesal procede en este caso?Sólo procede recurso de apelación de acuerdo a lo previsto en el inciso 1° del artículo 326

del Código de Procedimiento Civil, que dispone “es apelable la resolución en que explícita oimplícitamente se niegue el trámite de recepción de la causa a prueba.” Esta apelación se concede en elsolo efecto devolutivo.

En relación con la remisión del artículo 326 al inciso 2º del artículo 313, hay que señalarque el juez implícitamente está negando la recepción de la causa a prueba, pero esta resoluciónno es apelable porque las partes están de acuerdo en que el juicio se falle sin más trámite, por lotanto, no hay agravio y, si no hay agravio, no hay recurso.

b) Recibir la causa a prueba no debiendo hacerlo.

En este caso el tribunal recibe la causa a prueba fijando hechos sustanciales, pertinentes ycontrovertidos, cuando en realidad no los hay, lo que sucederá, por ejemplo, cuando ladiscusión es netamente jurídica.

En cuanto a los recursos que proceden, se debe señalar que no es admisible el recurso dereposición, porque ésta procede en contra autos y decretos, y la resolución que recibe la causa aprueba es una sentencia interlocutoria. Siendo un tema opinable, podemos decir que tampocoprocedería el recurso de apelación por mandato del artículo 326 inciso 2º del Código deProcedimiento Civil, que señala que son inapelables las resoluciones que disponen la práctica deuna diligencia probatoria, y en la medida que está ordenando recibir la causa a pruebaimplícitamente está ordenando la práctica de diligencias probatorias.

c) Errar en la fijación de los hechos.

Los posibles errores pueden ser tres, fijar menos hechos de los que corresponden, fijarmás hechos de los que corresponden y errar en la formulación de los hechos.

Cuando el tribunal yerra en los hechos, la parte agraviada puede deducir el recurso dereposición, y subsidiariamente, el recurso de apelación. Que proceda el recurso de reposición esdoblemente excepcional, primero, porque se admite reposición respecto de una sentencia


64

interlocutoria, y segundo, porque el recurso debe ser interpuesto dentro de tercero día, y la reglageneral es que sea interpuesto dentro de quinto día.

En el recurso se pedirá que se elimine el hecho que indebidamente se incluyó, que seincluya el hecho omitido o que se formule correctamente un hecho.

Frente a esta reposición el tribunal tiene la alternativa de darle tramitación incidental ode resolverla de plano (artículo 319 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil). Si la reposiciónes desechada y la parte planteó apelación subsidiaria, la apelación se concede en el solo efectodevolutivo (artículo 319 inciso final). Si el tribunal acoge la reposición, contra esta resolución laparte contraria no tiene a su vez recurso de reposición, sino que tiene que apelarla derechamentey en tal caso la apelación se concede también en el solo efecto devolutivo, y esto por expresomandato del artículo 326 en la segunda parte del inciso 1°.

Artículo 319. “Las partes podrán pedir reposición, dentro de tercero día, de la resolución a que serefiere el artículo anterior. En consecuencia, podrán solicitar que se modifiquen los hechos controvertidosfijados, que se eliminen algunos o que se agreguen otros.

El tribunal se pronunciará de plano sobre la reposición o la tramitará como incidente.La apelación en contra de la resolución del artículo 318 sólo podrá interponerse en el carácter de

subsidiaria de la reposición pedida y para el caso de que ésta no sea acogida. La apelación se concederá sóloen el efecto devolutivo.”

5.4 Ampliación de la prueba

La prueba, esto es, los hechos a acreditarse, por regla general, quedan fijados en laresolución que recibe la causa a prueba. Sin embargo, es posible la ampliación de la prueba endos casos, ambos regulados en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil:

a) Cuando dentro del término probatorio ocurre un hecho sustancial, relacionadocon el asunto que se ventila. En otros términos, se recibió la causa a prueba, quedó firme larespectiva resolución y empezó a correr el término probatorio y dentro de éste ocurre un hechoque necesita ser acreditado porque está relacionado con el asunto que se ventila (inciso 1°).

b) Es también admisible la ampliación a hechos verificados y no alegados antes derecibirse la causa a prueba, con tal que jure el que los alega que sólo en ese momento hanllegado a su conocimiento (inciso 2°).

La petición de ampliación de la prueba se tramita de acuerdo a las reglas de losincidentes, en cuaderno separado y sin suspender el término probatorio. Deducido el incidentese da traslado a la contraparte por tres días, quien en ese momento puede alegar nuevos hechos,siempre y cuando reúnan los requisitos ya analizados o tengan relación con los hechos nuevosalegados por el solicitante (artículo 322 incisos 1° y 2° del Código de Procedimiento Civil).

La resolución que ordena la ampliación no es susceptible de reposición, porque es unasentencia interlocutoria, y tampoco es susceptible de apelación, por aplicación del inciso 2° del


65

artículo 326 del Código de Procedimiento Civil, ya que estaría ordenando diligenciasprobatorias y estas resoluciones son inapelables.

Cuando se produce el fenómeno de la ampliación de la prueba, bien podría ocurrir que eltérmino probatorio ordinario ya hubiese transcurrido, y en tal evento se puede abrir un términoprobatorio especial para acreditar los nuevos hechos (artículo 327 inciso 2º del Código deProcedimiento Civil).

5.5 Término probatorio

Es el lapso destinado para que las partes pidan y/o suministren las pruebas que ellas han solicitado(artículo 327 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil).

Importante característica es que el término probatorio es la última oportunidad, por reglageneral, para solicitar la práctica de diligencias probatorias, ergo se pueden solicitar conantelación al probatorio, pero no una vez extinguido éste.

En relación con la oportunidad para realizar el diligenciamiento de prueba, el términoprobatorio no es fatal para practicar las diligencias de prueba, salvo cuando expresamente loseñale el legislador, como ocurre con la prueba testimonial.

En otros procedimientos distintos al juicio ordinario de mayor cuantía, no se habla detérmino probatorio, sino que de oportunidad probatoria, porque la prueba se rinde en una solaoportunidad (el comparendo o audiencia).

5.5.1 Características del término probatorio

a) Es un término eventual, surgirá sólo si se recibe la causa a prueba.

b) Normalmente es un término legal, su duración la fija la ley, pero también puede ser judicialo convencional.

c) Es reducible por acuerdo de las partes (artículo 328 inciso 2º del Código de ProcedimientoCivil). Cuando la reducción del término probatorio se acuerda por mandatario, éste debe estarpremunido de facultades especiales, porque importa la renuncia a un término legal.

d) Es común, es decir, se inicia (y termina) simultáneamente para todas las partes. Sinembargo, los términos probatorios extraordinarios y especiales están establecidos para la parterespecto de la cual se conceden, sin perjuicio de que la parte contraria puede asistir a todas lasactuaciones dentro de dichos términos probatorios.

e) No se suspende, por expreso mandato del artículo 339 del Código de Procedimiento Civil,salvo expresa solicitud de todas las partes.


66

5.5.2 Clasificación del término probatorio

El término probatorio puede ser:a) Ordinario (artículo 328 del Código de Procedimiento Civil).b) Extraordinario (artículos 329 a 338 del Código de Procedimiento Civil).c) Especial (artículos 327 inciso 1º, 339, 340 del Código de Procedimiento Civil).

5.6 Término probatorio ordinario

Su inicio está regulado en el artículo 320 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil, apropósito del plazo para presentar la lista de testigos, es una norma mal planteada, concebida yredactada.

Para determinar el comienzo del término probatorio ordinario hay que hacer unadistinción:

a) No se deduce reposición en contra de la resolución que recibe la causa prueba. Eltérmino probatorio se inicia a partir de la última notificación de esta resolución –por tratarse deun término común-, la que debe notificarse por cédula (artículo 48 del Código de ProcedimientoCivil).

b) Se deduce reposición en contra de la resolución que recibe la causa prueba. Eltérmino probatorio se inicia cuando se notifica por el estado diario la última resolución que sepronuncia sobre las posibles reposiciones.

Hay un manifiesto error en la redacción de la norma, porque dice el texto que el plazo seinicia desde que hay pronunciamiento respecto de la última solicitud de reposición, cuandodebió haber dicho cuando se dicta la última resolución que se pronuncia sobre las reposiciones,porque bien puede ocurrir que una reposición presentada con antelación sea resuelta conposterioridad a otra. En consecuencia, la forma correcta de contar es desde el momento que senotifica por el estado diario la última resolución que se pronuncia sobre las reposiciones.

5.6.1 Duración del término probatorio ordinario

El término probatorio ordinario tiene una duración de veinte días, no se suspende ni seinterrumpe, pero pueden las partes reducirlo actuando de común acuerdo; y en caso decomparecer con mandatario, este debe estar premunido de facultades especiales ( artículo 328 enrelación con el artículo 7 inciso 2°, ambos del Código de Procedimiento Civil).


67

5.6.2 Objeto del término probatorio ordinario

El término probatorio ordinario tiene por objeto solicitar y rendir toda clase de pruebasen cualquier lugar que esto ocurra, lo que se desprende del artículo 334 que señala que duranteel término ordinario se puede rendir prueba en cualquier parte de la República y fuera de ella.

El término probatorio es la última oportunidad para solicitar la práctica de diligenciasprobatorias, pero no la única, porque antes de él es posible solicitar ciertas diligencias (artículo327 inciso 1°).

Una cosa es que sea fatal para pedir diligencias de prueba, y otra muy distinta es que seafatal para llevar a cabo dichas diligencias, en otras palabras, la prueba solicitada oportunamentepuede rendirse después del término probatorio, salvo la prueba testimonial que necesariamentedebe rendirse dentro del probatorio y dentro de las audiencias que fijó el tribunal en el auto deprueba.

5.7 Término probatorio extraordinario

Es el establecido para rendir prueba fuera de la comuna o agrupación de comunas dondese sigue el juicio, sea dentro del territorio de la República o fuera de éste.

5.7.1 Duración del término extraordinario

Cuando haya de rendirse prueba en otro territorio jurisdiccional, se aumenta el términoprobatorio ordinario con un número de días igual al que concede el artículo 259 para aumentarel de emplazamiento, es decir, el aumento de la tabla de emplazamiento que confecciona laCorte Suprema cada cinco años (artículo 329 del Código de Procedimiento Civil).

De esta suerte el término extraordinario puede tener diferente duración en un mismojuicio, porque puede haber término extraordinario por ejemplo, para rendir prueba en BuenosAires, en Nueva York y en París.

Es muy importante tener presente que el término extraordinario en cuanto a sucomplemento, sólo permite rendir prueba en el lugar para el cual fue otorgado (artículo 335).

5.7.2 Oportunidad y forma del término probatorio extraordinario

Debe ser pedido antes que expire el término ordinario, debiendo señalarse el lugardónde se rendirá la prueba.


68

El término extraordinario se subclasifica en:

a) Para rendir prueba dentro del territorio de la República. Este término probatorio seconcede siempre que se solicite, sin consignación previa, salvo que haya justo motivo para creerque se está pidiendo maliciosamente con el propósito de retardar la marcha del juicio (artículo330).

Frente a la solicitud, el tribunal accede a esta petición “con citación”, lo que significa quela parte contraria tiene un plazo fatal de tres días para oponerse a la solicitud, si se opone segenera un incidente que deberá ser resuelto por el tribunal; si no hay oposición, la parte queobtuvo el término extraordinario podrá llevar a cabo las diligencias de prueba en el lugar para elcual fue concedido (artículo 336 inciso 1°).

Si se produce incidente, se aplica la regla general de éstos, tramitándose en piezaseparada y no suspende el término probatorio (artículo 336 inciso 2°). Con todo, los días quedure la tramitación de dicho incidente no se computan para los efectos de descontarlos deltérmino probatorio extraordinario (artículo 336 inciso final).

Si la prueba que se rinde es impertinente o no se rinde prueba alguna, la parte estáobligada a pagar a la otra, los gastos en que haya incurrido para presenciar la prueba, estacondena debe imponerse en la sentencia definitiva, pero la parte puede ser exonerada de estepago si justifica que tuvo motivos razonables para no rendir la prueba (artículo 337).

b) Para rendir prueba fuera del territorio de la República. El legislador mira con particularrecelo la circunstancia de rendir prueba fuera del territorio de la República, lo cual fluye delartículo 331, donde se señalan las condiciones que copulativamente deben concurrir para que seotorgue este término probatorio extraordinario.

Son condiciones para que se conceda este término probatorio:

1ª Que de los escritos fundamentales del período de discusión, aparezca que loshechos han acaecido en el país respecto del cual se solicita el término extraordinario, o que allíexisten los medios probatorios que se pretenden obtener.

2ª Si se trata de prueba instrumental, que se determine la clase y condición de losinstrumentos de que piensa valerse el solicitante y se señale el lugar donde se encuentran.

3ª Si se trata de prueba testimonial, que se exprese el nombre y residencia de lostestigos o se justifique algún antecedente que haga presumible la conveniencia de obtener susdeclaraciones.

Concurriendo estos requisitos copulativos, la parte interesada presenta su solicitud altribunal y lo decretará con audiencia a diferencia del otro término extraordinario que se concedecon citación, en consecuencia, la contraparte tendrá un plazo de tres días para manifestar lo queestime conveniente respecto de sus derechos (inciso 1° artículo 336), una vez evacuado eltraslado o en su rebeldía, el tribunal se pronunciará derechamente sobre la solicitud. Comopuede observarse en este caso el incidente es necesario y no eventual.


69

También rige el artículo 337, en el sentido de que quien obtuvo este términoextraordinario y no rinde la prueba o rinde una prueba impertinente, será obligado a pagar a laparte contraria los gastos en que haya incurrido para presenciarla. Esta condenación debeimponerse en la sentencia definitiva, pero la parte puede ser exonerada de este pago si justificaque tuvo motivos razonables para no rendir la prueba.

Una sustancial diferencia con la concesión del término extraordinario para rendir pruebadentro del territorio de la República, es que se exige una consignación previa, es decir, debeconsignarse junto con la solicitud una determinada cantidad de dinero en la cuenta corriente deltribunal. Esta consignación no puede fijarse en menos de medio sueldo vital ni en más de dossueldos vitales, la que irá a beneficio fiscal si ocurre alguna de las circunstancias que señala elartículo 338, circunstancias que manifiestan mala fe por parte del litigante:

i) Que no se ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida.ii) Que los testigos no tenían conocimiento de los hechos, ni se han hallado en

situación de conocerlos.iii) Que los testigos o documentos no han existido nunca en el país en que se ha

pedido que se practiquen las diligencias probatorias.

5.7.3 Tramitación del término probatorio extraordinario

Junto con la solicitud de término probatorio extraordinario, la parte debe pedir el envíodel respectivo exhorto, sea nacional o internacional, e indicar las facultades que se conceden altribunal exhortado, dada su competencia delegada. Asimismo, debe solicitarse en lapresentación si es necesaria la citación judicial de los testigos.

5.8 Términos probatorios especiales

El fundamento de los términos probatorios especiales es que el término probatorioordinario no se suspende y tampoco es ampliable, salvo las excepciones ya analizadas. Frente aesta grave limitación, el legislador ha tenido que contemplar la posibilidad de términosprobatorios especiales, los que sólo proceden en los casos expresamente regulados y previaresolución judicial que los conceda.

Los términos probatorios especiales que contempla el Código de Procedimiento Civilson:

a) Entorpecimiento. El entorpecimiento, desde el punto de vista procesal, es el casofortuito o fuerza mayor, esto es, el acaecimiento de un hecho o de una circunstancia queimposibilita la realización de una determinada actuación. Si el entorpecimiento se refiere a laprueba, surge la posibilidad de un término probatorio especial para rendir la prueba que no se


70

pudo rendir oportunamente. El entorpecimiento debe alegarse al momento de presentarse elobstáculo o dentro de los tres días siguientes (artículo 339 incisos 2° y 3°).

b) Prueba testimonial (artículo 340). El término probatorio es fatal para rendir laprueba testimonial, pero bien puede ocurrir que ésta se inicie dentro del probatorio, pero nopueda completarse íntegramente dentro de él, en tal evento puede solicitarse un términoprobatorio especial para terminar la testimonial oportunamente iniciada. Este derecho puedesolicitarse sólo una vez, dentro del término probatorio o dentro de los tres días siguientes a suvencimiento.

Si el entorpecimiento deriva de la no presencia del juez, el secretario debe certificar estehecho a petición verbal de cualquiera de las partes, y en mérito de ese certificado el tribunaldebe fijar un nuevo día para la recepción de la prueba.

c) Apelación subsidiaria (artículo 339 inciso final). Esta disposición se refiere a lasituación que se produce cuando se ha solicitado reposición, con apelación subsidiaria en contrade la interlocutoria de prueba. La apelación se concede en el solo efecto devolutivo, enconsecuencia, sigue tramitándose el juicio. Bien puede ocurrir que la Corte de Apelacionesrevoque la resolución recurrida y, por ejemplo, agregue un hecho nuevo o modifique un hechoconsignado en la resolución respectiva. Ergo, cuando el expediente vuelva a primera instancia,el juez a quo deberá abrir un término especial de prueba, en que no puede exceder de ocho díasy no requiere solicitud de parte.

Agrega la disposición una obviedad, en el sentido de que la prueba anteriormenterendida y que no esté afectada por la resolución del tribunal de alzada, naturalmente tendrápleno valor.

d) Medidas para mejor resolver. El artículo 159 regula las medidas para mejorresolver, que puede decretarlas el tribunal una vez citadas las partes para oír sentencia ysiempre que crea necesario o indispensable agregar otros elementos de prueba para esclarecerdebidamente el aspecto fáctico del conflicto.

Estas medidas son excepción al principio de la pasividad de los tribunales, pues debendecretarlas de oficio y cuando se ordenan las partes deben cumplirlas dentro de cierto plazo,para lo cual el tribunal puede abrir un término especial de prueba no superior a ocho días,improrrogables y limitado a los puntos que el propio tribunal decida.

Como regla general, tratándose de medidas para mejor resolver, todo lo que se resuelvaen torno a ellas es inapelable, salvo la resolución que dispone informe de peritos o fija el términoespecial de prueba, apelación que se concede en el solo efecto devolutivo.

e) Prueba de tachas (artículo 376). En relación con la prueba testimonial se puedeproducir lo que se denomina la tacha del testigo, es decir, hacer valer alguna de las causales deinhabilidad que establece el legislador. Estas tachas se invocan en un incidente que se producedentro del juicio, y es perfectamente posible que el tribunal estime que es necesario rendirprueba acerca de la tacha deducida. En tal evento, la regla general es que esta prueba se rindadentro del término ordinario, pero si éste ha concluido o no es suficiente, se puede ampliar como


71

un término especial de prueba hasta por diez días, y este término ampliado, incluso puede seraumentado extraordinariamente cuando sea necesario rendir prueba fuera de la comuna oagrupación de comunas en que tiene su asiento el tribunal.

f) Revocación de la confesión (artículo 402). Para el legislador la confesión es lareina de las pruebas y, por ende, no se admite prueba en contra de los hechos personalesconfesados por la parte. Sin embargo, el litigante que ha confesado puede revocar su confesión,relativa a hechos personales como no personales, alegando error de hecho, para lo cual eltribunal puede abrir un término especial de prueba.

g) Prueba en segunda instancia (artículo 207). En principio no es admisible pruebaen segunda instancia, salvo los casos contemplados en el artículo en comento: excepcionesanómalas, prueba documental y prueba confesional.

Pero también el tribunal de segunda instancia, una vez citadas las partes para oírsentencia, puede decretar medidas para mejor resolver. Dentro de éstas concurriendo losrequisitos que señala el legislador, puede ordenar recepción de prueba testimonial, para lo cualdebe abrir un término especial de prueba por el plazo que prudencialmente fije y que no puedeexceder de ocho días. La lista de testigos se presentará dentro de segundo día, contado desdeque se notifique por el estado diario la resolución que ordena la prueba.

Es importante mencionar el artículo 325 que se refiere a la prueba que se rinde antetribunales colegiados. En este caso, la prueba se puede rendir ante todo el tribunal, o bien, anteuno de sus integrantes designado para tal efecto.

h) Artículo 327 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil. “En los casoscontemplados en los artículos 310, 321 y 322 el tribunal, de estimar necesaria la prueba, concederá untérmino especial de prueba que se regirá por las normas del artículo 90, limitándose a quince días el plazototal que establece en su inciso tercero y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 431.”

La remisión al artículo 310 debe entenderse hecha a las excepciones anómalas, y laremisión a los artículos 321 y 322 a la ampliación de la prueba.

En consecuencia, si se deducen excepciones anómalas después de recibida la causa aprueba o tiene lugar la ampliación de la prueba, el tribunal puede conceder un término especialde prueba, el que se rige por las reglas de los incidentes (referencia al articulo 90), sin embargo,si ha de rendirse prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal el término extraordinariono puede superar los quince días.

Finalmente, la remisión al artículo 431 significa que no es motivo para suspender el cursodel juicio ni será obstáculo para la dictación de la sentencia el hecho de no haberse devuelto laprueba rendida fuera del tribunal.

5.9 Norma de carácter general aplicable a toda la prueba

Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce lacausa, notificado a las partes (artículo 324 del Código de Procedimiento Civil).


72

Esta norma tiene por objeto asegurar el contradictorio paritario, porque se daoportunidad a la parte contraria para que se oponga o para que fiscalice su correcta rendición.Además, debe ser complementada por los artículos 795 números 5 y 6 y 800 números 2 y 5,todos del Código de Procedimiento Civil, que se refieren al recurso de casación en la formafijando los trámites esenciales en primera y en segunda instancia, trámites que si se omitenhacen posible que prospere el recurso.

Entre estos trámites, se encuentra una norma que señala que toda diligencia probatoriadebe ordenarse por medio de una resolución y con citación de la parte contraria, y que laagregación de los documentos, también debe efectuarse con citación de la parte contraria u otraoportunidad para que los impugne.

Ordenar la diligencia con citación o agregar el instrumento con citación o con un plazomayor, significa que se otorga a la parte contraria un término fatal de tres días para oponerse ala realización de la diligencia probatoria u objetar el documento. Por ejemplo, si se pide que sedecrete una inspección personal del tribunal, el tribunal deberá proveer “como se pide, concitación” y deberá notificar por el estado diario la respectiva resolución, en consecuencia, la partecontraria tendrá la oportunidad de oponerse a la respectiva diligencia. Esto es válido respectode todas las diligencias de prueba y es válido también respecto de los instrumentos, los quetambién deben acompañarse con citación o con un plazo mayor que el de tres días para losefectos de ser observado.

6. PERÍODO DE OBSERVACIONES A LA PRUEBA

En el proceso romano-canónico esta etapa del proceso se llamaba alegatos de bien probado.Luego pasó a nuestro ordenamiento jurídico, y hoy lo encontramos regulado en el artículo 430 delCódigo de Procedimiento Civil, en virtud del cual las partes pueden presentar escritos deobservaciones a la prueba.

El contenido del escrito tiene por objeto resaltar las bondades de la prueba presentada ydesfavorecer la prueba de la parte contraria.

Es un trámite facultativo, debiendo presentarse el escrito respectivo dentro del plazo fatalde diez días, contados desde la finalización del término probatorio; si se presenta fuera de plazo,es inadmisible y el tribunal puede devolverlo a la parte por extemporáneo. La referencia altérmino probatorio, es al término probatorio ordinario, no al extraordinario ni a los especiales,en primer lugar, porque no hay mención expresa, y en segundo lugar, porque el artículo 431modificado en 1988 se refiere al término probatorio ordinario.

Artículo 430. “Vencido el término de prueba, y dentro de los diez días siguientes, las partespodrán hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera.”


73

7. CITACIÓN PARA OÍR SENTENCIA

Otrora era un trámite establecido sólo para el juicio ordinario de mayor cuantía, peroactualmente es un trámite esencial en casi todos los procedimientos.

Citadas las partes para oír sentencia, se entiende cerrado el debate. No significaconvocatoria, sino que sólo pone en alerta a las partes, en el sentido de que la sentenciadefinitiva “ya viene”.

Esta resolución, cuya naturaleza jurídica es una sentencia interlocutoria de segundo grado,se notifica por el estado diario de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 432 del Código deProcedimiento Civil, y debe dictarse vencido el término de observaciones a la prueba, siendoindiferente si existen o no diligencias pendientes. En su contra sólo procede recurso de reposición,dentro de tercero día y fundado en error de hecho. La resolución que resuelve el recurso dereposición, ya sea acogiendo o denegándolo, es inapelable.

Artículo 432. “Vencido el plazo a que se refiere el artículo 430, se hayan o no presentado escritosy existan o no diligencias pendientes, el tribunal citará para oír sentencia.

En contra de esta resolución sólo podrá interponerse recurso de reposición, el que deberá fundarseen error de hecho y deducirse dentro de tercero día. La resolución que resuelva la reposición seráinapelable.”

Es necesario relacionar el artículo 432 con el artículo 326 del Código de ProcedimientoCivil, que establece que es apelable la resolución que explícita o implícitamente deniega larecepción de la causa a prueba. Entonces, la regla es que sólo cabe reposición en contra de laresolución que cita a las partes a oír sentencia, pero si la citación es consecuencia de la negativaimplícita de recibir la causa a prueba, procede apelación.

Como se señaló la citación para oír sentencia cierra el debate no siendo admisibles otrasprobanzas de las partes, no obstante esta regla, el artículo 433 contiene varias excepciones.

a) Artículos 83 y 84 del Código de Procedimiento Civil. Se refieren a la nulidadprocesal, la que, en ciertos casos, puede referirse al procedimiento todo o sólo respecto de ciertasactuaciones. Estos incidentes de nulidad, pueden ser planteados no obstante la citación para oírsentencia.

b) Artículo 159 del Código de Procedimiento Civil. Se refiere a las medidas paramejor resolver, las que sólo pueden decretarse a partir de la citación para oír sentencia.

c) Artículo 290 del Código de Procedimiento Civil. Dice relación con las medidasprecautorias, en el sentido que el tribunal puede pronunciarse respecto de éstas para su concesióno alzamiento.

d) En relación con los documentos, la ley ha establecido que siguen corriendo losplazos para impugnarlos aunque ya se haya citado a las partes para oír sentencia, y si hayimpugnación ésta se tramita en cuaderno separado y será fallada en la sentencia definitiva.

Artículo 433. “Citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas deningún género. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 83, 84, 159 y 290. Los


74

plazos establecidos en los artículos 342 N° 3, 346 N° 3 y 347 que hubieren comenzado a correr al tiempode la citación para oír sentencia, continuarán corriendo sin interrupción y la parte podrá dentro de ellos,ejercer su derecho de impugnación. De producirse ésta, se tramitará en cuaderno separado y se fallará en lasentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 431.”

8. MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER

Las medidas para mejor resolver son de iniciativa del tribunal y tienen aplicación tantoen primera como en segunda instancia, con la salvedad que la prueba testimonial tienecaracterísticas especiales ante el tribunal de alzada.

El legislador en una reforma del año 1989 restringió la facultad para decretar estasmedidas con la finalidad de no retardar la dictación del fallo. Antes podían ser ordenadas apartir de la citación para oír sentencia y hasta antes de la dictación del fallo, hoy en cambio, elplazo es desde la citación para oír sentencia hasta el vencimiento del plazo para dictar sentencia.

La ley fija como plazo para que el tribunal dicte sentencia definitiva sesenta días, plazoque no es fatal, ya que el juez puede lícitamente dictar sentencia después de su vencimiento,aunque puede configurarse responsabilidad funcionaria por el retardo.

“Artículo 159. Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio,medidas para mejor resolver.

Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no decretadas. Sin perjuicio de lo establecidoen el inciso primero del artículo 431 podrán dictar alguna o algunas de las siguientes medidas:

1º La agregación de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el derecho delos litigantes;

Esta agregación debe hacerse otorgándole a la parte contraria el derecho deimpugnación.

2º La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influenciaen la cuestión y que no resulten probados;

Se hará uso de la facultad de provocar la confesión mediante la absolución de posiciones.Aunque no se regula la forma de proceder, debe entenderse que hay una remisión a las reglas dela confesión provocada. Es el tribunal el que formula el pliego de posiciones y el mismo debeguardarlo hasta el momento de la diligencia, pudiendo plantear las preguntas en forma asertivao interrogativa.

3º La inspección personal del objeto de la cuestión;

4º El informe de peritos;

5º La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren oexpliquen sus dichos obscuros o contradictorios; y


75

El tribunal no puede citar a testigos que no hayan declarado en el juicio, aunque hayanestado sus nombres en las listas presentadas por las partes. Esta es una radical diferencia con lasmedidas para mejor resolver en segunda instancia.

6º La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito. Esta medidase cumplirá de conformidad a lo establecido en el inciso 3° del artículo 37.

En este último caso y siempre que se hubiese remitido el expediente original, éste quedará en poderdel tribunal que decrete esta medida sólo por el tiempo estrictamente necesario para su examen, nopudiendo exceder de ocho días este término si se trata de autos pendientes.

Para efectos de este número, es necesario sacar copias (fotocopias) autorizadas del original,el cual sólo se retiene para su examen por un plazo máximo de ocho días, si se trata de autospendientes.

La resolución que se dicte deberá ser notificada por el estado diario a las partes y se aplicará elartículo 433, salvo en lo estrictamente relacionado con dichas medidas. Las medidas decretadas deberáncumplirse dentro del plazo de veinte días, contados desde la fecha de la notificación de la resolución que lasdecrete. Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se tendrán por no decretadas y el tribunal procederáa dictar sentencia, sin más trámite.

Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecernuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba,no superior a ocho días, que será improrrogable y limitado a los puntos que el mismo tribunal designe. Eneste evento, se aplicará lo establecido en el inciso segundo del artículo 90. Vencido el término de prueba, eltribunal dictará sentencia sin más trámite.

Las providencias que se decreten en conformidad al presente artículo serán inapelables, salvo lasque dicte un tribunal de primera instancia disponiendo informe de peritos o abriendo el término especial deprueba que establece el inciso precedente. En estos casos procederá la apelación en el solo efectodevolutivo.”

Las medidas para mejor resolver se notifican por el estado diario y son una excepción alsilencio de las partes cuando se ha producido la citación para oír sentencia.

Para evitar las dilaciones las partes tienen un plazo fatal de veinte días para cumplir lamedida decretada, contado desde la notificación de la resolución que la ordena. Las medidas queno sean cumplidas, se tendrán como no decretadas y el tribunal dictará sentencia sin más trámite.

El inciso penúltimo se refiere a una situación de poca ocurrencia y es la hipótesis que frentea una medida para mejor resolver decretada y cumplida, sea necesario esclarecer nuevos hechos;en este caso el tribunal podrá abrir un término especial de prueba, que no podrá exceder de ochodías.

El inciso final declara la inapelabilidad de la resolución que ordena una medida para mejorresolver, excepto cuando se trata del informe de peritos o para abrir un término probatorioespecial. En estos casos se concede apelación en el solo efecto devolutivo.

El artículo 207 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la prueba en segundainstancia. Excepcionalmente, se puede decretar como medida para mejor resolver, prueba


76

testimonial, siempre y cuando verse sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos,que la testimonial no se haya podido rendir en primera instancia y que tales hechos seanconsiderados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución deljuicio.

El tribunal, debe señalar determinadamente los hechos sobre los que debe recaer la pruebay abrirá un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y que nopodrá exceder de ocho. La lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo día denotificada por el estado la resolución respectiva.

9. DICTACIÓN DEL FALLO

En esta etapa el juez se ve debe dictar sentencia definitiva, que es aquella que pone fin ala instancia resolviendo la cuestión que ha sido objeto del juicio. El plazo para dictarla es desesenta días contados desde la citación para oír sentencia, plazo que no es fatal para el tribunal.Por disposición del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil se notifica por cédula alapoderado de las partes.

No es óbice para la dictación del fallo el hecho de no haberse devuelto la prueba rendidafuera del tribunal, o el de no haberse practicado alguna otra diligencia de prueba pendiente, amenos que el tribunal, por resolución fundada, la estime estrictamente necesaria para la acertadaresolución del juicio, caso en el cual la debe reiterar como medida para mejor resolver. En todocaso, si dicha prueba se recibiera por el tribunal una vez dictada la sentencia, ella se agrega alexpediente para que sea considerada en segunda instancia, si hubiere lugar a ella (artículo 431del Código de Procedimiento Civil).

La dictación del fallo es una etapa eventual y sólo procederá cuando el juicio no hayaterminado por otra causal, por ejemplo, desistimiento de la demanda, abandono delprocedimiento, arbitraje o soluciones autocompositivas.


77

CAPÍTULO IVTEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA

1. GENERALIDADES

La teoría general de la prueba se entiende asociada al juicio ordinario de mayor cuantía,y específicamente asociada a la fase probatoria, pero naturalmente excede con mucho estadivisión sistemática, va mucho más allá de la fase propiamente probatoria, extendiéndose alfenómeno probatorio en general.

En función de la teoría general de la prueba es útil recordar la evolución histórica encuanto a las grandes expresiones procesales: el proceso romano, el proceso germano, el procesoromano-canónico y su evolución durante el siglo XIX.

1.1 El proceso romano

En cuanto a la prueba el proceso romano en sus dos fases (in iure e in iudicio) tenía comoparticularidad que se aplicaba un criterio de apreciación racional, ya que no había normaslegales ni principios rectores, quedando entregada su valoración al criterio del magistradollamado a resolver el respectivo conflicto.

1.2 El proceso germano

En el proceso germano la prueba estaba inundada por un contenido de carácter místico,siendo su máxima expresión las ordalías, que eran una manera de provocar el juicio de Dios, paraque a través de manifestaciones tangibles se pudiera establecer la responsabilidad y endefinitiva aceptar o rechazar un juicio condenatorio. Las ordalías no iban dirigida a convenceral juzgador de una determinada cuestión fáctica, sino que en sí mismas importaban unadecisión.

Esta curiosa expresión de carácter místico ha llevado a algunos a pretender asimilar laprueba legal con el fenómeno germano, porque en el sistema legal de apreciación de la prueba esla ley la que sustituye la convicción del juzgador y se dan ciertos y determinados parámetrosprobatorios que el juzgador necesariamente debe seguir. Con todo, las normas legales sobreapreciación de la prueba se han ido produciendo y plasmando a través de la experienciaracional, de manera que en ellas hay un estrato de racionalidad y no un estrato místico como lohabía claramente en las ordalías.

Encontramos también, en el proceso germano, el sistema de los cojuradores que tiene unaremota vinculación con lo que hoy es la prueba testimonial; aquéllos, sin embargo, no deponíanrespecto de hechos, sino de la credibilidad y la buena fama del respectivo encausado, eran en elfondo una expresión de solidaridad con él. Podríamos decir que tiene alguna similitud con los


78

testigos de conducta en los procesos penales, testigos que no deponen respecto de hechos sinodel buen nombre e irreprochable conducta anterior del acusado.

1.3 El proceso romano-canónico

El proceso romano-canónico se aparta del sentido místico del proceso germano y delsentido puramente racional del proceso romano, creando normas de apreciación de la pruebaque se imponen al juzgador, es decir, una normativa anterior a los hechos y anterior al proceso,señala los criterios de apreciación.

Los canonistas empiezan a jugar con fracciones en cuanto al valor probatorio, y asíhablan, por ejemplo, de medios probatorios que producen plena prueba, medios que producensemiplena prueba o medios que producen un vehemente indicio o base de presunción. Estefraccionamiento también se aprecia cuando los medios se enfrentan entre sí, y así por ejemplo,dos semiplenas pruebas pueden constituir plena prueba.

Este proceso tiene mucha importancia porque es origen de todo un conjunto deexpresiones que todavía están presentes en el Código de Procedimiento Civil (“base de unapresunción”, “indicio”); además, en materia procesal civil predomina el criterio de apreciaciónlegal de la prueba, aunque atenuado porque en situaciones específicas se le otorga un campo delibertad al juzgador.

El sistema de los canonistas fue objeto de duras críticas por parte de los estudiosos, loque trajo una serie de consecuencias:

a) El nacimiento de procesos simplificados. El proceso romano-canónico sedesarrollaba con gran lentitud en el tiempo, en diversas etapas que incluso se podían reabrir ynumerosos recursos procesales, lo anterior provocaba que la solución del conflicto demoraraaños. De ahí el nacimiento de procedimientos abreviados. Estos procedimientos perseguían lavoluntad de simplificar los criterios de resolución, y se empieza a vislumbrar la posibilidad denormas más flexibles en cuanto a la apreciación de la prueba.

b) En el siglo XIX se nota en el pensamiento europeo un predominio del métodocientífico, prefiriéndolo al puramente lógico; también contribuye fuertemente a crear losEstados Nacionales a través de los procesos unificatorios, procesos que también favorecen unavisión distinta de la expresión procesal en general.

c) El pensamiento de la Revolución Francesa, que dentro del campo de lo jurídico esquizás la contribución más poderosa que se ha hecho a nuestra disciplina en general, plantea porprimera vez, en forma universal, la igualdad jurídica de los hombres. La codificación tiene unaimportancia capital, porque Napoleón codificó no solamente para Francia, sino que sus ejércitosllevaron este pensamiento (y estos códigos) a otros lugares de Europa.


79

d) Dentro del campo procesal penal encontramos al Marqués de Beccaria, pensadory jurista italiano que contribuyó principalmente a la humanización de las penas.

Todo este conjunto de circunstancias hacen que nuestros procedimientos tengan unamuy rápida evolución, la que tiene particular importancia en lo que dice relación con la prueba.Así las estructuras generales de los procedimientos penales y civiles del mundo occidental seplasman fundamentalmente a partir del siglo XIX en una rara uniformidad dentro de sudiversidad.

Dentro de los sistemas procesales penales, profundamente influenciados por los criteriosprobatorios, tenemos dos grandes expresiones: el sistema procesal penal inquisitivo y el sistemaprocesal penal acusatorio.

Se ha dicho que la adopción por los respectivos países de uno u otro sistema, hadependido mucho de la estructura política respectiva, y así se ha afirmando que el primero escaracterístico de los estados autoritarios, en tanto que el segundo es característico de las grandesdemocracias. Si bien es cierto, que tras esta afirmación hay algún grado de realidad, no esmenos cierto que hay ciertos cruces sobre el particular, y regímenes claramente autoritariostenían un sistema penal acusatorio, y regímenes claramente democráticos han tenido un sistemainquisitivo.

1.4 Sistema acusatorio

Frente al fenómeno delictivo (noticia criminis) se abre un período preliminar, y nojurisdiccional de investigación, a cargo de un funcionario que no es del orden judicial y que sepuede denominar fiscal, miembro del ministerio público, acusador público, etc., y estefuncionario va acumulando los antecedentes de la investigación correspondiente. Durante esteperíodo preliminar se pueden ir adoptando ciertas y determinadas medidas de resguardorespecto del acusado, la víctima, bienes del encausado, bienes de posibles terceros civilmenteresponsables; estas medidas de resguardos, que en algunos casos significan restricciones a lalibertad individual y que en otras significan restricciones a la libre disponibilidad de los bienes,no las adopta el funcionario encargado de la investigación, sino que un juez.

Terminado este período preliminar y no jurisdiccional, se inicia propiamente el juicioacusatorio y ahí el fiscal que realizó la investigación junto con el encausado están en pie deabsoluta igualdad y se produce un enfrentamiento entre ellos, y este juicio se realizaverbalmente frente a un tribunal ante el cual es necesario producir toda la prueba respectiva.

Este tribunal puede ser un jurado (formado en consecuencia por ciudadanos no letrados),puede ser un tribunal letrado, puede ser la combinación de ambos o un jurado encabezado porun juez que lo dirija.

Toda la prueba se rinde en las respectivas audiencias orales, donde es susceptible de sercontrovertida en el acto mismo en que se va produciendo, lo que tiene particular importanciarespecto de la prueba testimonial y la prueba de peritos, porque los testigos y los peritos seránsucesivamente interrogados por el acusador y el defensor, y eventualmente por el juez.


80

Es muy importante tener presente que la regla muy general es que la prueba se aprecielibremente, de manera que no hay reglas de valoración. Sin embargo, es muy importantedestacar que si hay estrictos criterios en cuanto a su admisibilidad. Estas son dos materiasperfectamente distintas; las reglas de admisibilidad son anteriores y previas a las reglas deapreciación, ya que determinan si cierto medio de prueba procede o no. En este punto laevolución ha sido importante, forjándose reglas de admisibilidad que dicen relación con laprotección de los derechos humanos, por lo que se ha estimado que pruebas que significan undesconocimiento de los derechos fundamentales no pueden ser admisibles como tales.

Naturalmente en el sistema acusatorio priman los principios de oralidad, inmediación yconcentración procesal.

Es interesante destacar que en estos procedimientos, cuando se realizan ante jurado, ladecisión está entregada al jurado, pero siempre hay un juez conductor del proceso que exige surazonable y lógico desarrollo, y va decidiendo la admisibilidad o no de los medios de prueba.

1.5 Sistema inquisitivo o por instrucción

El sistema inquisitivo, en su manifestación más pura, no se da en ninguna parte delmundo, ya que la investigación es secreta, no conociendo el acusado los cargos se le formulan eimponiéndosele una pena determinada.

En el antiguo proceso penal este sistema predominó en nuestro país respecto de la etapadel sumario, pero no así en la etapa de plenario donde se manifestaba el sistema acusatorio.

En el sistema inquisitivo hay también un período preliminar de investigación, pero adiferencia del sistema acusatorio, es fundamentalmente un período jurisdiccional dirigido porun juez de instrucción, investigación que es razonada y metódica, inspirada por el principio delconsecutivo discrecional, siendo el propio juez instructor el que acumula los antecedentes paraacreditar el respectivo ilícito y la responsabilidad del encausado. Asimismo, puede ir adoptandociertas y determinadas medidas que miran a limitar la libertad del encausado, adoptarresguardos por su responsabilidad civil o resguardos ante eventuales terceros responsablesciviles, o a adoptar medidas de protección respecto de la víctima. Estas medidas, especialmentelas que dicen relación con la libertad individual, pueden agravarse y así pueden ser primerosimples citaciones para constituir posteriormente arraigos, detenciones y prisión preventiva.

En cuanto a la apreciación de la prueba se aplican las reglas de la prueba legal.Este sistema es esencialmente escrito, desconcentrado y rige el principio de la mediación

procesal.Termina esta investigación preliminar con la dictación de la sentencia, sin dar mayores

posibilidades de defensa.

1.6 Evolución del proceso civil

A partir del siglo XIX hay dos grandes modificaciones: el proceso romano canónico sesimplifica, pero conservando el proceso civil, en muchos países, su estructura fundamental, y


81

paralelamente se crean una serie de procedimientos simplificados; y por otro lado se mantieneen lo civil el criterio de apreciación legal de la prueba, pero fundamentalmente morigerado.

Sin embargo, hay también en los procesos civiles una evolución muy sustancial dondecada vez tienen mayor aplicación los principios de oralidad, inmediación y de extraordinariaconcentración apreciándose la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

2. RELACIÓN ENTRE PRUEBA Y VERDAD

2.1 Introducción

Los hechos ocurren fuera y antes del proceso, siendo necesario, en consecuencia,revelarlos dentro de él.

En esta representación de los hechos, dentro del proceso, pretende reconstruir loefectivamente ocurrido, en otras palabras, lo que aparece revelado en el proceso son lasestructuras fácticas del respectivo conflicto. En consecuencia, hay una relación lógica entreverdad y prueba.

La verdad desde el punto de vista procesal, corresponde a las verdades sensibles ytangibles, muy distinta de las verdades superiores tras las cuales van los filósofos. Esinteresante destacar que para el filósofo la verdad es el fin en sí mismo, en tanto que, para eljurista es sólo un medio para resolver en forma idónea el respectivo conflicto.

La verdad, desde el punto del Derecho Procesal, tiene mucho que ver con la labor querealiza el historiador, porque éste también reconstruye un determinado entorno fáctico tomandodiferentes fuentes, las que se denominan clásicamente “las fuentes de la historia”; así, las que sonlas fuentes para la historia son los medios probatorios para el proceso. Otra similitud entreambas ramas, es que materia histórica existe la crítica externa que mira a la autenticidad delrespectivo testimonio, y la crítica interna, que mira a la veracidad del mismo, previamentecalificado como auténtico; esto ocurre también en materia procesal, pues encontramos labúsqueda de las verdades contingentes, que tiene igualmente estos dos componentes: críticaexterna para calificar su autenticidad y de crítica interna para medir su veracidad.

Con todo, hay muchas diferencias, entre ellas que para el historiador muchas veces sutarea se completa y agota con la reconstitución histórica; en cambio, para el jurista, la verdad essolamente el medio para lograr resolver acertadamente el respectivo conflicto.

Si la prueba es la manera de acercarse con exactitud a lo verdaderamente ocurrido, tantomás eficaz será la prueba, cuanto más seguramente infunda en nuestro espíritu estar en posesiónde dicha verdad, esto es, cuando lleva a la convicción que efectivamente la representación de laverdad probada es absolutamente coincidente con lo realmente ocurrido.


82

Es importante señalar que respecto de verdades contingentes, es decir, de hechosocurridos antes y fuera del proceso, se puede estar en tres situaciones: ignorancia, duda ocerteza.

a) Situación de ignorancia: aquí nada se sabe y nada se puede afirmar respecto de aquelloshechos ocurridos antes y fuera del proceso.

b) Situación de duda: tiene lugar cuando hay razones para afirmar la ocurrencia del hechocontingente, y también hay razones para negarlo. Esta posición es, a su vez, subclasificable en:

b.1) Duda en función de lo posible: en este caso los motivos para afirmar la ocurrenciadel hecho son similares a los motivos para negarlo;

b.2) Duda en función de lo probable: acá los motivos para afirmar o negar la ocurrenciade un hecho son mayores que los motivos en sentido contrario.

c) Situación de certeza: se da cuando se tiene la seguridad que esa verdad representada esabsolutamente coincidente con lo que en realidad ocurrió.

La certeza es un estado anímico, sicológico que consiste en que el sujeto no duda que surepresentación de lo ocurrido es absolutamente coincidente con la verdad; ésta es la posición a lacual debe llegar en definitiva el juez investigador.

La certeza naturalmente es falible, ya que se puede errar en dar por cierto lo querealmente no ocurrió, o no dar por cierto lo que sí ocurrió. Estas dos formas de error hacennecesario que la certeza tenga que ser criticada mediante un análisis riguroso de crítica interna,y si la certeza soporta este análisis se llega a una etapa distinta que se ha denominado deconvicción, es decir, el estado sicológico o anímico de estar en posesión de la verdad después quela certeza ha sufrido el examen lógico correspondiente.

La certeza es una y única, pero para llegar a ella existen dos grandes vertientes, enprimer lugar, los sentidos, en virtud de los cuales es posible captar el respectivo medio o fuenteprobatoria y, en segundo lugar, la inteligencia, que permite la elaboración o relación intelectualcorrespondiente.

Si bien es cierto que la certeza es una, única e indivisible, los caminos para llegar a ella enfunción de estas dos fuentes son distintos, y así encontramos como posibles caminos:

i) Certeza física;ii) Certeza físico histórica;iii) Certeza físico lógica; yiv) Certeza físico histórica lógica.

En la certeza física los sentidos captan directamente el objeto que se está investigando y, enconsecuencia, la elaboración intelectual en este caso es mínima. Por ejemplo, si el juez seconstituye en un lugar para determinar si hay o no un pozo, y si efectivamente está el pozo en ellugar, son los sentidos los que lo llevan a la certeza y la elaboración intelectual es mínima.


83

Por su parte, en la certeza físico histórica el juez se enfrenta a un testimonio que se refieredirectamente al hecho que se trata de constatar, este testimonio puede ser la declaración de untestigo, un documento, una fotografía, una película; en este caso los sentidos intervienen encuanto captan el testimonio y, la inteligencia, en cuanto a que hace la crítica de éste. Porejemplo, el juez no ve el pozo sino que oye a dos testigos que dicen que en ese lugar hay unpozo.

La certeza físico lógica consiste en que el juez capta directamente un hecho, el que esdistinto del que trata de establecer, pero lo presupone. Aquí actúan los sentidos, pues captan elhecho distinto; y, la elaboración intelectual, porque a partir de ese hecho distinto se afirma laexistencia del hecho que se trata de establecer. Por ejemplo el juez capta una bomba que botaagua, de este hecho puede presuponer que existe un pozo.

Finalmente, la certeza físico histórica lógica, consiste en que el investigador capta untestimonio, pero éste no se refiere al hecho que se trata de establecer, sino a un hecho distinto,pero que lo presupone. Aquí juegan los sentidos en cuanto a captar el testimonio; y, lainteligencia en cuanto a la crítica interna y externa, y en que partiendo del hecho distinto seafirma el hecho que se quiere establecer. Por ejemplo, el juez escucha a dos testigos que nosaben si existe un pozo, pero testifican que había una bomba que arrojaba agua.

La mayor o menor falibilidad de la certeza dependerá del camino que se siga paraalcanzarla, de todos los analizados, el primero es donde el margen de error es menor, porque laposibilidad que el observador yerre es mínima; y el más falible es el último, porque los sentidoscaptan el testimonio, lo critican y afirman el hecho distinto a través de la elaboración intelectual.

La función de esta gran estructura lógica es porque tradicionalmente los mediosprobatorios han tenido distinta fuerza de convicción, de manera tal que las legislaciones hangraduado distintamente la fuerza probatoria de los diferentes medios de prueba, por ejemplo:

i) Certeza física: inspección personal del tribunal, plena prueba;ii) Certeza físico histórica: los testimonios presenciales que directamente se refieren

al hecho, puede constituir plena prueba;iii) Certeza físico lógica: las presunciones, puede constituir plena prueba bajo ciertas

circunstancias;iv) Certeza físico histórica lógica: los testigos de oídas, constituye base de presunción

judicial.

El elemento variable es la elaboración intelectual, ya que el elemento físico es unelemento constante y el medio probatorio será más falible o menos confiable mientras máscomposición de elaboración intelectual en sí mismo contenga.


84

2.2 Clasificaciones doctrinarias de los medios de prueba

Se puede categorizar, doctrinariamente, a los medios de prueba en cuatro grandesuniversos:

a) Medio de prueba material directo: dice relación con la certeza física del hechoque se trata de establecer.

b) Medio de prueba personal directo: el testimonio, ya sea propiamente tal odocumental, se refiere directamente al hecho que se trata de establecer.

c) Medio de prueba material indirecto: dice relación la certeza físico lógica, esdecir, se observa un hecho distinto del que se trata de establecer, pero a partir de esaobservación llega a afirmarse el hecho que se quiere constatar.

d) Medio de prueba personal indirecto: es el testimonio que se refiere a un hechodistinto del que se quiere establecer, pero a partir de ese hecho distinto, se llega a afirmar laexistencia del hecho que se quiere establecer.

De acuerdo con esta categorización, resulta claro que los medios de prueba tienendistinta eficacia, siendo el primero el más eficaz y el último el más falible. Esta es la razón de serde la graduación de la eficacia de los distintos medios de prueba.

2.3 Verdad material y verdad formal

No son sólo formas distintas de verdad, sino que son en definitiva grados distintos desatisfacción por parte del juzgador. Cuando el juzgador va tras la verdad material, solamenteestará satisfecho si llega efectivamente a la certeza y posteriormente a la convicción que surepresentación de la verdad corresponde exactamente a lo que realmente ha ocurrido. Encambio, en la verdad formal, al juzgador pueden incluso, asaltarle ciertas dudas en cuanto a sisu representación corresponde o no a lo ocurrido, pero no obstante igualmente puede fallar.

El juzgador debe estar necesariamente en posesión de la verdad material cuando elconflicto tiene un gran contenido social; en cambio, podrá satisfacerse con la verdad formalcuando el conflicto es altamente disponible y sólo mira al interés de las partes contendientes.Por ejemplo, en materia procesal penal, el juzgador debe ir tras la verdad material, porque eneste tipo de conflictos el interés social tiene su máxima expresión; en cambio, en el conflicto civil,en materias meramente disponibles, el juez se satisfará con aquella verdad que las partes leaporten y esta verdad será la verdad formal. No en todos los asuntos de carácter civil rige elprincipio de la verdad formal, porque hay algunos donde el interés público se encuentracomprometido, entonces el juez tendrá particular interés en descubrir la verdad material.


85

En relación con la importancia de esta distinción, podemos decir que, además delesfuerzo que debe realizar el juzgador, el mérito de la sentencia en materia penal es muchomayor que el mérito de la sentencia en materia civil. La verdad de la sentencia en materia penal,especialmente de la sentencia penal condenatoria se considera inamovible, en cualquier otradiscusión incluso entre terceros, porque se tiene la seguridad de que el juzgador llegó a laverdad material. En cambio, en materia civil, los hechos establecidos en una sentencia noproduce prueba respecto de terceros e incluso, tampoco entre las partes contendientes,constituye simplemente una presunción de verdad y admite prueba en contrario (artículo 427inciso 2° del Código de Procedimiento Civil).

2.4 Verdad suficiente

Es aquella porción de la realidad que han aportado las partes al juzgador y que ésteestima suficiente para asentar en ella su respectivo juicio absolutorio o condenatorio.

En torno a este tema hay un principio de gran importancia: el principio de la carga de laprueba, que entra a jugar cuando el juzgador constata que las pruebas que le han rendido laspartes no le permiten determinar con claridad el sustrato fáctico del respectivo conflicto. En talcaso, se preguntará quién estaba cargado con el peso de la prueba, y si esa parte incumplió sucarga, sufrirá una consecuencia desfavorable y la decisión del juzgador será contraria a surespectiva pretensión o contrapretensión.

3. PRINCIPIOS FORMATIVOS EN RELACIÓN CON LA PRUEBA

El fenómeno de la prueba es en sí mismo inspirador de ciertos principios formativos delprocedimiento; y, además, determina que otros principios formativos se vinculen estrechamenteal fenómeno de la prueba.

Según la apreciación de la prueba, los principios formativos son:a) Prueba legal.b) Libre convicción.c) Sana crítica.

Para entender este principio formativo, hay que tener presente que el fenómeno de laprueba, en sí mismo, puede estar regulado en sus distintas fases o ámbitos, así por ejemplo,puede estar regulado respecto de: cuáles son los distintos medios de prueba, cuál es la fuerza deconvicción de los medios de prueba, cuál es la forma de producir la prueba, cuál es la forma deapreciar la prueba, cuál es la parte que está cargada con el peso de la prueba.


86

3.1 Principio de la prueba legal

Consiste en que el legislador antes del inicio del respectivo procedimiento y antes delsurgimiento del conflicto, señala cuál es el valor probatorio de los distintos medios de prueba;dicho de otra manera, la valoración de la prueba, en el sistema estricto de prueba legal, no quedaentregado al juzgador, sino que se realiza anteladamente por el legislador, señalando cuál es lafuerza de convicción de cada uno de los medios de prueba.

En materia procesal civil, rige en nuestro ordenamiento jurídico, el principio de pruebalegal morigerado, en el sentido que, si bien es cierto, que el legislador ha señaladoanteladamente el valor de los medios de prueba, le ha dado margen al juez, para que dentro deciertos y determinados parámetros, pueda él también realizar una labor de valoración.

Hoy en día, después de un examen más o menos superficial se podría decir que aparececomo aberrante que el legislador anteladamente fije el valor de los distintos medios de prueba yse podría, en consecuencia, sustentar que un sistema judicial ideal sería aquel que le entrega aljuzgador amplias facultades (libre valoración). Sin embargo, la apreciación merece serparticularmente reflexionada porque el sistema de prueba legal en materia civil, vaestrechamente unida al principio de la seguridad jurídica, por ejemplo, en nuestro sistemaprocesal la escritura pública produce plena prueba respecto del hecho de haberse otorgado y,además, produce plena prueba respecto de que los otorgantes hicieron las declaraciones en ellacontenidas. Si se sustentara el sistema de libre convicción en materia civil, bien podría ocurrirque un solo testigo destruyera el valor de una escritura pública. En consecuencia, yparticularmente, en el mundo de las obligaciones es necesario mantener el principio de laprueba legal en función de la seguridad jurídica.

En materia procesal penal, se ha mantenido en algunas legislaciones, el sistema de laprueba legal condenatoria y la prueba moral absolutoria, porque es lejos el criterio másgarantista para el procesado. En nuestro Derecho Procesal Penal, de cierta manera se encuentrarecogido el principio anterior, ya que el juez sólo puede condenar cuando adquiere, más allá detoda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el delito y que en élhubiere correspondido al acusado una participación culpable (artículo 340 del Código ProcesalPenal).

3.2 Principio de la libre convicción

Permite al juzgador dar a todos y a cada uno de los medios de prueba el valor que élsoberanamente estime conveniente y adecuado en el caso de que se trate, sin estar sujeto aninguna clase de parámetros. Este sistema se da muy escasamente en materia civil, pero sí se daen materia procesal penal, precisamente en el juicio de jurados, donde el jurado con todalibertad aprecia las pruebas según su real saber y entender.


87

3.3 Principio de la sana crítica o en conciencia

En este principio el juzgador no es enteramente libre para dar a cada uno de los mediosde prueba la fuerza de convicción que él estime del caso, sino que, debe aplicar un criterio deracionalidad y señalar, en cada situación, cuáles son los motivos que lo llevan a ponderar en unou otro sentido los respectivos medios de prueba.

Al efecto, el artículo 32 de la Ley 19.968 señala “Los jueces apreciarán la prueba de acuerdo alas reglas de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica, lasmáximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. La sentencia deberá hacersecargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado,indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo.”

En nuestro ordenamiento jurídico la sana crítica actualmente tiene un gran campo deaplicación, por ejemplo, en materia de familia, laboral, penal, policía local.

Estos principios en cuanto a la valoración de la prueba se relacionan, por una parte, conlos principios de oralidad y escrituración, y por otra, con los de mediación e inmediación. Así,en el caso de la prueba legal, lo rigen los principios de escrituración y mediación; en el sistemade libre convicción, los principios de oralidad e inmediación.

4. OBJETO DE LA PRUEBA

El objeto de la prueba significa qué debe probarse. En general en todo conflicto hay dosgrandes universos, los hechos de la causa y el derecho aplicable a los hechos. Esta es la reglageneral, porque bien puede plantearse un conflicto donde no haya discusión respecto de loshechos, sino que sólo del derecho, o por el contrario, un conflicto donde las partes estén deacuerdo respecto de la normativa aplicable, pero en desacuerdo respecto de entorno fáctico.

4.1 Los hechos de la causa

Hecho es un suceso del hombre o acontecer de la naturaleza a los cuales el ordenamiento jurídicovincula determinados efectos. Las dos posibles vertientes de los hechos son: el suceso del hombre ylos hechos de la naturaleza; ambas vertientes deben producir una consecuencia común, que elordenamiento jurídico atribuya a tales circunstancias determinados efectos jurídicos.

La prueba, por regla general sólo recae sobre hechos, pero que reúnen ciertascaracterísticas. Un hecho civil debe ser probado cuando es sustancial, pertinente, controvertido yno está eximido de la necesidad de ser probado.


88

Que el hecho sea sustancial significa que tenga gravitación, importancia en el conflictode que se trata; pertinente, que debe guardar relación con el conflicto; y controvertido, que a surespecto debe haberse producido un juego dialéctico de afirmación y de negación, sin embargo,la calificación “hecho controvertido” no es del todo exacta, rigurosamente debiera hablarse dehecho controvertible, ya que la defensa negativa tácita o el silencio, no importan propiamentecontroversia, pero se asimila a ella.

4.2 Prueba del derecho

4.2.1 Prueba del derecho nacional

En relación al derecho nacional nos estamos refiriendo única y exclusivamente, en estepunto a la ley como fuente del derecho (artículo 1° del Código Civil) y no a otras. La ley norequiere ser probada, en tanto que, las otras fuentes del derecho, como la costumbre, lajurisprudencia y la doctrina sí requieren de prueba.

La no necesidad de probar la ley nacional, arranca de lo dispuesto en el artículo 8° delCódigo Civil, que señala que nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta hayaentrado en vigencia, y entra en vigencia, desde su publicación en el Diario Oficial, salvo que lamisma ley establezca una fecha posterior.

Probar la ley es distinto de probar el texto de la ley, porque bien puede ocurrir que hayaerrores de transcripción, sobre todo al momento de publicarla o de imprimir los códigosoficiales.

4.2.2 Prueba del derecho extranjero

Respecto del derecho extranjero no rige la ficción del artículo 8°, sino que debe probarse.Hay dos textos legales que regulan esta materia, el Código de Procedimiento Civil y el

Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante.

a) Artículo 411 N° 2 del Código de Procedimiento Civil. Esta disposición se refiereal informe de peritos como medio probatorio, señalando en su N° 1 el caso típico: cuando sedebaten cuestiones que para su debida apreciación necesitan de conocimientos especiales sobrealguna ciencia o arte; pero el N° 2, señala que podrá también oírse informe de peritos sobre puntos dederecho referentes a alguna legislación extranjera.

Se debe destacar que es facultativo el oír informe de peritos, ya que es norma delDerecho Internacional Privado, que si el juez conoce la norma extranjera, puede aplicarladerechamente. Es importante esta norma ya que en nuestra legislación se prohíbe a los juecesaplicar sus conocimientos privados a los hechos de la causa, pero no el derecho relacionado conel mismo.


89

b) Artículos 408 a 411 del Código de Bustamante. Las normas de este código sonsupletorias de la legislación nacional, pero no modificatorias. Esta precisión es importante,porque si se concluyera que pueden ser modificatorias no deberían ser aplicadas, ya que Chileaprobó el Código de Bustamante con la reserva de que siempre se preferiría la legislaciónnacional, vigente como futura, por sobre las normas de aquél. En todo caso, al ser el Código deBustamante un tratado multilateral, sólo obliga a los países contratantes.

Comparando el artículo 411 del Código de Procedimiento Civil con los artículos 408 a411 del Código de Bustamante, se desprende no hay una fundamental antinomia entre ellos,sino que son textos claramente compatibles, en consecuencia, sus reglas son supletorias delartículo 411, sobre todo porque contiene reglas sobre la prueba del texto de la ley y sobre susentido y alcance.

4.3 Prueba de la costumbre

Que las fuentes del derecho no se prueban, es una a afirmación que sólo es válidarespecto de la ley, porque las demás sí deben ser probadas, entre ellas la costumbre.

La costumbre es “la repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de losmiembros de un grupo social, de manera constante y uniforme y con la convicción de cumplir unimperativo jurídico”.

Respecto de la prueba de la costumbre es fundamental distinguir entre costumbre decarácter civil y costumbre de carácter mercantil.

En materia civil sólo rige la costumbre cuando la ley expresamente se remite a ella(artículo 2 del Código Civil). El legislador no dictó reglas particulares en cuanto a su prueba, enconsecuencia, se puede probar libremente por cualquier medio probatorio, e incluso más, enciertas y determinadas situaciones la costumbre podría ser considerada como un hecho públicoy notorio.

En materia mercantil, la costumbre tiene mayor rigor y esto arranca de lo establecido enel artículo 4 del Código de Comercio, que señala a la costumbre como fuente supletoria delderecho, es decir, la costumbre en materia mercantil no sólo es aplicable cuando la ley se remitea ella, sino que también en el silencio de la ley. Respecto de su prueba, el juez puede aplicarlade oficio cuando le conste su existencia, circunstancia que autoriza el artículo 5 inciso 1° delCódigo de Comercio. Esta norma se explica, porque cuando se dictó este código, el legislador dela época visualizó tribunales especiales que eran los tribunales de comercio y, en consecuencia,era perfectamente posible que el juez conociera la costumbre mercantil invocada. Si al juez no leconsta la costumbre, ésta debe ser probada por alguno de estos medios:

1° Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de lacostumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;


90

2° Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en quedebe obrar la prueba.

Finalmente señalemos que la legislación indígena hace una expresa remisión al derechoindígena consuetudinario, o sea, la costumbre pasa a ser fuente directa del derecho en materiaindígena, tanto en materia civil como en materia penal y no hay norma en la ley indígena sobrela prueba de la costumbre, de manera que nuevamente en este caso se estará a las reglasgenerales.

4.4 Hechos que no requieren prueba

La regla general es que en nuestro ordenamiento sólo se prueban los hechos que sonsustanciales, pertinentes y controvertidos –o controvertibles-, pero haciendo un examen másdetallado, hay ciertos hechos que se dice que no requieren prueba. Estos hechos son: el hechoconfesado o admitido; el hecho insubstancial o impertinente; el hecho presumido de derecho; elhecho evidente; el hecho público y notorio; el hecho normal; y, el hecho negativo.

a) Hecho confesado o admitido

Se puede establecer una íntima relación entre el hecho confesado y el hecho admitido,porque en el fondo admitir un hecho, que produce efectos en contra de quien lo admite, es unaforma de confesión.

Se ha dicho que el hecho confesado o el hecho admitido no requiere prueba, de ahí elaforismo “a confesión de parte, relevo de prueba”, pero esta afirmación hay que aceptarla con ciertocuidado, porque es válida solamente cuando el conflicto cae dentro del ámbito de lo disponible,por ende, si el conflicto no es de esta naturaleza, la confesión no exime de prueba al respectivohecho.

La confesión se analizará en detalle en el capítulo de los medios de prueba.

b) Hecho insustancial o impertinente

Es lógico que si el hecho no es sustancial y no es pertinente, sobre él no recaiga prueba,por lo que, en esta materia rige in integrum el principio de la economía procesal.

El calificar un hecho como sustancial y pertinente es una cuestión casuística, así en unconflicto un hecho puede no ser sustancial y, en otro conflicto, el mismo hecho sí puede serlo.


91

c) Hecho presumido de derecho

El artículo 47 inciso final del Código Civil señala la fuerza probatoria de la presunción dederecho, en el sentido que, el hecho presumido de derecho no admite prueba en contrario.

Toda presunción, sea legal o judicial, funciona como un mecanismo lógico que estácompuesto por tres elementos perfectamente diferenciables que son:

i) Hecho indicador o indicio;ii) Reglas de la lógica y la experiencia;iii) Hecho presumido.

En la presunción de derecho, el hecho presumido no necesita ser probado, e incluso más,no admite prueba en contrario; pero el hecho indicador o indicio sí debe ser probado. Así, porejemplo, si se presume de derecho que la concepción ocurrió en un período entre trescientos yciento ochenta días anteriores al nacimiento, el hecho indicador que es el nacimientonaturalmente que deberá probarse, pero no se permite prueba en contrario a quien pretendaestablecer una época distinta de concepción.

En materia procesal civil las presunciones de derecho tienen efectivamente cabida ya seacomo presunciones propiamente tales o como ficciones que el legislador ha planteado comopresunciones, como ocurre con el conocimiento de la ley (artículo 8 del Código Civil).

d) Hecho evidente

El hecho evidente ha sido definido como “aquel que se impone por su sola luminosidad”, esdecir, tiene tal vigor en cuanto a su construcción que se impone por su solo resplandor; unantónimo al hecho evidente, es el hecho increíble, esto es, el que se rechaza in limineprecisamente porque resulta repulsivo desde el punto de vista lógico.

Dentro del hecho evidente hay una serie de categorías:

i) Hecho patente absoluto: solamente tiene aplicación respecto de verdadesintelectuales, pero no respecto de cuestiones contingentes. Por ejemplo, es evidente patenteabsoluto que el todo es mayor que la parte, o es evidente patente absoluto que una cosa nopuede ser y, no ser, a la vez. No tiene mayor cabida dentro de nuestra disciplina.

ii) Hecho patente relativo: también se impone por su sola luminosidad, pero estásupeditado a los conocimientos de la técnica o de la ciencia. Por ejemplo, es un hecho evidentepatente relativo que un varón no puede dar a luz, pero esta afirmación esta supeditado al avancede la ciencia y tecnología. Esta categoría puede tener aplicación en nuestra disciplina.

iii) Hecho condicionado absoluto: esto significa que probando uno de los extremos delhecho se afirma indudablemente su consecuencia. Por ejemplo, la coartada, si se prueba queuna persona estaba en un determinado lugar, es evidente condicionado absoluto que al mismotiempo no podía estar en otro lugar. Probado uno de los extremos, se hace no controvertible elextremo que se trata de acreditar.


92

iv) Hecho condicionado relativo: significa que probado uno de los extremos el otro nonecesita probarse, pero está supeditado al actual nivel de conocimiento científico o tecnológico.Por ejemplo, es un hecho evidente condicionado relativo que si una persona está a las cuatro dela tarde en Santiago, no puede estar a las cinco de la tarde en París, pero naturalmente estacircunstancia está determinada por el avance de la tecnología.

Todos estos hechos evidentes no deben ser probados, pero en los dos últimos se puedeadmitir prueba en contrario si se logra destruir los basamentos científicos o tecnológicos en loscuales la conclusión se asienta.

e) Hecho público y notorio

El hecho público y notorio es aquel que cae dentro del margen exigible de información ycultura del respectivo tribunal, y que es al mismo tiempo, compartido en el medio.

Se debe destacar que este conocimiento se refiere al tribunal y no necesariamente a laspartes, es decir, basta que el hecho, para calificarlo como público y notorio, lo sea respecto deltribunal aunque no lo sea respecto de las partes.

Para calificar un hecho de público y notorio no se necesita la inspección directa deltribunal, sino que el hecho puede haber ocurrido y tener el carácter de hecho histórico; así porejemplo, es un hecho público y notorio, que Charles de Gaulle fue presidente de Francia.

El hecho público y notorio es un concepto esencialmente relativo, y depende del mediocultural y de información que en cada caso este involucrado; así puede ser público y notoriopara un tribunal de Chiloé que, ciertas y determinadas especies arbóreas, están en extinción,porque efectivamente desde el punto de vista cultural del medio social de ese tribunal puedeestar en condiciones de afirmarlo, en cambio, ese mismo hecho podrá ser indispensable probarloen otro tribunal distinto.

Hay distintas categorías o tipos de hechos públicos y notorios:i) hecho histórico,ii) hecho geográfico, yiii) hecho local rural.Respecto de los hechos históricos y los hechos geográficos, podemos decir que su

carácter es mucho más amplio, porque es mucho mayor el número de tribunales que podránafirmar su existencia. En tanto, que respecto de los hechos locales rurales, su ámbito deaplicación es más restringido.

A propósito del hecho público y notorio, es necesario referirse al artículo 89 del Códigode Procedimiento Civil, artículo que está dentro de los incidentes y que señala “el tribunal podráresolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o seande pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución.”

Es importante tener presente que esta norma está establecida a propósito de losincidentes, sin embargo, se ha concluido que es una norma de aplicación general, y así cada vez


93

que el tribunal declara que un hecho es público y notorio no requiere a su respecto recibirprueba de ninguna naturaleza.

El Código Procesa Penal también contempla al hecho público y notorio, eximiéndolo deprueba (artículo 276).

Finalmente, es necesario señalar que el hecho público y notorio, al estar exento deprueba, es una institución excepcional y por ende, de aplicación restringida. Si una parte no estáde acuerdo con la calificación que ha hecho el juez, tendrá a su disposición los recursosprocesales pertinentes.

e.1) Paralelo entre el hecho evidente y hecho público y notorio

i) El hecho evidente puede referirse a verdades intelectuales, en cambio, el hechopúblico y notorio se refiere siempre a verdades sensibles.

ii) Al hecho evidente se llega como consecuencia de un raciocinio, en tanto, que alhecho público y notorio se llega como consecuencia de un conocimiento, no hay una elaboraciónlógica.

e.2) Paralelo entre hecho público y notorio y conocimiento privado del juzgador

Cuando el tribunal afirma la existencia de un hecho público y notorio está recurriendo asu conocimiento privado, en consecuencia, es posible temer un traslape entre el conocimientoprivado del juzgador y el hecho público y notorio.

Sin embargo, hay un elemento que es esencialmente diferenciador, tratándose del hechopúblico y notorio este conocimiento debe ser generalmente compartido por el medio culturalrespectivo, en tanto, que el conocimiento privado del juzgador no lo es.

De esta manera los justiciables, es decir, los que reciben las consecuencias de la actividadjurisdiccional, pueden fiscalizar si un hecho determinado y declarado por el tribunal esefectivamente público y notorio, o si corresponde a su conocimiento privado.

f) Hecho normal

Es una cuestión que ha sido profundamente estudiada por el derecho anglosajón, y elloshan acuñado la expresión “estándar jurídico”, que es el proceder normal dentro de ciertas ydeterminadas categorías de personas o situaciones; por ejemplo, si se ve una transacción entrecomerciantes, el estándar jurídico indicará que esa transacción es a título oneroso, porque lastransacciones entre comerciantes van presididas por una voluntad recíproca de lucro, y así, si senecesita acreditar a qué título se hizo dicha transacción, basta con que se acredite que se hizoentre comerciantes para que se presuma que fue a título oneroso; si por el contrario, se señala


94

que esa transacción fue a título gratuito, se está tratando de establecer un hecho distinto delestándar o normalidad jurídica y, por consiguiente, deberá ser acreditado.

Este concepto de estándar se vincula estrechamente con la construcción de laspresunciones, porque precisamente las normas de la lógica y la experiencia son reflejo de undeterminado estándar jurídico y, en consecuencia, sirven para llegar a construir la respectivapresunción. También se relaciona al concepto de estándar jurídico, el concepto de peso de laprueba, porque quien afirma la normalidad de un determinado hecho no necesita acreditarlo, yquien sostiene lo contrario está cargado con el onus probandi.

g) Hecho negativo

Se ha sostenido que el hecho negativo no puede ser probado, lo que es una enormefalsedad.

Hay que distinguir entre el hecho mismo y la manera de proponerlo, porque un hecho sepuede proponer como positivo o negativo, así, por ejemplo, si se dice que el día jueves estaba enTemuco, se está diciendo que ese mismo día no se estaba en Arica, pero esta es la forma deproponerlo. El hecho negativo siempre envuelve la posibilidad de un hecho positivo encontrario.

El hecho positivo no se puede probar sólo cuando es indefinido, por ejemplo, si se diceque todos los días se toma café al desayuno, es un hecho positivo indefinido que no se puedeprobar, porque se tendría que probar que durante toda la vida, todos los días, se ha tomado café,lo que es una falsedad.

En otras palabras, el hecho negativo se prueba con el hecho positivo contrario, siempreque sea definido.

5. CARGA DE LA PRUEBA, ONUS PROBANDI

El concepto de carga de la prueba nace vinculado al Derecho Civil y por los tratadistasclásicos es estudiado dentro de esta disciplina, lo que explica que nuestro Código Civil inspiradoen esta visión de la primera mitad del siglo XIX se refiera específicamente al tema en el artículo1698 del Código Civil. Sin embargo, esta concepción civilista sufre una evolución,contribuyendo a ella el concepto de carga procesal.

Desde el punto de vista procesal, carga es un requerimiento de conducta establecido enbeneficio del propio cargado, de suerte que su omisión sólo acarrea consecuencias en su contra.Este concepto es enteramente aplicable al onus probandi, ya que la carga de la prueba es unrequerimiento de conducta a la parte respectiva donde debe probar sus alegaciones, de maneraque si no lo hace ellas serán desechadas.


95

En cuanto a la determinación del onus probandi, las diligencias probatorias de que sehagan las partes para acreditar en juicio las correspondientes pretensiones, pueden enmarcarsedentro de un procedimiento de demostración, como también dentro de un procedimiento deinvestigación. Dentro del primero, las partes se hacen cargo de la acreditación de los hechos enque se funda su pretensión. Luego, si estamos en presencia de un procedimiento deinvestigación, la actividad probatoria es desarrollada y producida por el tribunal. Lo anterior sevincula estrechamente con la distinción entre procedimientos dispositivos e inquisitivos,respectivamente.

A. En los procedimientos dispositivos, íntimamente relacionado con la carga de laprueba, nace el principio de la carga de la afirmación, que al igual que la primera, es unrequerimiento de conducta, en el sentido de que el cargado debe afirmar los hechos que sirvende base a su respectiva pretensión o contrapretensión.

En una secuencia cronológica, la carga de la afirmación nace antes que la carga de laprueba, en la medida en que ésta se refiera, precisamente, a los hechos afirmados, como sustentode la respectiva pretensión o contrapretensión. Si los hechos afirmados no estén exentos de lanecesidad de prueba, deberán ser acreditados. En el mismo orden de ideas, la carga de laafirmación no siempre lleva aparejada la carga de la prueba, dado a que, en determinadascircunstancias, puede resultar innecesario acreditar ciertos hechos afirmados, en la medida enque éstos se encuentren relevados de la misma.

Dentro del sistema dispositivo, los criterios de carga de la prueba interactúan en el marcode dos hipótesis distintas:

a) Primero, que la prueba deba ser aportada por las partes al juzgador, sin que seadeterminante quien sea el aportante. Dentro de este contexto, las parten deben allegar al procesouna cantidad de pruebas indispensables en post de la verdad mínima y suficiente. En este caso,el juez estará en condiciones de fallar y, en consecuencia, conforme a esta verdad suficienteaportada, emitirá su decisión; sea aceptando total o parcialmente la pretensión, sea aceptandototal o parcialmente la contrapretensión.

b) Que al juzgador no le sea aportada aquella porción indispensable de verdad quelo coloque en situación de poder fallar. Dado a que en el sistema dispositivo prima el criterio dela pasividad, el juez no puede ir tras ella. Dentro de la señalada hipótesis, se presentan,teóricamente, dos soluciones:

b.1) Lo que se ha denominado la aplicación del principio non liquet, principio envirtud del cual, si el juzgador de no ve claro el asunto sometido a su apreciación, se exime de laobligación de fallarlo. En nuestro ordenamiento civil no opera este principio porque entra enconflicto con el principio de la inexcusabilidad5.

5 El principio del a inexcusabilidad se encuentra consagrado en nuestra legislación en el artículo 10 del CódigoOrgánico de Tribunales y en el artículo 76 de la Constitución Política de la República, dentro del contexto de lajurisdicción como poder-deber del Estado.


96

b.2) Recurrir a las reglas de la carga de la prueba y preguntarse cuál de las partes teníasobre sí el onus probandi, haciendo recaer sobre ella las consecuencias dañosas delincumplimiento en la producción de la prueba, rechazando, por ende, su pretensión ocontrapretensión, según corresponda.

Dicho de otra manera, las reglas sobre onus probandi son subsidiarias ya que sólo seaplicarán si no se han reunido los antecedentes necesarios para fallar.

B. Respecto de los procedimientos inquisitivos podemos señalar que aquí no hay cargade la afirmación. Las partes no tienen el requerimiento de conducta de afirmar una determinadapretensión o contrapretensión, pues es el órgano quien va tras la verdad material, el juez indagade oficio. Esta necesidad de indagar, no es propiamente peso de la prueba sino que solamente elcumplimiento y la realización del ius inquirendi o necesidad de investigar por parte delrespectivo órgano jurisdiccional.

La distinción entre verdad formal y verdad material o real, radica en la extensión oamplitud de la búsqueda de la verdad de que está facultado el juez. Así, en la búsqueda de laverdad formal, el juzgador, debe sujetar sus indagaciones y, por ende, su convicción, a laspruebas introducidas en el proceso. En los sistemas de prueba legal o tasada, el juez restringe labúsqueda de la verdad a aquella de carácter formal. Por otra parte, la verdad material, puede serrevelada, incluso, fuera del proceso, lo que obliga al juez a ir detrás de ella. Lo anterior escaracterístico de los sistemas de libre convicción.

5.1 Quién debe soportar la carga de la prueba

Sobre el particular hay diferentes doctrinas:

a) Doctrina sustentada por Jeremías Bentham en el siglo XIX. Señala que tenía elrequerimiento de probar aquella parte a quien le resultaba menos dificultoso hacerlo.

Este criterio, naturalmente, era tremendamente casuístico y al mismo tiempotremendamente subjetivo, de manera que hoy día se tiene como una curiosidad doctrinaria.

b) Binding y Demogue, postulaban la tesis de la carga de la prueba sobre quiensustentaba la anormalidad, dicho de otra manera, quien estaba en la afirmación de lanormalidad jurídica estaba eximido de probar y solamente quien propugnaba la hipótesiscontraria estaba cargado con la necesidad de hacerlo.

Esta afirmación tiene un sustento lógico importante, porque el principio de lanormalidad, se vincula, en cierta medida, con las presunciones. Sin perjuicio de lo anterior,nuevamente se está en presencia de una doctrina casuística y subjetiva.

c) Rosenberg, sostenía toda norma jurídica contiene dos elementos perfectamentedistinguibles: un supuesto fáctico y un determinado mandato; por ende, la carga de la prueba lecorrespondía a la parte que invocaba la norma a su favor, debiendo acreditar los presupuestosfácticos de ella, salvo que se tratare de hechos relevados de prueba.


97

La crítica a esta postura consiste en que la pretensión o contrapretensión en su caso, nonecesariamente se sustenten en una norma jurídica; pues también es factible que no haya normaaplicable al respectivo conflicto, debiendo recurrir igualmente a los principios de carga de laprueba.

d) Finalmente, encontramos la doctrina generalmente aceptada, en virtud de la cual,deben probarse los hechos que sirven de sustento a la respectiva pretensión o contrapretensión,salvo que se trate de hechos eximidos de prueba.

Lo interesante es que los hechos, en función de la pretensión y de la contrapretensión,tienen diferentes categorías o son susceptibles de algún tipo de clasificación: los hechos queinvoca quien pretende son hechos constitutivos; los hechos que invoca quien reacciona son hechosextintivos; luego, quien pretende puede invocar hechos contraextintivos; la parte contraria puedeinvocar hechos invalidativos, y así sucesivamente. De esta manera tanto pretendiente y comocontrapretendiente, acreditarán los hechos de su pretensión o contrapretensión, en la medidaque no estén eximidos de prueba.

5.2 Sistema nacional

Las normas sobre carga de la prueba están recogidas en el Código Civil siguiendo laconcepción clásica. El artículo 1698 consagra el principio del onus probandi que impera en nuestralegislación:

“Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta.”

Este principio general es susceptible de algunas críticas:

a) No incumbe probar las obligaciones, lo que incumbe probar son los hechos, de loscuales se pueden derivar ciertas y determinadas obligaciones;

b) No todo conflicto envuelve obligaciones. Así, por ejemplo, cuando elprocedimiento es declarativo o constitutivo, igualmente será necesario aplicar principios decarga de la prueba;

c) Aún cuando se aceptare que el único ámbito de discusión fueran las obligaciones,la contrapretensión no siempre está basada en los modos de extinguir, sino que puede estarbasada en otros antecedentes, como por ejemplo, si se sostuviere que la obligación nunca existió.

Esta concepción civilista del peso de la prueba es, desde el punto de vista procesal,absolutamente insuficiente porque se refiere sólo a las obligaciones, sin hacer referencia alguna alos hechos.

Doctrinariamente debe sostenerse que está cargado con el peso de la prueba quiensostenga la respectiva pretensión o contrapretensión, salvo que los hechos que sirvan desustento estén eximidos de prueba, pudiendo ser el demandante, el demandado o ambas partes.


98

¿Es posible invertir el peso de la prueba?Hay una expresión de inversión del peso de la prueba frente a las presunciones legales,

ya que la parte que se encuentra favorecida con ellas nada debe probar, pero sí deberá hacerlo laparte desfavorecida con ella.

Con todo, la pregunta va más allá, en el sentido de determinar si las partes puedenconvencionalmente invertir el peso de la prueba. Esto será posible sólo cuando la leyexpresamente lo permita, porque de otro modo se atentaría contra el principio del debidoproceso. Esto ocurre, por ejemplo, en materia mercantil, específicamente en la aceptación de laletra de cambio cuando va precedida de la declaración de haberse recibido provisión de fondos.

5.3 Limitaciones a la prueba

Las limitaciones a la prueba pueden ser definidas como aquellas cortapisas impuestas porley, que impiden acreditar ciertos hechos o valerse de algunos medios probatorios. Las limitaciones a laprueba pueden ser de dos grandes clases:

a) En cuanto impedir probar ciertos hechos, yb) En cuanto a usar ciertos y determinados medios probatorios.

En términos generales, las limitaciones a la prueba; en cuanto a impedir probar ciertoshechos del proceso, son escasas, y dentro de la disciplina jurídica, en general, esta tendencia estáen clara retracción; así por ejemplo, hoy está superada la norma que impedía indagar sobre lapaternidad.

Las limitaciones a la prueba solamente pueden tener como fuente a la ley, es decir, nohay otras limitaciones a la prueba que aquellas que la ley haya expresamente señalado; sinperjuicio de que en la práctica casuística, utilizada como técnica legislativa en muchas ocasiones,el legislador pueda imponer limitaciones dentro de enumeraciones meramente ejemplares.

Las limitaciones a la prueba pueden ser absolutas o relativas.a) Son limitaciones absolutas aquellas que prohíben acreditar un hecho o usar un

medio probatorio bajo todo respecto.b) Son limitaciones relativas cuando está prohibido acreditar un hecho o usar un

medio probatorio, en ciertas y determinadas circunstancias o conflictos.

Las motivaciones que pueden esgrimirse, en cuanto al establecimiento de limitacionesprobatorias, encontramos:

a) Una razón de política-legislativa. El legislador estima en ciertos y determinadoscasos, en función de la discreción y de la seguridad jurídica, que es conveniente limitar laprueba o restringir su extensión;

b) Una razón ético-jurídica. Existen determinados medios probatorios que ellegislador mira con recelo o desconfianza. Ejemplo de lo anterior, es la prueba testimonial enmateria civil6; en post de evitar la colisión entre las partes, sobretodo cuando el conflicto de que

6 En oposición a lo anterior, conocido es el adagio sobre la prueba documental: “El papel es un testigo difícil decorromper”.


99

se trata envuelve un gran interés social; así por ejemplo en un juicio de divorcio no basta elsimple reconocimiento por parte del otro cónyuge de la causal para dar lugar a la demanda;

c) Razones de carácter moral.

De entre limitaciones a la prueba recogidas en nuestra legislación pueden mencionarselas siguientes:

a) Las presunciones de derecho. En este orden de ideas y según establece el artículo47 inciso final del Código Civil, está vedada a las partes la posibilidad de producir pruebaalguna para de desvirtuar una presunción de derecho. La limitación anterior es aplicable nosólo a las presunciones de derecho propiamente tales, sino que también a las ficciones calificadascomo presunciones7;

b) El artículo 157 del Código Civil referido al juicio de separación de bienes entremarido y mujer, en donde la confesión de uno de los cónyuges es insuficiente para acreditar loshechos que sirven de sustento a la respectiva pretensión. Esta limitación es un homenaje a losterceros de buena fe, en post de evitar la corrupción entre las partes, como también para evitarque se atente contra las obligaciones contraídas de buena fe por el tercero;

c) Respecto de la prueba testimonial, en materia civil, el artículo 1708 del CódigoCivil señala que deben constar por escrito las obligaciones civiles más allá de cierto montomínimo, y que no se podrán probar por testigos las obligaciones que debieron constar porescrito, salvo ciertas excepciones;

d) El artículo 1701 del Código Civil establece que cuando el instrumento público essolemnidad del respectivo acto o contrato, este acto o contrato no se puede probar sino en virtuddel indispensable instrumento;

e) Para acreditar la existencia de un delito (hecho punible) se pueden usar todos losmedios de prueba menos la confesión, sin perjuicio de que para acreditar la participación sepuedan usar todos los medios probatorios incluso la confesión. Esta regla de admisibilidadsignifica una gran garantía para el procesado;

f) Dentro de las limitaciones a la prueba hay una que merece particular mención: elsecreto. En general nuestro sistema legal repugna el secreto; es decir, rige el principio de lapublicidad, de manera que las normas sobre secreto deben ser siempre interpretadas en formarestrictiva. Sin embargo, en ciertos casos el secreto es admitido, por ejemplo, la obligación desecreto profesional de los abogados.

6. LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA

Al respecto existen dos tendencias polares, y una intermedia.a) La tendencia de la libertad de regulación, o sea, donde el legislador no ha fijado

normas en relación con la prueba, ésta queda entregada enteramente a la decisión discrecionalde carácter jurisdiccional;

7 El artículo 8 del Código Civil es una ficción legal, que ha sido calificada como presunción.


100

b) Otra tendencia es la de la regulación legal de la prueba, lo que significa que todasy cada una de sus fases, son objeto de una normativa más o menos exhaustiva, y finalmente,

c) Una tendencia de carácter intermedio. Hay sistemas en donde el fenómenoprobatorio en general es regulado, pero dejando margen importante de libertad de decisióndentro del campo propiamente jurisdiccional.

El sistema chileno es un sistema de prueba legal morigerado, en el sentido de que no llega alextremo de una regulación exhaustiva de este fenómeno, sino que deja entregado, en ciertamedida, a la decisión jurisprudencial o a la decisión jurisdiccional específica, la respectivacuestión.

6.1 Cuáles son los medios de prueba.

En el sistema procesal chileno, se sigue el sistema clásico de la enumeración taxativa delos medios de prueba. Sin embargo, existe una tendencia a asimilar nuevos medios probatorios aotros ya establecidos por el legislador, a través de una interpretación extensiva. Es lo ocurridocon ciertas expresiones probatorias como la fotografía, la radiografía y el video, que han sidoasimilados a la prueba documental o han tenido cabida a través de la prueba pericial.

6.2 Admisibilidad de los medios de prueba

Una cuestión es determinar cuáles son los medios de prueba; y, una segunda cuestión,diversa de la anterior, es establecer si un medio probatorio legal (es decir, que ha sidocomprendido en la enumeración legislativa de los mismos), es o no admisible respecto de algunasituación en particular. Los criterios de admisibilidad son, en general, criterios casuísticos, dadoa que en ciertos y determinados conflictos o en ciertas y determinadas circunstancias, puedenser o no admitidos ciertos medios de prueba en particular.

En términos generales los criterios de admisibilidad son criterios de carácter legal, desuerte que la admisibilidad de un medio de prueba en particular queda entregada a la voluntadlegislativa, en tanto se establezca, de esta manera, su aceptación o rechazo.

6.3 Normas sobre la carga de la prueba

Sobre el particular también existen distintos criterios: legal y jurisprudencial. En Chile lacarga de la prueba es un criterio de carga legal, en la medida en que es el legislador quien estállamado a determinar sobre quien ha de recaer la carga de la prueba u onus probandi.

La inclinación por el criterio legal es un homenaje al principio de la seguridad jurídica8;transversal a todo nuestro ordenamiento jurídico.

8 El principio de seguridad jurídica se enmarca dentro del contexto de la igualdad formal. En oposición a laigualdad material y a la justicia. Para mayor comprensión, entiéndase por igualdad formal aquella que consiste en el


101

6.4 Forma de producir la prueba

Esto mira, fundamentalmente, a las normas de carácter procedimental que fijan elalcance probatorio de los diversos medios de prueba, de manera de hacerlos efectos dentro delproceso. Así por ejemplo, respecto de la prueba testimonial, las normas procedimentalesdeterminan la oportunidad de presentar la lista de testigos, la forma en que las partes debenpresentarse dicha lista si han de valerse de testigos para acreditar los hechos sobre los cualesversa su pretensión o contrapretensión, así como también la forma en que los mencionadostestigos han de ser interrogados, etc.

Resultaría extraño encontrar una legislación en donde no existan normasprocedimentales al respecto, en general. En Chile en particular, las normas sobre producción dela prueba son realmente extensas.

6.5 Normas sobre apreciación de la prueba

La apreciación de la prueba dice relación con la actividad discrecional que realiza el juez,en torno a atribuir valor probatorio a los diversos medios presentados por las partes para formarsu convicción dentro del proceso. Sobre el particular es posible sentar tres posiciones:

a) La posición más estricta es el criterio de prueba legal o tasada, en virtud del cual, ellegislador, anteladamente fija el valor y, en consecuencia, la fuerza o mérito de convicción decada medio de prueba;

b) La posición antinómica es el sistema de la libre convicción, lo que significa que eljuez, en cada caso en particular, sigue criterios extraídos desde su propio convencimiento;

c) La posición intermedia es la apreciación de la prueba en conciencia, lo queconlleva una ponderación lógica de los medios probatorios, tanto individualmente como en suconjunto.

En nuestro sistema, los cinco aspectos analizados –mencionados en los acápitesanteriores- configuran las leyes reguladoras de la prueba, es decir:

a) El establecimiento de los medios probatorios.b) Lo relativo a su admisibilidad.c) La carga de la prueba u onus probandi.d) Forma de rendir o de producir la prueba.e) Sistemas de apreciación de los diversos medios probatorios.

Las normas reguladoras de la prueba pueden ser conceptualizadas como el conjunto depreceptos legales que sistematizan y, en definitiva, presiden todo el fenómeno probatorio en suconjunto y en cada una de sus etapas o expresiones.

igual tratamiento que debe dar la ley –y por ende, los tribunales de justicia- a situaciones fácticas que presentencaracteres similares o análogos. Luego, la igualdad material se basa en criterios de justicia, en torno a acoger ciertascircunstancias excepcionales, aun cuando se vulnere la seguridad jurídica, si de esa manera se obtiene una soluciónjusta al caso en particular.


102

En cuanto a la infracción de las mencionadas normas jurídicas, cabe señalar:

a) En cuanto a los medios de prueba, la infracción puede consistir en aceptar comomedio de prueba uno que el legislador rechaza, o contrario sensu, rechazar como medio deprueba uno que el legislador acepta;

b) En cuanto a la admisibilidad de los medios probatorios, la infracción puedeconsistir en la declaración de inadmisibilidad de un medio de prueba que, en un caso concreto,era admisible, o bien declarando admisible un medio de prueba que en ese caso en particular,era inadmisible;

c) En cuanto a las normas sobre la carga de la prueba, la infracción puedecomprender un yerro al determinar cuál de las partes estaba cargada con el respectivo peso de laprueba;

d) En relación a la manera de producir la prueba, la infracción puede producirse através de la vulneración de las regulaciones que el legislador ha señalado para cada uno de losmedios en particular;

e) Finalmente, en torno a las normas sobre apreciación de la prueba, la infracción seproduce, sea valorando una prueba más allá de los márgenes que el legislador permite, seadesconociendo el valor probatorio con infracción a la norma valorativa respectiva.

Cuando se infringe una o más normas reguladores de la prueba, dicha infracción dalugar a los respectivos reclamos y recursos procesales, dado a que en este caso se quebranta elordenamiento jurídico mismo y no cumple el juez con la obligación de resolver el asuntolitigioso conforme a derecho. En general, todos los recursos procesales y todas las formas dereclamo son adecuadas cuando se produce el quebrantamiento de las normas reguladoras de laprueba, y son particularmente adecuados los reparos por la vía incidental, por la vía de lanulidad y por la vía de la apelación.

El recurso de casación y las leyes reguladoras de la prueba cobran real importante bajoeste respecto; primero porque la jurisprudencia y posteriormente el legislador, a través de unamodificación al Código de Procedimiento Civil, determinaron que la infracción a las leyesreguladoras de la prueba podían ser antecedentes justificatorios de un recurso de casación en elfondo. Lo anterior resulta interesante, dado a que el mencionado recurso sólo tiene enconsideración las infracciones a la ley y no a los posibles errores de hecho en que puedan haberincurrido los jueces de fondo. Sin embargo, este principio se ve –aparentemente-atenuado, en elsentido de que la infracción de las leyes reguladoras de la prueba, que influyen en cómo sedeterminaron los hechos, puede ser causal de casación en el fondo; y va a ser constitutiva decausal cuando se haya producido una infracción en cuanto a los medios de prueba, la normassobre admisibilidad, al peso de la prueba y en cuanto a su valoración, siempre que se quebranteuna norma valorativa específica, así como por ejemplo, para que un hecho se pueda dar porestablecido en virtud de prueba pericial en materia penal se requieren un conjunto de


103

circunstancias, y si no se cumple con este requisito y la sentencia da por establecido el hecho,claramente se infringen las normas de valoración9.

El recurso de casación en el fondo, no tiene jamás cabida cuando el reclamo consiste en laforma en cómo se produjo la prueba, es decir, las normas procedimentales en cuanto aproducción de la prueba son típicamente normas “ordenatorio litis” y en consecuencia podrán serreclamadas por la nulidad procesal, por la vía incidental, por la respectiva apelación e inclusopor la casación en la forma.

7. ETAPAS O MOMENTOS PROBATORIOS

Las etapas o momentos probatorios pueden enunciarse de la manera que sigue:ofrecimiento de la prueba, petitorio de prueba, diligenciamiento de prueba, impugnación de laprueba, observaciones a la prueba y apreciación de la prueba.

a) Ofrecimiento de la prueba. En nuestro ordenamiento jurídico es, por regla general, decarácter excepcional, ya que no se requiere que la parte previamente ofrezca prueba, sino quederechamente se va al petitorio de prueba. Sin embargo, existen ciertos y determinadosprocedimientos en donde necesariamente debe haber un ofrecimiento de prueba, y quien nocumple con este requerimiento queda posteriormente vedado de pedirla y rendirla; por ejemploel demandado en el juicio ejecutivo que opone excepciones debe indicar en su escrito deexcepciones cuáles son los medios probatorios de que piensa valerse.

b) Petitorio de Prueba. Es la actividad realizada por la parte para rendir la respectivaprueba; y naturalmente que el petitorio de prueba será distinto según sea el medio de pruebaque se trate.

El petitorio de prueba es muy importante, ya que permite una doble fiscalización: enprincipio, en cuanto a la oportunidad, debe necesariamente producirse en algún momentoprocesal determinado. En caso de no observarse, no será admisible por inoportuno. Luego, encuanto a la admisibilidad del respectivo medio de prueba, porque en la medida que seainadmisible, la oportunidad para oponerse es el momento que se está pidiendo.

c) Diligenciamiento de Prueba: la prueba debe realizarse de la forma como el legisladorantelada y detalladamente ha señalado para cada uno de los medios de prueba en particular; esdecir, el diligenciamiento puede ser entendido como la realización de la prueba respectivadentro del proceso, y la regulación está referida a cada uno de los medios en particular. Haydiligenciamientos más complejos, como es el caso de la prueba testimonial, y haydiligenciamientos más simples como es el acompañamiento de documentos.

9 Cuando dos o más testigos son contradictorios, y los jueces de fondo dan más crédito a unos que otros, estánen el campo de su valoración propia, y la convicción a la que ellos lleguen no es atacable por la vía del recurso decasación.


104

d) Impugnación de la Prueba: es la oportunidad que se le confiere a la parte contraria(contra quien se pretende probar) para que impugne, sea el ofrecimiento, el petitorio o eldiligenciamiento; y estas impugnaciones pueden ser de carácter formal, por ejemplo señalar queno ha habido aviso previo del ofrecimiento de prueba, discutir la oportunidad para rendir laprueba, discutir la admisibilidad de un medio probatorio, discutir su producción odiligenciamiento, o la falsedad o falta de autenticidad del respectivo medio probatorio; de igualforma puede tratarse de una impugnación substancial alegando mendacidad (falta de verdaddeliberada en el respectivo medio probatorio) o falta de verdad derivada de otra circunstanciaque la mendacidad.

e) Observaciones a la Prueba: ambas partes cuentan con la oportunidad procesalcorrespondiente para realzar, criticar o controvertir la prueba rendida por la contraparte.

Arcaicamente este período se denominaba el “alegato de bien probado” dentro elproceso romano canónico.

En el juicio ordinario de mayor cuantía, está específicamente regulado en cuanto a suduración.

f) Apreciación de la prueba: es una actividad jurisdiccional que corresponde realizar alsentenciador. La apreciación de la prueba no es tan sólo una tarea de carácter subjetivoentregada completamente a su fuero interno, sino que además debe reflejarse en los respectivosraciocinios o considerandos de prueba de la sentencia. En este punto debemos señalar, que losjueces no están sujetos no tan sólo la exigencia que señala nuestro legislador al indicar losrequisitos de la sentencia, sino que también, y muy particularmente, están obligados a introduciren el fallo los requisitos contenidos en el auto acordado de la Corte Suprema sobre forma de lassentencias, el que señala de manera imperativa, la necesidad de que el sentenciador aprecie laprueba en la parte considerativa del fallo.


105

CAPÍTULO VMEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

1. CONCEPTO

Medio probatorio o medio de prueba, es todo elemento en el cual el juez puede asentarlegítimamente su convicción, para dar por establecidos los hechos en que fundamenta su pronunciamiento.

El medio de prueba es un elemento de carácter objetivo, que tiene la virtud de revelardentro del proceso, lo que ha ocurrido antes y fuera de él y esto se hace mediante los medios deprueba.

Las fuentes en que están fijados los medios de prueba son: Código Civil; Código de Procedimiento Civil; Código de Procedimiento Penal y Procesal Penal; Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante; Código de Comercio; Normas especiales, como por ejemplo la ley antinarcóticos, ley de abuso de

publicidad.

Estas normas no deben entenderse unas en subsidio de las otras, sino que todas jueganarmónicamente entre sí; pero rige entre ellas el principio de la especialidad, de manera quesegún la naturaleza del respectivo conflicto, podrán preferirse algunos medios probatorios sobreotros. Así por ejemplo, en un conflicto de carácter mercantil, los medios probatorios son los queseñala, en primer término, el Código de Comercio y después se aplicaran los otros en funcióndel principio de la especialidad.

2. CLASIFICACIONES DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

2.1 En cuanto a su oportunidad

a) Preconstituidos. Son los que se han producido antes del respectivo juicio, porejemplo, los instrumentos.

b) Judiciales. Son los que se producen durante el juicio; por ejemplo, la prueba detestigos

Esta clasificación tiene importancia, porque implícitamente el legislador prefiere elmedio de prueba preconstituido al medio de prueba judicial.


106

2.2 En cuanto al sujeto que la produce

a) Prueba de partes.b) Prueba del Tribunal.Como regla general, en nuestro sistema, en materia procesal civil, el principio rector es el

de prueba de parte, o sea, la actividad probatoria está entregada a la iniciativa y al esfuerzo delas respectivas partes, y sólo a título excepcional se aceptan las medidas llamadas para mejorresolver, que son de iniciativa del tribunal para allegar al juicio ciertos elementos fácticos.

2.3 En cuanto a su eficacia

a) Medios de prueba que producen plena prueba.b) Medios de prueba que no producen plena prueba.Esta clasificación arranca de un criterio de prueba legal en cuanto a la valoración, o sea,

el legislador, anteponiéndose al criterio del juzgador, ha fijado qué medios de prueba producenplena prueba y qué medios de prueba no la producen.

Con anterioridad a nuestro sistema del Código de Procedimiento Civil había unacategoría intermedia que se puede observar en otros sistemas legales, y que son los medios deprueba que producen semiplena prueba; esto significaba que eran medios de prueba que teníanen sí mismos una determinada fuerza de convicción y que uniendo dos medios de prueba, quecada uno de ellos produjera semiplena prueba, se podía llegar a la plena prueba.

2.4 En cuanto a la posibilidad de neutralizar la fuerza probatoria del respectivo medio

a) Medios probatorios que no admiten prueba en contrario.b) Medios probatorios que admiten prueba en contrario.Es distinto medio de prueba que produce plena prueba, a medio probatorio que no

admite prueba en contrario. Por ejemplo, el instrumento público produce plena prueba respectode determinados aspectos, pero admite prueba en contrario. En cambio, la confesión producetambién plena prueba, pero no admite prueba en contrario. El admitir o no admitir prueba encontrario tiene relación con el valor probatorio, pero no es lo mismo.

La regla muy general es que los medios de prueba admitan prueba en contrario y sólo nola admitirán cuando el legislador expresamente lo señale.

2.5 En cuanto a su fuente

a) Medios de pruebas reales. Tienen lugar cuando el elemento de convicción es unobjeto determinado.


107

b) Medios de prueba personales. Son aquellos en que el elemento de convicción esun testimonio, es decir, un dicho o lo que dice una persona, ya sea que lo diga verbalmente o porescrito, ya sea que lo diga un tercero o una parte.

2.6 En cuanto a su relación con el hecho que se trata de probar

a) Medio de prueba indirecto. Es aquel que tiende a acreditar otro hecho distinto delque se trata de establecer, pero ese hecho distinto permite deducirlo.

b) Medio de prueba directo. Se da cuando se acredita el hecho mismo que se trata deestablecer.

Combinando las dos últimas clasificaciones podemos tener prueba real directa eindirecta y prueba personal directa e indirecta. La real directa llevará a la certeza física, la realindirecta a la certeza físico-lógica, la personal directa a la certeza físico-histórica y la personalindirecta a la certeza físico-histórico-lógica.

Estos criterios lógicos son los que han inspirado al legislador para asignarle mayor omenor mérito probatorio a cada uno de los medios de prueba.

3. PRUEBA INSTRUMENTAL

3.1 Concepto de instrumento

La prueba instrumental o documental, es aquella que se produce gracias a documentos oinstrumentos.

Respecto de lo que es un instrumento hay dos doctrinas:a) La concepción estructural o clásica: dice que es instrumento todo objeto en el que se

exteriorizan hechos mediante signos permanentes y materiales del lenguaje. En consecuencia, noimporta a esta doctrina el soporte ni tampoco la naturaleza del signo. El instrumento en estaconcepción está compuesto de dos elementos: soporte y signo del lenguaje que nonecesariamente es papel y letra.

b) La concepción funcional: dice que es instrumento todo objeto representativo de cosas ohechos sin que importe la materialidad del soporte ni la forma de la representación.

La diferencia de la concepción funcional con la concepción estructural es que en la últimael signo va siempre unido al lenguaje, en cambio, en la primera el signo puede o no ir unido allenguaje. En consecuencia, en la concepción funcional la radiografía, el dibujo, la fotografía, etc.,constituyen documentos.

La concepción nacional es estructural y como nace del siglo XIX, parte de dos supuestos:el soporte que es normalmente papel y el signo que son letras de un alfabeto. O sea, ve al instrumento


108

como el elemento que refleja signos permanentes unidos al lenguaje. Sin embargo, estaconcepción estructural clásica, que claramente se nota en el Código Civil y Código deProcedimiento Civil ha tenido una evolución jurisprudencial, y por esta vía se ha ido acercandoa la concepción funcional, en el sentido que es instrumento todo elemento demostrativo de unhecho y no necesariamente unido al lenguaje.

La prueba instrumental tiene un enorme valor en nuestro sistema legal, porquenormalmente es preconstituida, en consecuencia, es más pura en el sentido que no nace de losintereses o prefabricaciones en función de un juicio, y además, deriva en una voluntad seria deobligarse, en consecuencia, el legislador atribuye a este elemento una mayor fuerza probatoria.

3.2 Clasificación de los instrumentos

3.2.1 En cuanto a su función

a) Instrumentos que se exigen por vía de prueba: significa que se exige o se acepta elinstrumento como forma de acreditar un determinado hecho, y la regla general, es que losinstrumentos sean exigidos por esta vía y no como solemnidad.

b) Instrumentos que se exigen por vía de solemnidad (artículo1701 del Código Civil):significa que la ausencia del respectivo instrumento, hace imposible acreditar la existencia delrespectivo hecho o contrato, por ejemplo, la compraventa debe hacerse por escritura pública y siésta falta, no se podrá acreditar su existencia por ningún otro medio probatorio.

El artículo 1701 del Código Civil dice que la falta de instrumento público no puede suplirsepor otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esta solemnidad y se mirarán como nocelebrados o ejecutados, aún cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de ciertoplazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno. Esta norma se refiere alinstrumento público, pero hay casos en que el instrumento privado es también solemnidad. Enconsecuencia, cuando la escrituración es solemnidad, la falta de instrumento privado no permiteacreditar el respectivo hecho; por ejemplo, la promesa de celebrar un contrato debe constar porescrito como solemnidad y, en consecuencia, su omisión no puede suplirse.

3.2.2. En cuanto a su fuente

a) Instrumentos públicos.b) Instrumentos privados.

Esta clasificación se analizará en los puntos siguientes por su tremenda importancia.


109

3.3 Instrumentos públicos

3.3.1 Concepto

El artículo 1699 del Código Civil se refiere a los instrumentos públicos en general; y elartículo 17 del mismo código a los instrumentos públicos otorgados en el extranjero.

Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competentefuncionario.

Se critica esta norma en cuanto establece una relación de sinonimia entre instrumentopúblico e instrumento auténtico, lo que es indudablemente un error conceptual, porqueinstrumento público es una categoría de instrumentos, en tanto que la autenticidad es unatributo que puede o no concurrir. La falta de autenticidad del instrumento público es una delas posibles vías de impugnación del mismo, pero no se puede confundir la categoría con elatributo: “no todo instrumento público es auténtico, ni todo instrumento auténtico es público”, ya quepuede haber un instrumento auténtico que sea privado.

3.3.2 Requisitos del instrumento público

a) Debe ser autorizado por el competente funcionario, es decir, en su otorgamientodebe concurrir un funcionario público, vinculándose la fe del Estado al respectivo instrumento.La calidad de funcionario público la da la ley, y significa que el funcionario cumple tareaspúblicas sin que importe la fuente de su designación, el monto de su remuneración, el régimenlaboral al que está sometido, el estatuto funcionario aplicable, etc.

El funcionario público debe ser competente, y como la ley es la fuente de la competencia, esella la que fija la órbita de atribuciones del respectivo funcionario público, lo que puede hacercon dos criterios:

i) Criterio sustancial. La ley indica cuáles son las actuaciones o funciones que dentrode su competencia puede realizar el funcionario público.

ii) Criterio territorial. La ley señala el ámbito espacial donde puede cumplir dichaactuación, por ejemplo, todo el territorio de la República. Ciertos funcionarios públicos chilenostienen como ámbito espacial un país extranjero, v.g. un cónsul chileno.

b) Debe ser autorizado con las solemnidades legales. Si la ley ha fijado ciertas ydeterminadas solemnidades para el instrumento, éstas deben ser cuidadosamente cumplidas,bajo sanción de nulidad. Lo normal es que los instrumentos públicos requieran solemnidadeslegales (requisitos de carácter formal), pero también es posible que no las requieran, y en estecaso, bastando que sea autorizado por competente funcionario para calificarlo como tal.

Artículo 1699 inciso 2º del Código Civil.: “Otorgado ante escribano e incorporado en unprotocolo o registro público se llama escritura pública.”


110

La escritura pública es una especie dentro del género instrumento público, y tiene lascaracterísticas de ser otorgada ante escribano (notario u otro funcionario al cual le está permitidopor ley) y de ser incorporada a un protocolo o registro público (el que se va formando por lasucesión de las escrituras públicas que se otorgan ante el respectivo notario).

Cuando la ley exige que el instrumento público sea autorizado por el competentefuncionario, no exige que dicho funcionario sea un ministro de fe, es decir, puede serlo o no. Asípor ejemplo, cuando un profesor de la Universidad de Chile firma un acta de examen de gradoestá otorgando un instrumento público, porque él es un funcionario público en su calidad deacadémico de la universidad, está actuando en el ámbito de sus atribuciones y está cumpliendouna función pública, pero él no es ministro de fe, porque la calidad de tal debe otorgárselanecesariamente la ley.

Que el funcionario sea o no ministro de fe, no tiene importancia para determinar el valorprobatorio del instrumento público. Pero sí la tiene para efectos de las responsabilidades quepuede tener el ministro de fe.

3.3.3 Instrumento público otorgado en el extranjero

El artículo 17 del Código Civil se refiere al instrumento público otorgado en paísextranjero, en consecuencia, en Chile también es instrumento público el otorgado en elextranjero, siempre que se observen las regulaciones de dicho país en cuanto a la competenciadel funcionario y a la función respectiva, además de la observación de las correspondientessolemnidades.

Artículo 17 del Código Civil: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley delpaís en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código deEnjuiciamiento.”

La autenticidad significa acreditar que efectivamente el funcionario interviniente estabapresente en el otorgamiento del acto, lo que se realiza mediante un procedimiento denominadoen nuestro sistema como legalización.

Artículo 17 inciso 2º del Código Civil: “La forma se refiere a las solemnidades externas, y laautenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la maneraque en los tales instrumentos se exprese.”

Un instrumento público otorgado en país extranjero, debe estar sometido a dos conjuntosde pruebas de acreditación:

a) Debe establecerse que ese instrumento es público de acuerdo a las normas delpaís donde fue otorgado (lex locus regit actum), entonces hay que remitirse a las normas de esepaís para determinar su naturaleza.


111

b) Es necesario establecer que intervinieron en él, las personas que dicen otorgarlo yel funcionario público autorizante, para establecer esto último se necesita la legalización, que esuna cadena de actuaciones que se van realizando sucesivamente en el país de su otorgamiento ydespués en Chile. El Código de Procedimiento Civil en el artículo 345, señala tres hipótesis:

b.1) Que en el país de otorgamiento exista agente diplomático o consular chileno: porejemplo, una escritura pública otorgada en Buenos Aires, en primer lugar en Argentina se debecompletar parte de este trámite, así la firma del notario argentino se acreditará como auténticacon la firma del Ministro de Justicia argentino, y esta firma, con la del Ministro de RelacionesExteriores del mismo país, y ésta a su vez, por el agente diplomático o consular chileno. Llegadoel documento a Chile se legaliza o acredita la firma del cónsul por el Ministerio de RelacionesExteriores local.

b.2) Que en el país de otorgamiento no exista agente diplomático o consular chileno,pero sí de una nación amiga que se haya encargado de los intereses de Chile: se realiza lamisma tarea ante el agente diplomático o consular de país amigo y posteriormente esa firma selegaliza por el Ministerio de Relaciones Exteriores del país amigo o por el agente diplomático oconsular acreditado en Chile en ese país y después interviene el Ministerio de RelacionesExteriores chileno.

b.3) Que la legalización se realice con la intervención del agente diplomático oconsular extranjero acreditado en Chile: no se recurre al agente diplomático o consular chilenoacreditado en el país de otorgamiento, sino que se va sólo al Ministerio de RelacionesExteriores, luego se trae el instrumento y se autentifica esa firma por el agente diplomático oconsular de ese país acreditado en Chile, y posteriormente se recurre al Ministerio deRelaciones Exteriores local.

Todo esto se protocoliza en cumplimiento a lo establecido en el artículo 420 N° 5 delCódigo Orgánico de Tribunales.

Artículo 345 Código de procedimiento Civil. “Los instrumentos públicos otorgados fuera deChile deberán presentarse debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste elcarácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambascircunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas.

La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobará en Chile por algunode los medios siguientes:

1. El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde elinstrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de RelacionesExteriores;

2. El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en elmismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministeriode Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho país enChile, y además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; y

3. El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en dondese otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de laRepública.”


112

La situación al revés no está regulada en el Código de Procedimiento Civil, pero paraque los instrumentos públicos otorgados en Chile tengan valor fuera, se sigue exactamente elmismo sistema pero a la inversa.

Artículo agregado por la Ley Nº 20.711.

"Artículo 345 bis.- Los instrumentos públicos otorgados en un Estado Parte de la Convenciónde La Haya que Suprime la Exigencia de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, nodeberán ser sometidos al procedimiento de legalización, si respecto de éstos se ha otorgadoapostillas por la autoridad designada por el Estado de que dimana dicho instrumento.

Las certificaciones oficiales que hayan sido asentadas sobre documentos privados, talescomo menciones de registro, comprobaciones para la certeza de una fecha y autenticaciones defirmas, podrán presentarse legalizadas o con apostillas otorgadas, con arreglo al artículoprecedente y a éste, respectivamente. Pero en estos casos la legalización o apostilla sóloacreditará la autenticidad de la certificación, sin otorgar al instrumento el carácter de público.

Según lo dispuesto por la Convención a que se refiere el inciso primero, no podránotorgarse apostillas respecto de los documentos expedidos por agentes diplomáticos oconsulares y los documentos administrativos que se refieren directamente a una operaciónmercantil o aduanera.".

3.4 Escritura pública

La escritura pública es una especie, dentro del género instrumento público, se refieren aella los artículos 1699 inciso 2° del Código Civil y 403 del Código Orgánico de Tribunales.

Artículo 1699 inciso 2°. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registropúblico, se llama escritura pública.

Artículo 403. Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con lassolemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público.

De estos conceptos de escritura pública, es particularmente importante destacar losiguiente:

a) La escritura pública es una especie dentro del género instrumento público;b) Deben ser otorgada con las solemnidades legales, que aparecen claramente

consignadas en el Código Orgánico de Tribunales.c) Debe ser otorgada ante notario público competente y, al efecto, por extensión

nuestra legislación ha permitido que actúen como notarios otros funcionarios públicos, como elOficial del Registro Civil y los Cónsules chilenos en país extranjero. El notario debe ser


113

competente10, lo que significa que debe actuar dentro de su territorio, comuna o agrupación decomunas que corresponde al territorio jurisdiccional de un Juez de Letras;

d) La escritura pública se incorpora a un protocolo o registro público, que es muydistinto al hecho de agregarse a éste. Incorporar a un protocolo o registro público significa quepasa a formar parte del cuerpo de éste, en cambio, agregarse significa materialmente adjuntarloal final del protocolo. En nuestra legislación, el protocolo se empasta ex post, cuando cumple conun número determinado de fojas que son las escrituras públicas, las que hoy se otorgan en hojasseparadas, pero que se agregan de acuerdo a un estricto orden cronológico.

3.4.1 Exigencias y solemnidades legales de la escritura pública

Sus fuentes legales son los artículos 404 a 411 del Código Orgánico de Tribunales, sonnormas de carácter reglamentario, entre las cuales encontramos las siguientes:

a) Las escrituras públicas deben ser escritas en idioma castellano, en términos clarosy precisos, y solamente se admiten las abreviaturas y signos de uso corriente, y no puedencontener espacios en blanco, precisamente para impedir cualquier tipo de interpolación. Sepueden utilizar palabras en idioma extranjero, con tal que sean generalmente usadas comotérmino de una determinada ciencia o arte. El reverso de las fojas que queden en blanco debenser inutilizadas por el notario con su firma y sello.

b) Antiguamente las escrituras públicas, en cuanto a su matriz, sólo podían sermanuscritas. Hoy pueden ser mecanografiadas o reproducidas por sistemas computacionales enhojas sueltas.

La escritura pública se encabeza con el lugar y fecha de su otorgamiento, no necesitaconsignarse hora, salvo excepcionalmente cuando se trata de testamentos. Después seindividualiza el notario autorizante y las partes comparecientes, con su nombre, domicilio ycédula de identidad. Si se trata de extranjeros, basta indicar el número de su pasaporte.

Además, el notario al autorizar la escritura indicará el número de anotación que tenga enel repertorio, la que se hará el día en que sea firmada por el primero de los otorgantes. Elrepertorio es un libro índice, donde se van anotando por estricto orden las escrituras que se

10 En cada territorio jurisdiccional de un Juez de Letras debe haber, por lo menos, un notario.Excepcionalmente, cuando se trata de territorios jurisdiccionales de pocos habitantes, se permite coincidir el cargo denotario con el de secretario del respectivo Juzgado.

Cuando hay más de un notario en un territorio jurisdiccional, se individualizan las notarías con un número,sin perjuicio de individualizarla también con el nombre del titular que la sirve.

Dentro de los notarios tienen lugar la subrogación, los interinatos y las suplencias; así, notario competente,será el que esté ejerciendo su cargo, ya sea como titular, suplente, interino o subrogante. Sin embargo, hay un efectoque en este sentido tiene importancia, y que está recogido en el artículo 402 inciso final del Código Orgánico deTribunales, y que tiene lugar cuando alguna de estas situaciones de reemplazo se produzca durante la gestación delrespectivo acto notarial. Los actos notariales, dentro de los cuales están las escrituras públicas, no son de realizacióninstantánea, sino que siguen un proceso de gestación; si este proceso lo inició un notario, lo puede continuar yfiniquitar quien lo reemplace.


114

otorgan en un determinado día, y se hace día a día, para así evitar la alteración de las escrituraspúblicas. También en el repertorio se anotan las protocolizaciones.

c) Las escrituras públicas deben ser selladas y rubricadas en todas sus fojas por elnotario. La rúbrica es una forma abreviada de firma.

d) Se puede exigir al notario que lea la escritura pública, pero si todos los otorgantesestán de acuerdo, se puede omitir esta lectura. Esto no rige en relación con los testamentosabiertos, donde es solemnidad su lectura al momento de su otorgamiento.

e) Si alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren firmar, lo hará a suruego uno de los otorgantes que no tenga interés contrario, o una tercera persona. La firma aruego no es exclusiva de las escrituras públicas, pues también es válida respecto de cualquierotro documento.

f) Puede exigirse, por cualquiera de los otorgantes o por el notario, que losfirmantes dejen su impresión digital (pulgar derecho). Sin embargo, actualmente esta es unaexigencia de carácter general para cualquier documento que se otorgue ante notario.

g) No es obligatorio insertar en la escritura documentos de ninguna especie, amenos que alguno de los otorgantes lo requiera. Si no se insertan, basta que el notario dejetestimonio que se han exhibido los documentos de que se trata, y se protocolizan, esto es, seagregan al final del respectivo protocolo, haciendo mención de esta protocolización en larespectiva escritura pública.

h) Se tendrán por no escritas las adiciones, apostillas, entre reglonaduras,raspaduras o enmendaduras u otra alteración en las escrituras originales que no aparezcansalvadas al final y antes de las firmas de los que las suscriban.

3.4.2 Retiro de firma

Es importante tener presente que la génesis de una escritura pública es un proceso, y seinicia al momento en que se redacta, debe ser fechada a más tardar al momento en que lasuscribe cualesquiera de los otorgantes. Además, desde ese momento debe ser anotada en elrepertorio.

Los que aparecen como otorgantes de una escritura pública tienen un plazo de sesentadías para suscribirla, y el notario no tiene plazo para autorizarla.

Puede ocurrir que un otorgante se arrepienta de haberla suscrito, caso en el cual procedeal retiro de su firma, lo que es un acto perfectamente válido, salvo que la haya suscrito otro de losotorgantes. En otras palabras, se puede retirar la firma de una escritura pública mientras no lahaya suscrito otro compareciente (artículo 406 inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales).


115

3.4.3 Causales específicas de nulidad de la escritura pública

Hay causales genéricas y específicas de nulidad de la escritura pública. Las causalesgenéricas son todas aquellas que derivan de la circunstancia de no haberse otorgado con estrictocumplimiento a las solemnidades legales. Son específicas aquellas que señala el artículo 412 delCódigo Orgánico de Tribunales.

Señala el artículo citado que son nulas las escrituras públicas:a) Que contengan disposiciones o estipulaciones a favor del notario que las autorice,

de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, yb) Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las

formas establecidas en el artículo 405, o en que no aparezcan las firmas de las partes y delnotario.

El artículo 413 del Código Orgánico de Tribunales se refiere a ciertas escrituras públicas(constitución, modificación, resciliación o liquidación de sociedades, de liquidación desociedades conyugales, de partición de bienes, escrituras constitutivas de personalidad jurídica,etc.) que sólo pueden ser extendidas en base de minutas preparadas por abogados, dejando elnotario testimonio del nombre del abogado redactor, para que asuma las responsabilidadescorrespondientes. En todo caso, la omisión de esta exigencia no afecta la validez de la escritura.

Si en la comuna o agrupación de comunas no hubiere abogados en un número superior atres, no rige esta obligación.

El inciso final del artículo 413 agrega que el notario solamente puede autorizar lasescrituras cuando estén firmadas por todos los otorgantes y, además, cuando estén completas,esto es, cuando se hayan cumplido a su respecto las exigencias que en cada caso señala la ley.

El artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales señala que para el otorgamiento detestamentos, se estará a lo dispuesto en el Código Civil, normas que son mucho más exigentes,debiendo el notario dejar constancia de la hora y lugar en que se otorgue. La identidad deltestador debe ser acreditada mediante su cédula de identidad, salvo cuando, a juicio del notario,circunstancias calificadas así lo aconsejen.

3.4.4 De las copias de escrituras públicas y documentos protocolizados.

Los artículos 421 a 423 del Código Orgánico de Tribunales regulan las copias que puedenotorgar lo notarios, refiriéndose tanto a las copias de escrituras públicas como a las copias deinstrumentos protocolizados.

La matriz de la escritura pública, que es el instrumento original, ya sea manuscrita,dactilografiada o impresa, queda definitivamente incorporada al protocolo o registro público. Seconserva en la notaría por el lapso de un año, luego su custodia corresponde al archiverojudicial, y finalmente al archivo nacional.


116

Las copias de una escritura pública pueden ser simples o autorizadas11. Las copiassimples, por ejemplo, una fotocopia, no tienen sello de autenticidad, por ende, nada garantiza suestricta correspondencia con la matriz. Las copias autorizadas, sea de una escritura pública, seade un documento protocolizado, pueden ser otorgadas por el notario autorizante, su subroganteo quien lo suceda legalmente o el archivero a cuyo cargo esté el protocolo respectivo (artículo421).

Las copias autorizadas pueden ser manuscritas, dactilografiadas, impresas, fotocopiadas,litografiadas o fotograbadas. Debiendo expresarse en ellas que son testimonio fiel de su originaly deben llevar la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante. El notario deberá otorgartantas copias cuantas se soliciten (artículo 422).

Finalmente el artículo 423 señala que los notarios no podrán otorgar copia de unaescritura pública mientras no se hayan pagado los impuestos que correspondan, aplicándoseesta norma también a los documentos protocolizados. Cabe señalar que en la actualidad lasescrituras públicas no pagan impuestos, eventualmente pueden pagarlo el acto o contratocontenido en ella, por ejemplo, una compraventa de un bien raíz con mutuo hipotecario, en estecaso el mutuo paga impuesto.

3.4.5 De la falta de fuerza legal de las escrituras, copias y testimonios notariales

a) Falta de fuerza legal.El artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales señala situaciones, que de acaecer, la

escritura pública pierde eficacia, no porque sea nula, sino que no se la considera pública oauténtica. Las situaciones son las siguientes:

1. Que no fuere autorizada por persona que no sea notario, o por notarioincompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal;

2. Que no esté incorporada en el protocolo o que éste no pertenezca al notarioautorizante o al de quien esté subrogando legalmente;

3. En que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado esterequisito en la forma prescrita en el artículo 408 –firma a ruego-;

4. Que no esté escrita en idioma castellano;5. Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas, no se

haya usado tinta fija, o de pasta indeleble, y6. Que no se firme dentro de los sesenta días siguientes de su fecha de anotación en

el repertorio.

11 Otrora se distinguía entre primeras y segundas copias de las escrituras públicas. Las primeras copias seotorgaban solamente al acreedor y, las segundas copias, a las demás partes que las solicitaren o a cualquier persona.Tenía importancia la distinción, pues sólo las primeras copias tenían mérito ejecutivo, no así las segundas, y para queéstas adquirieran mérito ejecutivo era necesario un trámite llamado dación de copias. Hoy esta distinción hadesaparecido, teniendo todas las copias autorizadas igual mérito y categorización.


117

b) CopiasLa regla general es que debe darse copia íntegra de la escritura pública o del documento

protocolizado, salvo ley en contrario, o que por decreto judicial se ordene certificar sobre parede ellos (artículo 427 del Código Orgánico de Tribunales).

c) Testimonios notarialesLas palabras que en cualquier documento notarial aparezcan interlineadas, enmendadas

o sobrepasadas, para tener valor deberán ser salvadas antes de las firmas del documentorespectivo, y en caso de que no lo sean, se tendrán por no escritas (artículo 428 del CódigoOrgánico de Tribunales).

3.4.6 De los libros que deben llevar los notarios.

El notario debe llevar tres libros: el protocolo, el repertorio y los índices.

a) El protocolo (artículo 429 del Código Orgánico de Tribunales).

El protocolo es el libro que se va formando por la agregación o inserción sucesiva de lasescrituras en el orden numérico que les haya correspondido en el repertorio. A continuación delas escrituras, se agregan los documentos que se hayan protocolizado.

Los protocolos deben empastarse cada dos meses, y no pueden tener más de quinientasfojas, incluidos los documentos protocolizados, aunque en casos calificados, los notarios puedensolicitar, a la Corte de Apelaciones respectiva, autorización para efectuar los empastes porperíodos superiores, plazo que no puede exceder de un año.

Cada foja debe ser enumerada en su parte superior con letras y números.Transcurridos dos meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario debe certificar

las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los otorgantes.Este certificado se agrega al final del protocolo indicando el número de escrituras y documentosque contiene y la enunciación de las que hayan quedado sin efecto.

Los protocolos, una vez terminados, afinados y empastados, se envían al archivo judicial,y después de cincuenta o sesenta años, al archivo nacional.

b) El repertorio (artículo 430 del Código Orgánico de Tribunales).

Tiene por objeto evitar las interpolaciones de escrituras públicas en el protocolo ytambién la ante datación de las mismas.

En el libro repertorio se anotan, diariamente, las escrituras públicas y los documentosprotocolizados, dándoseles un número en estricto orden de presentación. En el caso de lasescrituras, se debe dejar constancia de la fecha en que se efectúa la anotación; de las partes que laotorgan; el nombre del abogado redactor y la naturaleza jurídica del acto o contrato.


118

Tratándose de documentos protocolizados, se debe dejar constancia de la fecha en que sepresenten, las indicaciones necesarias para individualizarlos, el número de páginas de queconsten y de la identidad de la persona que pida su protocolización. Sin embargo, cuando seprotocoliza un instrumento a petición de los otorgantes de una escritura pública, no se requiereun testimonio separado o aislado, sino que basta dejar constancia en la escritura pública delrequerimiento de protocolización; esto sucede por ejemplo, cuando se vende un bien raíz quetiene ciertas y determinadas características, el vendedor se puede remitir a un plano y dejartestimonio en la misma escritura del hecho de haberse requerido la protocolización del plano, encuyo evento, el plano se agrega materialmente al final del protocolo

c) Los libros índices

Son dos los libros índices que debe llevar el notario: el índice general y el índice detestamentos cerrados, regulados en los artículos 431 y 439, del Código Orgánico de Tribunales.Lo anterior sin perjuicio del índice que va al inicio de cada protocolo (artículo 429 inciso 5°).

El índice general es de carácter público, pudiendo consultarse por cualquier persona, yen él se registrarán las escrituras por orden alfabético de los otorgantes.

Además, del índice general, existe otro privado en el que se anotan los testamentoscerrados, con señalamiento del lugar de su otorgamiento y del nombre y domicilio de lostestigos. Este índice se mantiene en reserva, y sólo puede ser exhibido por resolución judicialque lo ordene o ante una solicitud de una persona que acompañe el certificado de defunción deltestador.

Cabe señalar que si se trata de un testamento abierto otorgado por escritura pública antetres testigos, queda anotado en el índice general, también quedará anotado allí el testamentoabierto otorgado ante cinco testigos y en hojas sueltas, porque como se verá más adelante, paraque tenga eficacia debe ser protocolizado.

Finalmente hay que mencionar que existe un Registro Nacional de Testamentos, que estáa cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación. Para estos efectos, cada notario deberemitir al Servicio dentro de los diez primeros días de cada mes, por carta certificada, lasnóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante elmes anterior, indicando su fecha, el nombre del testador, su número de cédula de identidad y laclase de testamento de que se trata.

d) El libro de instruccionesLa ley no establece como obligación de los notarios llevar este libro, sin embargo, se ha

impuesto por las necesidades prácticas que satisface.En virtud de la instrucción el notario se convierte en una especie de mandatario de las

partes otorgantes de una escritura pública, donde éstas le encargan cumplir ciertos ydeterminados cometidos cuando, a su vez, se han cumplido ciertas y determinadas condiciones;por ejemplo, las partes celebran un contrato de compraventa, donde el precio se paga al contadomediante un vale vista, para asegurar la inscripción del título a nombre del comprador, los


119

comparecientes instruyen al notario en el sentido que sólo haga entrega del vale vista alvendedor, una vez que esté inscrito el título a nombre del comprador en el Registro dePropiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo, circunstancia que se acreditaráexhibiéndole un certificado de dominio vigente.

3.4.7 Medidas para preservar estos documentos

Se trata de normas de carácter reglamentario contenidas en los artículos 432 a 438 delCódigo Orgánico de Tribunales, y son las siguientes:

a) El notario es responsable de las faltas, defectos o deterioros de los protocolos,mientras los conserve en su poder (artículo 432).

b) El notario entregará al archivero judicial que corresponda, los protocolos a sucargo, que tengan más de un año desde la fecha de cierre, y los índices de escrituras públicasque tengan más de diez años (artículo 433).

c) Los protocolos y documentos protocolizados o agregados a los mismos, deberánguardarse en cajas de seguridad o bóvedas contra incendio (artículo 434).

d) Los protocolos y cualquier documento que se hubiere entregado al notario bajocustodia en razón de su oficio, sólo podrán sacarse de sus oficinas por decreto judicial o en casosde fuerza mayor. Si se tratare de decreto judicial, el notario personalmente deberá ejecutarlo(artículo 435).

e) En los casos de pérdida, robo o inutilización de los protocolos o documentospertenecientes a la notaría, el notario dará cuenta inmediatamente al ministerio público para queinicie la correspondiente investigación (artículo 436).

f) Los protocolos o documentos perdidos o inutilizados deberán reponerse pororden del visitador de la notaría, con citación de los interesados. En las notarías que son asientode Corte de Apelaciones es ministro visitador un ministro de la Corte respectiva, por elcontrario, si no son asiento de Corte, es visitador el juez de letras respectivo (artículo 437).

g) La reposición, en cuanto sea posible, se efectuará con las copias autorizadasexpedidas por el notario, declaraciones de testigos y demás pruebas que el tribunal estimeconvenientes.

Las personas que tengan copias autorizadas de las originales estarán obligadas apresentarlas al tribunal, y en caso de negarse a ello, se le aplicará multa, arresto o allanamientodel lugar donde se encuentra el documento (artículo 438).


120

3.4.8 Infracciones y sanciones en contra de los notarios

Nuevamente se trata de normas de carácter reglamentario contenidas en los artículos 440a 445 del Código Orgánico de Tribunales, donde se señalan las medidas y sanciones,administrativas e incluso penales, que se aplican a los notarios en caso de infringir sus deberes.

Es menester señalar que toda sanción penal impuesta a un notario, lleva consigo lainhabilitación especial perpetua para el ejercicio del cargo, sin perjuicio de otras penasaccesorias.

3.5 Significado de instrumentos públicos

En cuanto al significado de instrumento público, es decir, qué se entiende por tal, losCódigos de Procedimiento Civil y Orgánico de Tribunales han aplicado un criterio extensivo ycasuístico para calificar ciertos instrumentos como públicos, aunque en estricto rigor no lo sean.

3.5.1 Casuística del Código de Procedimiento Civil

El artículo 342 inciso 1º señala: “Serán considerados como instrumentos públicos en juicio,siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan este carácter:”

Este inciso merece dos importantes comentarios, en primer lugar, al decir seránconsiderados como instrumentos públicos, advierte que la enumeración contiene algunas categoríasque no son propiamente instrumentos públicos; y en segundo lugar, al señalar en juicio, implicaque ciertos documentos sólo serán considerados como instrumentos públicos en el respectivojuicio, pero no para todos los efectos legales.

1. Los documentos originales.Aquí el documento original es claramente el instrumento público mismo. Por ejemplo, si

el instrumento público es la escritura pública, el original será la matriz incorporada en elprotocolo o registro público.

2. Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe respectode toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer.

Esto significa que también es instrumento público la copia del mismo, siempre que endicha copia se observen las prescripciones legales correspondientes. Por ejemplo, la copia deuna escritura pública, otorgada por el notario autorizante.

3. Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por laparte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas.

Se consideran como instrumentos públicos las copias simples o no autorizadas, siempreque se acompañen bajo apercibimiento de tenerse como auténticas si no fuesen objetadas dentro detercero día. No basta que la copia simple se acompañe con citación, sino que se debe decir


121

expresamente que se acompaña bajo aquel apercibimiento. Si la copia no es objetada, la copiasimple adquiere en el juicio respectivo la calidad de instrumento público; por el contrario, si esobjetada, debe ser cotejada con el original o con otras copias autorizadas.

4. Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas y halladasconforme con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria.

Si se acompañó una copia simple y sobrevino objeción, todavía es posible que esa copiase convierta en instrumento público a través del cotejo, que es la comparación entre la copiasimple objetada con el original o con otra copia del original autorizada.

El cotejo no es una operación de carácter pericial, a diferencia del cotejo de letras, sino decarácter mecánico, que consiste simplemente en comparar ambos documentos. Se lleva a cabopor el funcionario designado por el tribunal, el cual comparará palabra por palabra. El artículo344 del Código de Procedimiento Civil señala los sujetos que deben realizar el cotejo: elfuncionario que haya autorizado la copia presentada en el juicio, el secretario del tribunal u otroministro de fe que el tribunal designe.

5. Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizados por susecretario u otro funcionario competente y sacados de los originales o de copias que reúnan lascondiciones indicadas en el número anterior.

Se trata de testimonios respecto de instrumentos públicos, obtenidos por orden deltribunal y autorizados por el secretario u otro funcionario competente. Se obtiene de losoriginales o de copias autorizadas, por ejemplo, cuando el tribunal pide tener a la vista unexpediente de otro tribunal o un expediente administrativo.

6. Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada.La Ley 19.799 del año 2002, adecuándose a los nuevos tiempos, introduce esta categoría

de instrumentos a nuestro ordenamiento jurídico.Se entiende por documento electrónico toda representación de un hecho, imagen o idea que

sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un modoidóneo para permitir su uso posterior; y por firma electrónica avanzada, aquella certificada por unprestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo suexclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que serefiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidaddel titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría,

Señala la misma ley que la firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirarácomo firma manuscrita para todos los efectos legales, sin perjuicio de las excepciones legales.

Para que el documento electrónico suscrito mediante firma electrónica avanzada tengavalor de instrumento público requiere se una actuación adicional, prevista en el artículo 348 bisdel Código de Procedimiento Civil, llamada percepción documental. Presentado un documentoelectrónico, el tribunal a las partes a una audiencia de percepción documental para el sexto día.Si el documento es objetado, de acuerdo a las reglas generales, el tribunal puede ordenar unaprueba complementaria de autenticidad, realizada por peritos, y con el resultado de dichaprueba el documento se tendrá por reconocido u objetado.


122

Artículo 348 bis. “Presentado un documento electrónico, el Tribunal citará para el 6° día a todaslas partes a una audiencia de percepción documental. En caso de no contar con los medios técnicoselectrónicos necesarios para su adecuada percepción, apercibirá a la parte que presentó el documento contenerlo por no presentado de no concurrir a la audiencia con dichos medios.

Tratándose de documentos que no puedan ser transportados al tribunal, la audiencia tendrá lugardonde éstos se encuentren, a costa de la parte que los presente.

En caso que el documento sea objetado, en conformidad con las reglas generales, el Tribunal podráordenar una prueba complementaria de autenticidad, a costa de la parte que formula la impugnación, sinperjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas. El resultado de la prueba complementaria deautenticidad será suficiente para tener por reconocido o por objetado el instrumento, según corresponda.

Para los efectos de proceder a la realización de la prueba complementaria de autenticidad, losperitos procederán con sujeción a lo dispuesto por los artículos 417 a 423.

En el caso de documentos electrónicos privados, para los efectos del artículo 346, N° 3, seentenderá que han sido puestos en conocimiento de la parte contraria en la audiencia de percepción.”

Respecto de las copias que se acompañan en general, cuando son incompletas, la partecontraria tiene siempre el derecho de pedir que se completen con las partes que se hubiesenomitido. Esto se aplica no sólo a la copia que se acompañó en parte, sino también a lostestimonios parciales.

Artículo 343 del Código de Procedimiento Civil. “Cuando las copias agregadas sólo tenganuna parte del instrumento original, cualquiera de los interesados en el pleito podrá exigir que se agregue eltodo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas.”

3.5.2 Casuística del Código Orgánico de Tribunales

Existe una diferencia con los casos anteriores, en primer lugar, porque los instrumentosdel Código Orgánico de Tribunales, son públicos para todos los efectos legales; y en segundolugar, porque éstos para que produzcan tal efecto, requieren previamente ser protocolizados.

La protocolización dice relación con el protocolo notarial, que lleva el notario u otrosfuncionarios públicos que cumplen las funciones de tal: oficial del Registro Civil y un cónsul deChile.

El protocolo es el libro esencial del notario y se forma por la agregación sucesiva, en estrictoorden cronológico, de las escrituras públicas otorgadas ante él. La protocolización consiste en agregar alfinal del protocolo, a requerimiento de parte, ciertos y determinados instrumentos.

La diferencia que existe entre la escritura pública y el instrumento protocolizado, es quela primera es el cuerpo del protocolo, en cambio, el instrumento protocolizado se agrega al finaldel respectivo mes, también en orden correlativo, a requerimiento de parte. Del requerimientode parte, el notario debe dejar testimonio en el protocolo, individualizando al compareciente yfirmando éste.


123

a) Efectos de la protocolización

1. Se preserva definitivamente el instrumento, porque queda agregado al final delprotocolo y sólo puede ser desglosado por resolución judicial.

2. Se pueden otorgar copias.3. Adquieren fecha cierta respecto de terceros, a partir del día en que se requiere la

protocolización (artículo 419 del Código Orgánico de Tribunales).

b) Análisis del artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales

Artículo 420 “Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos:

1. Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal;Los testamentos solemnes pueden ser abierto o cerrados. La característica distintiva de

unos y otros, es que en los testamentos abiertos cualquiera puede imponerse de la voluntad deltestador, en cambio, en el testamento cerrado la manifestación de voluntad está contenida en unsobre cerrado, donde intervienen un notario, ciertos testigos y se guarda con precaución para serabierto sólo después del fallecimiento del causante.

La apertura del testamento se realiza ante el juez de letras del lugar donde tuvo suúltimo domicilio el causante, toda la actuación es de carácter solemne y todo lo obrado en elexpediente respectivo es posteriormente protocolizado. Así se convierte en un instrumentopúblico, lo que no tiene nada de particular porque en la actuación misma del otorgamiento deltestamento cerrado ha intervenido un notario, y en las actuaciones posteriores de apertura haactuado un juez de letras con su respectivo secretario.

2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas siempre que suprotocolización se haya efectuado a mas tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de suotorgamiento;

Los testamentos solemnes abiertos pueden ser otorgados en hojas sueltas. En este casono es necesario que intervenga un notario, pero sí que haya cinco testigos.

Estos instrumentos que técnicamente son instrumentos privados, la ley les da carácter depúblico cuando se procede a su protocolización en el plazo que señala la disposición.

3. Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados pornotario, previo decreto del juez competente;

Los testamentos menos solemnes son el testamento militar, marítimo y verbal, se otorganbajo determinadas circunstancias que hacen presumir la urgencia respecto del acto de que setrata.

Para que tengan efectos, requieren de una tramitación posterior, dentro de las cuales estála protocolización ordenada por el juez competente.


124

4. Las actas de oferta de pago;Esta es una institución que se vincula al pago por consignación. La oferta de pago es una

actuación que se realiza con intervención de un ministro de fe, sin previo decreto judicial y selevanta un acta, la que debe protocolizarse y vale como instrumento público a partir de esemomento.

5. Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traduccionesefectuadas por el interprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competentedebidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.”

"Sin perjuicio de lo anterior, los documentos públicos que hayan sido autenticadosmediante el sistema de apostilla, según lo dispuesto en el artículo 345 bis del Código deProcedimiento Civil, no requerirán de protocolización para tener el valor de instrumentospúblicos. La apostilla no requerirá certificación de ninguna clase para ser consideradaauténtica12.".

Este número se refiere a los instrumentos otorgados en el extranjero. Cuando se cumplenciertos requisitos y se protocolizan valen como instrumento público; aún cuando la norma serefiere a los instrumentos en general, si se concuerda este número con el artículo 345 del Códigode Procedimiento Civil, se llega a la conclusión que la referencia sólo debe entenderse hecha alos instrumentos públicos otorgados en país extranjero, que valdrán previa protocolización enChile.

3.6 Forma de acompañar en juicio los instrumentos públicos

Los instrumentos públicos deben ser acompañados con citación o bajo el apercibimientorespectivo, siempre que dicho apercibimiento sea más amplio que el de la citación, así porejemplo, si se acompaña una copia simple de una escritura pública, se acompañará bajoapercibimiento de tenerse por reconocido si no fuese objetado dentro de tercero día.

El artículo 768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil señala como causal del recurso decasación en la forma “En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o acualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.” Es decir, elcausal del recurso de casación la omisión de trámites esenciales. Por su parte, los artículos 795N° 5 y 800 N° 2 disponen que la citación, respecto de los instrumentos públicos que seacompañan, es trámite esencial en primera y en segunda instancia, de suerte que su omisiónpuede acarrear la nulidad procesal correspondiente.

Respecto de la forma de acompañar los instrumentos públicos, es útil tener presente loque se señala en el artículo 255 del Código Procedimiento Civil; este artículo permite acompañaren la demanda los instrumentos respectivos, y en tal evento el término para impugnarlo seamplía siendo la oportunidad de impugnación el término de emplazamiento.

12 Párrafo agregado por la Ley 20.711 (apostilla).


125

3.7 Causales de impugnación de un instrumento público

Acompañado el instrumento público con citación o bajo el apercibimiento respectivo, laparte contraria puede impugnarlo por nulidad, falsedad, falta de integridad o insinceridad.

a) Nulidad.

La causal de nulidad de un instrumento público puede ser de carácter específico ogenérico. Es de carácter específico cuando se invoca alguna causal señalada por la ley comopropia de nulidad de los instrumentos públicos, por ejemplo, las escrituras públicas no puedencontener estipulaciones a favor del notario. Será de carácter genérico, cuando se solicite lanulidad por incumplimiento de solemnidades, cuando efectivamente la ley las ha señalado o porincompetencia del funcionario otorgante, tanto territorial como sustancialmente.

La ley no establece limitaciones en cuanto a los medios de prueba para acreditar dichanulidad, pudiendo recurrirse a todos los medios de prueba que franquea la ley.

También es necesario hacer la distinción entre el instrumento público y el acto o contratocontenido en él. Si el instrumento público es solemnidad del acto o contrato de que se trata, lanulidad del instrumento acarrea la nulidad del acto o contrato. Al contrario, si el instrumentono es solemnidad del acto o contrato, su nulidad no acarrea nulidad del acto o contrato, sinperjuicio, de que pueden o no concurrir otras causales de nulidad (artículo 1701 del CódigoCivil).

En relación a la forma de alegar la nulidad del instrumento, puede ser por vía principal oincidental. Será por vía principal cuando se demanda o se reconviene la nulidad del instrumentopúblico, por ejemplo, se demanda la nulidad de un testamento abierto porque no intervino elnotario. Será por vía incidental cuando se objete dentro del término de citación o del más ampliocon que ha sido acompañado.

Ambas formas son igualmente eficaces, en un caso sobrevendrá una sentencia definitivaque acoja o rechace la pretensión de nulidad, en el otro, la impugnación será resuelta por unasentencia interlocutoria; pero ambas sentencias, una vez firmes o ejecutoriadas, producen elefecto de cosa juzgada.

b) Falsedad.

Tiene lugar cuando el instrumento no ha sido realmente autorizado u otorgado en laforma que en él se expresa, es decir, hay fraude. Respecto de esta impugnación hay quedistinguir dos situaciones:

i) El instrumento público, en general, puede ser impugnado por falsedad y éstapuede probarse por cualquier medio de prueba (artículo 355 del Código Procedimiento Civil).


126

“En el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en él, seadmitirán como medios probatorios, tanto el cotejo de que tratan los cinco artículos precedentes, como losque las leyes autoricen para la prueba del fraude.

En la apreciación de los diversos medios de prueba opuestos al mérito de un instrumento, eltribunal se sujetará a las reglas generales establecidas en el presente Título, y con especialidad a lasconsignadas en el párrafo 8°.”

ii) Cuando el instrumento público es una escritura pública, la prueba testimonialestá sometida a restricciones.

En este caso la prueba testimonial no puede ser inferior a cinco testigos, lo habitual esque dos testigos constituyan plena prueba, y además, deben ser especialmente calificados, debenacreditar que las partes que se dicen concurrentes a la escritura o el notario o el testigofallecieron con anterioridad a la fecha de la escritura pública, o bien, se encontraban ausentes dellugar el día de su otorgamiento y los setenta días posteriores.

En las escrituras públicas hay fechas de otorgamiento, de suscripción y de autorización.El otorgamiento es la materialidad de extender la escritura en el protocolo, y cuando cualquierade los otorgantes la suscribe adquiere inmediatamente fecha, los demás otorgantes puedenfirmarla hasta sesenta días después de esa fecha y el notario puede autorizarla indefinidamentedespués, no tiene plazo.

La apreciación de esta prueba se hará de acuerdo a las reglas de la sana crítica, demanera que aunque concurran estos cinco testigos “estrellas” y digan lo que el código exige, eljuez no está obligado.

Artículo 429 del Código Procedimiento Civil. “Para que pueda invalidarse con pruebatestimonial una escritura pública, se requiere la concurrencia de cinco testigos, que reúnan las condicionesexpresadas en la regla segunda del artículo 384, que acrediten que la parte que se dice haber asistidopersonalmente al otorgamiento o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido conanterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los setenta díassubsiguientes.

Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificación del tribunal, quien la apreciará según lasreglas de la sana crítica.

La disposición de este artículo sólo se aplicará cuando se trate de impugnar la autenticidad de laescritura misma, pero no las declaraciones consignadas en una escritura pública auténtica.”

Cabe hacer notar que esta norma se refiere a la falsedad de la escritura pública, sea que elfuncionario, las partes o los testigos no concurrieron a su otorgamiento, y no a la sinceridad delas declaraciones contenidas en ella.

c) Falta de integridad.

El artículo 343 del Código Procedimiento Civil se refiere a las copias del instrumentopúblico. Si dicha copia sólo contiene una parte del instrumento original, se la puede impugnar


127

por falta de integridad y, en consecuencia, exigir que la copia se complete agregando lo omitido,a sus expensas.

“Cuando las copias agregadas sólo tengan una parte del instrumento original, cualquiera de losinteresados en el pleito podrá exigir que se agregue el todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sinperjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas.”

d) Insinceridad.

Esta causal de impugnación se encuentra en los artículos 1709 del Código Civil y 129 delCódigo de Comercio, refiriéndose a las declaraciones que formulan las partes, y no a las delfuncionario autorizante.

La fe pública del instrumento dice relación con las declaraciones del funcionarioautorizante, pero no cubre la veracidad de las declaraciones de las partes, en consecuencia,respecto del instrumento público está comprometida la fe pública en cuanto al hecho de haberseotorgado, a la fecha del instrumento, que efectivamente concurrieron a él las personas que sedicen concurrentes y en cuanto a que esas personas que se dicen concurrentes formularon lasdeclaraciones que en él se contienen.

Cuando se impugna por esta causa lo que se está afirmando es que las declaraciones delas partes no son verdaderas. Así por ejemplo, si hay una escritura pública de compraventa,donde se dice que el precio es la cantidad de tanto y que se paga al contado, la declaración de laspartes no queda cubierta por la fe pública y, en consecuencia, si se impugna esa escritura porfalta de sinceridad se dirá que el precio no se pagó al contado.

a) Impugnación emanada de las partes. Las declaraciones formuladas en el instrumentopúblico producen plena fe respecto de las partes, esto es, tienen mérito probatorio suficiente enel sentido que dichas declaraciones son verdaderas. Sin embargo, esta plena prueba puede serdestruida por prueba en contrario.

Es necesario hacer ciertas distinciones respecto a los hechos consignados en elinstrumento público y respecto a las obligaciones y descargos en relación con esas obligaciones;y hay que hacer distinciones entre las cláusulas o declaraciones meramente enunciativas y lascláusulas dispositivas; y todavía, hay que hacer una distinción respecto de las cláusulasmeramente enunciativas, si guardan o no relación con las cláusulas dispositivas. Esta materia severá al tratar el valor probatorio del instrumento público.

Hay que tener presente que para producir prueba en contra de las declaracionescontenidas en instrumento público, las partes, en principio, se pueden valer de cualquier medioprobatorio. Sin embargo, en materia de derecho de obligaciones (civil) hay limitaciones respectode la prueba testimonial, no así en el ámbito mercantil.

b) Impugnación emanada de terceros. Respecto de terceros el instrumento público noproduce plena prueba respecto de la sinceridad de las declaraciones; en consecuencia, losterceros se encuentran en libertad para impugnar el instrumento público por falta de sinceridad,siendo todos los medios probatorios idóneos para acreditar tal circunstancia.


128

3.8 Instrumentos privados

El criterio que ha usado nuestro legislador para llegar al concepto de instrumentoprivado es de carácter residual: son instrumentos privados todos los que no sean instrumentospúblicos.

Sin embargo, este criterio residual hoy está en retirada por cuanto hay una categoríaintermedia, los instrumentos oficiales, en los que no existe la intervención de un funcionariopúblico, pero tienen un cierto sello de autenticidad que permite darles mayor credibilidad omérito que a los instrumentos privados, por ejemplo, un tribunal oficia a un banco a fin de quele remita las cartolas bancarias del demandado; técnicamente esas cartolas son instrumentosprivados, pero la experiencia ha señalado que los bancos son instituciones serias.

Es práctica frecuente que los instrumentos privados se autoricen ante notario y la ley enciertos casos otorga un mérito especial a ese instrumento. Así por ejemplo, para los efectos dela prenda agraria, el contrato de prenda agraria se convierte en título ejecutivo por lacircunstancia de que las firmas de los otorgantes estén autorizadas ante notario; lo mismo ocurretratándose de letras de cambio, cheques o pagarés.

Estos ejemplos son situaciones específicas donde la ley otorga un mérito especial alinstrumento privado cuyas firmas están autorizadas ante notario, por lo que es necesariopreguntarse cuál es el principio rector. La respuesta la da el artículo 425 inciso 1º del CódigoOrgánico de Tribunales que señala:

“Los notarios podrán autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, siempre queden fe del conocimiento o de la identidad de los firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firman.Se aplicará también en este caso la regla del artículo 409 –impresión digital-.”

Este precepto permite la práctica señalada, pero el instrumento privado aunque hayasido autorizado ante notario mantiene su calidad de tal, y sólo se contará con un testigo que dafe de que efectivamente las firmas estampadas corresponden a las personas mencionadas endicho instrumento.

Sin embargo, cuando el notario certifica la autenticidad de la firma, el atestado notarialen esa parte es instrumento público, porque interviene un funcionario público competente ydentro de la órbita de sus atribuciones, por lo que el notario asumirá todas las responsabilidadesinherentes.

El inciso 2º reafirma lo que hemos señalado, en el sentido de que los testimoniosautorizados por el notario no da el carácter de público al instrumento privado:

Artículo 425 inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales: “Los testimonios autorizados porel notario, como copias, fotocopias o reproducciones fieles de documentos públicos o privados, tendránvalor en conformidad a las reglas generales.” 13

13 El artículo en comento tiene una nota al pie que tiene importancia como dato anecdótico. La Ley 18.181 delaño 1982, señala que ciertos y determinados documentos privados a los que tradicionalmente se les exigía que fueranautorizados ante notario, hoy pueden ser presentados como tales sin dicha autorización, por ejemplo: declaracionesjuradas, declaraciones de supervivencia o actos similares. Por su parte, la Ley 19.088 de 1991 señala que si ante laadministración pública se presenta un instrumento privado o público y además una fotocopia de dicho instrumento,el funcionario público que lo recibe tiene la obligación de certificar la correspondencia entre la fotocopia y el


129

3.9 Significado de los instrumentos privados

Ya hemos señalado que es instrumento privado todo aquel que no es instrumento público.No obstante este concepto residual, hoy en día se ha ido creando por la vía de la costumbre y dealguna manera por la jurisprudencia el “documento oficial”, al que ya hemos hecho referencia.

La característica esencial del instrumento privado es que al no intervenir en élfuncionarios públicos a quienes la ley les haya encomendado esa función, les falta laautenticidad emanada del sello del Estado, y es precisamente esto lo que a los ojos del legisladordisminuye su valor probatorio. En consecuencia, el instrumento privado para que tenga valor,en principio, debe ser reconocido por la parte a quien se le atribuye y sólo en virtud de estereconocimiento adquiere cierta y determinada jerarquía probatoria.

El artículo 346 del Código Procedimiento Civil señala los casos en que se tendrá porreconocido un instrumento privado.

Artículo 346. Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos.“Se tendrán”, significa que no siempre hay un reconocimiento explícito, sino que puede

haber un reconocimiento tácito y un reconocimiento judicial.

1. Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre apareceotorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer;

El legislador se sitúa en dos hipótesis que el reconocimiento expreso emane: a) de laparte a quien se atribuye el instrumento privado; b) de un tercero a quien se atribuye elinstrumento privado.

Claro está, que si la parte reconoce el instrumento privado que se le atribuye, dicho valorprobatorio será máximo; en cambio, si es un tercero el que reconoce como auténtico eldocumento que se le atribuye, este valor probatorio será menor.

2. Cuando igual declaración se ha hecho en instrumento público o en otro juiciodiverso;

Estamos nuevamente ante un reconocimiento expreso, que puede emanar de un tercero ode la parte misma, pero este reconocimiento a diferencia del anterior es necesario que conste eninstrumento público o en otro juicio

3. Cuando puesto en conocimiento de la parte contraria no se alegue su falsedad ofalta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal paraeste efecto apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento privado sinada expone dentro de dicho plazo;”

Se trata de un reconocimiento tácito que sólo puede operar cuando se le atribuye a laparte contraria, no a un tercero.

instrumento acompañado, por ejemplo, cuando en una diligencia se acompañan fotocopias de la libreta de familia quees un instrumento público, el funcionario debe certificar la correspondencia recíproca.


130

Puesto el documento en conocimiento de la parte contraria, es decir, notificada laresolución que lo tiene por acompañado, el tribunal le debe otorgar un plazo de seis días paraque formule sus observaciones (falsedad o falta de integridad), y en este plazo puede ocurrir:

a) Que no haya impugnación, entonces transcurrido este plazo fatal, se tiene porreconocido el instrumento.

b) Que haya impugnación por alguna de las dos causales que se establecen, falsedado falta de integridad, entonces surge un incidente sobre la autenticidad del instrumento, el queserá resuelto mediante una sentencia interlocutoria.

4. Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial.Esto guarda relación con el número anterior. El instrumento privado se acompaña bajo

apercibimiento y la contraparte lo impugna, y en el incidente de impugnación se acreditó laautenticidad del documento. Obviamente la resolución judicial producirá sus efectos cuando seencuentre firme o ejecutoriada.

Para acreditar la autenticidad del documento privado son admisibles todos los mediosde prueba, sin embargo, hay una prueba que el legislador particularmente reglamentó y sedenomina el “cotejo de letras”.

El cotejo de letras es una operación de carácter pericial y consiste en determinar que unaescritura o firma emana o no de la persona a quien se le atribuye. Genéricamente se llama a estaoperación “pericia caligráfica”, aún cuando es preferible denominarla “pericia instrumental”.

El cotejo de letras tiene gran importancia respecto de los instrumentos privados, perotambién puede producirse en relación con instrumentos públicos. Si el instrumento públicotiene matriz, no cabe ahí el cotejo de letras, sino el cotejo de instrumentos; en cambio, si no tienematriz puede efectivamente discutirse si la firma estampada corresponde o no a la persona queaparece firmándolo; pero bien puede suceder que la matriz pueda haber sido sujeto a falsedadesy en este caso también el cotejo de letras podrá referirse a ella (artículo 350 del CódigoProcedimiento Civil).

Podrá pedirse el cotejo de letras siempre que se niegue por la parte a quien perjudique o se pongaen duda la autenticidad de un documento privado o la de cualquier documento público que carezca dematriz.

En este cotejo procederán los peritos con sujeción a lo dispuesto por los artículos 417 hasta 423inclusive.

3.10 Procedimiento de cotejo de letras

La ley encomienda a un perito comparar la letra o la firma del documento dubitado conla letra o la firma de un documento indubitado.

El instrumento indubitado lo propone la parte que está pidiendo la diligencia de cotejo(artículo 351 del Código Procedimiento Civil). Pueden ser dos o más los documentosindubitados, y éstos pueden ser:

a) Los que las partes acepten como tales de común acuerdo;


131

b) Los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o suplantados; yc) Los instrumentos cuya letra o firma haya sido reconocida en conformidad a los

números 1 y 2 del artículo 346 del Código Procedimiento Civil.

Determinados los documentos indubitados, se procede a la labor pericialcorrespondiente.

Como la escritura es consecuencia de un proceso sicológico motor complejo y como sonmuchos los factores que pueden influir en su deformación, el informe de peritos puede tenervalor probatorio o no dependiendo del criterio del juez, quien después de oír a los peritosrevisores debe hacer la comprobación por sí mismo, no estando sujeto al dictamen de éstos(artículo 353 del Código Procedimiento Civil).

En consecuencia, el cotejo de letras no constituye por sí solo prueba suficiente, peropodrá servir de base de una presunción judicial (artículo 354 del Código Procedimiento Civil).

En el incidente sobre autenticidad del instrumento el cotejo es uno de los medios deprueba posibles, no excluyendo a los demás que sirvan para acreditar el fraude. Si haycontradicción entre las distintas pruebas, el juez se inclinará por aquella que estima másapegada a la verdad, aplicando sobre el particular los principios generales (artículo 355 delCódigo Procedimiento Civil).

3.11 Instrumentos en lengua extranjera

El artículo 347 del Código de Procedimiento Civil se refiere a los documentosacompañados en lengua extranjera, distinguiendo si se acompañan con o sin traducción.

a) Sin traducción. El debe designar un perito para que realice la traducción, a costa dequien acompañó el instrumento y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre costas(inciso 1°).

b) Traducidos. En principio vale la traducción, salvo que la parte contraria exija, dentro desexto día, que sea revisada por un perito, procediéndose en tal caso como si se tratara de undocumento no traducido (inciso 2°).

3.12 Fecha del instrumento privado respecto de terceros

Como el instrumento privado no lleva envuelto en sí la fe del Estado, su contenido noproduce efecto respecto de terceros; sin embargo, hay ciertas circunstancias que hacen que elinstrumento tenga fecha cierta respecto de terceros, la que no necesariamente es la fechainstrumento.


132

El artículo 1703 del Código Civil señala que la fecha de un instrumento privado no secuenta respecto de terceros sino:

a) Desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, obviamente el instrumentoprivado tiene fecha cierta a partir de dicho evento, en el sentido que no puede tener una fechaposterior;

b) Desde el día que ha sido copiado en un registro público;c) Desde el momento en que son acompañados en juicio, cualquiera que sea el juicio;d) Cuando se ha tomado razón de él o se ha inventariado por un funcionario competente en

su calidad de tal.

Esta disposición debe complementarse con el artículo 419 del Código Orgánico deTribunales que señala que, sin perjuicio de la razones en virtud de las cuales un instrumentoprivado adquiere fecha cierta de acuerdo al artículo 1703 del Código Civil, también adquierefecha cierta a partir de su protocolización.

Además, el Código de Comercio establece una causal específica de fecha cierta respectode los instrumentos privados, en el artículo 127:

“Las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe desu fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil.”

Dentro de las escrituras privadas que emanan de los comerciantes, hay algunas quetienen gran trascendencia que son las facturas, las boletas, las guías de despacho; estosdocumentos si efectivamente guardan relación con los libros del comerciante tienen fecha ciertaen relación con terceros.

3.13 Categorías específicas de instrumentos privados

Las categorías específicas de instrumentos privados son:a) Los registros, asientos o papeles domésticos (artículo 1704 del Código Civil).b) Los libros de contabilidad (artículos 25 a 44 del Código de Comercio).c) Notas escritas o firmadas por el acreedor (artículo 1705 del Código Civil).

3.13.1 Registros, asientos o papeles domésticos

El término asiento significa testimonio escrito de una determinada circunstancia.

Estos documentos son los que las personas tienen para anotar ciertas y determinadascuentas, están representados en la vida real por agendas, papeles sueltos, libretas, etc., que seextienden y se otorgan sin ánimo obligacional, solamente para buen orden de quien los haotorgado, pero también es cierto que en determinadas circunstancias pueden producir méritoprobatorio, en este sentido el artículo 1704 señala:


133

Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito ofirmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse deellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable.

El mérito probatorio de estos registros, asientos o papeles domésticos es indivisible paraquien los invoca, es decir, hay que aceptarlos en su integridad, tanto en lo favorable como lodesfavorable.

3.13.2 Los libros de contabilidad

Los libros de contabilidad hacen fe en las causas mercantiles entre comerciantes, enconsecuencia, tanto a favor como en contra de quien los invoca. Es requisito para que tenganeste valor probatorio, que en dichos libros se observen a su respecto todas las exigencias queseñalan la ley y los reglamentos correspondientes.

Artículo 35. Los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31,hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí.

La norma transcrita constituye la regla general, luego el Código de Comercio distingue sison o no coincidentes los libros contables, estableciendo reglas particulares en cada uno de loscasos.

Sobre el particular es importante tener presente que los libros de contabilidad estánseñalados en el Código de Comercio, pero disposiciones posteriores han complementado estanormativa, existiendo otros libros de contabilidad denominados libros auxiliares.

3.13.3 La nota escrita o firmada por el acreedor

Artículo 1705. La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso deuna escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo lo favorable al deudor.

Lo mismo se extenderá a la nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen o aldorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en poder del deudor.

Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca, deberá aceptar tambiénlo que en ella le fuere desfavorable.

El legislador en la norma en análisis distingue dos situaciones. La primera, que elacreedor haga anotaciones en una escritura que siempre ha estado en su poder. La segundasituación, se refiere a anotaciones que haga el acreedor en una copia que está en poder deldeudor. En ambos casos, esas notas hacen fe en favor del deudor (por ejemplo, la anotación deun abono o el pago de la deuda), pero también debe aceptar lo que le fuere desfavorable, porejemplo, los intereses devengados.


134

3.14 Las contraescrituras

Una contraescritura es un escrito donde se estipula una modificación a lo convenido enun escrito anterior.

Artículo 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado enescritura pública, no producirán efecto contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de sucontenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y deltraslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

a) Efectos de las contraescrituras entre las partes

La norma transcrita señala que estos documentos no producen efecto respecto deterceros, a contrario sensu, producen plena prueba entre las partes, sea que se trate decontraescrituras públicas o privadas, sea que se modifique una escritura pública o privada, porejemplo, en una compraventa celebrada por escritura pública se establece que el precio es unadeterminada cantidad, y por contraescritura privada se establece que el precio es mayor o menorque el pactado, prima, entre las partes, la contraescritura posterior, aunque sea privada, siemprey cuando haya sido reconocida o se la tenga por reconocida.

b) Efectos de las contraescrituras respecto de terceros

Artículo 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado enescritura pública, no producirán efecto contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de sucontenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y deltraslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

Si la contraescritura es privada y altera una escritura pública, nunca produce efectosrespecto de terceros.

Si la contraescritura es pública, el principio es el mismo anterior, salvo que se hayatomado nota al margen de la matriz y de la copia (traslado) en cuya virtud obra el tercero, estaanotación será del siguiente tenor “se modificó la escritura del centro en virtud de escritura públicaotorgada con fecha ..., ante el notario ...” De la redacción del inciso 2° pareciera que la anotación escopulativa: matriz y traslado, sin embargo, esta última no tiene aplicación práctica, porque nohay forma de saber si el tercero tiene o no copia de la respectiva escritura, por ende se haentendido que basta para que la contraescritura produzca efectos respecto de terceros que seanote al margen de la matriz.


135

3.15 Forma de acompañar los instrumentos privados

Para analizar este tema es necesario distinguir:

a) Si el instrumento privado que se acompaña, se pretende que emana de la partecontraria: se acompaña bajo el apercibimiento del artículo 346 N° 3 del Código ProcedimientoCivil, o sea, de tenerse por reconocido si no fuese objetado por falta de autenticidad o deintegridad dentro de sexto día.

b) Si el instrumento privado se pretende que emana de un tercero: se acompaña concitación, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 795 N° 5 y 800 N° 2 del CódigoProcedimiento Civil, que señalan que es trámite esencial que los instrumentos se acompañen concitación de la parte contraria.

Dentro de este término de citación, naturalmente no cabe alegar la falta de autenticidad yla falta de integridad, sino que la parte contraria debe hacer presente que se trata de instrumentoprivado emanado de un tercero y, por lo tanto en sí mismo no tiene o carece de méritoprobatorio.

Tratándose de instrumentos privados rige lo señalado a propósito de la custodia de losmismos, es decir, la parte que lo presenta puede solicitar su custodia por parte del Secretario deltribunal.

3.16 Prueba instrumental en el juicio civil

Previamente es necesario detenernos en la iniciativa de prueba, que por regla general esde las partes, y excepcionalmente del juez.

El legislador en cuanto a la iniciativa de parte se pone en dos hipótesis:

a) Que la parte, que quiera invocarlo y hacerlo valer, tenga el instrumento de que se trate.En este caso lo acompañará en la oportunidad procesal correspondiente, que por regla generales hasta el vencimiento del término probatorio inclusive, y dependiendo de la categoría delinstrumento se acompañará con citación o de otra forma, para permitir a la contraparte hacer lasobservaciones correspondientes.

Es del caso señalar que existen instrumentos, públicos o privados, que teniendo tantaimportancia para el respectivo litigante, justifican que se solicite su custodia, por lo que juntocon acompañarse el instrumento, se pide la custodia del mismo. Si el tribunal accede, elinstrumento queda en caja de seguridad y bajo la responsabilidad del secretario.

Lo normal es que los instrumentos queden agregados al expediente (cosidos), pero esposible que queden separados, por ejemplo, cuando se acompañan libros o cuando se forma uncuaderno especial que se denomina el cuaderno de documentos.


136

b) Que el instrumento esté en poder de la otra parte o de un tercero. Esta situación seencuentra regulada en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, debiendo procederse ala denominada diligencia de exhibición de documentos, sin embargo, para este trámite esmenester que el documento en cuestión tenga relación directa con el asunto debatido y no debetener el carácter de confidencial o secreto.

Cumplidos los requisitos recién señalados, la parte interesada solicita la exhibición y eltribunal fija un día y una hora para que se realice la diligencia. La parte o el tercero, debenconcurrir al tribunal y exhibir el documento, dejándose testimonio escrito o copia del respectivoinstrumento en el expediente.

Si el instrumento está en poder de un tercero, éste puede solicitar que la exhibición serealice en su domicilio, y en tal caso el tribunal encargará a un ministro de fe, generalmente elreceptor, para que se constituya en ese lugar y tome testimonio de él.

Si la orden de exhibición es desobedecida, al desobediente (parte o tercero) se le puedeapremiar en la misma forma que la establecida en el artículo 274 del Código de ProcedimientoCivil con multas o arrestos, medidas que se pueden repetir hasta que se cumpla con la orden deexhibir. Además, si el desobediente es la parte contraria tiene una sanción adicional que es laestablecida en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la cual esedocumento no podrá posteriormente hacerlo valer en su beneficio, salvo que la otra parte lohaga valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudoexhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud deexhibición.

Artículo 349 del Código de Procedimiento Civil: “Podrá decretarse, a solicitud de parte,exhibición de instrumentos que existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que tenganrelación directa con la cuestión debatida y que no revistan el carácter de secretos o confidenciales.

Los gastos que la exhibición haga necesarios serán de cuenta de quien la solicite, sin perjuicio de loque se resuelva sobre pago de costas.

Si se rehúsa la exhibición sin justa causa, podrá apremiarse al desobediente en la forma establecidapor el artículo 274; y si es la parte misma, incurrirá además en el apercibimiento establecido por el artículo277.

Cuando la exhibición haya de hacerse por un tercero, podrá éste exigir que en su propia casa uoficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de fe.”

En materia civil excepcionalmente la iniciativa de la prueba instrumental recae en elpropio tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 159 N°1 del Código de ProcedimientoCivil que regula las medidas de mejor resolver y entre éstas, la agregación de cualquierdocumento que estime necesario para esclarecer el derecho de los litigantes, que esté en poderde las partes o en poder de terceros.


137

3.17 Oportunidad de la prueba instrumental

Esta materia se encuentra regulada en el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil.Los instrumentos se pueden acompañar, en primera instancia, hasta el vencimiento términoprobatorio inclusive y, en segunda instancia, hasta antes de la vista de la causa.

a) En primera instancia. Los instrumentos pueden ser acompañados antes del inicio deltérmino probatorio, por ejemplo, en la demanda, en la contestación, en la réplica o en la duplica,e incluso, en un período posterior, pero la última oportunidad es el término probatorio, demanera que una vez expirado éste no se puede rendir prueba instrumental.

La ley se refiere sólo al término probatorio ordinario, porque si hubiese querido referirsea los términos extraordinario o especial, lo habría dicho expresamente.

Si se trata de la exhibición de un documento que se encuentra en poder de la partecontraria o de un tercero, el término probatorio sólo es fatal para solicitar la exhibición,pudiendo cumplirse con posterioridad. La razón es obvia, porque el litigante malicioso podríadeliberadamente retardar la exhibición dejando en indefensión a la parte contraria.

b) En segunda instancia. A pesar de la redacción de la norma (“hasta la vista de la causa”) seha entendido que es hasta antes del inicio de la vista de la causa, puede ser el mismo día, peroantes del inicio de dicho evento.

Durante la vista misma -relación o alegatos-, no se pueden acompañar instrumentos,salvo que se acompañen para el sólo hecho de que los vea el tribunal, pero sin que tenganpropiamente fuerza probatoria.

El inciso 2º del artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, tiene una reglaimportante respecto de los instrumentos acompañados en segunda instancia: no suspenden lavista de la causa, aún cuando el plazo para objetarlos se encuentre pendiente, y sólo tendrán lavirtud de retardar la decisión hasta que venza el término de la citación.

Artículo 348 inciso 2°. “La agregación de los que se presenten en segunda instancia, nosuspenderá en ningún caso la vista de la causa; pero el tribunal no podrá fallarla, sino después de vencidoel término de la citación, cuando haya lugar a ella.”

3.18 Valor probatorio de los instrumentos

3.18.1 Valor probatorio de los instrumentos públicos

El valor probatorio de los instrumentos públicos se encuentra regulado en los artículos1700 y 1706 del Código Civil.

Sobre el particular hay que analizar cuatro aspectos:a) En cuanto a su fecha;b) En cuanto al hecho de haberse otorgado;


138

c) En cuanto al hecho que las partes intervinientes formularon las declaraciones enél consignadas;

d) En cuanto a la veracidad de las declaraciones.

Respecto de los tres primeros, el instrumento público hace plena fe, tanto entre losotorgantes como respecto de terceros. Esto deriva de su calidad de “público”, porque envuelvela fe del Estado, en consecuencia, está cubierto por una garantía de autenticidad. En todo caso,el hecho que haga plena prueba, no significa que no pueda producirse prueba en contrario.

En cuanto a la veracidad de las declaraciones, hay que distinguir:

a) Respecto de terceros, las declaraciones no producen prueba en cuanto a suveracidad. Esta consecuencia deriva del efecto relativo de los contratos, en el sentido que losactos y contratos son vinculantes sólo para las partes y sus sucesores, pero no para terceros.

b) Respecto de las partes, hay que distinguir si se trata de declaraciones dispositivaso enunciativas. Se entiende por declaraciones dispositivas aquellas donde se consigna laesencia misma del instrumento; las declaraciones enunciativas son las que sirven sólo comocomplemento y que muchas veces se refieren a la individualización de las partes u otrascaracterísticas más o menos secundarias.

i) Respecto de la parte dispositiva el instrumento hace plena fe respecto de laspartes, pero se puede producir prueba en contrario.

ii) Respecto de la parte enunciativa, en general no produce efecto respecto de laspartes. Sin embargo, producen prueba cuando guardan relación con las dispositivas; porejemplo, si se contrata con una mujer y ella se declara mayor de edad y soltera, eso puede tenerrelación con lo dispositivo en función con la capacidad para celebrar el respectivo contrato, enconsecuencia, esas declaraciones meramente enunciativas pueden producir plena fe, pero puedeser destruida por prueba en contrario. En este caso, será admisible la prueba testimonial, porquela limitación rige sólo en materia obligacional.

Artículo 1700 del Código Civil. “El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho dehaberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho losinteresados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.

Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y delas personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular.”

Artículo 1706 del Código Civil. “El instrumento público o privado hace fe entre las partes aunen lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.”


139

3.18.2 Valor probatorio del instrumento privado

a) El instrumento privado que emana de terceros, en principio no tiene valor probatorio perse, sin perjuicio de que pueda servir de base de una presunción judicial14.

b) El instrumento privado que emana de la contraparte, hay que distinguir:i) Si el instrumento privado ha sido reconocido o se le tiene por reconocido, hace

igual fe (plena prueba) que el instrumento público respecto de las partes.ii) Si el instrumento privado no ha sido reconocido o tenido por reconocido: no hace

fe respecto de las partes y no tiene per se fuerza probatoria, sin perjuicio que pueda servir debase de una presunción judicial.

4. PRUEBA TESTIMONIAL

La prueba testimonial, como su nombre lo indica, es la que proviene de testigos, y lostestigos son terceros extraños al juicio que deponen sobre hechos de la causa.

4.1 Características de la prueba testimonial

a) Normalmente será prueba judicial, en el sentido que se rinde durante el juicio; peroexcepcionalmente puede ser prueba preconstituida, esto en dos circunstancias: i) cuando laprueba testimonial se obtiene como medida prejudicial probatoria; y ii) en los casos de lasllamadas informaciones para perpetua memoria, que son actuaciones de carácter no contencioso ovoluntario reglamentados en el Código de Procedimiento Civil, en su libro IV, en virtud del cualse pretende dejar testimonio de ciertos hechos que vale la pena consignar y definitivamenterecordar.

b) Si el testigo es instrumental, es decir, ha concurrido al otorgamiento de un instrumento, laprueba instrumental es preconstituida, en consecuencia, la prueba testimonial será tambiénpreconstituida.

c) La prueba testimonial, puede ser prueba directa o indirecta, de acuerdo a la clasificación quedistinguía como prueba directa a aquella que se refiere derechamente al hecho que se trata de

14 Parte de la doctrina sostiene que el instrumento privado que emana de terceros sólo tiene valor probatorio, siel tercero concurre al juicio como testigo y reconoce el documento, caso en el cual tendrá el valor probatorio de unaprueba testimonial. Creemos que esta posición doctrinaria no es correcta, en primer lugar, porque no tendría sentidoacompañar el documento si después, quien lo suscribió, debe concurrir al juicio como testigo; en segundo lugar,porque el valor probatorio no sería el de un instrumento, sino que el de la prueba testimonial; y en tercer lugar,porque no siempre es posible que el tercero concurra al juicio, por ejemplo, el documento firmado por el GerenteGeneral de una Isapre, y en tal caso ese documento carecería absolutamente de mérito probatorio, pudiendo dejar enindefensión a la parte que lo presenta.


140

establecer, y prueba indirecta a aquella que se refiere a otro hecho distinto del que se trata deestablecer, pero que lo supone.

d) La prueba testimonial es siempre prueba personal, es decir, emana de los dichos de unapersona.

e) La prueba testimonial puede constituir plena prueba o no, según las reglas de apreciación.

4.2 Admisibilidad o limitaciones a la prueba testimonial

Esta es una cuestión sustancial y no procesal, que se encuentra regulada por el CódigoCivil en los artículos 1708 a 1711.

Hay variadas razones por las cuales el legislador ha establecido limitaciones a la pruebatestimonial, entre ellas:

i) La mayor o menor capacidad de captación de los hechos; para ser testigo han detenerse las condiciones necesarias para haber captado el hecho sobre el cual se declara;

ii) Posibles errores de memoria;iii) Por temor a que haya colusión entre la persona que pretende valerse de la prueba

testimonial y los respectivos testigos.

La admisibilidad de la prueba testimonial es una cuestión de fondo y no de forma; enconsecuencia, el juez se pronunciará en la sentencia definitiva si la prueba testimonial recibidaes o no admisible, pero no puede poner límites al inicio de juicio y, desde luego, no puederechazar una prueba testimonial argumentado su inadmisibilidad.

a) Artículo 1708.“No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por

escrito.”No se trata de la prueba de hechos, sino que de obligaciones. Las obligaciones que deben

consignarse por escrito son aquellas que requieren de la solemnidad de la escrituración, nonecesariamente escritura pública, así por ejemplo, no se puede probar por testigos la celebraciónde un contrato de promesa, como tampoco las obligaciones que debieron constar de escriturapública.

b) Artículo 1709.“Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa

que valga más de dos unidades tributarias.No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se

exprese en el acto o contrato ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de suotorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valorno alcance a la referida suma.


141

No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidaddebida.”

Lo que prohíbe el legislador es que con prueba testimonial se acredite un acto o contratoque contenga la entrega o promesa de entregar de una cosa que valga más de dos UTM. Enconsecuencia, si un contrato no contiene la entrega o promesa de entregar de una cosa, aunquepueda implícitamente importar una gran cuantía, se puede probar por testigos.

El valor y límite está referido al momento de la celebración del acto o contrato, no almomento de la prueba; es decir, la cosa puede variar de valor durante el tiempo intermedio.Además, la restricción rige, incluso, si el demandante limita su pretensión a una cantidadinferior, por ejemplo, el contrato contenía la entrega de una cosa cuyo valor era de cinco UTM, yel acreedor sólo demanda el saldo pendiente, una UTM. También se aplica la limitación porquecomo ya se señaló el monto queda determinado al momento de perfeccionarse el contrato.

Artículo 1710. Al que demanda una cosa de más de dos unidades tributarias de valor no se leadmitirá la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda.

Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos unidades tributarias,cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escritoy no lo fue.

Respecto de la limitación en análisis, es importante tener en vista lo establecido en elinciso 2° del artículo 1709, en cuanto a que si el contrato debió constar por escrito, no seráadmisible la prueba testimonial, en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se expreseen el acto o contrato ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de suotorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosacuyo valor no alcance a la referida suma.

4.3 Excepciones a las limitaciones a la prueba testimonial

Estas excepciones se refieren sólo a los casos en que la escrituración es ad probationen, nocuando es ad solemnitatem.

Estas excepciones son genéricas o específicas. Son genéricas, aquellas que se refieren asituaciones que pueden tener lugar respecto de cualquier acto o contrato; y son específicas, lasque se aplican a determinados actos o contratos.

a) Excepciones genéricas (artículo 1711)

a.1) Cuando hay principio de prueba por escrito (incisos 1° y 2°). El acto en sí mismono consta por escrito, sin embargo hay un escrito emanado de la respectiva parte que haceverosímil la existencia de tal acto o contrato, y en tal evento podrá acreditarse su existenciamediante testigos.

El documento, que debe emanar de la parte contraria, puede ser un instrumento públicoo privado, pero en este último caso debe estar reconocido o haberse tenido por tal.


142

El inciso 2° da un ejemplo para ilustrar la excepción, pero es oscuro e ininteligible.Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de

entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principiode prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia.

a.2) Cuando la escrituración fue imposible (inciso 3°). Que haya sido posible oimposible de obtener prueba escrita es una cuestión de hecho, que naturalmente en cada casoparticular deberá calificarse y eventualmente probarse.

La doctrina reiteradamente ha señalado que esta imposibilidad puede ser de carácterfísico o de carácter moral. Imposibilidad de carácter físico significa que dadas las circunstanciasen que nació el respectivo acto o contrato, no pudo escriturarse en ese instante, en casos urgentespor ejemplo; la imposibilidad de carácter moral surge cuando por las relaciones que unen a laspartes contratantes, no se hace razonable exigir la correspondiente escrituración.

b) Excepciones específicas.

b.1) Artículos 128 y 129 del Código de Comercio. Se trata de dos normas diferentesque apuntan en el mismo sentido:

Artículo 128. “La prueba de los testigos es admisible en negocios mercantiles cualquiera que seala cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escriturapública.”

Artículo 129. “Los juzgados de comercio podrán, atendidas las circunstancias de la causa,admitir prueba testimonial aún cuando altere o adiciones el contenido de escritura pública.”

El artículo 128 se refiere a negocios mercantiles, los que siempre pueden probarse portestigos, salvo que la escrituración sea una solemnidad ad solemnitatem. No obstante lo anterior,el artículo 129 permite esta prueba, aún cuando se altere o adicione una escritura pública,siempre que atendidas las circunstancias de la causa el juez lo estime pertinente.

b.2) Artículos 2237, 2241 y 2248 del Código Civil.

El artículo 2237 se refiere al contrato de depósito necesario, que es aquel que se celebrabajo condiciones de urgencia, donde el depositante no es libre de elegir al depositario, porejemplo en caso de incendio; en este caso es aceptable toda especie de prueba.

El artículo 2241 se refiere al hospedaje, en tal caso los efectos que el que aloja en unaposada introduce en ella, entregándolos al posadero o a sus dependientes, se miran comodepositados bajo la custodia del posadero. Este depósito se asemeja al necesario y se le aplicansus reglas, entre ellas la analizada en el párrafo anterior.

Artículo 2248. La norma del artículo 2241, es también aplicable a los administradores defondas, cafés, casas de billar y otros establecimientos semejantes.


143

4.4 Iniciativa de la prueba testimonial

Como regla muy general, la iniciativa de la prueba testimonial correspondeexclusivamente a las partes. Sin embargo, esta regla se encuentra morigerada por dosdisposiciones, los artículos 159 N° 5 y 207 inciso 2°, ambos del Código de Procedimiento Civil,que regulan las medidas para mejor resolver en primera y segunda instancia, respectivamente.

Una y otra ya fueron analizadas a propósito del juicio ordinario de mayor cuantía.

4.5 Oportunidad de la prueba testimonial

La regla general es que la prueba testimonial sólo puede rendirse durante el términoprobatorio, dicho de otra manera, el término probatorio es fatal para los efectos de rendir laprueba testimonial; y cuando hablamos de término probatorio, nos referimos a los términosprobatorios ordinario, extraordinario o especial.

Con todo, esta regla tiene como calificada excepción el artículo 207 que permite encircunstancias excepcionales rendir prueba testimonial en segunda instancia, como medida paramejor resolver; y también el artículo 286, permite como medida prejudicial probatoria producirprueba testimonial en ciertas y determinadas circunstancias.

4.6 Los testigos

4.6.1 Concepto de testigo

Testigo es un tercero extraño al juicio que depone sobre hechos de la causa.

Del concepto recién transcrito cabe destacar dos elementos:

a) Se trata de un tercero extraño al juicio, lo que tiene un doble significado, en primer lugar,no puede ser parte del respectivo juicio y, en segundo lugar, no debe tener compromiso o interés(económico) en la causa, y si lo tiene, constituye causal de inhabilidad.

b) Depone sobre hechos de la causa, la importancia radica en que el testigo debe referirse aelementos o circunstancias de carácter objetivo, y fáctico.


144

4.6.2 Clasificación de los testigos

a) Según la percepción de los hechos.

a.1) Presenciales. Son aquellos que declaran sobre hechos que han captado con sussentidos, es decir, es testigo presencial tanto el que vio el hecho, como el que lo escuchó,habiendo una percepción directa entre el hecho y el testigo que lo capta.

a.2) De oídas. Es aquel testigo que conoce el hecho por el relato de terceros.

a.3) Instrumental. Es aquel que concurre a la ejecución de un acto o celebración de uncontrato, cuando la ley exige o permite esta intervención, por ejemplo, el testigo de untestamento.

b) Según su número y concordancia.

b.1) Contestes o múltiples. Son testigos contestes cuando concurren dos o más testigosque coinciden en el hecho y en sus circunstancias especiales, siendo su declaración enteramentecongruente y compatible.

b.2) Singulares. El testigo singular es siempre uno solo, que declara sobre el hecho ysus circunstancias, pero no hay otro que coincida con él en la descripción que realiza.

El legislador tomando en cuenta esta clasificación ha marcado la diferencia entre ambos,dando un mayor valor probatorio a los dichos de los testigos contestes.

c) En cuanto a su habilidad para declarar en juicio.

c.1) Hábiles. Son testigos hábiles todos aquellos respecto de los cuales no concurre unacausal de inhabilidad.

c.2) Inhábil. Es aquel respecto del cual concurre una causal de inhabilidad, las queestán señaladas taxativamente por el legislador.

4.6.3 Habilidad o inhabilidad de los testigos

La regla general es la habilidad del testigo, y por tanto, se requiere de norma expresapara que el testigo sea inhábil.


145

El fundamento de las causales de inhabilidad son: falta de capacidad, para percibir loshechos sobre los cuales declaran; falta de probidad, ya que el testigo es o debe ser un hombreprobo, que dice la verdad; falta de imparcialidad, porque de alguna manera tiene interés en elresultado del juicio.

Las inhabilidades se clasifican, a su vez, en inhabilidades absolutas e inhabilidadesrelativas. La inhabilidad absoluta es aquella que impide que el testigo sea hábil para declarar encualquier tipo de juicio civil; en cambio, la inhabilidad relativa se refiere sólo a su falta deidoneidad para declarar en una o varias causas determinadas, y dice relación con las partes enconflicto o con el conflicto mismo.

a) Inhabilidades absolutas

El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil señala que no son hábiles para declararcomo testigos:

1. Los menores de catorce años. Podrán, sin embargo, aceptarse sus declaraciones sin previojuramento y estimarse como base para una presunción judicial, cuando tengan discernimiento suficiente.

No obstante algunas discusiones que se han suscitado en torno al tema, el discernimientoimplica una capacidad intelectual determinada que permita al testigo percibir o captar loshechos con la necesaria claridad.

El discernimiento es calificado por el propio juez civil de la causa, a diferencia de lo queocurre en materia penal donde el juez de familia es el llamado a determinar si el menor tiene elsuficiente discernimiento.

2. Los que se hallen en interdicción por causa de demencia.Esta causal se aplica sólo al demente interdicto, esto es, respecto de quien por resolución

judicial se le ha privado de la administración de sus bienes nombrándosele un curador.Tanto el menor de catorce años como el demente interdicto, comparten en común su

imposibilidad para captar los hechos.

3. Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se hallen privadosde la razón, por ebriedad u otra causa.

Aquí nuevamente estamos frente a una causal que mira a la capacidad para captar loshechos, pudiendo referirse a dos momentos, al tiempo de declarar o al tiempo en que ocurrieronlos hechos.

Cabe destacar que la causal que impide declarar es la falta de razón, la que puededeberse a diversos motivos: ebriedad, demencia, drogadicción, etc. Lo relevante es que el testigoal momento de apreciar los hechos, o al momento de declarar, no esté en condiciones óptimas.En este numeral debe entenderse incluido el demente no interdicto.


146

4. Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de verificarseéstos.

La expresión del sentido necesario, se refiere a la falta de los sentidos sensoriales, es decir,falta de vista, tacto, olfato, audición o gusto.

Nuevamente estamos frente a la causal de falta de capacidad para captar los hechos.

5. Los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente.Esta causal mira a la falta de capacidad para captar los hechos, pero también a la

incapacidad de comunicación, ya que el sordomudo puede comunicarse; y esto porque elsordomudo que no puede darse a entender claramente es considerado por nuestra ley civil comoabsolutamente incapaz.

6. Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado cohechar a otros,aun cuando no se les haya procesado criminalmente.

Esta inhabilidad mira a la probidad del testigo. No es necesario que este cohecho seasido declarado penalmente, basta que en el procedimiento civil respectivo, al momento de lastachas, se acredite el cohecho.

7. Los vagos sin ocupación u oficio conocido.Nuevamente aquí hay un problema de fe y de probidad.

8. Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por delito.Los que han sido condenados por algún delito en principio no son testigos inhábiles, sino

que sólo lo serán cuando en concepto del tribunal, dicha condena los convierta en indignos defe.

9. Los que hagan profesión de testificar en juicio.También mira hacia la probidad, y los “jureros” naturalmente que son inhábiles para

declarar.

b) Inhabilidades relativas

El artículo 358 del Código de Procedimiento Civil señala las inhabilidades relativas, cuyofundamento es la falta de imparcialidad del testigo.

1. El cónyuge y los parientes (legítimos) hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo deafinidad de la parte que los presenta como testigos.

La existencia de un vínculo de parentesco cercano, hace pensar en una falta deimparcialidad, lo que naturalmente inhabilita al testigo para declarar.

La palabra legítimo debe entenderse adecuada al actual derecho de filiación, es decir,filiación no matrimonial.


147

2. “Los ascendientes, descendientes y hermanos (ilegítimos), cuando hay reconocimiento delparentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite la declaración.”

En este caso, los argumentos son los mismos que en el numeral anterior.

3. Los pupilos por sus guardadores y viceversa.En este caso estamos frente a la institución de las guardas, y obviamente, el criterio es el

mismo que en los numerales anteriores, la falta de imparcialidad.

4. Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente. Se entenderá por dependiente,para los efectos de este artículo, el que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentadopor testigo, aunque no viva en su casa.

La norma se refiere al criado, es decir, el que presta servicios de carácter doméstico, y aldependiente, siendo tal es que también realiza ciertos servicios similares al criado doméstico, demanera habitual, aunque no viva en su casa, por ejemplo, el jardinero.

En ambos casos, la situación es la misma, una persona que presta servicios de carácterpersonalísimos en función de las necesidades de la persona.

5. Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio.La norma se aplica a las personas que se encuentran vinculadas por una relación laboral

con la parte que los presenta, y no a las personas que prestan esporádicamente serviciosprofesionales.

6. Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en elpleito interés directo o indirecto.

El interés directo o indirecto dice relación con un interés de carácter patrimonial opecuniario. Es importante destacar que aun cuando exista interés, es facultad del tribunaldeterminar la falta de imparcialidad.

7. Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de la personacontra quien declaren.

La amistad o enemistad debe reflejarse en hechos graves, por lo tanto, es importante quelas preguntas de tacha estén dirigidas a acreditar dicha íntima amistad o enemistad. En todocaso, corresponde al tribunal calificar esta inhabilidad, atendidas las circunstancias.

Las inhabilidades relativas son renunciables, existiendo varias formas de expresar dichala renuncia, la más simple será no haciendo valer la causal de inhabilidad, pero también lo serási la parte en cuyo beneficio está establecida la causal, incorpora al testigo en su propia lista(inciso final del artículo 358).


148

4.6.4 Forma de hacer valer la inhabilidad

El artículo 373 del Código de Procedimiento Civil señala como regla muy general, que lainhabilidad debe invocarse antes que el testigo empiece a declarar sobre el fondo, entonces lonormal será que la inhabilidad se haga valer en la misma audiencia, previo un posibleinterrogatorio sobre tachas.

Sin embargo, es posible, a título excepcional, que el testigo declare por oficio y en talevento la causal de tacha debe alegarse antes que el oficio respectivo sea acompañado a losautos.

Otra excepción, la constituye el artículo 372, que permite que se examinen como testigosa personas que no figuran en la nómina respectiva, siempre que la parte jure que no tuvoconocimiento de ellos al tiempo de presentar la lista. Pues bien, el artículo 373 admite que latacha se formule después que ellos hayan declarado, específicamente dentro de los tres díassubsiguientes a su declaración.

Cuando se formula tacha, de acuerdo a los numerales de los artículos 357 y 358, debeindicarse precisamente la causal invocada y especificar los hechos constitutivos de la misma(artículo 373 inciso 2°).

Para fundar la causal se recurre al propio testimonio del testigo, en consecuencia, antesde su declaración se le interroga sobre posibles causales de inhabilidad, siendo suficiente surespuesta para que la tacha prospere.

Artículo 373. Solamente podrán oponerse tachas a los testigos antes de que presten sudeclaración. En el caso del inciso final del artículo anterior, podrán también oponerse dentro de los tresdías subsiguientes al examen de los testigos.

Sólo se admitirán las tachas que se funden en alguna de las inhabilidades mencionadas en losartículos 357 y 358, y con tal que se expresen con la claridad y especificación necesarias para que puedanser fácilmente comprendidas.

4.6.5 Efectos de la tacha

La regla es que no obstante deducirse una causal de inhabilidad del testigo, éste puedeigualmente declarar, ya que la tacha es resuelta en la sentencia definitiva. Aunque la tacha es unincidente, excepcionalmente es resuelto en la sentencia definitiva, no porque sea parte delconflicto, sino porque la ley expresamente así señala, lo que guarda lógica con el sistema deponderación de la prueba, porque de prosperar o no una tacha, esto redundará en la prueba delos hechos de la causa (artículo 379 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil).

Sin embargo, cuando se trata de inhabilidades absolutas y el testigo notoriamente incurreen alguna causal, el tribunal aun de oficio y con mayor razón a petición de parte, puede noadmitir su declaración (artículo 375 del Código de Procedimiento Civil).


149

La parte que presenta al testigo tiene los siguientes derechos frente a la tacha deducida:a) Defender la habilidad del testigo, oponiéndose a la tacha y presentar su

declaración.b) Retirar al testigo y reemplazarlo por otro de la nómina.

Artículo 374 del Código de Procedimiento Civil. Opuesta la tacha y antes de declarar eltestigo, podrá la parte que lo presenta pedir que se omita su declaración y que se reemplace por la de otrotestigo hábil de los que figuran en la nómina respectiva.

4.6.6 Tramitación, prueba y fallo de la tacha

El incidente sobre tacha se tramita de la siguiente forma:

a) Comparece el testigo, se le juramenta y se le interroga por la parte contraria sobreposibles causales de inhabilidad (preguntas de tacha) Si se configura causal, se formulará a surespecto la tacha respectiva. Si la parte contraria conoce anteladamente la causal de inhabilidad,sea porque aparece de manifiesto, sea por otros antecedentes, puede no hacer preguntas previasy formular derechamente la tacha.

b) Frente la tacha deducida, la parte que presenta al testigo puede contrainterrogarlo sobrelos mismos hechos, y terminado que sea, solicitará al tribunal que rechace la tacha deducida.

c) La tacha se prueba y se contraprueba por los dichos del mismo testigo (artículos 365 y366 del Código de Procedimiento Civil).

Artículo 365. Los testigos serán interrogados personalmente por el juez, y si el tribunal escolegiado, por uno de sus ministros a presencia de las partes y de sus abogados, si concurren al acto.Las preguntas versarán sobre los datos necesarios para establecer si existen causas que inhabiliten altestigo para declarar y sobre los puntos de prueba que se hayan fijado. Podrá también el tribunal exigir quelos testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas.

Artículo 366. Cada parte tendrá derecho para dirigir, por conducto del juez, las interrogacionesque estime conducentes a fin de establecer las causales de inhabilidad legal que puedan oponerse a lostestigos, y a fin de que éstos rectifiquen, esclarezcan o precisen los hechos sobre los cuales se invoca sutestimonio.

En caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las preguntas resolverá el tribunaly su fallo será apelable sólo en lo devolutivo.

La primera fuente para acreditar la inhabilidad del testigo son los dichos de él, sinperjuicio de lo anterior, es admisible también toda otra clase de prueba, y al efecto el tribunal silo estima necesario las recibirá a prueba, la que se rendirá dentro del término concedido para lacuestión principal. Pero si éste está vencido o lo que de él reste no sea suficiente, se ampliarápara el solo efecto de rendir la prueba de tachas hasta completar diez días, pudiendo además


150

solicitarse el aumento extraordinario para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional deltribunal (artículo 376 del Código de Procedimiento Civil).

Como ya se ha señalado, para acreditar las tachas, son aplicables todos los medios deprueba, incluso la prueba testimonial, es decir, puede haber testigos para acreditar la tacha(artículo 377 del Código de Procedimiento Civil).

Sin embargo, el legislador establece una limitación: no se puede acreditar con testigos lastachas que pudiesen afectar a los testigos que declararon sobre las tachas (artículo 378 delCódigo de Procedimiento Civil).

Artículo 378. No se admitirá prueba de testigos para inhabilitar a los que hayan declarado sobrelas tachas deducidas. Lo cual no obsta para que el tribunal acepte otros medios probatorios, sin abrirtérmino especial, y tome en cuenta las incapacidades que contra los mismos testigos aparezcan en elproceso.

Finalmente, las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas soninapelables (artículo 379 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil).

4.6.7 Obligaciones del testigo

Las obligaciones del testigo son obligaciones procesales, es decir, un requerimiento deconducta no establecido en beneficio del requerido, sino de la parte que ha presentado altestigo. Tan claro es que son obligaciones, que pueden ser compulsivamente cumplidas.

Las obligaciones de testigo son concurrir, declarar y decir la verdad.

a) Concurrir.La obligación de concurrir se encuentra regulada en el artículo 359 del Código de

Procedimiento Civil, y en cuya virtud, toda persona cualquiera sea su estado o profesión, estáobligada a declarar y concurrir a la audiencia que el tribunal señale con este objeto. Comocontrapartida a esta obligación, si se exige la comparecencia de un testigo a sabiendas que esinútil su declaración, puede el tribunal imponer a la parte una multa por esta conducta. Estaobligación de concurrir tiene excepciones que están señaladas en el artículo 361 del Código deProcedimiento Civil, en todo caso, la excepción consiste en que no están obligados a concurrir altribunal, pero igualmente deben declarar, en el domicilio que fijen dentro del territoriojurisdiccional del tribunal.

Artículo 361 inciso 1°. Podrán declarar en el domicilio que fijen dentro del territoriojurisdiccional del tribunal:

1° El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, losSubsecretarios; los Intendentes Regionales, los Gobernadores y los Alcaldes, dentro del territorio de sujurisdicción; los jefes superiores de Servicios, los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de


151

Apelaciones, los Fiscales Judiciales de estos Tribunales, los Jueces Letrados; el Fiscal Nacional y los fiscalesregionales; los Oficiales Generales en servicio activo o en retiro, los Oficiales Superiores y los OficialesJefes; el Arzobispo y los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores, los Vicarios y ProvicariosCapitulares; y los Párrocos, dentro del territorio de la Parroquia a su cargo;

2° DEROGADO;3° Los religiosos, inclusos los novicios;4° Las mujeres, siempre que por su estado o posición no puedan concurrir sin grave molestia;

y5° Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el tribunal, se hallen en la

imposibilidad de hacerlo.

Las personas señaladas precedentemente, dentro del tercer día hábil siguiente a sunotificación, propondrán al tribunal el lugar y la fecha de realización de la audiencia respectiva.Si el interesado no lo propone ni comunica la renuncia a su derecho, el tribunal lo fijará sin mástrámite.

Con todo, los miembros y fiscales judiciales de las Cortes y los jueces letrados queejerzan sus funciones en el asiento de éstas, no declararán sin previo permiso de la CorteSuprema, tratándose de algún miembro o fiscal judicial de este tribunal, o de la respectiva Cortede Apelaciones en los demás casos. Este permiso se concederá siempre que no parezca que sólose trata de establecer, respecto del juez o fiscal judicial presentado como testigo, una causa derecusación.

b) Declarar.La obligación de declarar también se encuentra regulada en el artículo 359 del Código de

Procedimiento Civil. Debe señalarse que las obligaciones de declarar y comparecer sonautónomas y distintas, así hay personas que pueden estar exentas de la obligación de concurrir,pero deben declarar.

El artículo 360 del Código de Procedimiento Civil contiene las excepciones a estaobligación.

Artículo 360. No serán obligados a declarar:

1° Los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y matronas, sobre hechos que se leshayan comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio;

Esta es una manifestación legislativa del amparo al secreto profesional y a la confesión.Pareciera que la enumeración es taxativa, así quien no está expresamente contemplado en estaenumeración tendría que declarar, sin embargo, esta apreciación se encuentra morigerada porleyes especiales que han ampliado el ámbito del secreto a otras situaciones. En todo caso, elsecreto para excusarse a declarar es siempre una situación excepcional y requiere de normaexpresa sobre el particular.


152

El secreto no es sólo un derecho, es un deber y quien lo quebranta, en ciertas ydeterminadas situaciones está sujeto a sanciones penales, específicamente en el caso de losabogados.

2° Las personas expresadas en los números 1°, 2° y 3° del artículo 358;

El artículo 358 establece las inhabilidades relativas y el legislador en este artículo regulala situación que la parte presente como testigo a un pariente cercano de la contraparte, por endese le exime de la obligación de declarar.

3° Los que son interrogados acerca de hechos que afecten el honor del testigo o de las personasmencionadas en el número anterior, o que importen un delito de que pueda ser criminalmente responsableel declarante o cualquiera de las personas referidas.

Este numeral guarda íntima relación con la quinta enmienda de la legislaciónnorteamericana, que tiene como función evitar la autoincriminación, entendiéndose por esto notan sólo un testimonio que se haga personalmente, sino también a personas íntimamentevinculadas a él.

c) Decir la verdad.

La obligación de decir la verdad no está explícitamente señalada en el Código deProcedimiento Civil, pero se deduce por la sanción al falso testimonio, según el artículo 209 delCódigo Penal.

La circunstancia de no coincidir la declaración del testigo con lo verdaderamenteocurrido, no importa falso testimonio; para tipificarse, debe haber dolo en el comportamientodel testigo.

Artículo 209 del Código Penal. El falso testimonio en causa civil, será castigado con presidiomenor en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

Si el valor de la demanda no excediere de cuatro sueldos vitales, las penas serán presidio menor ensu grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

4.7 Forma de producir la prueba testimonial

Este procedimiento se establece para el juicio ordinario de mayor cuantía, siendo mássimple en otros procedimientos.

El artículo 320 que establece el plazo para presentar la lista de testigos es una claramanifestación de mala técnica legislativa. En efecto, antes de su modificación en el año 2007 lalista se testigos se presentaba dentro de los cinco primeros días del término probatorio, la norma


153

era un poco confusa porque este plazo se determinaba al distinguir si se había o no opuestorecurso de reposición en contra de la interlocutoria de prueba. Con la modificación de la ley20.192, quedó peor, casi ininteligible

Pues bien, se debe presentar la lista de testigos y la minuta con los puntos que seránobjeto de la prueba, desde la primera notificación de la interlocutoria de prueba hasta el quintodía de la última notificación de la misma, cuando no se haya pedido reposición. Si se pidióreposición, entonces la lista se presenta dentro de los cinco días siguientes a la notificación por elestado de la resolución que se pronuncie sobre la última solicitud de reposición (debeentenderse que es desde que se notifique por el estado diario la última resolución que sepronuncie sobre las reposiciones).

Si habiéndose pedido reposición ya se hubiere presentado lista de testigos, no esnecesario presentar nueva lista ni minuta, salvo que, como consecuencia de haberse acogido elrecurso, la parte que las presenta estime pertinente modificarlas, por ejemplo, se agregó unnuevo hecho de prueba, entonces la parte puede modificar la lista presentada antes de lareposición

La lista de testigos es una nómina de testigos, de cuyas declaraciones se piensa hacer valerla parte que los presenta, en ella se debe señalar el nombre y apellidos del testigo, su domicilio ysu profesión u oficio. Cabe señalar que en estricto rigor no es necesario indicar el número de lacédula de identidad del testigo, ya que a la época de dictación del Código de ProcedimientoCivil ésta no existía, sin embargo, en la vida práctica siempre se hace y es necesario hacerloporque permite una mejor individualización del testigo.

Como se señaló a propósito de las tachas, la regla general es que sólo pueden declararcomo testigos los mencionados en la nómina, permitiéndose excepcionalmente nuevos testigos,cuando la parte declare bajo juramento no haber tenido conocimiento de su existencia almomento de presentar la lista (artículo 372 inciso final).

Sólo pueden declarar seis testigos por cada hecho, mas para la conformación de la lista sepuede presentar el número de testigos que se estime conveniente.

La minuta de los puntos de prueba contiene las preguntas que se proponen a los testigos, yse puede desagregar un hecho en varios puntos de prueba, la vida práctica indica que esconveniente redactar la minuta en forma asertiva (para que diga el testigo, cómo es efectivo que….).

Si no se presenta la lista de testigos, por regla general, se entiende que se renuncia a laprueba testimonial. Sólo podrá haberla si, con posterioridad, la parte declara bajo juramento elhaber desconocido la existencia de dichos testigos. También es muy excepcional la norma de laprueba testimonial en segunda instancia que se permite sólo como medida para mejor resolver.

Por su parte, si no se señalan puntos de prueba, la situación no es tan grave, ya que lostestigos declararán sobre los hechos consignados en el auto de prueba.

En la prueba testimonial debe intervenir el tribunal que conoce del litigio, si esunipersonal será el propio juez de la causa; pero si es colegiado, uno de sus integrantes.


154

También deben concurrir los respectivos abogados (artículo 365 inciso 1° del Código deProcedimiento Civil). Si debe rendirse prueba testimonial fuera del lugar del tribunal, la pruebase realizará ante tribunal exhortado, sea en Chile o en el extranjero y para tales efectos se leremite la lista de testigos junto con la minuta de puntos de prueba (artículos 371 incisos 1° y 2° y73 del Código de Procedimiento Civil).

Como la prueba testimonial es una actuación judicial requiere la presencia de unministro de fe, pero la novedad consiste en que el ministro de fe interviniente no es el secretariodel tribunal, sino que un receptor judicial, tal como lo señala el artículo 390 inciso 2° del CódigoOrgánico de Tribunales.

Artículo 390. Los receptores son ministros de fe pública encargados de hacer saber a las partes,fuera de las oficinas de los secretarios, los decretos y resoluciones de los Tribunales de Justicia, y deevacuar todas aquellas diligencias que los mismos tribunales les cometieren.

Deben recibir, además, las informaciones sumarias de testigos en actos de jurisdicción voluntaria oen juicios civiles y actuar en estos últimos como ministros de fe en la recepción de la prueba testimonial yen la diligencia de absolución de posiciones.

4.7.1 Fijación de las audiencias para recibir la prueba testimonial

Por práctica judicial la fijación de estas audiencia se hace en la interlocutoria de prueba(“se fija para recibir la prueba testimonial los últimos cinco días del término probatorio”). Si el tribunalno lo hace de oficio, la parte interesada lo puede solicitar al momento de presentar su lista detestigos.

El testigo, en estricto rigor, debe ser citado a comparecer, notificándosele por cédula lacitación; si así no se hace, no se puede después alegar entorpecimiento por la inconcurrencia deltestigo.

Si compareciendo se niega sin justa causa a declarar, podrá ser mantenido en

hasta que preste su declaración.

Artículo 380 del Código de Procedimiento Civil. Siempre que lo pida alguna de las partes,mandará el tribunal que se cite a las personas designadas como testigos en la forma establecida por elartículo 56, indicándose en la citación el juicio en que debe prestarse la declaración y el día y hora de lacomparecencia.

El testigo que legalmente citado no comparezca podrá ser compelido por medio de la fuerza apresentarse ante el tribunal que haya expedido la citación, a menos que compruebe que ha estado enimposibilidad de concurrir.

Si compareciendo se niega sin justa causa a declarar, podrá ser mantenido en arresto hasta quepreste su declaración.

Todo lo cual se entiende sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda afectar al testigorebelde.


155

4.7.2 Examen del testigo

Antes de examinar a cada testigo, se le hará prestar juramento al tenor de la fórmula¿Juráis por Dios decir verdad acerca de lo que se os va a preguntar?. El interrogado responderá, Sí juro.Si el testigo no quiere jurar, formalmente se estaría frente a un testigo rebelde. En la práctica, sepresentan todos los testigos frente al receptor, se les solicita juramento, todos responden sí, yluego se procede a interrogar a cada uno de ellos (artículo 363 del Código de ProcedimientoCivil).

Los testigos de cada parte serán examinados separada y sucesivamente, principiando porlos del demandante, sin que puedan unos presenciar las declaraciones de los otros. Para estosefectos, el tribunal debe adoptar las medidas conducentes para evitar que los testigos que hayandeclarando puedan comunicarse con los que aún no han prestado declaración (artículo 364 delCódigo de Procedimiento Civil).

Como ya se analizó, el interrogatorio comienza con las preguntas de tacha. Si el testigo eshábil o la parte que lo presenta insiste en que declare, comienza propiamente tal suinterrogatorio. Comienza preguntando la parte que lo presenta en base a la minuta de puntos deprueba, o en su defecto, en base a los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos señaladosen la interlocutoria de prueba. Luego, la misma parte puede dirigirle repreguntas, destinadas aesclarecer, ampliar o rectificar sus dichos.

Terminadas las repreguntas, la parte contraria puede contrainterrogar al testigo.

Frente a las repreguntas o contrainterrogaciones puede formularse oposición,promoviéndose un incidente que el tribunal lo resuelve inmediatamente. Si contra estaresolución se deduce apelación, ésta se concede en el solo efecto devolutivo.

Artículo 366. Cada parte tendrá derecho para dirigir, por conducto del juez, las interrogacionesque estime conducentes a fin de establecer las causales de inhabilidad legal que puedan oponerse a lostestigos, y a fin de que éstos rectifiquen, esclarezcan o precisen los hechos sobre los cuales se invoca sutestimonio.

En caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las preguntas resolverá el tribunaly su fallo será apelable sólo en lo devolutivo.

Los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se leshagan, expresando la causa por qué afirman los hechos aseverados. No permitiéndosele llevarescrita su declaración (artículo 367 del Código de Procedimiento Civil).

Además, la declaración constituye un solo acto que no puede interrumpirse sino porcausas graves y urgentes (artículo 368 del Código de Procedimiento Civil).

Si el testigo no habla español, se debe recurrir a un intérprete en los términos del artículo382, en relación con el artículo 63 del Código de Procedimiento Civil.


156

Las declaraciones des testigo se consignarán por escrito, y para tal efecto se levanta unacta, conservándose en cuanto sea posible sus expresiones, claro que reducidas al menor númerode palabras. Finalizada la declaración, el receptor debe leerla en voz alta y, una vez, ratificadapor el testigo, el acta será firmada por el juez, el testigo, si sabe, las partes si se hallan presentes,autorizándola el receptor, que servirá también como actuario en las incidencias que ocurrandurante la audiencia de prueba (artículo 370 del Código de Procedimiento Civil).

4.8 Valor probatorio de la prueba testimonial

El valor probatorio de la prueba testimonial se encuentra regulado en el artículo 384 delCódigo de Procedimiento Civil, y al efecto hay que distinguir entre testigos de oídas,presenciales y menores de catorce años.

4.8.1 Testigo de oídas

a) Si capta el hecho de un tercero, su testimonio constituye base de presunción judicial;

b) Si capta el hecho de una de las partes, puede ser eficaz en cuanto explique o esclarezca elhecho; teniendo como limitación el artículo 1709 inciso 2° del Código Civil, en el sentido que noes admisible la prueba testimonial cuando el acto debió constar por escrito.

4.8.2 Testigos Presenciales

a) Contradictorios, es decir, hay contradicción entre los testigos de una parte y la otra parte.En este caso hay que subdistinguir:

a.1) Si se trata de testigos de distintas condiciones, se prefieren a los de mejorcondición, cualquiera que sea el número; los testigos se pesan, no se cuentan (artículo 384 N° 3).

a.2) Si son testigos de iguales condiciones (igual fama, igualmente veraces yrespetables), se prefiere el número, y se tendrá por cierto lo que diga el mayor número detestigos; se cuentan (artículo 384 N° 4).

a.3) Si son testigos de igual condición e igual número, racionalmente el juez no sepuede inclinar por unos u otros, entonces se tiene por no probado el hecho (artículo 384 N° 5).

a.4) Si los testigos de una parte son contradictorios entre sí, se tienen, para los efectosdel cómputo, como testigos de la parte contraria (artículo 384 N° 6).


157

b) No contradictorios.

b.1) Si se trata de un solo testigo, su declaración vale como presunción judicial(artículo 384 N° 1).

b.2) Si los testigos son múltiples, pueden constituir plena prueba siempre que no hayaotra prueba que la desvirtúe (artículo 384 N° 2).

Artículo 384. Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigosconforme a las reglas siguientes:

1. La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial cuyomérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426;

2. La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha,legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba plena cuando no haya sidodesvirtuada por otra prueba en contrario;

3. Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de lostestigos de la otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor número, parezcaque dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales yverídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso;

4. Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia, deimparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que declare el mayor número;

5. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en número, de talmodo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros, tendránigualmente por no probado el hecho; y

6. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las quefavorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito probatorio detodas ellas en conformidad a las reglas precedentes.

4.8.3 Menores de 14 años

a) Con discernimiento: declaran sin previo juramento, y su declaración sirve de base de unapresunción judicial (artículo 357 N° 1);

b) Sin discernimiento: su declaración carece de valor.

La resolución que declara a los menores de catorce años con o sin discernimiento seresuelve en la sentencia.


158

5. PRUEBA CONFESIONAL

5.1 Concepto

La confesión es el reconocimiento que hace alguna de las partes de un hecho que produceconsecuencias jurídicas en su contra.

El concepto merece tres comentarios:a) La confesión debe hacerla la parte;b) Debe versar sobre hechos y no sobre cuestiones de derecho o simples

apreciaciones; yc) Los hechos confesados deben producir efectos jurídicos contra la parte

confesante.

5.2 Oportunidades de la prueba confesional

La confesión es, por regla general, un medio de prueba, sin embargo, también puede seruna medida prejudicial probatoria (artículo 284), una gestión preparatoria de la vía ejecutiva(artículo 434 N° 5) o una medida para mejor resolver (artículo 159 N° 2).

5.3 Requisitos de eficacia de la prueba confesional.

a) La prueba confesional debe versar sobre hechos pertinentes al juicio, es decir, debeatender a cuestiones de hecho relacionadas o vinculadas al respectivo juicio. Lo anterior sedesprende claramente del artículo 385 del Código de Procedimiento Civil cuando señala “sobrehechos pertenecientes al mismo juicio”.

Los hechos del juicio pueden ser personales o no personales. Se entiende por hechospersonales, aquellos en los cuales le confesante ha tenido directa participación; y por nopersonales, aquellos vinculados al juicio pero en los cuales el confesante no ha tenido directaparticipación.

En ambos casos la confesión produce plena prueba, pero la distinción en análisis tieneuna importante consecuencia, por cuanto, la confesión sobre hechos personales no admiteprueba en contrario, a la inversa, esto es, cuando se confiesa sobre hecho no personales, sí seadmite prueba en contrario.

b) La confesión debe emanar de quien tenga capacidad para obligarse; esto es muyimportante, porque la confesión es un acto de disposición, en consecuencia, quien confiesa debetener capacidad de ejercicio, y si no tiene esta capacidad, su confesión no producirá efectosjurídicos.

Lo anterior tiene relevancia cuando la confesión es prestada por mandatario orepresentante, porque si la confesión es provocada, el representante debe estar expresamente


159

premunido de la facultad de absolver posiciones (artículo 7 inciso 2° del Código deProcedimiento Civil). Por el contrario, si la confesión es espontánea, el mandatario no necesitafacultades especiales, produciendo la confesión plenos efectos jurídicos.

c) La confesión, como acto jurídico que es, debe estar exenta de vicios. Este principio, esaplicación de las normas generales del Derecho Civil, pero respecto del error hay una menciónexpresa en el Código de Procedimiento Civil, que permite revocar la confesión cuando ella esconsecuencia de error.

d) La confesión debe estar permitida. Existen normas legales que restan eficacia a laconfesión, sea porque se trata de derechos que no son libremente disponibles, sea porque setrata de proteger a terceros.

Estas disposiciones se encuentran consagradas en diversos cuerpos legales, por ejemplo:

i) Artículo 1713 en relación con el artículo 1701 inciso 1°, ambos del Código Civil.La primera de estas normas da a la confesión el carácter de plena prueba, sin embargo, elartículo 1701 inciso 1° es una excepción, por cuanto por la confesión no se puede acreditar laexistencia de un acto o contrato cuya solemnidad es el instrumento público.

ii) Artículo 157 del Código Civil. En el juicio de separación de bienes por el malestado de los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba, precisamente enhomenaje y resguardo a posibles terceros perjudicados.

La jurisprudencia ha entendido que en este caso la confesión no es prueba suficiente, noes admisible como prueba para acreditar el respectivo hecho, porque hay intereses superioresenvueltos en el conflicto, y por tanto no se trata de cuestiones libremente disponibles.

iii) Artículo 1739 inciso 2° del Código Civil. Esta disposición se encuentra apropósito de la sociedad conyugal y señala que toda cantidad de dinero y de cosas fungibles,todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de loscónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, amenos que aparezca o se pruebe lo contrario. La restricción a la confesión se encuentra en elinciso 2° que dispone que ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya odebérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba,aunque se hagan bajo juramento. En este caso esta norma está establecida en beneficio deterceros de buena fe.

iv) Artículo 2485 del Código Civil. Este artículo se refiere a la prelación de créditos,en relación con los créditos de una de las clases preferidas. Nuevamente esta norma estableceque la confesión del marido, del padre o de la madre de familia, o del tutor o curador, no haráprueba por sí sola contra los acreedores. En este caso estas personas tienen créditos preferentes,pero para acreditar la existencia de éstos, no es suficiente la confesión.


160

v) Artículo 1133 del Código Civil. Se ha citado también este artículo dentro de lasnormas expresas que restan eficacia a la confesión, pero con ciertas reservas. Este artículodispone que cuando el testador reconoce en su testamento una deuda, este reconocimiento nohace prueba en su contra ni hace prueba a favor del presunto acreedor, sino que se tendrá sólocomo una asignación gratuita establecida en su beneficio.

Esto es enteramente lógico, porque si se le diera valor a este reconocimiento, sefavorecería a una persona que no pagaría impuesto de herencia, persona a la que se le pagaríacomo a un acreedor hereditario más. Pero al reconocérsele eficacia sólo como asignación a títulogratuito, deberá pagar impuesto y estará limitada, de alguna manera, en beneficio de loslegitimarios si es que se afecta la legítima.

5.4 Clasificaciones de la confesión

5.4.1 En cuanto al lugar donde se presta

a) Judicial. Es la que se presta en el juicio respectivo, ya sea como medio probatoriopropiamente tal, ya sea como medida prejudicial probatoria, ya sea como medida para mejorresolver.

b) Extrajudicial. Es la que se presta fuera del juicio en el cual se invoca. Participa deeste carácter la confesión prestada en otro juicio diverso, sin embargo, esta confesión tienemayor valor probatorio que otro tipo de confesiones extrajudiciales.

5.4.2 En cuanto a su origen o forma de producirse

a) Espontánea. Es aquella en que voluntariamente la parte, su mandatario o surepresentante, reconocen un hecho que produce consecuencias jurídicas en contra delconfesante, y puede materializarse en cualquier escrito, presentación o comparecencia.

b) Provocada. Es aquella que se produce en virtud del mecanismo denominadoabsolución de posiciones15.

La confesión espontánea, sólo está regulada en cuanto a sus efectos por el Código Civil;en cambio, el Código de Procedimiento Civil regula la absolución posiciones.

15 El artículo 1698 del Código Civil enumera no taxativamente los medios de prueba, en los que se comprendeel juramento deferido, institución suprimida por los artículos 4 y 5 de la Ley N° 7.760 de 1944. Este juramento se podíasolicitar por el litigante cuando no tenía pruebas en su beneficio, para que su contraparte jurará sobre ciertos hechos,con la consecuencia de que lo que declaraba bajo juramento se tenía por cierto; pero cayó en desuso, precisamente porla absolución de posiciones.


161

5.4.3 En cuanto a su contenido

a) Pura y simple. La confesión es pura y simple cuando se reconoce el hecho sinagregar ninguna nueva circunstancia, o sin agregar un nuevo hecho, por ejemplo, el demandadoreconoce que le debe $ 1.000 al actor a título de mutuo.

b) Calificada. Es aquella que importa el reconocimiento de un hecho, pero agregandocircunstancias que eventualmente lo modifican, es decir, se altera su naturaleza jurídica, porejemplo, el demandado reconoce que el actor le entregó $ 1.000, pero no a título de mutuo sinoque a título de donación.

c) Compleja. Es el reconocimiento de un hecho, al cual se agregan otros hechosdiversos, desligados entre sí (de primer grado); o cuando comprendiendo varios hechos ligadoso relacionado entre sí, se modifican los unos a los otros (de segundo grado). Es ejemplo deconfesión calificada compleja de primer agregada aquella en que el demandado reconoce haberrecibo $ 1.000 a título de mutuo, pero señala, además, que dicha deuda se compensó con unasuma que le adeudaba el actor. Será, compleja de segundo grado, cuando el demandadoreconoce el hecho –deber los $ 1.000- pero agrega que los pagó.

Esta clasificación tiene mucha importación para determinar si la confesión es o nodivisible.

5.4.4 En cuanto a su divisibilidad

Como regla general, la confesión es indivisible, y en consecuencia debe tomarse como untodo, tanto en lo desfavorable para el confesante como en lo favorable para él. Sin embargo, eseventualmente divisible, y en tal caso es necesario remitirse a la clasificación anterior, quedistingue entre confesión pura y simple, confesión calificada y confesión compleja.

Respecto de la confesión pura y simple, no se plantea el tema de la división, ya que sereconoce en hecho en términos categóricos. Tampoco es divisible la confesión calificada.Es siempre divisible la confesión compleja de primer grado, es decir, cuando se agregan hechosnuevos desligados del hecho confesado (artículo 401 N° 1). En cuanto a la confesión compleja desegundo grado, será divisible cuando se acredite la falsedad de las circunstancias que, según elconfesante, modifican o alteran el hecho confesado (artículo 401 N° 2).

Artículo 401. En general el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante.Podrá, sin embargo, dividirse:1° Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí; y2° Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los

otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, segúnel confesante, modifican o alteran el hecho confesado.


162

5.4.5 En cuanto a su iniciativa

La confesión puede ser a iniciativa de parte, que es la regla general; o bien, de oficio por eltribunal, como medida para mejor resolver (artículo 159 N° 2).

5.4.6 En cuanto a su finalidad

a) Medida prejudicial probatoria destinada a obtener la confesión provocada de unapersona que se teme se ausente del país (artículo 284).

b) Medio de prueba. Esta es la regla general y tiene lugar durante el curso del juicio,sea que se preste de forma espontánea o provocada.

c) Gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Esta confesión tiene por finalidad premuniral acreedor de un título ejecutivo del cual carece e iniciar así la ejecución en contra del deudor(artículos 434 Nº5 y 435).

d) Medida para mejor resolver, para acreditar hechos que sean sustanciales ypertinentes y que no resulten probados durante el curso del juicio (artículo 159 N° 2).

5.5 Confesión judicial provocada

La confesión judicial provocada o absolución de posiciones, está particularmenteregulada en el Código de Procedimiento Civil, en los artículos 385 a 402.

5.5.1 Órgano competente para recibir la confesión provocada

Cuando la confesión provocada se produce en el lugar donde se lleva el juicio, escompetente para recibirla el tribunal que conoce del juicio, o bien, un ministro de fe a quien eltribunal le encomiende recibirla. Sin embargo, si alguna de las partes lo pide, debe el tribunalrecibir por sí mismo la declaración del litigante (artículo 388 incisos 1° y 2° del Código deProcedimiento Civil).

Cuando se trata de tribunales colegiados, se aplica la misma regla: puede ser el tribunal oun ministro de fe el que reciba la confesión, con la misma excepción en el sentido que la partepuede exigir que el tribunal sea el que directamente intervenga. Pero además, tratándose detribunales colegiados, estos pueden acometer la diligencia a uno de sus integrantes.

Si la confesión provocada se presta fuera del lugar del juicio, hay que distinguir si sepresta en Chile o en el extranjero:

a) Si se presta en Chile, se prestará la confesión ante el tribunal exhortado o ante elministro de fe a quien encomiende la diligencia dicho tribunal. Rige también en este caso la


163

excepción, en el sentido que si lo exige la parte, será el propio tribunal el que deberá tomarla(artículo 388 inciso 3°).

b) Si se presta fuera de la República: en tal evento surge la alternativa que se tomeante el tribunal exhortado, es decir, es perfectamente posible que los tribunales chilenos, por lavía del exhorto internacional, encarguen a un tribunal extranjero la correspondiente actuación(artículo 388 inciso 3°). Esta norma tiene una calificada modalidad: de acuerdo a lo establecidoen el artículo 397 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil, la absolución de posicionestambién puede prestarse ante el agente diplomático o consular chileno en el respectivo lugar.

5.5.2 Oportunidad en que se puede solicitar

La absolución de posiciones se puede solicitar como prejudicial probatoria, si hay motivofundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del país; o como diligenciaprobatoria propiamente tal.

El artículo 385 del Código de Procedimiento Civil establece que en primera instancia sepuede pedir a partir de la contestación de la demanda y hasta el vencimiento del términoprobatorio.

Si la demanda se tiene por contestada en rebeldía, se puede también pedir la absoluciónde posiciones, porque la rebeldía es contestación negativa tácita.

En relación con la expresión “hasta el vencimiento del término probatorio”, aunque elasunto es opinable y controvertible, podemos decir que cuando la ley habla de términoprobatorio sin otro calificativo, se refiere al término probatorio ordinario.

En cambio, en segunda instancia existe mayor latitud, y se puede pedir durante toda lasegunda instancia hasta antes de la vista de la causa.

5.5.3 Veces que se puede solicitar

En primera instancia se puede solicitar hasta dos veces y en segunda instancia sólo unavez. Sin embargo, si se alegan hechos nuevos, se puede solicitar una vez más en primerainstancia y una vez más en segunda instancia (artículo 385 inciso 2°). Todo esto, sin perjuicio,que también se pueda ordenar como medida para mejor resolver.

5.5.4 Iniciativa

La iniciativa de la confesión provocada por la vía de la absolución de posiciones, puedeestar entregada al juez de la causa, a título excepcional, como medida para mejor resolver; perolo normal es que la iniciativa la tenga la parte contraria, es decir, la parte en el respectivo litigiopuede exigir de su contenedor la respectiva absolución de posiciones (artículo 385 inciso 1°).


164

5.5.5 Personas que deben prestar la confesión

De acuerdo con la normativa del Código de Procedimiento Civil, debe prestar laconfesión el litigante mismo, siempre que sea capaz, no obstante tener mandatario facultadopara absolver posiciones.

Esta situación es plenamente aplicable cuando el litigante a quien se pide absolverposiciones es una persona natural, pero si se trata de una persona jurídica, puede comparecerpor ella la persona que el representante legal determine, no pudiendo exigirse por el solicitanteque sea un determinado individuo.

Además del litigante mismo, puede ser exigirse confesión al mandatario, aunque notenga poder suficiente para absolver posiciones, pero respecto de hechos personales suyos(artículo 396 Código de Procedimiento Civil).

Cuando se cita a absolver posiciones, esta resolución debe notificarse por cédula, ya queordena la comparecencia personal de la parte (artículo 48 en relación con el artículo 397 inciso1°).

5.5.6 Personas exentas de la obligación de concurrir

El artículo 389 del Código de Procedimiento Civil enumera a las personas que no tienenobligación de concurrir a absolver posiciones, situación que es totalmente distinta a la obligaciónde declarar, es decir, hay personas que están obligadas a declarar, pero no a concurrir ante eltribunal.

Sobre el particular, el artículo en comento contiene tres numerales de personasexceptuadas: autoridades políticas, judiciales, administrativas y eclesiásticas (N° 1); personasincapacitadas por enfermedad u otro impedimento (N° 2); y las mujeres en caso que el tribunalestime prudente eximirlas de esta asistencia (N° 3).

Estas personas que están exentas de la obligación de concurrir, declaran constituyéndoseel tribunal o el secretario en su respectiva morada. Si se trata de un tribunal colegiado se encargaesta diligencia a alguno de sus ministros o al secretario.

Si el absolvente se encuentra fuera del territorio del tribunal, esta diligencia se encarga aljuez competente del domicilio de aquél.

El secretario estará impedido para tomar la confesión, cuando el solicitante hayarequerido que se preste ante el tribunal.

En ciertas leyes especiales se han establecido excepciones a la obligación de concurrir, ytambién excepciones a la obligación de declarar, por ejemplo, en algunas leyes orgánicas deservicios públicos se exime de estas obligaciones al Director General del servicio públicorespectivo.

Artículo 389. Están exentos de comparecer ante el tribunal a prestar la declaración de que tratanlos artículos precedentes:


165

1º El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, losIntendentes dentro de la región en que ejercen sus funciones; los miembros de la Corte Suprema o dealguna Corte de Apelaciones, los Fiscales Judiciales de estos tribunales, el Fiscal Nacional y los fiscalesregionales, el Arzobispo, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores y los Vicarios y ProvicariosCapitulares;

2º Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimento calificado por el tribunal sehallen en imposibilidad de comparecer a la audiencia en que hayan de prestar la declaración; y

3º Las mujeres, en caso que el tribunal estime prudente eximirlas de esta asistencia.

5.5.7 Tramitación de la absolución de posiciones

La absolución de posiciones se inicia con la petición que se cite a la parte contraria o alprocurador en su caso, a absolver posiciones; junto con la petición se acompaña el pliego deposiciones, en sobre cerrado, solicitándose su custodia por parte del secretario del tribunal hastael momento de la diligencia.

Frente a esta solicitud, el tribunal debe proveer “Como se pide, con citación. Venga elabsolvente a la audiencia del quinto día contado desde su notificación. Notifíquese por cédula.”

Se provee esta solicitud con citación, ya que todas las diligencias de prueba debenordenarse con citación de la parte contraria, quien tiene el plazo de tres días fatales paraoponerse. Cabe señalar que la citación, como trámite esencial para la práctica de diligenciasprobatorias, aparece recogida en las disposiciones pertinentes que se refieren al recurso decasación en la forma, específicamente los artículos 795 N° 6 y 800 Nº 5 del Código deProcedimiento Civil. Dentro de éste término de citación, la parte contraria podrá oponerse a ladiligencia, argumentando por ejemplo, que se han agotado las oportunidades para pedirla, quese está pidiendo extemporáneamente o alegando que la parte, por una disposición legal, estáexenta de la obligación de comparecer. El tribunal resolverá, ya sea manteniendo la diligencia odenegándola.

Además de acceder a la solicitud de absolución, en la misma resolución el tribunal fija deinmediato la audiencia para realizar la diligencia, que lo hace en términos genéricos, es decir, nofijando un día determinado, sino que dentro de tercero, de quinto, de octavo o décimo díacontados desde se practique la respectiva notificación, la que, como ya se señaló, debepracticarse por cédula porque ordena la comparecencia personal de la parte. Esta resolución,puede notificarse a la parte misma, o bien, a su apoderado, quien tiene la obligación de hacercomparecer a su mandante (artículo 397 inciso 1°).

El artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a la redacción de laspreguntas en el pliego de posiciones, señalando que éstas deben ser planteadas en forma clara yprecisa, ya sea de forma asertiva o interrogativa:

a) Preguntas asertivas: llevan en sí una afirmación, y frente a ella se responde con unsi o un no, pudiéndose agregar ciertos hechos. Por ejemplo, “Para que diga el absolvente cómo esefectivo que el demandante le prestó a título de mutuo la suma de $ 1.000.”


166

b) Preguntas interrogativas: envuelven una interrogación, y debe contestarse diciendo“si, es cierto” o “no es cierto” y agregándose hechos o circunstancias.

La ley no exige que las preguntas sean redactadas todas en forma idéntica, por lo quepueden alternarse.

5.5.8 Posibles conductas del absolvente

Llegado el día de la diligencia, el absolvente puede asumir una de diversas actitudes.a) Conducta rebelde. El absolvente no comparece a la audiencia, en este caso, el

tribunal, el secretario o el receptor, dependiendo a quien se le haya encomendado tomar ladiligencia, certifica la no comparecencia; y se le volverá a citar bajo los apercibimientoscorrespondientes (artículo 393 del Código de Procedimiento Civil).

Si, citado por segunda vez, no comparece, o si compareciendo a la primera o a la segundacitación, no responde o da respuestas evasivas, se aplica el apercibimiento del artículo 394 inciso1° del Código de Procedimiento Civil. Para estos efectos es que tiene importancia la forma deredactar el pliego de posiciones; así, si las preguntas se redactaron en forma asertiva, se le darápor confeso, y si son interrogativas, permiten que se le apliquen multas o arrestos hasta portreinta días, sin perjuicio de exigirle la declaración.

Es necesario tener presente el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, que serefiere a la confesión tácita o presunta, señalando que esta produce los mismos efectos que laconfesión expresa.

Si bien es cierto que las preguntas formuladas asertivamente son más eficaces, lafinalidad de las preguntas interrogativas está en que las primeras son de respuestas muyescuetas, a diferencia de estas.

b) Conducta obediente. El absolvente comparece a la audiencia, se le toma juramentode la misma manera que a los testigos, pues el artículo 390 se remite al artículo 363 del Códigode Procedimiento Civil.

En términos técnico, quien miente bajo juramento deliberadamente, comete delito deperjurio, sin embargo, jurisprudencia reiterada ha dicho que aún cuando se mienta en unaabsolución de posiciones, no se comete perjurio.

Juramentado que sea el absolvente, se procede a la apertura del pliego y la declaracióndebe rendirse inmediatamente, de palabra y en términos claros y precisos. Si el absolvente essordo o sordomudo, podrá escribir su confesión delante del tribunal o ministro de fe encargadode recibirla (artículo 391 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil).

El inciso 2° del mismo artículo, reconoce la posibilidad de invocar el olvido por parte delconfesante, el que puede calificarse como verosímil y notoriamente aceptable o como expresiónde evasividad.

El inciso final permite que el absolvente añada nuevos hechos y circunstancias a suconfesión; lo que tiene importancia, porque la confesión no es divisible para quien confiesa.


167

El artículo 394 inciso 3° permite en determinados momentos, a quien lo solicite, el tiemporazonable para consultar sus documentos antes de responder. En este caso, el tribunal deberáacceder o la parte contraria consentir en ello, si hay fundamento plausible para la petición.

Es necesario levantar acta de todo lo obrado en esta diligencia, la que deberá ser escueta,pero precisa, conservando las palabras del confesante (artículo 395 en relación con el artículo 370del Código de Procedimiento Civil).

Quien propone la absolución de posiciones, tiene derecho a presenciarlas y pedir altribunal que el absolvente aclare, explique o amplíe sus respuestas, también puede, antes determinar la diligencia, hacer que ciertas preguntas se repitan si hay puntos oscuros o dudosos.Entonces, tiene dos momentos para ejercer su derecho: cuando se responde a la pregunta o antesdel término de la diligencia (artículo 392 del Código de Procedimiento Civil).

5.6 Valor probatorio de la confesión

Para determinar el valor probatorio de la confesión hay que distinguir:

a) Confesión extrajudiciali) Escrita, puede constituir base de una presunción judicial (artículo 398 inciso 1°);ii) Verbal, sólo es admisible en los mismos casos en que es admisible en la prueba

testimonial (artículo 398 inciso 1°);iii) En presencia de la parte que la invoca, ante juez incompetente o en otro juicio distinto,

entre diversas partes, la confesión puede constituir presunción grave (artículo 398 inciso 2°);iv) En otro juicio distinto, entre las mismas partes, la confesión puede constituir plena

prueba, habiendo motivos poderosos para estimarlo así (artículo 398 inciso 2°).

b) Confesión judicialEl valor probatorio de la confesión judicial, es idéntico sea expresa o tácita, pero es

necesario distinguir entre hechos personales del confesante y hechos no personales.i) Hechos personales. El artículo 399 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil

señala que la fuerza probatoria de este tipo de confesión se apreciará de acuerdo a lo dispuestoen el artículo 1713 del Código Civil, esta norma dispone que la confesión judicial sobre hechospersonales, sea que se preste directamente por la parte, por su representante legal o por suapoderado con poder suficiente, produce plena prueba y no admite prueba en contrario, de acuerdoa lo dispuesto en el artículo 399 inciso 1°. Con todo, no produce plena prueba cuando se trata deprobar un acto o contrato que debió contar por instrumento público como solemnidad.

ii) Hechos no personales. Si los hechos no son personales, producen plena prueba encontra del confesante, ya sea que la confesión la preste la parte misma, su representante legal osu apoderado con poder suficiente (artículo 399 inciso 2°). Pero a diferencia de la confesión sobrehechos personales, sí se admite prueba en contrario (artículo 402 inciso 1° en una interpretacióna contrario sensu).


168

Que la confesión admita o no prueba en contrario, es distinto de la posibilidad que tieneel confesante de revocar su confesión. La única causal que admite el legislador para que elconfesante se retracte de los hechos confesados, es invocar error de hecho, siendo el confesanteel que debe probar este error, caso en el cual el tribunal puede abrir un término especial deprueba (artículo 402 inciso 2°).

La revocación de la confesión puede referirse tanto a hechos personales como nopersonales.

6. INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL

6.1 Concepto

Es el examen que realiza el tribunal por sí mismo de hechos o circunstancias materiales,relevantes para la resolución de la litis.

La regla general, es que sea el propio tribunal de la causa quien realice esta diligencia,aun fuera de su territorio jurisdiccional; si se trata de un tribunal colegiado, puede constituirse eltribunal en pleno o cometer la actuación a alguno de sus ministros.

6.2 Iniciativa de la inspección

Respecto de su iniciativa, hay que distinguir si la inspección personal es diligencianecesaria, medida para mejor resolver o diligencia probatoria propiamente tal.

a) Inspección personal del tribunal como diligencia necesaria. Es diligencianecesaria en ciertos juicios, por ejemplo, en la denuncia de obra ruinosa, donde el tribunalpracticará, a la mayor brevedad, asociado de un perito nombrado por él mismo una inspecciónpersonal de la construcción o árboles denunciados (artículos 571 del Código de ProcedimientoCivil).

b) Inspección personal del tribunal como medida para mejor resolver. Se encuentraprevista en el artículo 159 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil.

c) Inspección personal del tribunal como diligencia probatoria propiamente tal.Puede ser solicitada por la parte como medida prejudicial probatoria (artículo 281) o comomedio de prueba (artículos 403 y siguientes).

Es importante tener presente, que respecto de este medio de prueba, el tribunal siemprerealiza la calificación correspondiente, para determinar si la diligencia es útil o no.


169

6.3 Requisitos de procedencia

Para que proceda la inspección personal del tribunal, se requiere que:a) Se trate de hechos o circunstancias materiales que sean controvertidas;b) Que el tribunal la estime necesaria.

El legislador fue lógico, y razonablemente señala que la parte que solicita la inspeccióndebe depositar, en manos del secretario del tribunal, la suma necesaria para los gastos, y si sedecreta de oficio o es ordenada por la ley, el depósito de hará por mitad entre demandante ydemandado (artículo 406 del Código de Procedimiento Civil).

6.4 Tribunal que practica la diligencia

a) Si el objeto de la inspección está dentro del territorio jurisdiccional, la hace elpropio tribunal; y si el tribunal es colegiado, practica la inspección todo el tribunal o un ministrode éste.

b) Si el objeto de la inspección está fuera del territorio jurisdiccional, puede llevarla acabo el tribunal que conoce de la causa, o bien, el tribunal exhortado (artículo 403 inciso 2°).

6.5 Oportunidad para solicitar la diligencia

La inspección personal, a petición de parte, se da sólo en primera instancia, en cualquierestado de la causa, hasta el vencimiento del término probatorio –ordinario-.

6.6 Forma de llevar a cabo la diligencia

Solicitada la diligencia, si el tribunal la estima necesaria, accederá y proveerá “como sepide, con citación”, fijando, con la debida antelación, día y hora para proceder a ella, a fin de quepuedan concurrir las partes con sus abogados (artículo 403 inciso 1° del Código deProcedimiento Civil).

Las partes pueden pedir que en el acto del reconocimiento se oigan informes de peritos, ylo decretará el tribunal si, a su juicio, esta medida es necesaria para el éxito de la inspección y hasido solicitada con la debida anticipación (artículo 404 del Código de Procedimiento Civil).

Llegado el día, el tribunal se constituye en el lugar de la inspección, llevando a efecto ladiligencia con la concurrencia de las partes y peritos que asistan, o sólo por el tribunal enausencia de aquéllas. Si el tribunal es colegiado, podrá comisionar para que practique lainspección a uno o más de sus miembros (artículo 405 del Código de Procedimiento Civil).

Finalmente, se levanta acta, expresando los hechos materiales o circunstancias que seobserven, los que no pueden interpretarse como opinión anticipada. Las partes pueden pedirque se consignen en el acta, los hechos o circunstancias materiales que estimen pertinentes (407


170

del Código de Procedimiento Civil). El acta debe ser firmada por el juez, las partes concurrentesy el secretario, ya que es un requisito de validez la firma del ministro de fe interviniente.

6.7 Valor probatorio

Estamos en un caso de certeza física, pues los hechos son directamente observados por eltribunal, por ello, se le otorga a esta diligencia el máximo valor probatorio: producen plenaprueba los hechos materiales que el tribunal establezca en el acta (artículo 408 del Código deProcedimiento Civil).

7. INFORME DE PERITOS

7.1 Concepto

Peritos, son terceros extraños al juicio e imparciales, que informan al tribunal sobrehechos que para su acertada percepción se requiere del conocimiento de una ciencia o arte.

Los peritos deben ser terceros extraños al juicio, y además, imparciales, imparcialidadque está resguardada por dos instituciones, ya que a los peritos les son aplicables las tachas delos testigos y las causales de implicancia y recusación de los jueces.

7.2 Paralelo entre peritos y testigos

a) Semejanzasi) Ambos son terceros.ii) Ambos son extraños e imparciales.

b) Diferenciasi) El testigo tiene la obligación de concurrir y declarar; el perito sólo está obligado a

informar si ha aceptado el cargo;ii) El testigo no requiere conocimientos especializados de una ciencia o arte, a

diferencia del perito.iii) El testigo se informa de los hechos antes del juicio, en tanto que el perito se

informa ya iniciado aquél.iv) El testigo jura decir la verdad, el perito jura desempeñar fielmente el cargo y en el

menor tiempo posible (al igual que los árbitros).v) El testigo no percibe remuneración u honorario por su testimonio, sólo se le

reembolsan los gastos en que haya incurrido, en tanto que la labor pericial es una actuaciónprofesional remunerada.


171

Las reglas de designación de peritos se encuentran en los artículos 409 y siguientes delCódigo de Procedimiento Civil. La importancia de estas normas es que también son aplicables ala designación de árbitros y de partidores.

7.3 Procedencia de la prueba pericial

Respecto de la procedencia de la prueba pericial, debemos señalar que ella puede sernecesaria o facultativa.

El informe de peritos es necesario u obligatorio cuando la ley expresamente así lodispone, ya sea que se valga propiamente de la expresión informe de peritos o indique que serequieren opiniones especializadas o periciales (artículo 409).

El artículo 410 señala que cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en juiciopráctico16 o previo informe de peritos, se entenderán cumplidas estas disposiciones agregando elreconocimiento y dictamen pericial a los autos. El informe de peritos es obligatorio, por mandatolegal, en el caso de las querellas posesorias especiales, especialmente la querella de obra nueva yla querella de obra ruinosa.

La regla general es que la prueba pericial sea eventual o facultativa, y sobre el particularhay que remitirse al artículo 411, que señala “podrá” lo que expresa su carácter eventual.

Artículo 411. “Podrá también oírse el informe de peritos:

1° Sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales dealguna ciencia o arte;

Esta es típicamente la procedencia más clara, pero eventual, de la prueba pericial. Lacausal es simple, cuando se requiera para la debida apreciación de ciertos hechos, conocimientosespecializados de alguna ciencia o arte.

2° Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.Se trata de dilucidar puntos o cuestiones de derecho extranjero, eventualmente aplicables

a un conflicto cuyo conocimiento está entregado a un juez local.Respecto de este numeral, es necesario hacer algunos alcances importantes:a) En este caso, la prueba pericial es eventual y no necesaria, porque de acuerdo con

las normas de Derecho Internacional Privado, recogido específicamente en el Código deBustamante, si el juez conoce el derecho extranjero derechamente lo aplica, sin necesidad delinforme de peritos.

b) La procedencia del informe de peritos, en este caso, hay que concordarla con lasnormas pertinentes del Código de Bustamante, y esto porque el Código de DerechoInternacional Privado contempla otras formas de acreditar la existencia, sentido y alcance de la

16 En la antigua legislación española que rigió en nuestro país, existía lo que se llamaba los “juicios prácticos”,que eran juicios donde se debatían cuestiones de carácter especializado.


172

legislación extranjera, las que no son contrarias al Código de Procedimiento Civil; porque si asífuera, estas últimas se preferirían en virtud de la reserva con la cual se adhirió Chile a estecódigo, dando preeminencia a la legislación chilena presente y futura.

En relación con esta materia hay que tener presente una importante advertenciaadicional: el Código de Bustamante es un tratado multilateral, en consecuencia, sólo obliga a lospaíses vinculados al tratado.

7.4 Iniciativa de la prueba pericial

La iniciativa de la prueba pericial puede ser de oficio o a petición de parte.

El tribunal puede decretar de oficio el informe de peritos en dos ocasiones:

a) Cuando la decrete como medida para mejor resolver, de acuerdo a lo establecidoen el artículo 159 N° 4, pero con una importante salvedad que es importante destacar. Engeneral la resolución que ordena una medida para mejor resolver es inapelable, sin embargo, sílo es cuando ordena informe de peritos (artículo 159 inciso final);

b) El artículo 412 permite al tribunal decretar el reconocimiento de peritos encualquier estado del juicio.

El informe de peritos a petición de parte sólo se puede hacer valer durante el términoprobatorio, no antes ni después, lo que constituye una excepción a las reglas generales, porquede acuerdo a éstas, las medidas probatorias se pueden pedir desde el inicio del juicio hasta elvencimiento del término probatorio (artículo 412).

El inciso 2° del artículo 412, señala que decretado el informe de peritos, que en general esuna diligencia que demanda bastante tiempo, no se suspenderá por ello el procedimiento.

7.5 Requisitos para desempeñarse como perito

En general, podemos decir que los requisitos para desempeñarse como perito sonimparcialidad y competencia.

Imparcialidad porque efectivamente debe tratarse de un tercero extraño, no teniendovinculaciones con las partes ni con el conflicto. Como ya se señaló precedentemente, los peritosestán sujetos a una doble fiscalización, porque, en primer lugar, a su respecto les son aplicableslas reglas de inhabilidad de los testigos, o sea, quien es inhábil como testigo, absoluta orelativamente, es también inhábil para desempeñarse como perito (artículo 413 N° 1); y ensegundo lugar, porque por expreso mandato del artículo 113 inciso 2° del Código deProcedimiento Civil, a los peritos les son precisamente aplicables las causales de implicancia yrecusación establecidas para los jueces.


173

Competencia, ya que debe tener la idoneidad necesaria para emitir el dictamen que se lesolicita. Esta idoneidad se prueba con la exhibición del título profesional expedido por lasautoridades competentes, que acredite el conocimiento de la ciencia o arte que se trata deinvocar. Pero, hay ciertas ciencias o artes que no van vinculadas a un título profesional, en cuyocaso se debe designar a una persona que tenga fama o prestigio en la práctica respectiva, es elcaso, por ejemplo, de los peritos calígrafos (artículo 413 N° 2). Por otra parte esta mismadisposición señala que si en el territorio del tribunal no hay dos o más personas con el títulorespectivo, puede desempeñar el cargo otra persona que no tenga dicho título (interpretación acontrario sensu).

7.6 Nombramiento del perito y trámites posteriores

En primer lugar encontramos la resolución que ordena, con citación, proceder a laprueba pericial, resolución que puede ser dictada a petición de parte o de oficio. En la mismaresolución el tribunal fijará una audiencia para que las partes comparezcan; esta audiencia tienegran importancia, porque tiene por objeto fijar el número de peritos; la calidad o aptitud de losperitos; los puntos o materias que van hacer objeto de la diligencia; y el nombre del respectivoperito (artículo 414 inciso 1°).

La resolución que cita a las partes a comparendo para estos efectos, se notifica por cédula(artículo 48 del Código de Procedimiento Civil).

Si todas las partes concurren, el tribunal intenta que haya acuerdo respecto de estascuatro materias; si alguna de las partes no concurre o efectivamente no se produce acuerdo, es eltribunal quien resuelve. Dicho de otra manera, el desacuerdo puede ser expreso o tácito, seráexpreso cuando efectivamente las partes, todas ellas concurrentes, no llegan o no convienen entodos o algunos de los puntos para los que se las ha citado; y será tácito, cuando alguna oninguna de las partes concurre a la audiencia. En caso de desacuerdo, el tribunal hará elnombramiento el, no pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos primeras personas quehayan sido propuestas por cada parte (artículo 414 inciso 2°).

El artículo 416 señala que cuando nombramiento se haga por el tribunal, lo hará de entrelos peritos que figuren en las listas a que se refiere el artículo 416 bis (listas que se forman cadados años por la Corte de Apelaciones respectiva), y la designación se pondrá en conocimiento delas partes (por el estado diario) para que dentro de tercero día deduzcan oposición, oposiciónque debe indicar los hechos que constituyen la inhabilidad y específicamente la disposición legalque la contempla. Vencido este plazo sin que se formule oposición, se entenderá aceptado elnombramiento.

La diligencia misma de designación es inapelable, porque es una diligencia probatoria,salvo en el caso que se adopte como medida para mejor resolver; sin embargo, son apelables el


174

número de peritos, las calidades o aptitudes que pueda el juez atribuirle al perito y las materiassobre las que debe versar el informe, la apelación en estos casos se concede en el solo efectodevolutivo, y la apelación deducida no obsta a que el proceso continúe, hasta la designacióninclusive (artículo 414 inciso final en concordancia con el artículo 326).

Es importante tener presente que el asumir la calidad de perito importa una graveresponsabilidad, que incluso puede devenir en responsabilidad penal, así el artículo 227 N° 3del Código Penal establece como causal de prevaricación la inconducta del perito designado.

Designado el perito debe ser notificado de su nombramiento, lo normal es que se lenotifique por receptor, o bien, por el secretario del tribunal si aquél concurre a su oficio. En elacto de la notificación el perito puede aceptar el cargo y prestar juramento de fidelidad. De estadeclaración, que deberá hacerse verbalmente o por escrito en el acto de la notificación o dentrode los tres días inmediatos, se dejará constancia en el expediente (artículo 417 inciso 1°).

Aceptado que sea el cargo, debe el perito realizar una diligencia muy importante que seha denominado reconocimiento, y que consiste en el examen de las cosas materiales que seránobjeto del peritaje.

7.7 El reconocimiento

El artículo 417 inciso final, señala que el perito debe citar a las partes para realizar elreconocimiento respectivo, en consecuencia, debe comunicarles dónde y cuándo practicará elreconocimiento. La norma no señala cómo debe notificarse, lo que ha dado lugar a unadiscusión; para algunos, bastaría una simple comunicación privada; para otros, como se trata deuna actuación dentro del proceso, la citación debe hacerse en forma solemne y al efecto el peritodebe hacer una presentación al tribunal indicando día, hora y lugar, y luego, la resolución queprovee esta presentación es notificada a las partes, resolución que se notificaría por el estadodiario y no por cédula, ya que la comparecencia de las partes es facultativa.

En caso de haber dos o más peritos, todos conjuntamente deben practicar elreconocimiento, salvo que el tribunal los autorice para actuar por separado (artículo 418).

En el acto de reconocimiento, si las partes concurren por sí o debidamente representadas,podrán realizar las observaciones que estimen pertinentes respecto del objeto reconocido, yterminado que sea el reconocimiento debe levantarse acta que deje testimonio de haberserealizado esta diligencia, de cuáles son los hechos o circunstancias constatados y de lasobservaciones que realicen las partes; además en la misma acta, deberán constar los acuerdos delos peritos (artículo 419).

Luego del reconocimiento, procede la deliberación de los peritos, donde naturalmente noparticipan las partes.


175

La diligencia pericial, en muchas oportunidades, es una diligencia compleja,dependiendo de la naturaleza del objeto y la materia del peritaje; en consecuencia, puedesignificar un retardo serio para la causa, es por esto que el artículo 420 dispone que lostribunales fijarán un plazo dentro del cual los peritos evacuarán su informe, y en caso deincumplimiento, pueden apremiarlos con multas, prescindir del informe o decretar elnombramiento de nuevos peritos.

En caso de pluralidad de peritos, se prefiere que emitan su informe en forma conjunta,pero la ley también permite que lo evacuen en forma separada (artículo 423)

La ley civil, no señala cuáles son las partes del informe de perito, pero por aplicación delas normas del antiguo Código de Procedimiento Penal se ha entendido que el informe contienetres partes:

a) El reconocimiento, es decir, la descripción del objeto materia de la diligencia;b) La descripción de las operaciones o análisis realizados por el perito; yc) Las conclusiones, donde se consigan las opiniones del perito respecto de los

puntos específicos que se han sometido a su dictamen.

En caso de pluralidad de peritos puede haber, naturalmente, discordia entre ellos, y losartículos 421 y 422 se refieren a esta situación. Cuando se produce puede el tribunal designar unnuevo perito, el que se une a los anteriores y emite su opinión. Si la discordia se mantiene, en elsentido que el nuevo perito tiene una tercera opinión, el tribunal es libre de apreciar cada una deestas opiniones, tomando en cuenta los antecedentes del juicio.

7.8 Gastos, honorarios y sanciones

La regla general, es que los gastos y honorarios de la diligencia pericial sean de cargo dela parte que los ha solicitado; si el tribunal lo ordena de oficio, lo normal es que sea pagado porambas partes por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas.

Para hacer frente a los honorarios e incluso los gastos de la contraparte para presenciar ladiligencia, el tribunal fija un monto a ser consignado en la cuenta corriente.

La resolución que determina el monto de la consignación, debe ser notificada por cédulay si la parte correspondiente no consigna dentro de los diez días siguientes a la notificación, se letendrá por desistida de la prueba pericial sin más trámite.

Artículo 411 incisos 2° y 3°. Los gastos y honorarios que en estos casos se originen por ladiligencia misma o por la comparecencia de la otra parte al lugar donde debe practicarse, serán de cargo delque la haya solicitado; salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento de lacuestión, y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre pago de costas. El tribunal, de oficio o apetición de parte, podrá ordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial para responder alos gastos y honorarios referidos.


176

La resolución por la cual se fije el monto de la consignación será notificada por cédula al quesolicitó el informe de peritos. Si dicha parte deja transcurrir diez días, contados desde la fecha de lanotificación, sin efectuar la consignación, se la tendrá por desistida de la diligencia pericial solicitada, sinmás trámite.”

El artículo 424 contiene una regla procedimental, en el sentido que todo lo que digarelación con la designación del perito y el desempeño de sus funciones deberá tramitarse porcuerda separada.

7.8 Valor probatorio

El artículo 425 señala que los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen deperitos en conformidad a las reglas de la sana crítica. Esta es una norma muy importante yexcepcional en materia procesal civil, porque en materia procesal civil rige el principio de laprueba legal morigerada, es decir, se aplican las normas legales pero siempre dándole mayor omenor latitud al juez.

Como se aplican las reglas de la sana crítica el juez debe fundamentar su decisión, sintraspasar las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los principios científicamenteafianzados.

En todo caso, es del todo lógico o congruente que el legislador le dé este valor probatorioal informe de peritos, pues si le reconociera el mérito de plena prueba, entregaría la decisión delasunto a un tercero.

8. PRUEBA DE PRESUNCIONES

Tanto el Código Civil como el Código de Procedimiento Civil señalan dentro de losmedios de prueba a las presunciones, pero éstas tienen ciertas y determinadas características quehacen difícil el aceptar encuadrarlas como medio de prueba propiamente tal, por cuanto laspresunciones no resultan de la actividad de las partes, sino que de una construcción que realizael juez o el legislador.

8.1 Estructura de las presunciones

El artículo 47 del Código Civil señala “Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertosantecedentes o circunstancias conocidas”.

Es importante destacar la estructura lógica de una presunción, la que está compuesta portres elementos:

a) El hecho indicador o indicio;b) Las reglas de la lógica o la experiencia, y


177

c) La conclusión o hecho presumido.

A partir del hecho indicador o indicio se construye la presunción, enfrentándolo a lasreglas de la lógica y de la experiencia, reglas que no están dadas por el legislador, sino queprecisamente por el correcto raciocinio. El camino, desde el punto de vista intelectual, parallegar a las reglas de la lógica y de la experiencia es el de la inducción, es decir, de un conjuntomuy amplio de fenómenos se extraen reglas o leyes que se deben enfrentar a las reglas de lalógica y de la experiencia, y de este enfrentamiento puede resultar que se llegue comoconclusión a afirmar un hecho que se quería establecer y que a su vez es distinto de hechoindicador.

Cabe hacer notar que al hecho indicador se debe llegar por prueba directa (testimonial,documental, confesional, etc.), pero no puede nunca ser acreditado por prueba de presunciones,pues el legislador rechaza la cadena de presunciones, ya que el camino a la certeza es más falibledonde el raciocinio juega un papel particularmente importante.

Al hecho presumido se llega por la deducción, el hecho indicador se enfrenta con lasreglas de la lógica y la experiencia, y se deduce el hecho presumido.

Explicado de otra forma, una presunción tiene tres elementos perfectamente distintos: elhecho indicador o indicio; las reglas de la lógica y de la experiencia, a las que se llega por la víade la inducción; y el hecho que se afirma, nuevo y distinto del indicio, al que se llega por la víade la deducción.

Este camino lógico es igual en el caso de las presunciones judiciales y legales(propiamente legales o de derecho); pero en materia de presunciones legales, el legislador, porasimilación, llama presunciones a fenómenos que no son tales, sino que son ficciones, así porejemplo, el caso del artículo 8° del Código Civil.

Tratándose de presunciones judiciales, el juez en la sentencia, debe explicitarla, es decir,explicar racionalmente cómo llegó al hecho presumido, en tanto que, tratándose depresunciones legales, el razonamiento está implícito, el legislador sólo señala el hecho indicadory la conclusión, pero no el camino para llegar a ella.

La prueba de presunciones es en sí misma, precisamente por su estructura lógica ycompleja, una prueba falible. Al construir una presunción se puede incurrir en error al constatarel hecho indicador, al formular las reglas de la lógica y experiencia, o bien, al deducir el hechonuevo.

8.2 Clasificación de las presunciones

El artículo 1712 del Código Civil señala que las presunciones son legales o judiciales.


178

8.2.1 Presunciones legales

a) Presunciones legales. Son las que construye el legislador, de manera tal que ante unhecho conocido se le atribuye una determinada consecuencia, por ejemplo, el hijo nacido dentrodel matrimonio, se presume que el padre es el marido, esto porque las reglas de la lógica y laexperiencia nos dicen que los cónyuges al deberse fidelidad no tienen relaciones sexuales conterceros.

A su vez, las presunciones legales, se subclasifican en presunciones simplemente legalesy de derecho.

a.1) Presunciones simplemente legales. Son aquellas en que hay que acreditar por pruebadirecta el o los hechos indicadores, las normas de la lógica y experiencia se encuentran implícitasy el hecho presumido se tiene por cierto, pero se admite prueba en contrario; así por ejemplo, lapresunción de paternidad permite acreditar que efectivamente no es el marido el padre de lacriatura.

Se ha dicho, con acertada razón, que las presunciones simplemente legales son en elfondo reglas de inversión de la carga o peso de la prueba, porque quien está favorecido nadanecesita probar, pero la parte desfavorecida, puede probar en contrario y en consecuencia puedeacreditar que el hecho presumido no es efectivamente cierto. De esta manera, tratándose depresunciones simplemente legales, dos son las formas de atacar su mérito, ya seacontrovirtiendo el o los hechos indicadores, ya sea controvirtiendo el hecho presumido.

a.2) Presunciones de derecho. El hecho presumido o conclusión no admite prueba encontrario, se tiene por cierto, por efectivo, por el solo mérito o fuerza de la respectiva presunciónde derecho, es ejemplo de este tipo de presunción el artículo 76 del Código Civil, que delnacimiento colige la época de la concepción.

En consecuencia tratándose de presunciones de derecho se puede controvertir el o loshechos indicadores, pero no el hecho presumido o la conclusión, de esta forma la presunción dederecho no es regla de inversión de la carga de la prueba.

En general, las presunciones simplemente legales son más o menos abundantes ennuestro sistema, en cambio, las presunciones de derecho son relativamente escasas; además, pormandato de la Constitución Política, las presunciones de derecho están erradicadas en materiapenal (artículo 19 N° 3 inciso 6°).

8.2.2 Presunciones judiciales

Las presunciones judiciales son aquellas que construye el juez.

En ciertos la prueba por presunciones judiciales está excluida, así ocurre por ejemplo, enel caso de actos o contratos cuya solemnidad es el instrumento público, en efecto el artículo 1701del Código Civil dispone que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los


179

actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad. Por el contrario, cuando el hecho indicador seha acreditado mediante testigos, se ha estimado que se puede probar por presunciones laexistencia de un acto o contrato que debió constar por escrito ad probationem.

El legislador, de forma bastante poco feliz, utiliza dos términos que tienden aconfundirse, en ciertos casos dice que un medio de prueba constituye base de una presunción, y enotros casos, que el medio de prueba puede constituir una presunción. De esta suerte, el Códigode Procedimiento Civil en el artículo 357 expresa que pueden aceptarse las declaraciones de losmenores de catorce años, cuando tengan discernimiento suficiente, sin previo juramento, encuyo caso su testimonio puede estimarse como base para una presunción judicial; o el artículo398 que señala que la confesión extrajudicial es sólo base de presunción judicial.

En consecuencia, se ha afirmado que cuando el legislador habla de base de una presunción,quiere decir que esa probanza puede tenerse como un hecho indicador, para construir sobre ellauna presunción judicial; y cuando dice que, otro medio de prueba constituye una presunción,significa que tiene valor de hecho presumido.

El artículo 1712 inciso 3° indica que las presunciones judiciales deben ser graves, precisasy concordantes.

Que la presunción sea grave significa que debe tener fuerza, peso propio, de manera quepermita efectivamente afirmar el hecho conocido. Un antónimo de gravedad, es una simplesospecha, o como decían los antiguos, un barrunto.

La presunción judicial también debe ser precisa, aquí insistimos en que la presuncióndebe ser excluyente de cualquier otra. No es presunción aquella donde el hecho presumido noes único, de manera tal que si son varios los posibles hechos presumidos obviamente van aentrar en contradicciones entre sí.

Finalmente, las presunciones judiciales deben ser concordantes. Aquí hay implícito undoble requerimiento: que las presunciones sean dos o más, y que todas ellas apunten hacia unamisma conclusión. Esto tiene importancia, porque se vincula con el efecto acumulativo de lacerteza, que consiste en que si hay varias pruebas, cada una de ellas, individualmenteconsideradas, sólo importa un juicio de probabilidad, pero en virtud de su concordancia, estejuicio de probabilidad se convierte efectivamente en certeza.

Estas normas tan particularmente exigentes del Código Civil en cuanto a laspresunciones judiciales, han sido morigeradas por el Código de Procedimiento Civil, y sobre elparticular hay que remitirse al artículo 426. Este artículo, que si bien en su inciso 1° hace unaalusión sin reservas al artículo 1712, agrega en su inciso 2° que una sola presunción puedeconstituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisiónsuficientes para formar su convencimiento. De esta manera, la exigencia del Código Civil deque las presunciones fuesen concordantes (y en consecuencia que fuesen dos o más), estámodificada por el artículo 426.


180

9. OTROS MEDIOS DE PRUEBA

Nuestro legislador en cuanto a los medios de prueba, sigue la doctrina clásicaenumerándolos taxativamente (artículo 1698 inciso 2° del Código Civil). Pero no obstante, estaaparente taxatividad existen otros medios de prueba, previsto en el Código de ProcedimientoCivil, y también en leyes especiales.

Encontramos entre estos medios de prueba no regulados sistemáticamente:

a) Certificado de un ministro de fe que atestigua la veracidad de un hecho pororden del tribunal (artículo 427 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil). Los hechosconsignados en este certificado se presumen verdaderos, salvo prueba en contrario. Esimportante recalcar que no es una simple certificación, sino que requiere la intervención de unministro de fe por orden del tribunal.

b) Sentencia civil en un juicio entre las mismas partes (artículo 427 inciso 2°). Loshechos que se establecen en una sentencia civil, se presumen que son verdaderos si se invocanen otro juicio civil, entre las mismas partes. Pero esta fuerza probatoria, emanada de dichasentencia civil, admite prueba en contrario.

Al aceptar prueba en contrario, el valor probatorio disminuye, esto porque en materiacivil se va tras la verdad formal, aceptándose para fallar sólo la verdad suficiente y, por lo tanto,existe una probabilidad de que esos hechos no sean realmente efectivos.

Se debe señalar que tanto el certificado del ministro de fe, como la sentencia civil, seencuentran regulados en el párrafo séptimo, conjuntamente con las presunciones judiciales.

c) Valor probatorio de la sentencia penal (artículos 178, 179, 180 del Código deProcedimiento Civil). Existe una diferencia sustancial e importante con la sentencia civil. En lasentencia penal los hechos establecidos tienen un gran valor probatorio en los juicios civilesposteriores, aunque las partes litigantes no sean las mismas, esto porque en materia penal sepersigue la verdad material, y, por tanto, los hechos corresponden a una exhaustivainvestigación.

El artículo 178 establece la regla general, en el sentido que en los juicios civiles, lasentencia condenatoria en materia penal, produce plena prueba con respecto a los hechos queestablece, esto se justifica porque la sentencia condenatoria requiere certeza y convicción, entanto que, la sentencia absolutoria, puede ser consecuencia de dudas del juzgador.

Sin embargo, el legislador siendo consecuente, permite que ciertas sentenciasabsolutorias o sobreseimientos, también produzcan efectos en materia civil. Así el artículo 179da valor probatorio a sentencias absolutorias y sobreseimientos en materia civil.

El sobreseimiento definitivo es una resolución que una vez firme y ejecutoriada, ponetérmino al procedimiento penal en relación con ciertos hechos o sujetos inculpados; y respectode éstos, produce los mismos efectos que la sentencia absolutoria.


181

Artículo 179. “Las sentencias que absuelvan de la acusación o que ordenen el sobreseimientodefinitivo, sólo producirán cosa juzgada en materia civil, cuando se funden en alguna de lascircunstancias siguientes:

1ª La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No se entenderáncomprendidos en este número los casos en que la absolución o sobreseimiento provengan de la existencia decircunstancias que eximan de responsabilidad criminal;

2ª No existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, sinperjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros, o por daños que resulten deaccidentes, en conformidad a lo establecido en el Título XXXV, Libro IV, del Código Civil; y

3ª No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal caso alegarsela cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el proceso criminal.

Las sentencias absolutorias o de sobreseimiento en materia criminal relativas a los tutores,curadores, albaceas, síndicos, depositarios, tesoreros y demás personas que hayan recibido valores u objetosmuebles por un título de que nazca obligación de devolverlos, no producirán en ningún caso cosa juzgadaen materia civil.”

Señala, además, el inciso final del artículo 179 Código de Procedimiento Civil que quien esadministrador de bienes ajenos, como tutor, curador, albacea, etc., tiene un alto grado deresponsabilidad, sean bienes públicos o privados; reflejo de esta responsabilidad es que si enrelación a estas personas se dicta sentencia absolutoria o sobreseimiento, en ningún caso dichasentencia produce efecto en materia civil; y siempre existe la posibilidad de accionar civilmentecontra ellos.

El artículo 180 del Código de Procedimiento Civil es una norma aclaratoria, que precisaqué significa el efecto reflejo probatorio en materia civil: en los casos en que la sentencia penalproduce efecto reflejo probatorio en materia civil, no es lícito en el juicio civil discutir los hechossentados en la sentencia penal, ya sea en su parte resolutiva o en sus consideraciones.

d) Información para perpetua memoria (artículos 909 a 914 del Código deProcedimiento Civil). Este medio de prueba se encuentra regulado en el Libro Cuarto, queregula los actos judiciales no contenciosos. En ciertos casos, es necesario dejar fehacientetestimonio de la existencia de un hecho que no perjudica a personas determinadas; los tribunalespermiten que se abra un procedimiento para recibir prueba de testigos, una vez aprobadas lasinformaciones, ésta tienen posteriormente valor de presunción legal, es decir, se tiene por cierto elhecho, salvo prueba en contrario.

10. APRECIACIÓN COMPARATIVA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Esta situación se encuentra contemplada en el artículo 428 del Código de ProcedimientoCivil, donde se parte de la hipótesis de que hay probanzas contradictorias; en este caso hay dosopciones, la primera, que la colisión, sea resuelta por la ley; la segunda, si la ley nada dice, lostribunales preferirán la que crean conforme con la verdad. En este último caso, hay una labor deponderación del juez, que se realiza en la parte considerativa de la sentencia.


182

CAPÍTULO VILOS INCIDENTES

1. GENERALIDADES

1.1 Concepto

El concepto de incidente emana del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil queseñala que es “toda cuestión accesoria a un juicio, que requiere de un pronunciamiento especial conaudiencia de las partes”.

La redacción de este artículo merece críticas, por cuanto no define incidente, sino que serefiere a una regulación procedimental, además, porque señala que el incidente se tramita conaudiencia de las partes, dando a entender que éste es elemento necesario, sin embargo, hay casosdonde el tribunal puede resolver los incidentes de plano, sin dar traslado a la contraparte.

En consecuencia, incidente es toda cuestión accesoria al juicio que requierepronunciamiento especial por parte del tribunal.

1.2 Características

Son características de los incidentes:

a) Accesoriedad. La cuestión que se plantea por la vía del incidente es distinta de lacuestión principal, pero de alguna manera depende de ella.

b) Conexión. Significa que el incidente que se promueve necesariamente debe teneruna conexión con la cuestión principal.

c) Pronunciamiento especial. El incidente requiere de un pronunciamiento especial porparte del tribunal, el que normalmente será resuelto por una sentencia interlocutoria de primeraclase o un auto, dependiendo si establece o no derechos permanentes a favor de las partes. Sinembargo, ciertos incidentes sin perder el carácter de tal, son resueltos en la sentencia definitiva,por ejemplo, el pronunciamiento sobre las tachas a los testigos; en esta parte la sentencia no esdefinitiva, sino que un auto o una interlocutoria según corresponda.

1.3 Clasificaciones de los incidentes

a) En cuanto a su regulación en el Código de Procedimiento Civil.

a.1) Generales. Son aquellos que no están particularmente regulados por el legislador,y que en consecuencia se sujetan, en cuanto a su tramitación, a las directrices comunes, porejemplo, la impugnación de un documento.


183

a.2) Especiales. Son los que el legislador en particular ha normado, fijando suoportunidad, requisitos, etc., por ejemplo, el abandono del procedimiento, el privilegio depobreza o el desistimiento de la demanda.

b) Atendiendo a si paralizan o no la cuestión principal (artículo 87 del Código deProcedimiento Civil).

b.1) Incidentes de previo y especial pronunciamiento. Son aquellos que tienen talimportancia y gravitación para la marcha de la cuestión principal, que traen como consecuenciasu suspensión hasta que sea resuelto. Congruente con lo anterior estos incidentes se tramitan enel cuaderno principal.

b.2) Incidentes sin tal carácter. Los incidentes que no son de previo y especialpronunciamiento no tienen este efecto paralizante respecto de la cuestión principal,tramitándose en cuaderno separado sin entorpecer la marcha del proceso.

c) En cuanto a su origen.

c.1) Anteriores al inicio del juicio. Son aquellos que tienen lugar antes del inicio delrespectivo juicio, el ejemplo característico son las medidas prejudiciales.

c.2) Coetáneos al juicio. Son aquellos que tienen lugar durante la tramitación del juicio yson la regla general.

c.3) Posteriores a la sentencia. Son aquellos que tienen lugar una vez dictada lasentencia definitiva, el caso especialísimo es el cumplimiento incidental del fallo.

1.4 Reglas preclusivas o limitaciones de los incidentes

El legislador ha mirado con particular recelo a los incidentes porque constituyen unafuente de distracción para la marcha de la cuestión principal, como consecuencia de esta visiónha establecido una serie de reglas preclusivas, en el sentido que si no se cumplen, el incidentedebe ser rechazado de plano. Estos resguardos son:

a) Hecho anterior o simultáneo al inicio del juicio (artículo 84 incisos 2° y 3° delCódigo de Procedimiento Civil). Si los hechos y circunstancias que pudiesen motivar elincidente, son anteriores al nacimiento del juicio o coetáneos a dicho nacimiento, debenpromoverse con anterioridad a cualquier otra gestión, en caso contrario, deberán rechazarse deoficio por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso o sea una cuestiónesencial para la marcha del juicio.


184

b) Hecho ocurrido durante el juicio (artículo 85 del Código de Procedimiento Civil).Si el hecho que da lugar al incidente tiene lugar durante el juicio, la parte debe promoverlo tanpronto como el hecho llegue a su conocimiento. Si realiza cualquier actuación que no seapromover el incidente, y posteriormente lo hace, el incidente deberá ser rechazado de plano,salvo que se trate de un vicio que anule el proceso o sea una cuestión esencial para la marcha deljuicio.

c) Artículo 86 del Código de Procedimiento Civil. Este principio preclusivo tieneaplicación cuando varios incidentes tienen una causa coetánea, en tal evento todos debenpromoverse simultáneamente, y si así no se hace, sólo se tramitarán aquellos que hayan sidopromovidos y, los que no lo hayan sido, deberán rechazarse de plano, salvo que se trate de unvicio que anule el proceso o sea un cuestión esencial para la marcha del juicio.

En este caso, el legislador no exige que se promuevan en un mismo escrito, pero debenpromoverse simultáneamente, esto es, en el mismo momento.

d) Artículo 88 del Código de Procedimiento Civil. Contiene también una expresióndel recelo del legislador frente a los incidentes y la necesidad que efectivamente no seproduzcan demoras en el juicio. Este artículo establece que si una parte ha perdido dosincidentes, en la resolución que rechace el segundo debe fijarse, de oficio por el tribunal, unaprevia consignación para promover nuevos incidentes, suma que varía de una a diez UTM y queirá a beneficio fiscal, a título de multa, si el nuevo incidente es rechazado. Si se promueve unnuevo incidente sin consignar el tribunal lo tendrá por no interpuesto, perdiéndose el derechode provocarlo a posteriori.

Si la parte no está obligada a efectuar el depósito previo, en razón de gozar de privilegiode pobreza e interpone nuevos incidentes y éstos son rechazados; el juez, en la misma resoluciónque rechace el nuevo incidente, podrá imponer personalmente al abogado o al mandatariojudicial que lo hubiere promovido, por vía de pena, una multa a beneficio fiscal de una a diezUTM, si estima que en su interposición ha existido mala fe o el claro propósito de dilatar elproceso.

Además, sin hacerse la distinción entre incidentes de previo y especial pronunciamientoe incidentes que no lo son, los nuevos incidentes deben necesariamente tramitarse en cuadernoseparado, para no entorpecer la marcha del juicio.

1.5 Tramitación de los incidentes

Se encuentra contenida en los artículos 89 a 91 del Código de Procedimiento Civil.La regla general es que promovido que sea un incidente, se de traslado a la otra parte por

un plazo de tres días fatales. Sin embargo, el tribunal puede resolverlo de plano, esto es sinnecesidad de traslado y sin prueba, si los hechos en que se funda constan en el proceso o son depública notoriedad, lo que el tribunal debe consignar en su resolución.


185

Una vez evacuado el traslado por la contraparte, o en su rebeldía, el tribunal determinarási es o no necesario recibir el incidente a prueba. En el primer caso, abrirá un término probatoriotanto para recibir prueba en el incidente mismo, como para la prueba de las tachas a los testigosque hayan declarado en el incidente. Este término probatorio es de ocho días (artículo 90 inciso1°).

Es importante tener presente dos circunstancias en relación con la resolución que recibeel incidente a prueba, de acuerdo a lo previsto por el artículo 323 del Código de ProcedimientoCivil:

a) En los incidentes la resolución señala puntos de prueba, a diferencia de lo queocurre en el juicio ordinario donde se fijan hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Deesta diferencia nace una importante consecuencia, ya que junto con la lista de testigos, que sepresenta dentro de segundo día, no es necesario acompañar minuta de puntos de prueba.

b) La resolución que recibe el incidente a prueba se notifica por el estado diario.

Si es necesario un término extraordinario para rendir prueba fuera del territoriojurisdiccional del tribunal, éste por motivos fundados, puede ampliar el término de ocho días,por una sola vez, por un número de días que sumados al término probatorio no exceda detreinta días, contados desde que se recibió el incidente a prueba (artículo 90 inciso 3°).

Las resoluciones que se refieran a estas materias son inapelables (artículo 90 inciso 4°).

Por su parte, el artículo 91 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la necesidad depronto fallo del incidente: vencido el término de prueba, fallará el tribunal inmediatamente o nomás allá de tercero día.

2. DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA

2.1 Concepto

Es importante detenerse en lo preceptuado en el artículo 148 del Código deProcedimiento Civil, donde hay una clara distinción entre desistimiento y retiro de la demanda.

El retiro de la demanda es un acto material que consiste pura y simplemente en retirar lademanda del tribunal en el cual se ha presentado, dejando testimonio de ese retiro por razonesde orden, aunque la ley no lo exige, en el libro de ingresos. Ese retiro necesariamente debeocurrir antes que la demanda sea notificada. El retiro de la demanda no produce ningún efectojurídico, manteniéndose incólumes todos los derechos y expectativas del actor (artículo 148primera parte).


186

En cambio, el desistimiento de la demanda tiene lugar cuando la demanda ya se encuentranotificada, y es un acto solemne en virtud del cual el demandante declara hacer dejación de la respectivapretensión. Este acto de hacer dejación de la respectiva pretensión, debe ser un acto puro ysimple, no puede estar sujeto a ninguna modalidad.

Aunque la ley no lo dice, el desistimiento, puede ser total o parcial, refiriéndose a todasy cada una de las pretensiones que se han hecho valer, o bien sólo a algunas.

Cuando el desistimiento de la demanda es aceptado, es decir, acogido por sentenciainterlocutoria de primera clase, trae una importantísima consecuencia jurídica: irrevocablementese entienden extinguidas las respectivas pretensiones, de manera que si el demandante desistidointentara renovarlas en otro procedimiento, debiera el demandado oponer la excepción de cosajuzgada para enervar esta pretensión.

Estimamos, que el desistimiento seguido de la resolución que lo acepta, es unequivalente jurisdiccional, porque no hay propiamente pronunciamiento jurisdiccional respectode la pretensión, sino una voluntad de no perseverar en la demanda, seguido de la aceptacióndel respectivo tribunal, que produce los mismos efectos que de haberse dictado sentencia firmey ejecutoriada. La resolución que acepta el desistimiento no se pronuncia sobre el fondo, perotiene la virtud de extinguir irrevocablemente las acciones del actor.

2.2 Oportunidad

El artículo 148 del Código de Procedimiento Civil señala precisamente que eldesistimiento de la demanda puede verificarse en cualquier estado del juicio, es decir, sólo seexige que exista juicio pendiente, y existe juicio pendiente hasta la ejecutoria de la sentenciadefinitiva.

Es interesante también respecto de la oportunidad, recordar la norma que señala que lacitación para oír sentencia cierra irrevocablemente el debate, tanto en primera como en segundainstancia17 y, en consecuencia, no son admisibles ni escritos, pruebas, ni presentaciones deninguna clase, salvo las excepciones legales. Dentro de las excepciones legales no se encuentramencionado el desistimiento, sin embargo, como el artículo 148 es norma de carácter especial ypermite presentarlo en cualquier estado del juicio, se ha entendido que el desistimiento, puedeincluso sobrevenir durante el período de citación para oír sentencia. Esto es lógico, ya queinspira siempre en el Derecho Procesal el principio de la economía procesal, y si de esta manerael juez puede ahorrarse el esfuerzo de dictar sentencia, naturalmente que es admisible.

El desistimiento de la demanda se tramita como incidente, por tanto, presentado elescrito, se confiere traslado al demandado por el término de tres días, el que puede adoptar dosconductas (artículo 149):

17 En segunda instancia, la citación para oír sentencia es un trámite complejo, comienza con el decreto autos enrelación o dése cuenta y termina con la vista de la causa, en consecuencia, a diferencia de lo que ocurre en primerainstancia, no hay una resolución judicial que propiamente cite a las partes para oír sentencia.


187

a) Aceptarlo pura y simplemente, en este caso el tribunal necesariamente debe teneral demandante por desistido y dictar la resolución respectiva.

b) Oponerse al desistimiento o aceptarlo condicionalmente, ante estas hipótesis eltribunal deberá pronunciarse aceptando o rechazando el desistimiento, y los efectos sólo seproducirán al partir del momento que quede firme y ejecutoriada la resolución que lo acepta.

El demandado podrá oponerse al desistimiento, por ejemplo, cuando el juicio le ha sidofavorable, estando ad portas de dictarse sentencia de casación en el fondo; o bien, cuando eldemandante, en la sentencia definitiva, ha sido condenado a pagar las costas; un tercer ejemplo,de carácter más espiritual podría ser que el demandado quiera que mediante la sentencia sereconozca la legitimidad de su posición.

2.3 Efectos del desistimiento

Sea que la resolución se dicte como consecuencia de haberse aceptado pura ysimplemente el desistimiento, sea que la resolución se dicte rechazando la oposición deldemandado, una vez firme y ejecutoriada extingue las acciones a que él se refiera, con relación alas partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a quese pone término (artículo 150).

Si en el juicio respectivo hubo reconvención, y luego el demandante se desiste de lademanda, subsiste la reconvención y se sigue tramitando el juicio sólo respecto de ella, porque lareconvención tiene vida propia, es un juicio que se inserta, para los efectos procedimentales, enun procedimiento ya iniciado, pero que tiene toda las características de una controversia conribetes absolutamente individuales.

También puede sobrevenir desistimiento de la demanda reconvencional, en este caso,produce sus efectos por el solo hecho de plantearse, no pronunciándose el tribunal sobre él, asíel tribunal lisa y llanamente proveerá “téngase presente”, resolución que se notifica por el estadodiario, una vez notificada y dentro de tercero día, el demandado reconvencional (demandanteen lo principal) puede oponerse y esta oposición será tramitada como incidente, dictándose larespectiva resolución que lo acepte o lo rechace. En todo caso, los efectos extintivos sólo seproducirán desde el momento en que la sentencia que acoge el desistimiento de la reconvenciónse encuentre firme y ejecutoriada.

3. ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO

Hasta año 1988 esta institución se denominaba “abandono de la instancia”, y efectivamenteera impropia la nomenclatura, porque no sólo se abandona el grado jurisdiccional, sino que suefecto es el abandono de todo el procedimiento.


188

El abandono del procedimiento se asocia estrechamente al principio del impulsoprocesal, esto es, la carga que tienen todas las partes litigantes de realizar las actuacionesnecesarias para que efectivamente el proceso siga su marcha. El Código Procedimiento Civilmira con malos ojos los acuerdos suspensivos de las partes, limitándolos en el tiempo yoportunidad; es por esta razón, que también ha perfeccionado el instituto del abandono delprocedimiento acortando sustancialmente sus plazos, originalmente el plazo era de tres años,luego un año y, ahora, seis meses.

El abandono del procedimiento también tiene relación con la prescripción, ya que enambos casos coexisten dos elementos: la inactividad y el transcurso del tiempo. Esta similitud hahecho que se entienda que las normas para contar los plazos de prescripción contenidas en laLey de Efecto Retroactivo de las Leyes, sean también aplicables para contar los plazos delabandono del procedimiento. Esto es muy útil e importante, porque los plazos para abandonodel procedimiento se han acortado y, en consecuencia, quien lo alegue, que debe ser siempre eldemandado, debe elegir entre el plazo más largo u otro más corto, y si se elige el plazo máscorto, este plazo se cuenta sólo desde la vigencia de la nueva ley que fijo el plazo más corto(artículo 25 L.E.R.L).

3.1 Supuestos

Se entiende abandonado un procedimiento, cuando todas las partes que figuran en eljuicio han cesado en su prosecución durante seis meses. Para que se produzca el fenómeno delabandono, la inactividad debe referirse a todas las partes comprendidas en la respectivarelaciona procesal, sean partes principales propiamente tales o terceros.

El inicio del plazo de seis meses se cuenta de la fecha de la última resolución, recaída enalguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos. Insistimos en que se cuenta desde lafecha de la resolución, y no desde su notificación, siendo este caso una excepción a las reglasgenerales en el sentido que las resoluciones producen sus efectos a partir de su notificación.Asimismo, el plazo son seis meses y no ciento ochenta días, por ende, es un plazo que no seinterrumpe durante los días feriados ni tampoco durante el feriado judicial.

Cabe señalar, que deben ser las partes las cargadas con el impulso procesal, y no eltribunal, así si el tribunal cita a las partes para oír sentencia definitiva, y demora ocho meses endictar sentencia, no es posible pedir el abandono.

Además, la resolución debe recaer en una gestión útil para dar curso progresivo a losautos. En consecuencia, dos son los requisitos de la gestión, debe ser útil, es decir, efectivamentefuncional, y también, debe ser útil para dar curso progresivo a los autos. Esta gestión útil puedeprovenir de una de las partes, lo que será lo normal, pero también puede emanar del tribunal.

El abandono sólo lo puede alegar el demandado, durante todo el juicio hasta que se dictesentencia firme o ejecutoriada y, la sentencia tendrá este atributo, en las hipótesis del artículo


189

174 del Código de Procedimiento Civil; ergo es posible alegar y declarar el abandono delprocedimiento aún cuando el asunto se encuentre pendientes por haberse interpuesto recursosen su contra, porque por regla general, la interposición de recursos no suspende elcumplimiento de la resolución recurrida (artículo 153 inciso 1° del Código de ProcedimientoCivil).

3.2 Forma de alegarlo

El demandado puede alegar el abandono del procedimiento por vía de acción o deexcepción y se tramita como incidente (artículo 154 del Código de Procedimiento Civil).

Se alegará como acción, cuando transcurridos los seis meses, el demandadoinmediatamente pide que se declare el abandono del procedimiento, es decir, él “renueva” elprocedimiento pidiendo precisamente su abandono.

Se alegará como excepción, cuando una vez renovado el procedimiento por eldemandante, el demandado realiza como primera gestión alegar el abandono. Sin embargo, si eldemandado comparece realizando cualquier gestión no encaminada a pedir el abandono,precluye su derecho para solicitarlo (artículo 155 en relación con el artículo 85, ambos delCódigo de Procedimiento Civil).

3.3 Efectos

El abandono del procedimiento tiene efectos directos procesales y efectos reflejossustanciales.

El efecto procesal directo está contemplado en el artículo 156 del Código deProcedimiento Civil. En primer lugar, esta norma señala que por el abandono delprocedimiento no se extinguen las acciones y excepciones de las partes, por ende, el actor puedevolver a demandar deduciendo la misma acción (pretensión), pero sí se extingue o se pierdetodo lo actuado en el respectivo procedimiento, por ende, las partes no pueden continuarlo, nihacer valer en otro juicio trámites que tuvieron lugar en el procedimiento abandonado (inciso1°).

No obstante lo anterior, el inciso 2° del artículo en análisis contiene una excepción, puessubsisten con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos definitivamenteconstituidos. Esto significa que, si durante el juicio, se ejecutaron actos o se celebraron contratos,y de ellos surgen efectos sustanciales, van a conservar su valor no obstante la declaración deabandono, así por ejemplo, un avenimiento o conciliación parcial.

El efecto reflejo es de carácter civil. Notificada válidamente la demanda, se interrumpecivilmente la prescripción (artículo 2518 del Código Civil), sin embargo, al declararse elabandono del procedimiento, como se pierde todo lo obrado en el juicio, se entiende que nunca


190

se interrumpió la prescripción (artículo 2503 N° 2 del Código Civil), ergo los plazos siguieroncorriendo desde su inicio, y puede suceder que cuando el actor intente hacer valer sus accioneslos plazos de prescripción ya estén cumplidos, por ende, la acción prescrita; claro que en estecaso el demandado deberá oponer la excepción de prescripción.

Finalmente, el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil señala excepciones, en elsentido que en ciertos procedimientos no es posible alegar su abandono, y son el juicio dequiebra (aquellos regulados por la ley de quiebras, que pueden quiebras propiamente tales yconvenios), los de división o liquidación de herencia, sociedades o comunidades.

3.4 Abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo

El abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo tiene una doble vertiente. En otraspalabras, existen dos abandonos, el primero corresponde al ya analizado y sólo puede sersolicitado en el cuaderno principal, mientras esté en tramitación.

El segundo, es propio y exclusivo del cuaderno de apremio y se encuentra regulado en elartículo 153 inciso 2°, su fundamento mediato es impedir que el ejecutado esté eternamenteendeudado para con el acreedor, así por ejemplo, si el ejecutante realiza todos los bienes deldeudor, se paga con el producto de la venta, pero este dinero no alcanza a cubrir el total de ladeuda, significa que podrá, cuando el deudor tenga nuevos bienes (incluso varios años después),embargarlos, realizarlos y pagarse con el producido, entonces para evitar está situación, naceeste abandono especial.

Los requisitos para alegar este abandono son los siguientes:

1° Que haya terminado la tramitación del cuaderno principal o ejecutivo, sea porsentencia firme, sea porque el ejecutado no opuso excepciones y el mandamiento de ejecución yembargo hizo las veces de sentencia definitiva (artículo 472 del Código de Procedimiento Civil).

2° Que transcurra el plazo de tres años contados desde la fecha de la última gestiónútil, hecha en el procedimiento de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de laobligación. En relación a este requisito cabe destacar, en primer lugar, que se trata de un plazode años, por consiguiente, no se suspende durante los feriados; en segundo lugar, se cuenta, porregla general, desde la última gestión útil, no desde la última resolución recaída en esa gestión; yen tercer lugar, esa gestión debe realizarse en el cuaderno de apremio y debe estar destinada aobtener el cumplimiento de la obligación.

Así, por ejemplo, si la última gestión útil fue el embargo ocurrido el 15 de enero de 2010,el plazo de tres años se contará desde ese momento, y cumplidos que sean, 15 de enero de 2013,el ejecutado podrá solicitar el abandono.

Esta regla tiene una excepción, precisamente dada en razón del primer requisitoanalizado, esto es, que el cuaderno principal esté terminado. Si la última gestión útil es de fechaanterior a que la sentencia haya quedado firme, o anterior a que haya vencido el plazo para


191

oponer excepciones, entonces el plazo de tres años se contará precisamente, desde que lasentencia definitiva quedó ejecutoriada o desde que venció el plazo para la oposición. Porejemplo, el ejecutado es notificado y requerido de pago el 10 de octubre de 2009, el 12 dediciembre del mismo año se embargan los bienes del deudor (única gestión del cuaderno deapremio) y la sentencia queda firme en el 15 de noviembre de 2010, en este caso, como la gestiónes anterior a la ejecutoria de la sentencia, los tres años se cumplen el 15 de noviembre de 2013.

La parte final del artículo 153 inciso 2° señala que si se declara el abandono delprocedimiento sin que medie oposición del ejecutante, éste no será condenado en costas.

4. INCIDENTE DE COSTAS

Este incidente se encuentra regulado en los artículos 138 a 147 del Código deProcedimiento Civil.

Las costas, son una carga pecuniaria que deben soportar las partes, siendo la reglageneral, que durante el curso del respectivo juicio cada parte soporte las costas en que incurrió.También hay costas que son comunes a las partes, como los honorarios de un perito designadocomo medida para mejor resolver.

No obstante lo anterior, el legislador contempla un mecanismo para resarcirse de todosesos desembolsos, y que en el fondo significan que la parte que incurrió en ellos puede serrestituida o reembolsada por la parte contraria si efectivamente ha sido condenada en costas. Eneste caso, surge un vínculo entre las partes, ya que las costas pertenecen a la parte a cuyo favorse decretó la condenación en costas; en consecuencia, no liga a los representantes de las partescon la parte contraria, ni tampoco se refiere a las relaciones de la respectiva parte con suabogado y/o mandatario, pero si el abogado percibe las costas, por cualquier motivo, seimputará al honorario que se haya estipulado o al que deba corresponderle (en el evento que noestén pagados),

La condena en costas puede referirse respecto de todo el juicio, respecto de algúnincidente o respecto de alguna gestión particular, por ejemplo, un recurso, en éste último caso,tratándose del recurso de casación, la condenación en costas es necesaria para el perdedor.

4.1 Clasificación de las costas

El artículo 139 señala que las costas se dividen en procesales y personales.

Costas procesales son las causadas en la formación del proceso, es decir, las causadas porlos funcionarios auxiliares de la administración de justicia, que prestan los servicioscorrespondientes. Estas costas se determinan de acuerdo a los aranceles judiciales que fija al


192

efecto el Poder Judicial. También constituyen costas procesales otros tipos de gastos en que seha incurrido, por ejemplo, exhortos, copias, etc.

Costas personales son las provenientes de los honorarios de los abogados y demáspersonas que hayan intervenido en el negocio, por ejemplo, lo peritos y de los defensorespúblicos.

En relación al defensor público el Código se remite al artículo 367 del Código Orgánicode Tribunales, precisamente porque en ciertos y determinados casos, puede asumir larepresentación de las personas a quien la ley les encomienda velar por sus intereses, y en talevento ellos merecen honorarios por su actuación.

La distinción entre costas procesales y personales tiene importancia ya que se determinande manera diferente. Tratándose de costas procesales éstas son tasadas por el secretario delrespectivo tribunal, y sólo puede tasar las costas útiles, eliminando las que correspondan adiligencias o actuaciones innecesarias o no autorizadas por la ley (artículo 140 inciso 1°). Entanto que, tratándose de costas personales, éstas son reguladas por el juez de la causa; estafunción puede delegarse en uno de sus miembros si el tribunal es colegiado (artículo 140 inciso2°).

Practicada la tasación o regulación de las costas, se las tendrá por aprobadas si las partesno se oponen a ellas dentro de tercero día. Si alguna de las partes formula objeciones, podrá eltribunal resolver de plano o darle tramitación incidental, en este último caso, será sentenciainterlocutoria de primera clase la que resolverá la impugnación (artículos 141 y 142).

La regla general es que quien ha sido vencido en el juicio o en un incidente, debe sercondenado al pago de las costas, con todo el tribunal puede eximirla de ellas, cuando aparezcaque ha tenido motivos plausibles para litigar, es decir, que no ha sido un litigante temerario,haciendo declaración expresa en la resolución (artículo 144). Precisamente en el caso de losincidentes el artículo 147 señala que si el incidente es de carácter dilatorio, y la parte no obtieneresolución favorable, será precisamente condenada en las costas.

Otra excepción a la condena en costas dice relación específica con el recurso de apelación.En este caso el tribunal de segunda instancia puede eximir del pago de las costas del recurso a laparte contra quien se dicte la sentencia, expresándose los motivos especiales que autoricen laexención (artículo 145).

La tercera excepción está en el artículo 146, que se refiere a las costas en los recursosprocesales (en general, y no sólo la apelación), señalando no podrá condenarse al pago de costas,cuando los jueces de un tribunal colegiado, hayan emitido uno o más votos favorables a la parteque pierde la cuestión resuelta, por ejemplo, el apelado pierde dos a uno, en este caso no puedeser condenado en costas. Este principio tiene excepciones, ya que hay recursos en que elperdedor necesariamente debe ser condenado en costas haya o no obtenido votos a su favor.


193

4.2 Responsabilidad de los mandatarios judiciales

El artículo 28 señala que los procuradores judiciales responderán personalmente delpago de las costas procesales generadas durante el ejercicio de sus funciones, que sean de cargo desus mandantes, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos.

La redacción anterior de la norma hacía al mandatario responsable no sólo de las costasprocesales, sino que también de las personales.

5. LITIS EXPENSAS

Dentro de los efectos del matrimonio, hay una bastante particular y que sólo se aplica alos cónyuges casados en sociedad conyugal, se encuentra regulado en el artículo 136 del CódigoCivil, esto el deber de marido de proveer a su mujer de las expensas para la litis, en los juiciosque ella siga en su contra.

La Corte Suprema ha señalado que “acreditándose que los cónyuges están casados ensociedad conyugal, y la no existencia de los bienes referidos 150, 166 y 167, como tampoco una posiciónsocioeconómica de la que pueda deducirse inequívocamente la solvencia necesaria de la mujer para llevar lacarga judicial que representa los honorarios de un abogado, procede la obligación del marido de proveerlade expensas para la litis”18.

Se debe destacar que este incidente no se encuentra regulado en el Código deProcedimiento Civil, pero dice relación con la institución de las costas, y su ámbito deaplicación, no sólo dice relación con los juicios que siga la mujer contra el marido, sino quetambién a la inversa puesto que la idea del legislador es asegurarle a aquélla una adecuadadefensa judicial.

Artículo 136 del Código Civil. “Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios quenecesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedadconyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes aque se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.”

En consecuencia, las litis expensas son una provisión o perspectiva de lo que podrían serlas costas de la causa, de suerte que el tribunal al determinarlas debe seguir los mismos criteriosque se observan cuando se trata de tasar costas.

18 Corte Suprema, 10 de marzo de 1986. RFM Nº 328, pp. 17.


194

6. ACUMULACIÓN DE AUTOS

Este incidente especial se encuentra contemplado en los artículos 92 a 100 del Código deProcedimiento Civil.

La acumulación de autos es una clara manifestación del principio de economía procesal;y tiene por objeto que dos o más causas que inicialmente se tramitan en forma separada, lleguena constituir una unidad y sean resueltas por una sola sentencia.

El Código de Procedimiento Civil en el artículo 92 señala tres casos de acumulación, peroa éste se debe agregar el previsto en el artículo 93 que dispone que habrá también lugar a laacumulación de autos en los casos de quiebra, porque al tribunal que conoce de la quiebra seacumulan todos los juicios en que es parte el fallido, salvo las excepciones legales.

6.1 Causales de acumulación

Artículo 92. La acumulación de autos tendrá lugar siempre que se tramiten separadamente dos omás procesos que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola sentencia, para mantener lacontinencia, o unidad de la causa. Habrá, por tanto, lugar a ella:

a) Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que sehayan deducido en otro (artículo 92 N° 1 primera parte).

Los elementos que determinan la naturaleza o esencia de la acción son: personas, objetopedido y la causa de pedir. Para los efectos de la aplicación de esta norma, y por comparaciónentre los número uno y dos, deben cumplirse sólo dos de estos elementos, la cosa pedida y lacausa de pedir para que proceda la acumulación.

Es lógico que no se exija la concurrencia de los tres elementos, por cuanto si hay juiciopendiente no procede acumulación, sino que el demandado debe oponer al excepción de litispendencia.

b) ...o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos(artículo 92 N° 1 segunda parte parte).

Procede también la acumulación de autos cuando los juicios separados provienen directae inmediatamente de unos mismos hechos, aun cuando la cosa pedida y la causa de pedir seandistintos.

La ley exige que la relación causal sea directa e inmediata, aunque las acciones deducidassean diversas.


195

c) Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idénticos, aunquelas acciones sean distintas (artículo 92 N° 2).

Aquí nuevamente hay una coincidencia de dos elementos, persona y cosa (queda fuera lacausa de pedir). Podría suceder esta situación, cuando se demanda la restitución de uninmueble en calidad de usufructuario, y en otro juicio, en calidad de arrendatario.

Este caso es de rara ocurrencia, porque ambas acciones son incompatibles, y lo lógico esque ambas acciones se intenten en una sola demandada en forma subsidiaria.

d) En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio debaproducir la excepción de cosa juzgada en otro (artículo 92 N° 3).

Este numeral hace una remisión implícita al inciso primero, o sea, cuando una sentenciaque se dicte en un juicio deba producir cosa juzgada en otro juicio.

6.2 Tramitación

El artículo 94 señala que, como regla general, la acumulación de autos debe decretarse apetición de parte, y para este efecto se estima legítimo contradictor, o sea habilitado parapedirla, quien haya sido aceptado como parte en cualquiera de los procesos que se tratan deacumular, sea como parte principal o como tercero. Sin embargo, a título excepcional yconstituyendo esto una situación particular frente al principio de la pasividad, cuando dos omás juicios se tramitan ante un mismo tribunal, y se dan los requisitos legales correspondientes,podrá éste ordenarla de oficio.

Por su parte, también se exigen requisitos procedimentales para acceder a laacumulación de autos. En primer lugar, los juicios deben estar sometidos a un mismoprocedimiento; y, en segundo lugar, la substanciación de todos ellos debe encontrarse eninstancias análogas (artículo 95).

El término instancias análogas, ha dado lugar a discusiones en relación a su significado,existiendo diversas vertientes de interpretación:

a) El término instancia significa grado jurisdiccional, en consecuencia, ambos juiciosdeben estar en primera o en segunda instancia;

b) El término instancia no está tomado en su sentido propio de grado jurisdiccional,sino que la norma quiere decir que ambos juicios estén en etapas similares.

c) La tercera postura, señala que es curioso que el legislador haya usado el término“instancias análogas”, y no la expresión “en la misma instancia”. Entonces, han interpretado estaexpresión en el sentido que las instancias deben tener el carácter de comunes, así son instanciascomunes la primera con la única instancia.

El artículo 96 determina ante qué tribunal se produce la acumulación. Para estos efectoses necesario distinguir si todos los juicios se llevan ante el mismo tribunal o ante un tribunaldistinto. En el primer caso, el mismo tribunal conocerá de todas las causas acumuladas. En el


196

segundo caso (distintos tribunales), hay que hacer una nueva distinción: si se trata de tribunalesde diferente jerarquía, la acumulación se produce ante el tribunal de mayor jerarquía.; si se tratade tribunales de igual jerarquía, el juicio más moderno se acumula al juicio más antiguo.

La acumulación de autos es también una acumulación de carácter material, es decir, losexpedientes se cosen uno con el otro formando un solo cuerpo y se folian correlativamente.Como los juicios pueden estar en distintos momentos, se logra que se produzca esta unidad,deteniéndose el que está más avanzado, hasta que el otro juicio que está menos avanzado lleguea la misma etapa, y ahí siguen su tramitación conjunta como un solo todo, esperando una mismasentencia (artículo 97).

En virtud de señalado por el artículo 97, se confirma la interpretación en el sentido queinstancias análogas no se refiere a etapas procesales similares, sino que se refiere a gradosjurisdiccionales similares.

El artículo 98 señala la oportunidad en que puede pedirse la acumulación de autos, y estaoportunidad es hasta antes que se dicte la sentencia de término, es decir, hasta antes de ladictación de la sentencia que falla la última instancia; y si se trata de juicios ejecutivos, hastaantes del pago de la obligación. La solicitud de acumulación se presenta ante el tribunal quedebe conocer de las causas acumuladas.

La tramitación de la acumulación de autos es incidental, entonces promovido elincidente, concederá traslado por tres días fatales, para que las otras partes expongan loconveniente sobre ella. Transcurrido este plazo, haya o no respuesta, el tribunal ordena traer ala vista todas los procesos cuya acumulación se solicita, remitiendo los respectivos oficios sifuere necesario; así ponderará si se cumplen o no los requisitos substanciales y procedimentalespara conceder la acumulación. Lo novedoso de esta tramitación, es que no hay prueba, eltribunal resuelve una vez evacuados los traslados. La resolución que accede o deniega laacumulación, es apelable en el solo efecto devolutivo (artículos 99 y 100).

7. CUESTIONES DE COMPETENCIA

Las cuestiones de competencia son planteamientos que realizan las partes oexcepcionalmente, los tribunales de oficio y que dice relación con las alegaciones decompetencia o incompetencia para conocer de un determinado asunto.

Las cuestiones de competencia pueden provocarse por dos vías: declinatoria einhibitoria. La vía declinatoria consiste en alegar la incompetencia ante el mismo tribunal queestá conociendo del asunto para que declare su incompetencia. La vía inhibitoria, se intenta anteel tribunal que se estima competente, pidiéndole que se dirija al que está conociendo del negociopara que se inhiba y le remita los autos (artículo 102).

El incidente de cuestiones de competencia, regulado en los artículos 101 y siguientes delCódigo de Procedimiento Civil, se refiere fundamentalmente al procedimiento por vía


197

inhibitoria y no a la vía declinatoria, simplemente porque esta última está regulada en cada unode los procedimientos, donde se determina la oportunidad procesal para reclamar laincompetencia del tribunal, por ejemplo, oponiendo la excepción de incompetencia (artículo 303N° 1).

En el concepto se señala que la cuestión de competencia excepcionalmente tendrá lugarde oficio, y esto sucederá, por ejemplo, cuando el tribunal declare su incompetencia absoluta.

El artículo 101 señala una regla preclusiva de suma importancia, en el sentido querecurriendo a la vía de la inhibitoria o de la declinatoria, inmediatamente precluye la posibilidadde la otra, es decir, no se puede abandonar una para intentar luego la otra, ni tampoco sepueden intentar las dos vías simultáneamente.

Artículo 101. “Podrán las partes promover cuestiones de competencia por inhibitoria o pordeclinatoria.

Las que hayan optado por uno de estos medios, no podrán después abandonarlo para recurrir alotro. Tampoco podrán emplearse los dos simultánea ni sucesivamente.”

7.1 Tramitación de la vía inhibitoria

Presentada la solicitud ante el tribunal que se estima competente, con el mérito de loexpuesto por la parte y los documentos acompañados o que el tribunal de oficio mande agregar,el juez derechamente resuelve accediendo o denegando la solicitud, es decir, resuelve de plano(artículo 103).

Cuando el tribunal accede, comunica esta circunstancia al tribunal que está conociendodel asunto, para que se inhiba de seguir conociéndolo, y además le remitirá copia de la solicitudde la parte y demás antecedentes que estime pertinentes para fundar su competencia (artículo104).

El tribunal que recibe la comunicación de inhibición, da traslado a la parte que litiga anteél, con lo que ésta exponga o en su rebeldía resolverá, ya sea accediendo a la inhibición que se leplantea, ya sea negando lugar a ella. En este caso sí hay tramitación incidental propiamente tal,porque debe escuchar (traslado) a la parte que no solicitó la vía inhibitoria (artículo 105).

Si el tribunal requerido accede a la inhibición, ejecutoriada que sea esta resolución,remitirá los antecedentes al tribunal competente. Si deniega la inhibición, se produce unacontienda positiva de competencia entre ambos tribunales, debiendo enviar los antecedentes altribunal que deba conocer de la respectiva contienda de acuerdo a las reglas contenidas en losartículos 190 y 191 del Código Orgánico de Tribunales (artículo 106).

En relación con la procedencia del recurso de apelación, cabe señalar que sólo sonapelables la resolución que deniega la solicitud planteada ante el tribunal que se estimacompetente y la resolución que accede a la inhibición dictada por el tribunal que está


198

conociendo del asunto (artículo 107). En cuanto al tribunal competente para conocer del recursode apelación hay una regla particular, pues lo lógico sería que conociera de él el superiorjerárquico del tribunal que la dictó, pero esto en principio no es así, pues conoce del recurso eltribunal a quien correspondería conocer de la contienda de competencia; pero cuando lostribunales, siendo de igual jerarquía, dependan de diversos superiores, conocerá de la apelaciónel superior del tribunal que haya dictado la sentencia apelada (artículo 108).

El superior que conozca de la apelación o que resuelva la contienda de competenciadeclarará cuál de los tribunales inferiores es competente o que ninguno de ellos lo es. Parapronunciar la resolución, debe citar a ambos litigantes, pudiendo pedir los informes que estimenecesarios, e incluso recibir a prueba el incidente. Y, en el caso que los tribunales en conflictoejerzan jurisdicción de diferente clase -por ejemplo, un tribunal de familia con un tribunal civil-,se debe pedir informe al fiscal judicial (artículo 109).

Resuelto el recurso de apelación o la contienda de competencia, se remiten losantecedentes a quien corresponda para que inicie o continúe el conocimiento del asunto (artículo110).

Cabe señalar que el tribunal que deniega la inhibición continuará tramitando el juicio, sinperjuicio que esa tramitación ulterior podrá quedar sin efecto, si en definitiva los superioresjerárquicos correspondientes modifican esa resolución (artículo 112 inciso 3°).

7.2 Tramitación de la vía declinatoria

El artículo 111 es la única norma que se refiere a la tramitación de la vía declinatoria,señalando que se tramitará incidentalmente, pero esta regla debe entenderse como supletoria, esdecir, si en el procedimiento respectivo existen reglas procedimentales que fijen una maneradiferente de tramitar la cuestión a ellas se sujetará dicha tramitación.

El artículo 112, se refiere al efecto suspensivo que tiene el incidente, o sea, planteada lacuestión de competencia, la regla general es que se suspende la causa principal, con todo, puedeel tribunal que está conociendo librar las providencias de carácter urgente.

En relación con la apelación de la resolución que desecha la declinatoria, se estará a lasreglas del respectivo procedimiento, y subsidiariamente, se aplicará la norma del artículo 112inciso 2° que establece que se concederá en el solo efecto devolutivo.

8. IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES

Las implicancias y recusaciones, se encuentran reguladas en el Código Orgánico deTribunales, y tienen por objeto que los jueces, los funcionarios del orden judicial y,


199

eventualmente, los peritos, no entren a desempeñarse en un determinado asunto, porque seestima que a su respecto no concurre la debida imparcialidad. Las implicancias y recusacionesson causales que inhabilitan a un juez o funcionario naturalmente competente para conocer oparticipar en un asunto determinado, por considerarle afecto a un obstáculo que le hace perderla imparcialidad requerida en la función que desempeña; esta inhabilitación debe ser declaradajudicialmente y fundada en una causal legal. Así lo establece el artículo 194 del Código Orgánicode Tribunales, en tanto señala que: “Los jueces pueden perder su competencia para conocerdeterminados negocios por implicancia o recusación declaradas, en caso necesario, en virtud de causaslegales”.

Las implicancias importan un grado mucho más cercano con las partes involucradas enel litigio; pueden constituir un extremo de falta de imparcialidad, en tanto que las recusacionessignifican un compromiso de menor entidad; y precisamente por estas circunstancias tienen untratamiento diferente, en el sentido de que las implicancias son de orden público, mientras quelas causales de recusación miran sólo al interés privado del litigante; las implicancias sonirrenunciables y las recusaciones no lo son; las implicancias deben declararse de oficio y lasrecusaciones debe dejarse constancia de ella, pero no deben declararse propiamente tal.

Implicancias y recusaciones, miradas en su conjunto constituyen las denominadascausales subjetivas de incompetencia, dado a que la incompetencia no alcanza propiamente alórgano jurisdiccional, sino que alcanza a la persona que lo sirve (juez, auxiliar de laadministración de justicia, o perito).

En relación con la normativa del Código de Procedimiento Civil (artículos 113 ysiguientes), es importante destacar:

a) Tratándose de implicancias o recusaciones, siempre debe hacerse unaconsignación previa en la cuenta corriente del tribunal, por los montos que en cada caso seseñalan, en función de la jerarquía del funcionario cuya implicancia o recusación se reclama(artículo 118).

b) Estas disposiciones contemplan el “bastandeo de la causal”, lo que significa quecuando se trata de causales de implicancia y recusación hay un pronunciamiento propio deltribunal ante el cual se plantea, declarando bastante o no bastante la causal. Se entiende que lacausal es bastante cuando se invoca causal legal específica, y se invocan los hechos encausadosdentro de dicha causa legal más la consignación correspondiente (artículo 119).

Si el tribunal estima que no se ha cumplido con estos requisitos, resuelve de plano laimplicancia o recusación planteada; y entrará al conocimiento propio de ella cuando se declarebastante. Así, se produce una especie de fiscalización preliminar, para evitar el abuso respectode esta institución.

En estas disposiciones se contempla una situación preclusiva de carácter especial, en elsentido de que, si durante la tramitación del incidente, la parte que lo promovió deja de realizar


200

gestión útil durante 10 días, se entiende abandonada la causal (con citación del recusante), y enconsecuencia deberá ser desechada (artículo 123).

Dentro de esta normativa se encuentra la recusación amistosa, que consiste en que la parteque estima que un determinado juez o funcionario se encuentra en situación de recusación, noacude directamente ante el tribunal que debiera conocer de la causal, sino que acudepreviamente ante el propio funcionario y le plantea amistosamente la causal; y sólo si estarecusación amistosa es desechada, se podrá ocurrir ante el tribunal que deba conocer de ella,conforme a las reglas generales (artículo 124).

El artículo 113 señala que, tratándose de peritos, se aplican a su respecto todas lascausales de implicancia y recusación, en cuanto les sean aplicables, al igual que las causales detachas de los testigos.

En virtud de la recusación, la causa queda sin tribunal, y como se puede recusar sinexpresión de causa a los abogados integrantes de Corte de Apelaciones o de la Corte Suprema,ésta era una forma oblicua para suspender la causa; por lo que el legislador señaló, en el incisofinal del artículo 113, que cada vez que exista una causal de recusación, el presidente de larespectiva Corte procederá a formar sala, salvo la excepción que indica.

Antes de cualquier gestión en cuanto al fondo, debe plantearse la causal de implicancia orecusación, siempre que sea conocida; o bien, antes que entre a funcionar la respectiva persona,según lo señalado en el artículo 114.

Hay nuevamente un mecanismo de preclusión respecto de la alegación de la recusación,en el sentido que si la causa de recusación es posterior o no ha llegado a conocimiento de laparte, deberá promoverse tan pronto como se tenga noticia de ella, y si no se justifica estacircunstancia, la recusación será desechada. Este sistema no rige respecto de la alegación de laimplicancia, pero quien retarda maliciosamente la alegación de una implicancia podrá ser objetode una multa.

La implicancia de un juez de un tribunal unipersonal, debe ser planteada ante él mismo.La recusación de un juez de un tribunal unipersonal, y las implicancias y recusaciones demiembros de tribunales colegiados, se deben hacer valer ante el tribunal que la ley señala(artículos 115 y 116).

La implicancia y recusación de los funcionarios auxiliares de la administración dejusticia, se plantea ante el propio juez de la causa (artículo 117).

Cuando la causal ha sido declarada bastante, y es necesario rendir prueba, se tramitaincidentalmente el asunto y por cuerda separada.

Si se ha producido positivamente el bastandeo, queda inhabilitado el funcionario paraseguir interviniendo. Cuando se produce la inhabilitación parcial del funcionario, se siguetramitando la causa hasta la citación para oír sentencia, pero se suspende la dictación de lasentencia, hasta que no se resuelva efectivamente el incidente de implicancia o recusación(artículos 120 y 121).


201

El artículo 122 señala que si la implicancia o recusación es desechada, se condenará en lascostas al que la haya reclamada, y se le impondrá una multa.

Cuando media una causal de recusación, el juez que está conociendo del asunto dejatestimonio en el expedientes de que concurre a su respecto dicha causal; y se notifica a las partesdel testimonio que se ha dejado en el expediente. La parte en cuyo beneficio la ley entiende queestá establecida la recusación, tiene un plazo de cinco días para hacerla valer, y si no lo hace seentiende renunciada, y en consecuencia el juez podrá seguir actuando en el respectivo asunto.

El artículo 126 establece que la regla general es que sean inapelables las resoluciones quese pronuncien sobre las implicancias o recusaciones, salvo situaciones excepcionales.

Las implicancias o recusaciones, no son necesariamente un incidente en el respectivojuicio, sino que pueden plantearse respecto de una serie de juicios, entre las mismas partes,donde también se produzca la misma situación (artículo 127).

Finalmente, el artículo 128 dispone que las implicancias o recusaciones y la sentencia quelos resuelve, producen el efecto de la cosa juzgada.

9. PRIVILEGIO DE POBREZA

El privilegio de pobreza se encuentra regulado en el Título XVII del Código Orgánico deTribunales (artículos 591 y siguientes) y también en el Código de Procedimiento Civil (artículos129 y siguientes).

El privilegio de pobreza es una institución que está dentro de las facultadesconservadoras de los tribunales, en el sentido que por esta vía se contribuye al acceso a lajusticia a personas que no tienen los recursos económicos necesarios.

El artículo 591 del Código Orgánico de Tribunales señala que, salvo los casos en que seconcede por el solo ministerio de la ley, el privilegio de pobreza será declarado por sentenciajudicial y deberá pedirse al tribunal a quien corresponda conocer en única o primera instanciadel asunto en que haya de tener efecto. La resolución que concede o deniega este beneficio es unauto, por cuanto no establece derechos permanentes a favor de las partes, ya que cambiando lascircunstancias el beneficio puede dejarse sin efecto o viceversa (artículo 136 del Código deProcedimiento Civil).

Artículo 136. “Podrá dejarse sin efecto el privilegio después de otorgado, siempre que sejustifiquen circunstancias que habrían bastado para denegarlo.

Podrá también otorgarse el privilegio después de rechazarlo, si se prueba un cambio de fortuna ode circunstancias que autoricen esta concesión.”


202

El privilegio de pobreza puede solicitarse en cualquier estado del juicio y aún antes de suiniciación, se tramita en cuaderno separado y la solicitud debe expresar los motivos en que sefunde. El tribunal ordenará, con citación de la parte contraria, que se rinda información sumariapara acreditar los motivos. Si la contraria no se opone dentro de tercero día, se rinde lainformación sumaria y el tribunal resuelve. De mediar oposición, ésta se tramita como incidentede acuerdo a las reglas generales.

La apelación de la sentencia que acepte el privilegio de pobreza se concederá sólo en elefecto devolutivo.

Respecto de la persona a quien se concede el privilegio de pobreza, queda exenta de laobligación de pagar por los servicios judiciales que se le presten, además, está exenta de lasconsignaciones judiciales y deben ser servidas gratuitamente por los abogados o procuradoresde turno.

10. INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL

10.1 Generalidades

Las normas de procedimiento fijan ritualidades a las que deben ajustarse los actosprocesales, de manera tal que si no cumplen con los requisitos es posible decir a su respecto denulidad procesal.

La nulidad procesal pueda ser declarada por distintas vías, específicamente recursosprocesales, como la casación en la forma, o bien, a través de los incidentes, como una cuestiónaccesoria en el mismo juicio, por lo cual se le aplican las normas preclusivas ya señaladas.Cuando se reclama como incidente sólo puede hacerse en el juicio en que se trata, no es lícito ydebe ser rechazada de plano, cualquier demanda donde autónomamente se pretenda plantearuna nulidad procesal.

En cuanto a sus efectos, la nulidad procesal tiene un efecto extensivo o progresivo, porcuanto el proceso es una concatenación de actos procesales que se van sucediendo en el tiempo,de suerte tal que, cuando un acto procesal se declara nulo, lo normal es que esta declaración denulidad acarree el mismo efecto respecto de los actos procesales siguientes. Mayor es el efectocuando se trata de la nulidad procesal por falta de emplazamiento, teniendo un efecto reflejocivil muy importante, que se recoge en la prescripción tanto adquisitiva como extintiva: laprescripción se interrumpe con la notificación legal de demanda, y si se anula el emplazamientono hay, en consecuencia, notificación legal y no se produce el efecto interruptivo.


203

10.2 Nulidad procesal por fuerza mayor

Esta nulidad se encuentra regulada en el artículo 79 del Código de Procedimiento Civil apropósito de las rebeldías (Título VIII del Libro I).

Artículo 79. Podrá un litigante pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en rebeldíasuya, ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor.

Este derecho sólo podrá reclamarse dentro de tres días, contados desde que cesó el impedimento ypudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio.

Del análisis de la norma transcrita llama la atención que el legislador use el término“rescisión”, porque en el Código Civil rescisión es sinónimo de nulidad relativa, por lo tanto,aquí hay una impropiedad, ya que simplemente se trata de nulidad.

La disposición se basa en el principio de la fuerza mayor, en relación con el aforismo quedice “a lo imposible nadie está obligado”; de esta manera si al litigante le ha sido imposible realizaractos procesales por fuerza mayor, puede pedir que se anule todo lo obrado en su rebeldía. En elinciso 2° hay una cortapisa, en el sentido que la alegación respectiva se puede formular sólodentro de los tres días contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante eltribunal.

En cuanto a sus efectos, declarada la nulidad por fuerza mayor, se anulan sólo los actosprocesales ejecutados durante la rebeldía y los que son su necesaria consecuencia.

10.3 Nulidad procesal por falta de emplazamiento

El artículo 80 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la nulidad falta deemplazamiento por defectos en la forma de notificar la demanda.

El presupuesto para que opere es que el litigante se encuentre rebelde y, además, quepruebe que por un hecho que no le sea imputable, no ha recibido las copias a que se refieren losartículos 40 y 44 del Código de Procedimiento Civil, o que ellas no son exactas en su partesubstancial.

La remisión a los artículos 40 y 44 del Código de Procedimiento Civil se refieren a lanotificación personal y a la sustitutiva de la personal, respectivamente. Llama la atención lareferencia al artículo 40, porque cuando se trata de este tipo de notificación, las copias le sonentregadas directamente al notificado, ergo la referencia debe entenderse a la segunda hipótesis,esto es que el contenido de las copias no son exactas en lo sustancial.

Esta disposición también está acompañada de una norma preclusiva contenida en elinciso 2°, ya que este derecho sólo se puede reclamar dentro de quinto día contado desde que el


204

litigante tuvo conocimiento personal del juicio, no es un saber más o menos difuso, sino queefectivamente tiene que acreditarse que tuvo conciencia del juicio en su contra.

Artículo 80. Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna de las providenciaslibradas en el juicio, podrá pedir la rescisión de lo obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no lesea imputable, han dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, o queellas no son exactas en su parte substancial.

Este derecho no podrá reclamarse sino dentro de cinco días, contados desde que aparezca o seacredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio

En cuanto a sus efectos, declarada la nulidad por falta de emplazamiento, se anula todoel juicio hasta la notificación de la demanda. En todo caso, una vez reclamada la nulidad debeestarse a lo dispuesto en el artículo 55 inciso 2° (notificación tácita especial).

Finalmente el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil contempla una normaprocedimental respecto de los artículos 79 y 80 del Código de Procedimiento Civil, en el sentidoque ambos incidentes no son de previo y especial pronunciamiento, sino que debe tramitarse encuaderno separado.

10.4 Incidente de nulidad procesal en otros actos procesales

Esta nulidad puede acarrear, incluso, la nulidad de todo lo obrado, cuando se trata deactos procesales que miran a los presupuestos procesales de validez o existencia como laincompetencia absoluta, la falta de jurisdicción o la incapacidad de las partes.

El artículo 83 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil señala que la nulidad puedaser declarada de oficio o a petición de parte, y esto es muy importante porque establece unacalificada excepción al principio de la pasividad de los tribunales. Además, tiene lugar en loscasos en que la ley expresamente lo disponga y en aquellos en que exista un vicio que irrogue auna de las partes un perjuicio que sólo se pueda reparar con la declaración de nulidad. Esto esimportante porque si es posible por otra vía reparar las consecuencias de dicha nulidad procesal,debe siempre preferirse la otra vía. La nulidad procesal es remedio in extremis, es la ultima ratio.

El inciso 2° artículo 83, contiene algunas normas de carácter preclusivo de granimportancia, en virtud de la cual la parte afectada debe alegar la nulidad dentro de quinto día,contado desde que aparezca o se acredite que tuvo conocimiento del vicio, la calificadaexcepción a esta norma es que será oído el incidentista, independiente del plazo transcurrido, silo que se reclama es la incompetencia absoluta del tribunal. La falta de jurisdicción no estáexpresamente enumerada, pero también en ese caso el incidentista será oído porque la falta dejurisdicción acarrea, consecuencialmente, la incompetencia absoluta.

La segunda parte de este inciso, contiene otra norma preclusiva, en el sentido que laparte que ha ocasionado el vicio o concurrido ha su ejecución o lo ha aceptado tácitamente, no


205

podrá demandar de nulidad, porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Esto tienecomo importante consecuencia que la nulidad procesal sólo la puede reclamar la parteagraviada, lo que implica:

a) Que la omisión o defecto directamente lo afecte, o dicho otra manera, que lacorrección del acto procesal hubiere estado en su beneficio.

b) Que el acto procesal específico que se trata de anular, también le produzcaperjuicio.

El inciso final limita el efecto extensivo o progresivo de la nulidad procesal, señalandoque la nulidad de un acto procesal no significa la nulidad de todo lo obrado, sino que sólo lanulidad de los actos procesales que son consecuencia del acto anulado, para estos efectos eltribunal, al declarar la nulidad procesal, debe precisamente señalar cuáles son los actosprocesales consecuenciales que quedan nulos.

Por su parte, el inciso final del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil guardaestrecha relación con el artículo 83, ya que reconoce expresamente al juez la posibilidad decorregir de oficio los errores que observe en la tramitación de los juicios, para evitar la nulidadprocesal, sin embargo, no podrá subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse realizadofuera del plazo legal.

La ineficacia de los actos procesales no tan sólo deriva de la nulidad, sino que tambiénpuede tener otras causales como la inoponibilidad. Un acto procesal, desde el punto de vistaformal, puede ser válido, pero respecto de ciertas y determinadas personas, puede serinoponible.

El legislador del Código de Procedimiento Civil, no reguló la inoponibilidad procesal,pero hay disposiciones aisladas que se refieren a la materia, por ejemplo, cuando se solicita elcumplimiento incidental del fallo a un tercero, éste puede oponer la excepción de no empecerlela sentencia que se trata de ejecutar.


206

CAPÍTULO VIIJUICIO EJECUTIVO DE MAYOR CUANTIA

1. Generalidades

El juicio ejecutivo de mayor cuantía, es un juicio especial, pero de aplicación general,salvo las excepciones legales, por ejemplo, el juicio ejecutivo de mínima cuantía y los juicioshipotecarios de la ley de bancos. En este sentido, hay que señalar que no existe un juicioejecutivo de menor cuantía, de manera que a los asuntos cuya cuantía varía entre diez yquinientas UTM se les aplican las normas del juicio ejecutivo de mayor cuantía.

La razón de ser del juicio ejecutivo es que obtener el cumplimiento forzado de unaobligación que prima facie, tiene el carácter de indubitada.

En consecuencia, la génesis misma del juicio ejecutivo indudablemente se vincula con losprincipios de la prueba, porque en el fondo el título ejecutivo produce en el tribunal aquel gradode convicción necesaria, en torno a la existencia de la obligación, su monto y su exigibilidad.

2. Características del juicio ejecutivo

a) El procedimiento ejecutivo es rápido y concentrado. Si se compara la estructura deljuicio ordinario de mayor cuantía con el procedimiento ejecutivo, se nota que en éste se hansimplificado trámites y se han acortado plazos, lo que se traduce en una mayor rapidez.

b) Iniciado que sea el juicio ejecutivo se decreta, necesariamente y desde luego,respecto del deudor una medida especifica, que es una medida de carácter cautelar y que sedenomina el embargo. Esta medida cautelar es plenamente aplicable en el juicio ejecutivo porobligación de dar, pero no respecto de los juicios ejecutivos por obligación de hacer o de nohacer.

El embargo como medida cautelar que es, tiene por objeto asegurar el resultado de laacción ejecutiva, para que cuando se ordene el pago de la obligación haya bienes suficientes pararesponder.

A diferencia de las demás medidas cautelares, que son de concesión eventual, el embargoes necesario y obligatorio, pues el mandamiento de ejecución y embargo tiene como menciónesencial la orden de embargar bienes suficientes si el deudor no paga al momento delrequerimiento.

El embargo no importa gravamen ni pérdida del dominio respecto del bien, tampoco escausal de preferencia, como ocurre con el derecho legal de retención, pero el deudor sí pierde suadministración, la que es entregada a un depositario.

c) Como tercera característica es menester señalar que el ejecutado tiene posibilidadesde defensa particularmente restringidas. El motivo que tuvo en vista el legislador para establecer


207

estas restricciones radica en que el título ejecutivo representa una obligación que el deudor noha cumplido.

Son manifestaciones de esta particularidad las siguientes:i) El contradictorio paritario se quiebra en beneficio del acreedor, así en el período

de discusión los escritos que puede presentar son la demanda ejecutiva y el escrito dondeevacúa el traslado de las excepciones del ejecutado, éste por su parte, sólo puede presentar uno,el escrito de excepciones.

ii) En el escrito de excepciones, el deudor debe oponerlas todas conjuntamente yseñalar los medios de prueba de que piensa valerse.

iii) Si el deudor no opone excepciones, se omite la sentencia definitiva y elmandamiento de ejecución y embargo hace las veces de sentencia definitiva, para el efecto de larealización de los bienes embargados.

iv) Las resoluciones dictadas contra el ejecutado son apelables en el solo efectodevolutivo.

3. Estructura del juicio ejecutivo

La estructura del juicio ejecutivo es muy distinta a la del juicio ordinario de mayorcuantía, y en general es muy distinta a la tramitación de los procedimientos declarativos.

El juicio ejecutivo, necesariamente, debe tramitarse en dos cuadernos, llamados principalo ejecutivo y de apremio; eventualmente pueden surgir otros cuadernos, como los de tercerías.

En el cuaderno principal, se produce –eventualmente- la discusión sobre la existencia,monto y exigibilidad de la obligación si es que el ejecutado opone excepciones. Normalmente seinicia con la demanda ejecutiva, salvo que se inicie con una gestión preparatoria de la víaejecutiva, y terminará su tramitación con la sentencia definitiva.

La foja uno del cuaderno de apremio es el mandamiento de ejecución y embargo,tratándose de una obligación de dar; tratándose de una obligación de hacer o no hacer, elmandamiento tiene características propias. Requerido de pago el ejecutado, si no paga en elacto, continúa con el embargo de bienes, embargo que puede dar lugar a diversos incidentes:ampliación, sustitución, exclusión, etc., como asimismo, en este cuaderno se tramitará todoaquello que tenga que ver con la administración de los bienes embargados, su posteriorrealización y pago al acreedor.

También pueden surgir otros cuadernos, como los de tercerías. En el juicio ejecutivo sereglamentan cuatro: dominio, posesión, pago y prelación. Las tercerías tienen reglasprocedimentales especiales, se tramitan todas ellas en cuaderno separado.

Además, de los cuadernos anteriores pueden surgir otros, pues en el juicio ejecutivo demayor cuantía tienen cabida los incidentes ya analizados, y si éstos no son de previo y especialpronunciamiento se tramitarán en cuaderno separado.


208

4. Normas aplicables al juicio ejecutivo

El juicio ejecutivo de mayor cuantía se encuentra reglamentado en el Libro III del Códigode Procedimiento Civil, específicamente, en el Título I se regula el juicio ejecutivo en lasobligaciones de dar; y en el Título II el procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer y nohacer.

Además, al juicio ejecutivo le son aplicables las normas contenidas en el Libro I delCódigo de Procedimiento Civil, es decir, las disposiciones comunes a todo procedimiento.Dentro del Libro I el artículo 3° se remite al juicio ordinario de mayor cuantía, en el sentido queéste es supletorio en cuanto procedimiento y en cuanto a los trámites regulados en él, porejemplo, los medio de prueba.

En orden de prelación las normas que regulan al juicio ejecutivo son:a) Las reglas propias contenidas en el Título I y II del Libro III;b) Las reglas comunes a todo procedimiento (Libro I);c) Las normas del juicio ordinario de mayor cuantía (Libro II).

5. Clasificaciones de los juicios ejecutivos

5.1 Según la naturaleza de la obligación cuyo pago se persigue

a) Juicio ejecutivo por obligación de dar. Aquí se encuentran comprendidas lasobligaciones de dar propiamente tales, como también las obligaciones de entregar una cosa. Lonormal será que la entrega sea título translaticio de dominio, es decir, una forma de tradición,pero del mismo modo se puede perseguir ejecutivamente una obligación de entregar que noprovenga de un título translaticio de dominio.

La obligación de dar o entregar se puede referir a una cantidad de dinero, que será lasituación más frecuente, o bien a una especie o cuerpo cierto o a un género determinado.

b) Juicio ejecutivo por obligación de hacer. Este tipo de juicio ejecutivo puede tener dosobjetivos perfectamente distintos: la obligación de suscribir un instrumento o la obligación derealizar una obra material.

c) Juicio ejecutivo por obligación de no hacer. Cuando el deudor incumple su obligación,se puede perseguir ejecutivamente la destrucción de la obra ejecutada en contravención de suobligación.

Tratándose de estos distintos tipos de juicios ejecutivos, el cuaderno ejecutivo es muysimilar en todos ellos; la diferencia radica en el cuaderno de apremio, que tiene característicaspropias en cada uno de los casos.


209

5.2 Según su cuantía

a) Juicio ejecutivo mayor y menor cuantía.b) Juicio ejecutivo mínima cuantía.

El juicio ejecutivo de mayor cuantía comprende al de menor cuantía, que no tiene unaregulación especial. Por su parte, el juicio ejecutivo de mínima cuantía (hasta diez UTM) seencuentra regulado en los artículos 703 y ss. del Código de Procedimiento Civil.

5.3 Según su regulación

a) Juicios ejecutivos comunes. Este juicio es el que, de acuerdo a su naturaleza, seencuentra regulado en el Código de Procedimiento Civil, y es de general aplicación, salvo normaespecial.

b) Juicios ejecutivos especiales. Se encuentran regulados en leyes especiales, y secaracterizan por ser bastante más concentrados que el juicio ejecutivo de mayor cuantía, lasposibilidades de defensa del ejecutado son menores y el procedimiento de realización de losbienes mucho más expedito. Son ejemplos de estos juicios ejecutivos especiales, los juicios decobro de impuestos; los juicios hipotecarios regidos por la Ley de Bancos; los juicios deliquidación de prenda industrial; juicio de realización de acciones dadas en prenda a favor delos bancos.

Todos estos juicios ejecutivos especiales, se regulan primeramente por la normativapropia, y subsidiariamente por las reglas del juicio ejecutivo de mayor cuantía, luego por lasreglas comunes a todo procedimiento, y por último, por el juicio ordinario de mayor cuantía.


210

CAPÍTULO VIIIJUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE DAR

El juicio ejecutivo por obligación de dar se encuentra regulado en el Título I del Libro IIIdel Código de Procedimiento Civil.

Este juicio es la matriz de todos los juicios ejecutivos, siendo los demás sólo variacionesmás o menos profundas de éste.

1. Presupuestos

El juicio ejecutivo por obligación de dar requiere de cuatro presupuestos indispensables,los cuales deben concurrir copulativamente:

a) Que el acreedor se encuentre premunido de un título ejecutivo. El título ejecutivoes un instrumento o una actuación a la cual la ley le otorga prima facie el mérito de acreditarindubitablemente la existencia de una obligación.

De este concepto arranca una primera e importantísima consecuencia, que la calificaciónde título ejecutivo emana exclusiva y excluyentemente de la ley, por ende no hay otros títulosejecutivos que aquellos que el legislador expresa y taxativamente ha indicado.

Además, el mérito o virtud del título ejecutivo es que con su simple examen apareceindubitadamente la existencia de la obligación. Es por esta razón que el concepto de títuloejecutivo se vincula con el de prueba legal, porque efectivamente esta fuerza de convicciónarranca del mérito probatorio que emana del título que contiene la obligación que se persigue.

El título ejecutivo puede ser un instrumento o una actuación; lo normal es que sea uninstrumento que emane del pretendido deudor, como por ejemplo, una letra de cambio aceptadapor éste, una escritura pública, un pagaré, etc., pero también el título ejecutivo puede consistiren una actuación, como ocurre por ejemplo, con a confesión de una obligación.

b) Que la obligación que se persiga sea líquida. El legislador ha señaladoexpresamente cuando se entiende que una obligación es líquida, y es tal aquella que seencuentra determinada su naturaleza y monto, por ejemplo, la cantidad de dinero debida.

También se entiende que una obligación es líquida cuando es liquidable, en virtud desimples operaciones aritméticas con el solo mérito de los datos que proporciona el título.

c) Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita. En cuanto a los plazos deprescripción el legislador en el artículo 2515 del Código Civil distingue claramente entre acciónordinaria y acción ejecutiva, fijando plazos distintos para cada una.

Si la acción ejecutiva se encuentra prescrita, debe ser declarada de oficio por el tribunal,negándose a despachar el mandamiento de ejecución de embargo.

d) Que la obligación sea actualmente exigible. Ssignifica que no esté diferido sucumplimiento en virtud de una modalidad (condición o plazo). Así, si hay una condición que


211

difiere el cumplimiento de una obligación o hay un plazo pendiente, la obligación no seráactualmente exigible, salvo naturalmente que se alegue el cumplimiento de la condición o haberesta fallado o, en ciertas y determinadas ocasiones, la caducidad del plazo.

2. Existencia de un título ejecutivo

El título ejecutivo es un instrumento o una actuación a la cual la ley le otorga prima facie elmérito de acreditar indubitablemente la existencia de una obligación.

Como ya se señaló en los párrafos procedentes la única fuente del título ejecutivo es laley, además, que puede ser un instrumento o una actuación.

Puede surgir la interrogante si frente a un título ejecutivo el acreedor puede renunciar ala vía ejecutiva, y en consecuencia, discutir la cuestión en un procedimiento de latoconocimiento.

Este es un tema altamente discutible y opinable. Se puede pensar que es lícita estarenuncia, en primer lugar porque no está expresamente prohibido; pero además, en el juicioejecutivo existe una institución que se denomina reserva de acciones, y que precisamente consiste,bajo ciertos supuestos, en el abandono de la vía ejecutiva para reservarse recurrir a la víaordinaria, entonces si esto es posible ya iniciado el procedimiento, con mayor razón lo esanteladamente.

2.1 Clasificación de los títulos ejecutivos

La principal clasificación distingue entre títulos perfectos o completos versus títulosimperfectos o incompletos.

Título ejecutivo perfecto o completo, es aquel que se basta a sí mismo para iniciar laejecución, no requiriendo ninguna tramitación o actuación adicional, por ejemplo, la copiaautorizada de una escritura pública o una sentencia firme o ejecutoriada.

Título ejecutivo imperfecto o incompleto, es aquel que requiere de una tramitación oactuación previa para adquirir precisamente el carácter de título ejecutivo perfecto, por ejemplo,un documento privado en el cual consta una obligación.

Esta tramitación o actuación no necesariamente es de carácter jurisdiccional, sí lo es en elcaso de la citación a confesar deuda o a reconocer firma, pero no en el caso del protesto personalque realiza el notario.

Cuando se trata de un título ejecutivo imperfecto y se requiere de una tramitaciónjurisdiccional, se recurre a las llamadas gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, que es unagestión jurisdiccional, contenciosa, destinada a completar o crear un título ejecutivo. El tribunalque conoce de la gestión, si ésta prospera, es también el tribunal competente para conocer de la


212

demanda ejecutiva, así el cuaderno principal nace con la gestión preparatoria y se continúa,después de la gestión preparatoria, con la acción ejecutiva propiamente tal.

2.2 Análisis del artículo 434

Los títulos ejecutivos de que trata el Código de Procedimiento Civil se encuentranenumerados taxativamente, salvo una referencia de carácter genérico en el numeral siete.

El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar su cumplimiento sehace valer alguno de los siguientes títulos:

Este inciso 1°, de alguna manera subraya el carácter de taxativo de los títulos ejecutivos:alguno de los siguientes títulos.

1° Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria;

Es particularmente importante destacar que el carácter de título ejecutivo lo puedeadquirir tanto la sentencia definitiva como la sentencia interlocutoria. Para estos efectos, ambasresoluciones deben declarar la existencia de una obligación, y precisamente por esta declaración,se convertirá en título ejecutivo.

Pero ambas resoluciones, deben además, encontrarse firmes o ejecutoriadas de acuerdo alas normas del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del cual hay quedistinguir:

a) Cuando no proceden recursos procesales en su contra, la sentencia se entiendeejecutoriada a partir de que se haya notificado a las partes.

b) Cuando proceden recursos procesales en su contra y no se interponen, se entiendefirme o ejecutoriada transcurridos que sean los plazos para interponerlos y en el caso de lasentencia definitiva se requiere, además, que este hecho sea certificado por el secretario deltribunal; si se interponen los recursos procesales, estará firme la sentencia a partir de lanotificación del cúmplase.

No es lo mismo sentencia firme o ejecutoriada, que sentencia que causa ejecutoria. Lasprimeras tienen el carácter de inimpugnables e inmutables; en cambio, las segundas, no obstantela existencia de recursos procesales pendientes pueden ser cumplidas, por ejemplo, cuando laapelación se ha concedido en el solo efecto devolutivo.

Es importante destacar que la sentencia que causa ejecutoria no se encuentracontemplada en el N° 1, pero la doctrina y la jurisprudencia en forma unánime han sostenidoque sí estaría comprendida en el N° 7.

Firme la sentencia, definitiva o interlocutoria, el actor puede iniciar la ejecución, para ellodebe obtener copia autorizada de la misma aparejada del correspondiente certificado deejecutoria. Pero el ganancioso tiene un camino mucho más expedito y breve, nos referimos al


213

cumplimiento incidental del fallo, que en el fondo es un procedimiento ejecutivo especial yparticularmente concentrado, previsto en los artículos 233 y siguientes del Código deProcedimiento Civil y que, técnicamente, es un incidente que se tramita con posterioridad a ladictación de la sentencia.

Que el acreedor opte por el juicio ejecutivo autónomo y no por el cumplimientoincidental se debe a una razón histórica, antiguamente el procedimiento incidental sólo se podíapedir dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria –hoy el plazo es un año-, entonces bienpodía ocurrir que el plazo hubiese transcurrido y al acreedor sólo le quedaba la vía del juicioejecutivo correspondiente.

Es importante recordar dos reglas de competencia contenidas en los artículos 114 y 232del Código Orgánico de Tribunales, en virtud de estas dos reglas, cuando el acreedorpremunido de una sentencia firme o ejecutoriada inicia un juicio ejecutivo autónomo, tiene dosposibles tribunales competentes a su elección: el tribunal que dictó la sentencia en primera o enúnica instancia, o el tribunal que corresponda de acuerdo a las reglas generales. En este casohay claramente una situación de competencia preventiva, esto es, la existencia de dos o mástribunales competentes a elección del acreedor.

Finalmente hay que mencionar que el cumplimiento de sentencias firmes o ejecutoriadastiene reglas particulares en ciertos casos:

a) El Fisco, por mandato expreso de la ley, no es sujeto posible de ejecución, sea através de un juicio ejecutivo o cumplimiento incidental del fallo (inmunidad de ejecución). Lasentencia se cumple mediante la dictación del correspondiente decreto supremo por elMinisterio de Hacienda.

b) Cumplimiento de sentencias dictadas por árbitros (artículos 635 y 643 del Códigode Procedimiento Civil). La regla general es que para la ejecución de un sentencia arbitral, sepuede acudir al mismo árbitro que la dictó, con tal que su plazo no se encuentre vencido; sinembargo, si el cumplimiento de la sentencia exige un procedimiento de apremio u otras medidascompulsivas, o si afecta a terceros que no sean parte del compromiso, se debe concurrir a lajusticia ordinaria.

2° Copia autorizada de escritura pública;

De acuerdo al artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales escritura pública “es elinstrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario,e incorporado en su protocolo o registro público” y ya fue analizada a propósito de la pruebainstrumental.

El mérito ejecutivo lo tiene la copia de escritura pública, no la matriz porque ésta debemantenerse dentro del protocolo.


214

Están habilitados para otorgar copias autorizadas de una escritura pública el notario anteel cual fue otorgada (u oficial de Registro Civil o cónsul), el archivero judicial y finalmente, elarchivero nacional.

3º Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de feo por dos testigos de actuación;

En este caso estamos frente a obligaciones que emanan de un acto autocompositivo delas partes, sea espontáneo o provocado –conciliación-.

El acta de conciliación no presenta problemas porque, precisamente al final de ladiligencia, se levanta acta de lo obrado la que es firmada por el juez, las partes y autorizada porel secretario del tribunal.

El avenimiento propiamente tal o espontáneo, es el acuerdo a que llegan las partesdentro del juicio, pero sin intervención del tribunal. Este acuerdo debe ser otorgado antetribunal competente. Se ha discutido qué se entiende por tribunal competente, al efecto hay dosinterpretaciones:

a) Interpretación restringida, señala que tribunal competente es aquel que conocedel juicio en que se aviene y, además, sólo respecto de las materias avenidas;

b) Interpretación amplia, para esta corriente es competente el tribunal que estáconociendo de un asunto y cualquiera que sea la materia del avenimiento, en la medida que esamateria esté dentro de su ámbito de conocimiento.

Además, el acta de avenimiento debe estar autorizada por un ministro de fe, que será lonormal de acuerdo al artículo 61 del Código de Procedimiento Civil; o bien, por dos testigos deactuación, esta situación se da ante los tribunales arbitrales, y específicamente, ante el árbitroarbitrador que no tiene un ministro de fe adjunto.

4º Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. Sinembargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio osuscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo deprotestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, nirespecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando,puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismoacto o dentro de tercero día tacha de falsedad.

Tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio,pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por eloficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario;


215

Los tres primeros numerales del artículo 434 se refieren a instrumentos públicos, encambio, en este N° 4 se está frente a instrumentos privados, que no tienen en sí mismos valorindubitable; es por esto que el legislador establece reglas detalladas.

Este numeral regula cuatro situaciones diferentes, la primera es aplicable al instrumentoprivado propiamente tal.

Las tres siguientes, se aplican a los llamados títulos de crédito: letra de cambio, cheque ypagaré. En estos casos, además, hay que hacer una distinción en relación al deudor, porque paraefectos didácticos distinguiremos entre deudor “principal” y deudores “secundarios”.Finalmente, dentro de estos títulos haremos en su momento una subdistinción ya que en doshipótesis se requiere de una gestión previa para otorgarle mérito ejecutivo y en la tercera, eltítulo ejecutivo es perfecto.

a) Instrumento privado.

El instrumento privado propiamente tal es un escrito otorgado sin solemnidades, perofirmado por el pretendido deudor y que da testimonio de una obligación; per se, carece de méritoejecutivo y para adquirirlo es menester iniciar una gestión preparatoria de la vía ejecutivallamada “reconocimiento de firma puesta en instrumento privado”.

La exigencia de la firma se desprende de los artículos 435 y 436, que convierten alinstrumento privado en título ejecutivo cuando media reconocimiento expreso o tácito de lafirma. Este reconocimiento, debe ser autónomo y no consecuencial de una actuación en otrojuicio.

El pretendido deudor y firmante del documento debe ser citado a la presencia judicial. Alefecto, el tribunal fija una audiencia, y el demandado debe ser notificado personalmente o por elartículo 44. Si concurre a la audiencia, se le juramenta y se le pregunta si es suya la firma delinstrumento.

Las posibles conductas del notificado son:

a) No concurrir: en este caso se tiene por reconocida la firma y preparada la víaejecutiva, dictando el tribunal la respectiva resolución.

b) Comparece y reconoce como suya la firma: se tiene por preparada la vía ejecutivay por perfeccionado el instrumento, aunque niegue la obligación. En este caso no se requiereresolución judicial.

c) Comparece y da respuestas evasivas: también en este caso se tiene por reconocidala firma y preparada la vía ejecutiva, dictando el tribunal la respectiva resolución.

d) Comparecer y negar la firma: la gestión preparatoria fracasa irreversiblemente,quedando al pretendido acreedor la vía del juicio declarativo que corresponda.

La gestión preparatoria de reconocimiento de firma, es bastante simple y de muyexpedito desarrollo; el acreedor puede estar presente, pero no tiene derecho a contrainterrogarni realizar gestión alguna respecto del pretendido deudor.


216

b) Letra de cambio, pagaré y cheque.

Previo al análisis de las tres hipótesis que contempla el N° 4 respecto de estosdocumentos, es necesario dar unas explicaciones previas.

* La letra de cambio, es una invención medieval, que en sus orígenes estabanecesariamente vinculada al contrato de cambio. Este instrumento nace y se concibe como unasimple y breve carta, donde el girador le encarga al girado que pague, por su cuenta, al beneficiarioen otra plaza, una determinada cantidad de dinero. El girado o librado manifiesta su voluntadde cumplir el encargo, mediante la aceptación de la letra, firmándola en su anverso en formatransversal, acompañada o no de la palabra “acepto”.

En consecuencia, en la letra de cambio idealmente intervienen tres personas, pudiendointervenir otras: i) el girador o librador; ii) el girado o librado, que cuando acepta el encargo seconvierte en aceptante; y iii) el beneficiario.

Primero por costumbre y luego por consagración legislativa, se permitió que el giradorfuera al mismo tiempo el beneficiario; y como la letra de cambio importa una obligación depagar a plazo, se convirtió en un instrumento de crédito, donde el acreedor es elgirador/beneficiario, y el deudor, es el aceptante.

A la letra de cambio pueden concurrir otras personas, los avalistas y los endosantes. Elavalista, quien se constituye en codeudor solidario de la obligación de pagar. Los endosantes, elprimer endosante es el propio beneficiario, quien puede hacer circular el instrumentoentregándoselo a un tercero y éste a otro y así sucesivamente. Cada traspaso del documento sehace mediante el endoso. Por expreso mandato de la ley, todos los intervinientes –aceptante,avalista, endosantes- son solidariamente responsables frente a su tenedor –acreedor-.

* El pagaré es un título de crédito, en el que sólo interviene una persona el suscriptor,que se obliga a pagar al acreedor una determinada cantidad de dinero. El acreedor no requiereconcurrir al pagaré, pero él se queda con el documento.

Al pagaré también pueden concurrir otras personas, los avales y los endosantes; y al igualque en la letra de cambio, todos los concurrentes son solidariamente responsables.

* El cheque es una orden escrita y girada contra un banco para que éste pague a supresentación, el todo o parte de los fondos que el librador o girador pueda disponer en sucuenta corriente. El deudor es el girador y el acreedor es el beneficiario. Al igual que en la letra decambio y el pagaré, también pueden intervenir otras personas como el endosante, quien asumelas responsabilidades ya vistas.

b.1) Mérito ejecutivo de la letra de cambio, pagaré y cheque

El numeral cuatro del artículo 434 distingue tres hipótesis respecto de estos instrumentos:


217

i) Primera hipótesis. Protesto personal.

Esta hipótesis es aplicable sólo a la letra de cambio y al pagaré, y sólo respecto deldeudor principal, es decir, el aceptante y suscriptor, respectivamente.

Si a la fecha de vencimiento estos documentos no son pagados por el deudor, el acreedor–tenedor del documento- puede requerir su protesto por falta de pago; actuación que deberealizarse por un notario público o por un oficial del Registro Civil en las comunas en que nohaya notario.

La gestión de protesto, consiste en que el notario, o en subsidio el oficial del RegistroCivil, concurre donde el deudor y lo requiere para que pague. Si el deudor no paga o no eshabido, el documento se protesta por falta de pago, protesto que puede o no ser personal.

Será personal, cuando el deudor es habido y no paga en el acto; es requisito además, queel deudor no tache de falsa su firma en el acto del protesto, porque si lo hace fracasa la gestión.En consecuencia, para que la letra de cambio y el pagaré tengan mérito ejecutivo, es menesterque el protesto por falta de pago haya sido personal y el deudor no haya opuesto tacha defalsedad a su firma. Al momento de protestar el documento, el notario levanta un acta que seestampa al dorso o en un anexo que se adhiere al documento, donde precisamente se señalarálas circunstancias ya mencionadas.

“Sin embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambioo subscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse eldocumento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal.”

Si el deudor no es habido, el notario igualmente protesta la letra de cambio o el pagarépor falta de pago, levantando acta al efecto, pero como no es personal no adquiere méritoejecutivo y será necesario recurrir a la segunda hipótesis.

Finalmente es necesario señalar que el protesto personal nunca es aplicable al cheque,pues cuando éste no es pagado por el banco, es el propio banco quien lo protesta siendo unaactuación interna; el acta de protesto se estampa al dorso del cheque o en un anexo que seadhiere al documento.

ii) Segunda hipótesis. Notificación judicial del protesto.

Esta hipótesis se aplica a las siguientes situaciones:* Letra de cambio y pagaré, respeto del aceptante y suscriptor, respectivamente,

cuando el protesto no fue personal* Cheque, respecto del girador, por cuanto, el protesto nunca es personal.* Los demás obligados –endosantes, avalistas- al pago de una letra de cambio,

pagaré o cheque. Respecto de ellos no procede el protesto personal, porque éste es sólo aplicablea los deudores principales.


218

Como se señaló en la primera hipótesis, protestado el documento por falta de pago, selevanta un acta, pues bien esta hipótesis precisamente consiste en notificar esa acta a laspersonas que hemos indicado precedentemente. Esta notificación es una gestión preparatoria dela vía ejecutiva llamada “notificación judicial del protesto”.

Se presenta la gestión preparatoria ante el tribunal, en el escrito debe transcribirseíntegramente el acta de protesto y el tribunal ordenará su notificación a los demandados. Estanotificación, al ser la primera resolución del juicio, se practicará personalmente o enconformidad al artículo 44. Notificados que sean los demandados pueden oponer tacha defalsedad a su firma en el acto de la notificación o dentro de tercero día, si esto ocurreincidentalmente se podrá acreditar la autenticidad de la firma, de acuerdo a lo previsto por elartículo 11119 de la Ley 18.092 (respecto de letras de cambio y pagarés), y en el artículo 11 de laLey sobre cuentas corrientes bancarias y cheques.

Si se tacha de falsa la firma y, luego, se acredita su autenticidad, se incurre en un ilícitopenal20 (Artículo 110 Ley N° 18.092).

En consecuencia, notificado que sea el protesto sin que haya sobrevenido tacha defalsedad a la firma, o declarada ésta como auténtica, se perfecciona la vía ejecutiva, y el actorpresentará su demanda ejecutiva en el mismo cuaderno de la gestión preparatoria.

“Sin embargo, no será necesario este reconocimiento … respecto de cualquiera de los obligados alpago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento pornotificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad”.

iii) Tercera hipótesis. Firmas autorizadas ante notario u oficial del Registro Civil.

Esta hipótesis es la más simple de todas, y consiste en que si la firma del deudorprincipal (aceptante, suscriptor, girador) o los demás obligados al pago (avalista o endosantes)se encuentra autorizada ante notario u oficial del Registro Civil, la letra de cambio, el pagaré o el

19 Artículo 111. “Si se tachare de falsa la firma, en los casos de que trata el inciso primero N° 4 del artículo 434 delCódigo de Procedimiento Civil, la tacha se tramitará como incidente y corresponderá al demandante acreditar que la firma esauténtica.

Si se acreditare la autenticidad de la firma el Tribunal lo declarará así y el documento constituirá título ejecutivo.Las apelaciones en este incidente se concederán en el sólo efecto devolutivo”.Este artículo 111 se refiere, en general, al Nº 4 inciso 1º del artículo 434, y en una primera lectura, podría

entenderse, que también es posible probar incidentalmente la autenticidad de la firma cuando el protesto es personaly se tacha de falso; pero la verdad es que no es posible, porque la norma dice la tacha provocará un incidente, y paraello tiene que existir un procedimiento judicial previo, como la notificación judicial del protesto, situación que noocurre en la gestión de protesto verificada ante un notario.

20 Artículo 110. “Cualquiera persona que, en el acto de protesto o en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva tachare de falsa sufirma puesta en una letra de cambio o pagaré y resultare en definitiva que la firma esauténtica, será sancionada con las penas indicadas en el artículo 467 del Código Penal, salvo que acredite justa causa de error oque el título en el cual se estampó la firma es falso”.


219

cheque tienen mérito ejecutivo por sí mismos, sin necesidad de iniciar una gestión preparatoriade la vía ejecutiva.

“Tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré ocheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el Oficial del RegistroCivil en las comunas donde no tenga su asiento un notario.”

c) Discusiones doctrinarias

Hay ciertas y determinadas cuestiones que se han suscitado respecto del numeral cuartodel artículo 434.

i) Si se está frente a un instrumento privado propiamente tal, donde el pretendidodeudor ha muerto ¿se puede citar a sus herederos a reconocer la firma de su causante?

La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia se han inclinado por la negativa, porque elreconocimiento o desconocimiento es un acto personalísimo, ya que quien mejor puededeterminar la autenticidad de la firma es la persona a quien se atribuye.

Esta solución también es extrapolable a otras situaciones y, así por ejemplo, no se puedecitar al mandatario para que reconozca la firma que se le atribuye a su mandante, ni se puedecitar al representante legal o curador del pupilo.

ii) Respecto de los demás instrumentos (letra de cambio, pagaré y cheque), tambiénse puede preparar la vía ejecutiva por la gestión de reconocimiento de firma, aplicándose losartículos 435 y 436. En otras palabras, el acreedor tiene un derecho facultativo: protestar eldocumento, notificar judicialmente el protesto o citar al deudor a reconocer firma.

En todo caso, si la acción ejecutiva de estos títulos de crédito se encuentra prescrita, no sepuede preparar la vía ejecutiva por el reconocimiento de firma, es decir, por esta vía no se puedelograr mejorar un título que ya ha perdido su vigor, debiendo el acreedor regirse por las reglasgenerales y recurrir a un juicio sumario (artículo 680 N° 7 del Código de Procedimiento Civil).

5° Confesión judicial.

Debiera agregarse al enunciado “de una obligación”, confesión judicial de unaobligación, pues el deudor confiesa deber una prestación al acreedor, es decir, la confesión esespecífica, a diferencia de la confesión espontánea o provocada en juicio, que es un medio deprueba, donde la parte reconoce un hecho que produce consecuencias en su contra.

Este numeral se refiere a la gestión preparatoria de la vía ejecutiva llamada “citación aconfesar deuda”.

En esta gestión el deudor carece de título, por lo tanto, su finalidad es crear uno, por loque se pide al tribunal que el pretendido deudor sea llamado a la presencia judicial, y ante el


220

juez reconozca la existencia de la obligación; al efecto se fija día y hora, y se le notifica en laforma personal o sustitutiva de la personal.

Las posibles conductas del citado son:a) No concurrir: en este caso se da por confesada la deuda y preparada la vía

ejecutiva, dictando el tribunal la respectiva resolución.b) Comparece y confiesa la deuda: se tiene por preparada la vía ejecutiva, no

requiriéndose resolución judicial.c) Comparece y da respuestas evasivas: también en este caso se tiene por confesada

la deuda y preparada la vía ejecutiva, dictando el tribunal la respectiva resolución.d) Comparecer y niega la deuda: la gestión preparatoria fracasa, quedando al

pretendido acreedor la vía del juicio declarativo que corresponda.e) Comparece, reconoce la deuda, pero alega circunstancias que la modifican: la

fuente del título ejecutivo es el reconocimiento puro y simple, si éste es complejo o calificado, noes divisible y, por tanto, fracasa la gestión preparatoria.

Se ha planteado si es posible la comparecencia escrita por el citado; la cuestión es dudosa,pero si se aceptase habría que exigir que se hiciese bajo juramento, y en este caso no podríahaber mendacidad.

A diferencia del reconocimiento de firma puesta en instrumento privado, no hayinconveniente en citar a confesar deuda al representante legal, al mandatario, al curador, ya queésta no es una actuación personalísima.

También es perfectamente posible citar a una persona a reconocer firma y confesar deudaconjuntamente, en este caso reconocida la firma, quedará preparada la ejecución, aunque seniegue la deuda (artículo 436).

6° Cualesquiera títulos al portador, o nominativos, legítimamente emitidos, querepresenten obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos, siempreque los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.

Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecuciónla protesta de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que tenga larepresentación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepcionesdel juicio;

Debe haber una ley especial que autorice a las instituciones para emitir estos títulos. Lainstitución emite el título y los cupones, que son separados de un libro llamado “librotalonario”; así en el documento hay tres documentos: el talón, el título y pueden surgir loscupones, en la medida que la obligación puede dividirse en cuotas de igual valor.

El acreedor que tiene el título y quiera cobrar ejecutivamente la obligación, debe realizaruna gestión preparatoria de la vía ejecutiva llamada “confrontación”, que tiene por objetoconstatar la coincidencia entre el título y los cupones, y entre el título y el talón; si se constata


221

esta identidad, queda preparada la vía ejecutiva, aún cuando el representante legal de lainstitución deudora tache de falso el título, falsedad que deberá alegarla durante el juicio.

7° Cualquier otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.

Este numeral subraya que la única fuente posible de títulos ejecutivos es la ley. Sonejemplos de títulos a los que la ley les da fuerza ejecutoria: el contrato de prenda agraria, si lafirma está autorizada ante notario; los boletines de tesorería; la cuarta copia de las facturas; lassentencias definitivas e interlocutorias que causan ejecutoria, etc.

3. Obligación líquida

El legislador no da un concepto de obligación líquida, sino que hace una enumeración,en el artículo 438, sobre lo que puede recaer le ejecución, desprendiéndose de este artículo, queel objeto de la ejecución debe ser una obligación líquida.

Entendemos por obligación líquida aquella que está indubitablemente determinada en cuanto a sunaturaleza y monto.

Artículo 438. “La ejecución puede recaer:

1° Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor;Este numeral no requiere mayores comentarios, si se debe una especie o cuerpo cierto

que está en poder del deudor, la ejecución tendrá por finalidad que el deudor la entregue alacreedor.

2° Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose suavaluación por un perito que nombrará el tribunal;

Si la especie o cuerpo cierto ha perecido, no hay obligación líquida, lo mismo ocurre sifue enajenada, entonces en ambos casos se deberá una indemnización, de ahí que se requierauna gestión preparatoria de la vía ejecutiva llamada “avaluación” practicada por peritos, laavaluación es una gestión no contradictoria y el perito es nombrado directamente por el juez.

Las partes pueden controvertir esta avaluación, pero en momentos distintos:a) El acreedor, cuando sea puesta en su conocimiento y dentro de tercero día

(artículo 440).b) El deudor, en la misma oportunidad que el acreedor (artículo 440), o bien,

oponiendo la excepción de exceso de avalúo (artículo 464 N° 8).

3° Sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado cuya avaluación puedahacerse en la forma que establece el número anterior.


222

Se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad sino también la quepueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivosuministre.

El acreedor expresará en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad líquida por la cual pide elmandamiento de ejecución.

Sin embargo, tratándose de moneda extranjera, no será necesario proceder a su avaluación, sinperjuicio de las reglas que para su liquidación y pago se expresan en otras disposiciones de este Código.

Este numeral contiene dos situaciones.

a) La primera es la regla general, es decir, que la ejecución recaiga sobre un cantidadlíquida de dinero, por ejemplo. $ 1.000.000.

Puede tratarse también de una cantidad liquidable, mediante simples operacionesaritméticas y con sólo datos que contenga el título, por ejemplo, 1000 UF.

Esta disposición suscitó dudas y jurisprudencia en contrario, sobre qué ocurría si el títulono tenía los elementos necesarios para liquidar la obligación; al efecto se dictó una leyinterpretativa21, la que señala que se considerarán líquidas las obligaciones en dinero, si se hanpactado intereses y reajustabilidad y se ha determinado en el título la forma de su cálculo(referencia a fuentes indubitables).

Las obligaciones en moneda extranjera, no son técnicamente obligaciones en dinero,porque el dinero es la moneda de uso corriente y con poder liberatorio en Chile. En este caso, elejecutante debe acompañar el certificado de paridad bancaria correspondiente, el que no puedeser anterior en más de 15 días a la fecha de la presentación de la demanda (artículo 116 delCódigo Orgánico de Tribunales).

b) La segunda, que la ejecución recaiga sobre una cantidad de un génerodeterminado, por ejemplo, 100 vacas lecheras. Tratándose de obligaciones de género se requierela gestión preparatoria de la vía ejecutiva de avaluación, y se procede de acuerdo a lo previstoen el número anterior.

En resumen, la obligación es líquida:a) Cuando recae sobre una especie o cuerpo cierto que se encuentra en poder del

deudor;b) Cuando recae sobre una cantidad líquida o liquidable de dinero;c) Previa avaluación, cuando recae sobre una especie o cuerpo cierto que no está en

poder del deudor o cuando se trata de una obligación de género.

Finalmente, el artículo 439 se refiere a la situación en que se persigue una obligación quees parte líquida y parte ilíquida, en este caso, prescribe la ley, el acreedor podrá iniciar juicioejecutivo por la parte líquida, reservándose al acreedor su derecho para reclamar el resto en víaordinaria.

21 Artículo 6° Decreto Ley 1.533 de 1976.


223

4. Obligación actualmente exigible

El tercer presupuesto para iniciar un juicio ejecutivo es que la obligación sea actualmenteexigible, y es tal aquella cuyo cumplimiento no está supeditado a una condición, plazo o modo;lo que no significa que la obligación deba necesariamente ser pura y simple, sino que pudo estarsujeta a modalidad, pero ésta ya debe estar cumplida.

Mención especial merece la cláusula de aceleración, propia de obligaciones a plazo convencimientos sucesivos, ésta es una estipulación en virtud de la cual el acreedor puede exigir eltotal de la obligación, si el deudor no paga una o más de las cuotas pactadas; cuando opera estacláusula, se entiende que el plazo ha caducado y la obligación íntegra es actualmente exigible.

5. Acción ejecutiva no prescrita

El artículo 442 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 2515 del Código Civil,distinguen entre la prescripción de la acción ejecutiva y la prescripción de la acción ordinaria.Estos artículos señalan que la acción ejecutiva prescribe en tres años contados desde que laobligación se hizo exigible.

El artículo 2515 señala que la acción ordinaria, como regla general, prescribe en cincoaños, de suerte que hay un lapso de dos años en que se encuentra prescrita la acción ejecutiva,pero vigente la acción ordinaria. Durante este tiempo se puede cobrar la obligación por la víaordinaria, pero el legislador ha señalado un procedimiento más concentrado para el acreedor, eljuicio sumario (artículo 680 N° 7).

Cumplido el plazo de prescripción de la acción ordinaria, la obligación subsiste comonatural (artículo 1470 N° 2 del Código Civil), de ahí que la prescripción extintiva no sea unmodo de extinguir las obligaciones, sino que sólo extingue la acción.

Por expreso mandato de la ley, la prescripción de la acción ejecutiva debe ser declaradade oficio por el tribunal, negándose implícitamente a despachar mandamiento de ejecución yembargo: “El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desdeque la obligación se haya hecho exigible”.

La regla anterior tiene una calificada excepción en la segunda parte del artículo 442 queseñala “... salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios quesirven para deducir esta acción en conformidad al artículo 434”. Esta norma regula la situación de unaacción ejecutiva aparentemente prescrita, por ejemplo, en una escritura de compraventa seestablece que el comprador, por concepto de saldo de precio, adeuda al vendedor la suma de $2.000.000 pagaderos el 15 de marzo de 2010; si el acreedor demanda el 20 de marzo de 2013 laacción ejecutiva estaría prescrita y el tribunal de oficio debe declararla, sin embargo, si el deudorpor escritura pública el 10 de enero de 2013 reconoce adeudarle aún esa suma de dinero, elacreedor con ambos instrumentos puede iniciar la ejecución ya que el deudor mediante la última


224

escritura pública interrumpió naturalmente la prescripción y por ende subiste la acciónejecutiva.

Es menester recalcar que la interrupción de la prescripción debe operan antes delvencimiento de la acción ejecutiva por cualquiera de los títulos ejecutivos que señala el artículo434.

Hay acciones ejecutivas que prescriben en un plazo menor, en efecto, tratándose de letrasde cambio, pagaré y cheque la acción ejecutiva prescribe en un año contado desde que laobligación se hizo exigible, en los dos primeros casos, y desde el protesto en el caso del cheque.Frente a esta disposición se ha planteado la interrogante de si la prescripción de la acciónejecutiva puede ser también declarada de oficio por parte del tribunal, pues el artículo 442 serefiere a la prescripción de tres años. Sobre el particular, hay dos interpretaciones:

a) Interpretación literal. Sostiene que el artículo 442 es una norma de carácterexcepcional, por ende, debe ser interpretada restrictivamente, en consecuencia, el tribunal nopuede declarar de oficio la prescripción de la acción ejecutiva.

b) Interpretación teleológica. Atiende al fin de la norma, y es que no se ejecute aldeudor estando la acción ejecutiva prescrita, por consiguiente, el tribunal sí puede declarar laprescripción.

Otra discusión dice relación con la cláusula de aceleración. Exigido el cumplimientoíntegro de la obligación por parte del acreedor ¿los plazos de prescripción se cuentan desde losplazos originales en que vencían las cuotas o desde que caducó convencionalmente el plazo?

La jurisprudencia, reiteradamente, ha estimado que en este caso, la exigibilidad para losefectos de la prescripción, se cuenta desde los plazos primitivamente convenidos.

6. Cuaderno principal o ejecutivo

La existencia del cuaderno principal o ejecutivo y la del cuaderno de apremio, aparecerecogida en el artículo 458 que se refiere a ambos, destacando su tramitación separada yseñalando, además, que la marcha del uno no se retarda por los recursos que en el otro sededuzcan.

El cuaderno de apremio se forma con las diligencias relativas al embargo, a suampliación y al procedimiento de apremio, que tiene por objeto realizar los bienes embargados yhacer pago al acreedor. En todo caso, en el cuaderno principal se pondrá testimonio de la fechaen que se practique el embargo y la ampliación.

El cuaderno principal o ejecutivo puede nacer de dos maneras:a) Con la demanda ejecutiva acompañándose un título ejecutivo perfecto:b) Con una gestión preparatoria de la vía ejecutiva exitosa, en este caso terminada

que sea la gestión preparatoria, se presenta la demanda ejecutiva que se cose al expediente, secambia la carátula y, a continuación, se provee (no hay cambio de rol). El artículo 178 delCódigo Orgánico de Tribunales señala que cuando se ha producido distribución respecto de la


225

gestión preparatoria de la vía ejecutiva, no se requiere este mismo trámite respecto de lademanda ejecutiva ya que el mismo tribunal conocerá de ella.

6.1 Demanda ejecutiva

Es la primera actuación procesal dentro del cuaderno ejecutivo, salvo que se hayainiciado por una gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

La demanda ejecutiva debe cumplir con los requisitos comunes a todo escrito, tambiéncon los requisitos del artículo 254, es decir, los requisitos de la demanda del juicio ordinario demayor cuantía, pues las normas de éste son supletorias a las normas del juicio ejecutivo; yfinalmente, debe cumplir con requisitos propios, así debe necesariamente acompañarse el títuloque se invoca como ejecutivo, siendo ésta una diferencia sustancial con la demanda del juicioordinario, donde es facultativo para el demandante acompañar o no instrumentos (artículo 441).Además, en la demanda el ejecutante debe solicitar:

a) Que se tenga por deducida demanda ejecutiva en contra del deudor;b) Que se despache mandamiento de ejecución y embargo, por la cantidad que se

consigna en la demanda, más intereses y costas.c) Que si fuese necesario, se dicte sentencia definitiva, ordenando que continúe la

ejecución hasta el entero pago de la obligación, con sus intereses y costas.

Adicionalmente, la demanda ejecutiva puede contener otras menciones:a) Indicar los bienes que propone para ser embargados (artículo 443 inciso

penúltimo).b) Designar depositario provisional (artículo 443 N° 3).c) Solicitar que, para los efectos de la traba de embargo, se requiera desde luego el

auxilio de la fuerza pública cuando haya fundado temor que el mandamiento sea desobedecido.Normalmente los tribunales no acceden a esta petición en la demanda ejecutiva, sino que sólocuando ha mediado oposición del ejecutado (artículo 443 inciso final).

Presentada la demanda ejecutiva, el tribunal examinará el título y despachará o denegarála ejecución, sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando se haya éste apersonadoen el juicio. Cuando ordena el inicio del juicio ejecutivo, sólo dice “despáchese”, con lo que deinmediato nace el cuaderno de apremio, específicamente con el mandamiento de ejecución yembargo (artículo 441 inciso 1°).

El ejecutado puede haber estado presente en la gestión preparatoria previa o frente a lanoticia que se va a iniciar un juicio ejecutivo en su contra, puede realizar observaciones ante eltribunal; en este caso, todas las gestiones que realice no embarazarán en manera alguna elprocedimiento ejecutivo, y sólo podrán ser estimadas como datos ilustrativos para apreciar laprocedencia de la acción (artículo 441 inciso 2°).


226

6.1.1 Naturaleza jurídica de la resolución que provee la demanda ejecutiva

Esta materia tiene mucha importancia, porque dependiendo de la naturaleza jurídica dela resolución que provee la demanda ejecutiva dependerán los recursos procesales que sepuedan intentar en su contra.

La resolución es una sentencia interlocutoria de segunda clase, porque resuelve acerca deuna cuestión, que va a servir de base para la dictación de la sentencia definitiva; e incluso, puedeser, junto con el mandamiento de ejecución y embargo sustitutiva de la sentencia definitiva.

En relación a los recursos que se pueden intentar en su contra, es necesario distinguir siel mandamiento es denegado o si es ordenado:

1. Si el mandamiento es denegado, el agraviado es el demandante. No puede deducirreposición, porque como regla muy general, este recurso no procede en contra de sentenciasinterlocutorias.

Sí procede el recurso de apelación (artículo 441 inciso final) y en este caso la apelacióntiene algunas características particulares, se concede en el solo efecto devolutivo, y no esnecesario emplazar en la apelación al ejecutado (es una apelación con apelante, pero sinapelado). Si el recurso de apelación es desechado, esta sentencia no es susceptible de recurso decasación en el fondo, porque no pone término al juicio, sino que impide su iniciación.

2. Si el mandamiento es acogido, el agraviado es el ejecutado. El legislador, como yase señaló, ha dispuesto que las gestiones que haga el demandado no embarazarán en maneraalguna el procedimiento ejecutivo.

En cuanto a los recursos procesales, no procede recurso de reposición por los motivos yaexpresados.

Aunque la jurisprudencia ha sido vacilante, en general, se ha estimado que no procederecuso de apelación, porque sería una forma de entorpecer el procedimiento aunque seaconcedida en el solo efecto devolutivo, y precisamente la ley eso es lo que quiere evitar. Nuncaprocede recurso de casación en el fondo, porque éste jamás procede en contra de resolucionesdictadas por jueces de letras.

6.1.2 Mandamiento de ejecución y embargo

Junto y paralelamente con la resolución del cuaderno principal, despáchese, el tribunal elmismo día dicta el mandamiento de ejecución y embargo, que se ha entendido que es consecuenciade la orden que se da el tribunal a sí mismo para despachar el mandamiento.

El mandamiento de ejecución y embargo es la foja número uno del cuaderno de apremio.El artículo 443 del Código de Procedimiento Civil señala las menciones del

mandamiento, distinguiendo entre menciones necesarias y menciones eventuales.


227

a) Menciones necesarias del mandamiento

Las menciones necesarias del mandamiento de ejecución y embargo se encuentrancontenidas en los números 1, 2 y 3 del artículo 443.

1° La orden de requerir de pago al deudor.

El requerimiento de pago es una actuación solemne practicada por un ministro de fe enla forma que la ley señala, pero además del requerimiento el deudor debe ser notificado de lademanda ejecutiva.

En estricto rigor, el deudor debe ser notificado de la resolución que provee la demandaejecutiva (despáchese), del mandamiento de ejecución y embargo y, además, debe ser requeridode pago.

En esta secuencia pueden darse diversas posibilidades:

i) Notificación personal. Notificada personalmente la demanda ejecutiva y elmandamiento de ejecución y embargo, acto seguido el receptor requiere de pago al deudordiciéndole “lo requiero de pago por tal obligación”, y si una vez requerido el deudor no paga, elreceptor de inmediato debe proceder al embargo de los bienes respectivos.

Es necesario destacar que el embargo sólo puede verificarse después del requerimientode pago, por consiguiente, si el acreedor teme que el deudor oculte o enajene sus bienes, esperfectamente posible e incluso recomendable, que se obtengan antes del juicio ejecutivo,medidas prejudiciales precautorias.

Cabe destacar que por disposición del artículo inciso 1° del Código de ProcedimientoCivil si la demanda ejecutiva se notifica en un lugar o recinto de libre acceso al público, elrequerimiento de pago no puede verificarse, teniendo lugar en ese caso la llamada cédula deespera.

ii) Notificación sustitutiva de la personal (artículo 44). Si la demanda ejecutiva y elmandamiento de ejecución y embargo se notifican en virtud de lo previsto en el artículo 44 delCódigo de Procedimiento Civil, el requerimiento de pago debe tener lugar mediante unmecanismo que se ha denominado cédula de espera, ésta consiste en que el receptor practica lasnotificaciones respectivas en la forma que señala la ley, pero además, deja una citación alejecutado para que concurra a su oficio en un día y hora determinado, con la finalidad derequerirlo de pago.

Si el deudor concurre a la citación, el receptor lo requerirá de pago personalmente, y sino paga procederá al embargo de bienes.

Si el ejecutado no concurre, igualmente es requerido de pago, pero en su rebeldía, yluego el receptor procederá al embargo.


228

iii) Notificación por cédula. Si el juicio comenzó por una gestión preparatoria de la víaejecutiva, ésta se notifica personalmente al demandado, por tratarse de la primera resoluciónque se dicta en el juicio. Entonces, la demanda ejecutiva y el mandamiento de ejecución yembargo se notificarán por cédula, operando para efectos del requerimiento de pago la cédulade espera.

iv) Notificación por el estado diario. Si el procedimiento se inició por gestiónpreparatoria de la vía ejecutiva y el deudor luego de ser apercibido, incumplió la carga procesalde fijar domicilio dentro del radio urbano del lugar donde funciona el tribunal, la demandaejecutiva, el mandamiento de ejecución y embargo y el requerimiento de pago se practican porel estado diario.

Artículo 443. El mandamiento de ejecución contendrá:1° La orden de requerir de pago al deudor. Este requerimiento debe hacérsele personalmente;

pero si no es habido, se procederá en conformidad al artículo 44, expresándose en la copia a que dichoartículo se refiere, a más del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fepara practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y sinmás trámite el embargo.

Cuando el deudor haya sido notificado personalmente o con arreglo al artículo 44 para otra gestiónanterior al requerimiento, se procederá a éste y a los demás trámites del juicio, en conformidad a loestablecido en los artículos 48 a 53. La designación del domicilio, exigida por el artículo 49, deberá hacerseen tal caso por el deudor dentro de los dos días subsiguientes a la notificación, o en su primera gestión sialguna hace antes de vencido este plazo.

Finalmente en relación al requerimiento de pago, es menester destacar que tal como lodice el artículo 443 inciso 1° debe practicarse personalmente al deudor, por ende, el mandatariojudicial que el demandado/deudor hubiese constituido, por ejemplo, en la gestión preparatoria oen una actuación posterior, no es persona hábil para ser requerido. Si el deudor es una personajurídica o un incapaz, hay que requerir, naturalmente, a quien corresponda en su representación.

2° La orden de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda consus intereses y las costas, si no paga en el acto.

Requerido de pago el ejecutado, si no paga en el acto, el ministro de fe debe embargarbienes en una cantidad suficiente para cubrir el capital, intereses y costas. Al momento de latraba del embargo, el receptor debe avaluar los bienes embargados, para que efectivamentedichos bienes sean suficientes para el pago íntegro al acreedor.

Si el requerimiento se efectúa en un lugar distinto de donde están los bienes del deudor,inmediatamente después, el ministro de fe se desplazará a dicho lugar para trabar el embargo.En consecuencia, éste no es necesariamente simultáneo con el requerimiento, sino quesubsecuente.


229

3° La designación de un depositario provisional.

Esta mención debe ser concordada con los artículos 450 inciso 1° y 444 inciso final.El depositario es figura esencial para el embargo, porque éste es la entrega real o simbólica

de los bienes embargados al depositario (artículo 450 inciso 1°). No hay embargo sin depositario, yademás por regla muy general, el depositario adquiere la administración de los bienesembargados.

El depositario, puede ser provisional o definitivo. Como regla general, el depositarioprovisional lo propone el propio demandante en su demanda, el tribunal lo acepta y lo designacomo tal. Si el ejecutante nada dice en su libelo, el tribunal puede designarlo de oficio con larestricción que no puede ser un funcionario del juzgado, ni tampoco puede tratarse de unapersona que desempeñe el cargo de depositario en tres o más juicios seguidos ante el mismotribunal.

La ley concede la facultad al demandante de solicitar que no se designe depositario, encuyo evento juega una ficción en el sentido que el depositario es el propio deudor.

Cuando el embargo recae sobre el menaje de una casa (artículo 444 inciso 3°), eldepositario necesariamente es el deudor y al efecto debe levantarse un inventario valorizado delos bienes, tarea encomendada por la ley al receptor que practica la diligencia.

El artículo 444 inciso final contiene una remisión al artículo 471 N° 1 del Código Penal.Esta remisión debe entenderse de la siguiente manera, si el depositario sustrae los bienesembargados (depositario alzado) será sancionado con presidio o relegación menores en sus gradosmínimos o multas de once a veinte unidades tributarias mensuales.

b) Menciones eventuales del mandamiento de ejecución y embargo

1° La designación de bienes para la traba del embargo.

Si la ejecución recae sobre cuerpo cierto, o si el acreedor en la demanda ha señalado, paraque se haga el embargo, bienes que la ley permita embargar, el mandamiento contendrá tambiénla designación de ellos.

2° El uso de la fuerza pública para realizar el embargo (artículo 443 inciso final):

La fuerza pública sólo se puede ordenar si hay fundado temor que el mandamiento seadesobedecido.

6.2 Posibles conductas del deudor requerido

Las posibles conductas del ejecutado requerido son tres:


230

6.2.1 Pagar

Es una conducta excepcional, ya que si se ha llegado a la ejecución, es porque el deudores renuente a pagar.

Si el deudor paga, incluso antes del requerimiento, serán de su cargo las costas de lacausa, como lo señala el artículo 446 del Código de Procedimiento Civil.

6.2.2 No hacer nada

Si el deudor nada hace (rebeldía) y transcurre el plazo para oponer excepciones, adiferencia del juicio ordinario de mayor cuantía donde se entendía que negaba tácitamentetodos los hechos, en el juicio ejecutivo pierde irrevocablemente la oportunidad de defenderse,tanto así que se omite la dictación de la sentencia definitiva y el mandamiento de ejecución yembargo se convierte en título suficiente para seguir adelante la ejecución hasta el entero pagode la obligación respectiva, sus intereses y costas (artículo 472).

6.2.3 Defenderse

Si el deudor se defiende oponiéndose a la ejecución, debe hacer valer una o algunas delas excepciones enumeradas en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.

Las excepciones deben oponerse todas en un solo escrito, sin distinguir entre excepcionesdilatorias, perentorias, mixtas o anómalas, salvo la excepción de incompetencia del tribunal quetiene una particularidad y que se analizará más adelante. Esta identidad en la tramitación nosignifica que tengan consecuencias jurídicas similares, así por ejemplo, de acogerse en lasentencia definitiva una excepción de carácter dilatorio el ejecutante puede renovar su acciónejecutiva (artículo 477).

El escrito de excepciones se homologa o se compara con el escrito de contestación a lademanda, por lo tanto, debe cumplir con los requisitos genéricos del artículo 309 del Código deProcedimiento Civil. Entonces, todas las excepciones deben oponerse en un mismo escrito,deben expresase con claridad y precisión los hechos en que se fundan las excepciones, yfinalmente, el ejecutado debe señalar los medios de prueba de que se valdrá para acreditarlas(artículo 465 inciso 1°). En relación al señalamiento de los medios de prueba se ha entendido queeste requisito se cumple con una mera referencia “Ruego a US. tener presente que me valdré detodos los medios de prueba que franquea la ley”, no siendo necesario, por ejemplo, acompañar la listade testigos en el escrito de excepciones.

El artículo 463 señala que el término para oponer excepciones es fatal, norma que esredundante, pues el artículo 64 señala que los plazos que señala el Código de ProcedimientoCivil son fatales cualquiera que sea la forma en que se expresen.


231

Sí es una novedad que el plazo para oponerse a la ejecución no se cuenta desde lanotificación de la demanda ejecutiva, sino que desde el requerimiento de pago, debiendodistinguirse el lugar donde éste fue practicado:

a) Si el deudor es requerido en el lugar (comuna) de asiento del tribunal, el plazo es decuatro días (artículo 459 inciso 1°).

b) Si el deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional del tribunal, pero fuera de lacomuna de asiento de éste, el plazo es de ocho días (artículo 459 inciso 2°).

c) Si la notificación de la demanda ejecutiva y el requerimiento de pago se practican fueradel territorio jurisdiccional del tribunal, hay que distinguir:

i) Artículo 460 del Código de Procedimiento Civil. Si se trata de un exhorto nacionalel deudor tiene la alternativa de oponer las excepciones ante el tribunal exhortado o ante eltribual exhortante. Si las opone ante el tribunal exhortado, se aplica la misma regla del artículo459, es decir, si es requerido en la comuna asiento del tribunal, cuatro días; y si es requeridofuera de la comuna de asiento, ocho días. Si el ejecutado decide oponer sus excepciones ante eltribunal exhortante, el plazo es de ocho días más el aumento de la tabla de emplazamiento delartículo 259.

ii) Artículo 461 del Código de Procedimiento Civil. Si se verifica el requerimientofuera del territorio de la República, el ejecutado sólo puede oponer las excepciones ante eltribunal exhortado, y el plazo, es el que corresponda según la tabla de emplazamiento delartículo 259 sin plazo base.

En el juicio ordinario de mayor cuantía el término de emplazamiento es un términocomún, en cambio, en el juicio ejecutivo el plazo para oponer excepciones es individual,contándose para ejecutado desde su respectivo requerimiento de pago (artículo 462 inciso 1°).

El artículo 462 inciso 2° señala la obligación del ministro de fe que practica elrequerimiento, de hacerle presente al ejecutado cuántos son los días que tiene para oponerexcepciones dejando testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión del ministro de fe lehará responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidará, en ningún caso, elrequerimiento.

6.3 Excepciones a la demanda ejecutiva

El estudio de las excepciones a la demanda ejecutiva se basa fundamentalmente en elartículo 464 del Código de Procedimiento Civil.


232

Como se desprende del inciso 1° de esta norma, “La oposición del ejecutado sólo seráadmisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes”, las excepciones estántaxativamente enumeradas, sin embargo, el numeral séptimo contiene una excepción de caráctergenérico.

Es importante destacar que las excepciones no necesariamente deben referirse a latotalidad de la obligación, sino que pueden referirse a una parte de ella (artículo 464 incisofinal).

Las excepciones contenidas en los números 1 a 5 son las mismas excepciones dilatoriasque prevé el artículo 303, pero no hay una excepción de carácter genérico como la del Nº 6 dedicho artículo.

Artículo 464. “La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en algunade las excepciones siguientes:

1° La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda.Esta excepción se refiere, tanto a la incompetencia absoluta como a la incompetencia

relativa. En el caso de falta de jurisdicción, también es aplicable esta excepción, porque la faltade jurisdicción acarrea consecuencialmente incompetencia.

2° La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del quecomparezca en su nombre.

Nos remitimos a lo señalado a propósito de la excepción dilatoria del artículo 303 N° 2.

3° La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen hayasido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención;”

La litis pendencia requiere que el juicio en que se invoque, haya sido promovido por elacreedor, ya sea por la vía principal, ya sea por la vía reconvencional; dicho de otra manera, si lalitis pendencia se basa en un juicio anterior, pero éste fue desencadenado por el ejecutado, no seráoído si opone esta excepción, en homenaje a la buena fe.

4° La ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular lademanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254;”

Sólo se puede oponer esta excepción, por la falta de los requisitos genéricos de lademanda contenidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, y no porla omisión delos requisitos específicos de la demanda ejecutiva.


233

5° El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza.

En relación al beneficio de excusión nos remitimos a lo señalado a propósito de laexcepción dilatoria del artículo 303 N° 5.

6° La falsedad del título.

Aquí se alega que el título es falso, es decir, no ha sido otorgado en la forma queaparenta, sea falsedad de la firma, sea falsedad del documento. En ciertas gestionespreparatorias de la vía ejecutiva el pretendido deudor puede oponer tacha de falsedad a sufirma, pero nada obsta a que dicha falsedad sea alegada durante el juicio como excepción a lademanda ejecutiva.

7° La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para quedicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado.

Esta es la excepción genérica a que se hizo referencia anteriormente. Esta excepción esaplicable a todos los títulos ejecutivos enumerados en el artículo 434 y en leyes especiales, ytendrá lugar cuando falten al título los requisitos para ser tal, por ejemplo, que un pagaré notenga fecha de extensión, que la letra de cambio no haya sido aceptada.

Se ha discutido si la falta de liquidez o de exigibilidad de la obligación estaríancomprendidas dentro de este numeral, concluyéndose que ambas situaciones se encuentrancontempladas, argumentándose a su favor una razón de texto, pues ninguna de dichascircunstancias se encuentra prevista como una excepción específica, de manera tal que sería unagrave inconsecuencia del legislador que no se pudieran alegar estas excepciones.

Misma discusión se ha presentado respecto de la excepción de contrato no cumplidoprevista en el artículo 1552 del Código Civil. Nuevamente la jurisprudencia la ha aceptado,porque en definitiva importa falta de exigibilidad de la obligación.

8° El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2° y 3° del artículo 438.

Esta excepción dice relación con la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de avaluaciónque tiene lugar cuando la ejecución recae sobre una especie o cuerpo cierto que no está en poderdel deudor (N° 2), o bien, cuando recae sobre una obligación de género (N° 3). En estos casos,previamente la obligación debe ser avaluada por peritos, es decir, convertida en una obligaciónde dinero.

El ejecutado, tiene dos momentos para oponerse a esta avaluación, en primer lugar,dentro de tercero día contado desde que se pone en su conocimiento la avaluación del perito y,en segundo lugar, como una excepción a la demanda ejecutiva; el fundamento es simple, siefectivamente se ha avaluado en exceso la obligación el deudor estaría siendo demandado por


234

una cantidad superior a la efectivamente adeudada.

9° El pago de la deuda.

El pago es la prestación de lo debido. Cuando se habla de pago de la obligación, esimportante tener presente que, desde el punto de vista jurídico, el pago es una convención quesurge del acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor; aunque es una convención, es posiblepagar aun en contra de la voluntad del deudor mediante el pago por consignación.

Cuando el Código de Procedimiento Civil se refiere a pago de la obligación, sea total oparcial, se refiere a cualquier forma de pago, sea pago efectivo o solución, dación en pago, pagocon subrogación, pago por consignación, etc.

10° La remisión de la misma.

La remisión de la deuda significa la formal manifestación de voluntad del acreedor en elsentido de hacer dejación de la obligación, condonándola. Quien condona una obligación, endefinitiva, está donando una determinada cantidad de dinero y, en consecuencia, la remisiónestá sometida a los mismos requisitos que la donación de acuerdo a lo dispuesto en el artículo1653 del Código Civil.

Artículo 1653. La remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de ladonación entre vivos; y necesita de insinuación en los casos en que la donación entre vivos la necesita.

11° La concesión de esperas o la prórroga del plazo;

Son dos instituciones distintas la concesión de esperas y la prórroga del plazo, aunquetienen bastante parecido. Para diferenciarlas hay que distinguir si el plazo está o no cumplido.Si el plazo está cumplido y el acreedor concede un plazo adicional al deudor estamos ante unaconcesión de esperas; si el plazo no está cumplido, y el acreedor extiende el plazo, se está anteuna prórroga del plazo.

12° La novación.

De acuerdo al artículo 1628 del Código Civil la novación es la sustitución de una nuevaobligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. Cualquiera que sea la forma querevista la novación (objetiva o subjetiva), si cumple con todos los requisitos que señala la leypuede oponerse como excepción a la ejecución.


235

13° La compensación.

Requisito para oponer esta excepción es que ejecutante y ejecutado sean recíprocamenteacreedores y deudores, además, que ambas obligaciones sean líquidas y actualmente exigibles,de manera tal que si se cumplen los requisitos para que opere la compensación se extinguirá laobligación de menos valor.

14° La nulidad de la obligación.

La nulidad de la obligación puede derivar de dos fuentes, en primer lugar, la nulidad delacto o contrato, lo que acarrea la nulidad de la obligación; o sólo la nulidad de la obligaciónsiendo el contrato válido, por ejemplo, una caución otorgada personalmente por un incapazabsoluto.

Cabe señalar que puede tratarse tanto de la nulidad absoluta como la nulidad relativa.

15° La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IVdel Código Civil.

La remisión al Código Civil debe entenderse a las obligaciones de especie o cuerpo cierto,que si perecen por las circunstancias que la ley señala, extinguen la obligación del deudor y, porlo tanto, no hay deuda que cobrar ejecutivamente.

Artículo 1670 del Código Civil. “Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque sedestruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue laobligación; salvas empero las excepciones de los artículos subsiguientes.”

16° La transacción.

De acuerdo al artículo 2446 del Código Civil, la transacción es un contrato en que laspartes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual,mediante concesiones recíprocas.

17° La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva.

Este número contempla tanto la prescripción de la acción ejecutiva, como la prescripciónde la acción ordinaria, ya que se entiende que la deuda está prescrita si a su respecto se haextinguido la acción ordinaria, sin perjuicio de que la obligación subsista como obligaciónnatural.


236

18° La cosa juzgada.

La cosa juzgada es el efecto de las sentencias definitivas e interlocutorias firmes en virtuddel cual se vuelven inmutables, inimpugnables y eventualmente coercibles.

Esta excepción precisamente se refiere a la excepción de cosa juzgada, tratando de evitarque el ejecutado sea demandado dos veces por la misma obligación,

6.4 Tramitación posterior de las excepciones

Del escrito de excepciones se concede traslado al ejecutante por cuatro días fatales paraque exprese lo que estime pertinente respecto de sus derechos, en especial para que señalecuáles son las razones para que en definitiva, las excepciones no sean acogidas (artículo 466inciso 1°).

El artículo 465 inciso 2° señala si se deduce la excepción de incompetencia, ésta puederesolverse por el tribunal desde luego, o bien, reservársela para la sentencia definitiva. La normano es absolutamente clara, pues una primera lectura podría dar a entender que opuesta laexcepción de incompetencia podría ser fallada de inmediato por el tribunal, sin embargo, unaacertada lectura e interpretación indican que igualmente debe darse traslado al ejecutante, y unavez evacuado éste, el tribunal puede resolverla. Señala además la disposición en comento, queno obsta a la posibilidad de oponer la excepción de incompetencia, el hecho que el ejecutadohaya intervenido en las gestiones preparatorias previas, es decir, su intervención en dichasgestiones no hace precluir la posibilidad de oponerla.

Vencido el plazo de cuatro días, haya o no evacuado el traslado el ejecutante, el tribunalse pronunciará sobre la admisibilidad de las excepciones alegadas, este juicio es netamenteformal y no de fondo, verificando el tribunal que se trate de aquellas excepciones señaladas en elartículo 464, que hayan sido opuestas en tiempo y, finalmente, que estén claramente expuestoslos hechos en que se funda la respectiva excepción.

Si falta cualquiera de estos extremos el tribunal declarará inadmisible las excepciones,dictando sentencia desde luego, sin citación para oír sentencia. Igual situación se produce,cuando el tribunal declara admisibles las excepciones, pero estima que no hay hechossustanciales, pertinentes y controvertidos, es decir, estima que no es necesario recibirlas aprueba.

Si el tribunal declara admisibles las excepciones, y además, que hay hechos sustanciales,pertinentes y controvertidos, recibirá la causa a prueba, dictando la respectiva interlocutoria deprueba, pero a diferencia del juicio ordinario de mayor cuantía que fija hechos, el auto de pruebadel juicio ejecutivo fija puntos de prueba, no siendo necesario al presentar la lista de testigosacompañar minuta de puntos de prueba.

La prueba en el juicio ejecutivo se encuentra regulada en los artículos 466, 468 y 469.


237

La resolución que recibe la causa a prueba se notifica por cédula, de acuerdo a lo previstoen el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil. El artículo 469 señala que la prueba serendirá del mismo modo que en el juicio ordinario, en consecuencia:

a) El inicio del término probatorio se rige a aquellas reglas, distinguiendo si sededujo o no recurso de reposición en su contra;

b) Las partes pueden deducir recurso de reposición, con apelación subsidiaria encontra de la interlocutoria de prueba solicitando la modificación, supresión o agregación de lospuntos de prueba.

c) La lista de testigos se presenta en la misma oportunidad que señala el artículo 320del Código de Procedimiento Civil.

Respecto del término probatorio hay algunas situaciones especiales previstas en elartículo 468:

a) El término probatorio ordinario tiene una duración de diez días, este plazo puedeampliarse hasta diez días más, a petición del acreedor, siempre que lo solicite antes delvencimiento del término legal y corre sin interrupción después de éste.

b) La regla general, es que no se conceda término probatorio extraordinario pararendir prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, salvo que se pida de comúnacuerdo entre el ejecutante y el ejecutado;

c) No hay norma especial respecto de los términos probatorios especiales, enconsecuencia, en esta materia son íntegramente aplicables las normas del juicio ordinario.

Vencido el término probatorio, se concede un plazo de seis días para que las partespresenten observaciones a la prueba rendida. Transcurrido este plazo, háyanse o no presentadoescritos, el tribunal citará a las partes para oír sentencia (artículo 469).

La sentencia definitiva deberá pronunciarse dentro del término de diez días, contadosdesde la citación para oír sentencia (artículo 470).

6.5 Sentencia definitiva

6.5.1 Clasificaciones de la sentencia definitiva

La sentencia en el juicio ejecutivo se clasifica en absolutoria y condenatoria, a su vez, éstapuede ser condenatoria de pago y condenatoria de remate.

a) Sentencia absolutoria: es aquella que por acoger una o más de las excepcionesopuestas, declara que no procede la ejecución, y ordena, en consecuencia, el alzamiento delembargo que se hubiese trabado.

b) Sentencia condenatoria: es aquella que rechaza, total o parcialmente, lasexcepciones opuestas por el ejecutado. Será totalmente condenatoria cuando ordene seguir la


238

ejecución por el total de la obligación demandada, más sus intereses y costas, y seráparcialmente condenatoria, si sólo ordena seguir adelante la ejecución por parte de la obligacióndemandada.

Esta sentencia, sea total o parcialmente condenatoria, según la naturaleza de los bienesembargados se subclasifica en:

b.1) Sentencia condenatoria de pago: tendrá este carácter si el bien embargado es laespecie o cuerpo cierto debido o dinero, es de pago porque no se requiere realización de losbienes embargados, sino que se hace pago directo al acreedor.

b.2) Sentencia condenatoria de remate: será sentencia de remate si los bienesembargados no son dinero o la especie o cuerpo cierto debido, sino que otro tipo de bienes,requiriéndose su realización para proceder al pago en dinero al acreedor.

De esta manera, la sentencia de pago se cumple mediante un procedimientoparticularmente simple, ya sea por la entrega de la especie o cuerpo cierto debida o por el girodel dinero correspondiente, en tanto que la sentencia de remate, se cumplirá en una forma más omenos compleja según sea la naturaleza de los bienes embargados.

6.5.2 Importancia de la clasificación

a) En cuanto al pago de las costas:

i) Si la sentencia es totalmente condenatoria, las costas necesariamente debenimponérsele al ejecutado (artículo 471 inciso 1°);

ii) Si la sentencia es absolutoria, las costas deben imponérsele al ejecutante (artículo471 inciso 2°);

iii) Si la sentencia es parcialmente condenatoria, las costas se distribuyenproporcionalmente, pero el tribunal por motivos fundados puede imponerle todas las costas alejecutado (artículo 471 inciso °).

b) En cuanto al recurso de apelación:

i) Si la sentencia es absolutoria, es apelable en ambos efectos, por aplicación delartículo 195 del Código de Procedimiento Civil; esto es importante para el ejecutante porque alconcederse de esta manera la orden de alzar el embargo, contenida en la sentencia, no se cumplemientras no sea resuelto el recurso;

ii) Si la sentencia es condenatoria y de pago, rige lo dispuesto en el artículo 475 envirtud del cual si se interpone apelación, no podrá procederse a la ejecuciónde la sentencia, pendiente el recurso, salvo que el ejecutante caucione las resultas del recurso.Asimismo, el artículo 512 señala que si el embargo se ha trabado sobre la especie misma que sedemanda, una vez ejecutoriada la sentencia de pago, se ordenará su entrega al ejecutante.


239

iii) Si la sentencia es condenatoria y de remate, de aplica lo dispuesto en el artículo194 N° 1 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que se concederán en el solo efectodevolutivo la apelación de las resoluciones dictadas contra el demandado en los juiciosejecutivos y sumarios. Por consiguiente, se procede a la realización de los bienes embargados noobstante la apelación pendiente (artículo 481).

Tratándose de una sentencia condenatoria de segunda instancia, el recurso de casaciónen la forma y en el fondo no suspenden nunca la ejecución del fallo, según lo señala el artículo773.

Finalmente cabe recordar lo dispuesto por el artículo 472, si el ejecutado no se opone a laejecución, se omite la sentencia definitiva y bastará el mandamiento de ejecución y embargopara seguir adelante la ejecución hasta el entero pago de la obligación. Hay una ficción, en elsentido de asimilar el mandamiento a la sentencia definitiva.

6.6 Efectos de la sentencia definitiva en el juicio ejecutivo

La regla general, está recogida en el Código de Procedimiento Civil en los artículos 478 y477, interpretado este último a contrario sensu. La regla general es que, la sentencia definitivaque se dicta en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada formal y sustancial, por ende no sepuede volver a debatir el mismo asunto en otro juicio ejecutivo, ni en otro juicio diverso.

Este principio tiene dos conjuntos de excepciones, la renovación de la acción ejecutiva(artículo 477) y, la reserva de la acción ejecutiva y las excepciones para un juicio ordinarioposterior (artículos 467 y478).

6.6.1 Renovación de la acción ejecutiva

La posibilidad de renovar la acción ejecutiva en otro juicio ejecutivo está regulada en elartículo 477, que señala que, no obstante haber mediado sentencia absolutoria, por haberseacogido alguna de las excepciones que se indican, es posible renovar por el acreedor la mismaacción ejecutiva, de manera que la sentencia absolutoria anterior no produce cosa juzgadasustancial, sino que sólo formal.

Artículo 477. La acción ejecutiva rechazada por incompetencia del tribunal, incapacidad,ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos deeste Título.

Para que el acreedor tenga este derecho es menester que las excepciones acogidas seaneminentemente de carácter dilatorio y son las siguientes, incompetencia del tribunal (artículo 464N° 1); incapacidad (artículo 464 N° 2); ineptitud del libelo (artículo 464 N° 4); y finalmente, la falta deoportunidad en la ejecución, si bien esta excepción no se encuentra contemplada expresamente enel artículo 464, sí se encuentra implícita en otras excepciones, por ejemplo, la litis pendencia, el


240

beneficio de excusión, la concesión de esperas o prórroga del plazo, lo mismo sucederá cuandola obligación no es líquida o actualmente exigible por haber condición suspensiva pendiente.

6.6.2 Reserva de acciones y excepciones

Este instituto se aplica tanto al ejecutante como al ejecutado, y necesariamente la reservase ejerce para iniciar posteriormente un juicio ordinario. El legislador reconoce una oportunidadpropia al demandante, una propia al demandado y una común.

a) Reserva de la acción ejecutiva por parte del ejecutante. Se encuentra regulada en elartículo 467, en virtud de ella el actor dentro del plazo de cuatro días, que se le concede comotraslado de las excepciones del ejecutado, puede desistirse de la demanda ejecutiva, impetrandoen su beneficio la reserva, debiendo el tribunal concedérsela. El desistimiento produce unasituación muy particular, pues la regla general es que aceptado, extingue irrevocablemente laacción del actor, sin embargo, en este caso queda subsistente la acción para hacerla valer enprocedimiento ordinario.

Por el desistimiento queda ipso facto sin valor el embargo y demás resoluciones dictadas,debiendo responder el ejecutante de los perjuicios causados al ejecutado con la demandaejecutiva.

b) Reserva de excepciones por parte del ejecutado. La reserva de las excepciones opuestaspor el ejecutado está prevista en los artículos 473 y 474.

Es requisito para esta reserva que el ejecutado oponga excepciones, pero señalando en elmismo acto que carece de los medios de prueba para acreditarlas, y solicitando su reserva parajuicio ordinario, como asimismo, que no se haga pago al acreedor mientras no caucione lasresultas del juicio. El tribunal está obligado a aceptar esta reserva, pero acto seguido, sin trasladoal ejecutante, dicta sentencia condenatoria, de pago o remate y accede a la caución pedida.

Es necesario destacar que la reserva de las excepciones opera sólo respecto de aquellasopuestas, no pudiendo invocar nuevas en el juicio ordinario.

La acción ordinaria debe interponerse, por el ejecutado, dentro del plazo de quince díascontados desde que se le notifica la sentencia definitiva de primera instancia. Si no deducedemanda dentro de este plazo, el tribunal procede a ejecutar la sentencia, realizando los bienesembargados o haciendo pago al ejecutante.

c) Reserva de acciones o excepciones, oportunidad común. Tanto el ejecutante como elejecutado, antes de dictarse sentencia definitiva, pueden solicitar que se les reserven para juicioordinario, sus acciones o excepciones.

Se ha discutido si esta frase “antes de dictarse sentencia” se refiere sólo a la sentencia deprimera instancia, o también, a la de segunda. Parte de la doctrina, señala que el legislador no hadistinguido, por consiguiente, la reserva puede solicitarse tanto en primera como en segundainstancia; sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que este derecho sólo puede ejercerse antesde la dictación de la sentencia definitiva de primera instancia.


241

Otra discusión dice relación con que si las partes pueden reservarse sus acciones yexcepciones después de la citación para oír sentencia, porque si bien, se ha acabado el debateaún ésta no se ha dictado. Creemos que es posible por cuanto el artículo 478 en su mismo tenorexistía desde antes que la citación para oír sentencia fuera trámite esencial, además, porque asílo establece literalmente la norma, y finalmente, porque este es un derecho de carácter procesalpara ambas partes y debe interpretarse la norma en pro del ejercicio de este derecho.

Cuando las partes ejercen su derecho en esta oportunidad procesal es una facultad parael tribunal acceder a ella o no, sin embargo, deberá concederla si la reserva no se refiere a laexistencia misma de la obligación que ha sido objeto de la ejecución, así por ejemplo, si dicerelación con circunstancias que no hacen oportuna la ejecución.

Concedida que sea la reserva, debe demandarse en juicio ordinario posterior, pero la leyseñala al efecto un plazo con carácter de preclusivo, y a quien se le ha otorgado la reserva debedemandar ordinariamente en el plazo de quince días contados desde que se le notifique lasentencia definitiva.

7. Cuaderno de apremio

El artículo 458 señala que se formará ramo separado con las diligencias relativas alembargo, a su ampliación y al procedimiento de apremio, que tiene por objeto realizar los bienesembargados y hacer pago al acreedor. La foja uno del cuaderno de apremio es el mandamientode ejecución y embargo, que se dicta en virtud de la resolución despáchese del cuadernoprincipal.

El mandamiento es una resolución esencial en el juicio ejecutivo, y en caso de nooponerse excepciones se omite la sentencia definitiva, y el mandamiento es instrumentosuficiente para seguir adelante la ejecución hasta el entero pago de la obligación al acreedor.

7.1 Embargo y depositario

Es de la esencia del embargo la existencia de un depositario, sea provisional, seadefinitivo, sea el propio deudor, sea un tercero. Esta necesidad del depositario se explica por lodispuesto en el artículo 450 inciso 1°, que señala “El embargo se entenderá hecho por la entrega real osimbólica de los bienes al depositario…”, es decir, hay un desplazamiento, real o simbólico, de losbienes embargados desde la esfera de custodia y administración del propietario a la esfera deprotección y administración del depositario.

Si el depositario es el propio deudor no hay un desplazamiento físico, pero sí jurídicopues cambia el título de la tenencia (no se tiene la cosa como dueño, sino que como depositario)y el título de la administración (no se tiene la administración como dueño, sino que comodepositario y, en consecuencia, con la obligación y necesidad de rendir cuenta).

El artículo 450 en sus incisos 2° a 5° señala rigurosamente el procedimiento que debeseguir el ministro de fe que practique el embargo:


242

- Levantar acta de la diligencia, suscrita por el ministro de fe, el depositario, elacreedor y deudo, si concurren al acto y que desean firmar.

- Individualizar los bienes embargados; si se trata de bienes muebles, debe indicarsu especie, calidad y estado de conservación; si se trata de inmuebles, se individualizan por suubicación y los datos de la respectiva inscripción de dominio.

- Indicación de si fue necesario el auxilio de la fuerza pública.- Dejar constancia de toda alegación que haga un tercero invocando la calidad de

dueño o poseedor del bien embargado.- Enviar carta certificada al ejecutado comunicándole el hecho del embargo, dentro

de segundo día.

La designación del depositario provisional ya fue analizada a propósito de las mencionesde la esencia del mandamiento de ejecución y embargo (artículo 443 N° 3). Cabe señalar que eldepositario provisional desempeña su labor “entre tanto”, hasta que se designe un depositariodefinitivo. Con todo, no es un trámite indispensable ni necesario, ya que es perfectamenteposible que los bienes queden en manos del depositario provisional hasta el momento de surealización.

El depositario definitivo, se nombrará de común acuerdo por las partes en audienciaverbal que se fije al efecto, y a falta de acuerdo, será designado por el tribunal (artículo 451inciso 1°).

La ley permite, a título excepcional, que se designe más de un depositario, y estosucederá cuando haya bienes en distintos territorios jurisdiccionales o se trata de bienes dediversa naturaleza. La pluralidad de depositarios puede referirse tanto a los depositariosdefinitivos como a los provisionales (artículo 451 inciso 2°).

El depositario es un cargo que puede ser revocado por incompetente desempeño o bien,por la renuncia de éste. La ley señala que las partes serán oídas si quieren probar que eldepositario no es responsable (artículo 451 inciso 3°).

El inciso final del artículo 451 señala que en caso de dinero, alhajas, especies preciosas oefectos de comercio, el depósito se hará en un banco o Caja Nacional de Ahorro a la orden deljuez de la causa, debiendo agregarse al expediente el certificado.

El artículo 452 señala que lo normal y natural, es que el deudor sea quien entregue laespecie al depositario, pero si se niega o no está presente, la efectuará el ministro de fe.

El artículo 453 se refiere al embargo de bienes raíces, que posee una regulación especial:“Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no producirá efecto

alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registroconservatorio en donde estén situados los inmuebles.

El ministro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente su inscripción y firmará conel conservador respectivo y retirará la diligencia en el plazo de veinticuatro horas.”


243

Cuando el Código habla de “bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos”, se refiere alembargo de la propiedad plena, o bien, el embargo de un derecho real, en especial, el derechoreal de usufructo, que es perfectamente embargable y enajenable. Para que el embargo seaoponible a terceros, éste debe ser inscrito en el registro respectivo (prohibiciones einterdicciones) del Conservador de Bienes Raíces del lugar donde se encuentra ubicado elinmueble; la inscripción se entiende practicada desde su anotación en el libro repertorio, esdecir, desde el instante que se requiere al conservador respectivo para que practique lainscripción.

El embargo, entre las partes produce efectos desde el momento en que se practica aunqueno haya inscripción, lo que tiene importancia para efectos de la responsabilidad del deudor,puesto que si éste dispone del bien embargado a sabiendas puede ser sancionado penalmente,sin perjuicio de que aquella enajenación adolece de objeto ilícito (artículo 1464 N° 3 del CódigoCivil).

El sistema registral se ha extendido a otros bienes distintos de los bienes raíces, cada unode ellos regulados en leyes especiales, y en tal caso, se ha entendido que si el bien embargadoestá sujeto a registro, el embargo es sólo oponible a terceros a partir del momento en que se haanotado en el registro respectivo.

Si el embargo recae sobre un bien que está en poder de un tercero, quien se opone a laentrega al depositario, alegando que tiene derecho de usarla y gozarla no como dueño sino, porejemplo, como arrendatario o usufructuario, los derechos del tercero no se ven alterados por elembargo, correspondiéndole al depositario sólo ejercer los derechos que el dueño tenía sobre lacosa, y los derechos del tercero se mantendrán incluso después de la enajenación de la cosa, sifuere procedente, porque si se trata de un arriendo, el subastador y nuevo dueño, podrá ponertérmino al contrato por la causal extinción del derecho del arrendador, salvo claro lasexcepciones legales previstas en el artículo 1962 del Código Civil.

El artículo 455 contiene disposiciones de orden reglamentario, refiriéndose a lacomunicación que debe hacer el ministro de fe al tribunal del hecho de haber practicado elembargo, correspondiéndole al secretario dejar testimonio de le fecha en que la recibe. En 1995se agregó un inciso 3° al artículo en análisis básicamente destinado a dar protección al deudor,en el sentido que el retiro de las especies embargadas para su realización, no se puede practicarsino después de transcurridos diez días desde la fecha del embargo, salvo que el juez porresolución fundada ordene otra cosa.

Finalmente, hay que distinguir tres situaciones sen torno a quién puede señalar bienespara la traba del embargo:

a) El acreedor en la demanda ejecutiva, en tal caso el mandamiento de ejecución yembargo contendrá el señalamiento de los bienes a embargar. Si así no lo hiciere, el acreedorpuede concurrir a la diligencia del embargo y señalar en ese mismo momento y oportunidad los


244

bienes a embargar, con tal que no excedan de los necesarios para responder de la deuda,intereses y costas (artículo 447).

b) Si el acreedor no ha designado bienes, se practicará el embargo en los bienes quepresente el deudor siempre que sean suficientes para efectos de la acreencia (artículo 448).

c) Si no los designa ni el acreedor ni el deudor, la ley le señala al ministro de feun orden de bienes a embargar: dinero; otros bienes muebles; bienes raíces, comprendiéndose alos bienes raíces propiamente tales, a los derechos reales constituidos sobre ellos y a las cuotasen una comunidad; y, salarios y pensiones, en la medida que ellos sean embargables.

7.2 Inembargabilidad

El artículo 2465 del Código Civil consagra lo que en doctrina se denomina derecho deprenda general, en virtud del cual toda obligación da al acreedor el derecho de perseguir suejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, conexcepción de los bienes inembargables designados en el artículo 1618 del Código Civil y 445 delCódigo de Procedimiento Civil.

En consecuencia, la regla general es la embargabilidad, siendo la inembargabilidadexcepcional, teniendo como única fuente la ley, además, es un instituto de orden público, ergoirrenunciable por parte del deudor.

Además de los artículos 1618 y 445, hay una serie de leyes que han establecido, en razónde intereses de carácter general, la inembargabilidad de los bienes de ciertas instituciones, porejemplo, las municipalidades.

El artículo 445 del Código de Procedimiento Civil debe preferirse por sobre el artículo1618, ya que es una ley posterior y, asimismo, porque hay una especie de derogación orgánicaentre ambas disposiciones.

Artículo 445. No son embargables:

1° Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro ymontepío que pagan el Estado y las Municipalidades.

Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadasjudicialmente, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las prestaciones que reciba elalimentante en conformidad al inciso anterior;

Los sueldos y pensiones (en su sentido más amplio) que pagan el Fisco o lasMunicipalidades no son embargables, salvo que se trate de pensiones alimenticias decretadasjudicialmente, caso en el cual se puede embargar hasta el 50% de dichos emolumentos.

El inciso final del artículo 445 señala que son nulos y de ningún valor los contratos quetengan por objeto la cesión, donación o transferencia en cualquier forma, ya sea a título gratuitou oneroso, de estas rentas, sea total o parcialmente.


245

2° Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan losartículos 40 y 153 del Código del Trabajo;

La remisión de esta norma a los artículos 40 y 153 del Código del Trabajo están erradas,ya que debe entenderse echa al artículo 57, que señala que son embargables las remuneracionesen toda aquella parte que exceda de cincuenta y seis unidades de fomento.

3° Las pensiones alimenticias forzosas;Las pensiones alimenticias forzosas son aquellas que se deben por ley y son

inembargables porque miran a la subsistencia del alimentario.

4° Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a laliberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias parasustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con él y a sus expensas;

Se trata de ciertas y determinadas prestaciones que se reciben de una fundación o de laliberalidad de un tercero y que tienen carácter alimentario. Tales prestaciones soninembargables en la parte que sean necesarias para sustentar la vida del deudor (beneficiario dela renta) y de su familia, pero en el exceso –si lo hay- podrá ser embargado.

5° Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica delBanco del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine;

Hay una remisión a la Ley Orgánica del Banco del Estado, y específicamente a loscontratos de ahorro que hasta cierto monto son inembargables.

6° Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de loconvenido en ellas, pague el asegurador.

Pero, en este último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el quetomó la póliza;

Esta norma sólo tiene aplicación respecto de las pólizas de seguros de vida y no de otrosbienes asegurados. Pues bien, tratándose de seguros de vida no es embargable la indemnizaciónque la compañía aseguradora pague al beneficiario, pero sí puede embargarse la prima.

7° Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecuciónde los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices uobreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de losmateriales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras;

Las obras públicas son aquellas que específicamente se califican como tales en leyes oreglamentos. La sumas de dinero que reciba el empresario por la ejecución de estas obrasson inembargables porque el objetivo de la disposición es que no se detengan las faenas, pueshay intereses colectivos envueltos. Sin embargo, sí serán embargables por deudas a lostrabajadores y proveedores.


246

8° El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúofiscal superior a cincuenta unidades tributarias mensuales o que se trate de una vivienda deemergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artículo 5º del Decreto Ley N° 2552 de 1979;los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para elabrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas.

La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá para los bienes raícesrespecto de los juicios en que sean parte el Fisco, las Cajas de Previsión y demás organismosregidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo;

La inembargabilidad del bien raíz que ocupa el deudor es muy restringida, porque serefiere a los bienes raíces que no tengan un avalúo superior a cincuenta unidades tributariasmensuales (aproximadamente dos millones de pesos a febrero de 2013).

Esta norma establece también la inembargabilidad de ciertos muebles de la casa deldeudor: muebles de dormitorio, de comedor y de cocina.

La excepción contenida en el inciso 2° se refiere a deudas en que el acreedor es el Fisco,las Cajas de Previsión y demás organismos regidos por la Ley del Minvu.

9° Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuentaunidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor;

10. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza dealguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección;

11. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado;

12. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas,artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesariosal labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola, hasta la suma de cincuentaunidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor;”

13. Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustibles queexistan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familiadurante un mes;

14. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;La propiedad fiduciaria se encuentra regulada a propósito de las limitaciones al dominio,

señalando el artículo 733 del Código Civil que “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta algravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.”

Pues bien, mientras pende la condición la propiedad del propietario fiduciario esinembargable, ya que hay un interés comprometido, el del fideicomisario.

15. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso yhabitación;


247

Los derechos personalísimos no son embargables por cuanto están establecidos enbeneficio de una determinada persona, siendo inalienables.

Se desprende claramente de la redacción que la enumeración que hace es ejemplar yaque utiliza la palabra como.

16. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempreque se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobadajudicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran;

Los bienes raíces, únicos bienes a los cuales se aplica esta norma, donados o legados conexpresión de inembargabilidad, son efectivamente inembargables siempre que se dejetestimonio de su valor, el cual debe ser aprobado judicialmente.

Si los bienes raíces aumentan de valor, este valor adicional sí es embargable.

17. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio deltránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe delas ciudades, etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en estecaso lo dispuesto en el artículo anterior;

Los bienes de los servicios públicos que no se pueden paralizar sin causar grave dañoson inembargables, pero lo son las rentas líquidas que provengan de su explotación, y en estecaso, el depositario que se nombre tendrá las facultades y deberes del interventor judicial(referencia al artículo 444).

18. Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar.

7.3 Derechos sociales y su embargabilidad

Antes de analizar lo referente a los derechos sociales nos referiremos brevemente a lasituación de la comunidad.

Si un comunero, individualmente considerado, es deudor de una obligación no sonembargables los bienes comunes, pero sí la cuota que él tenga en la comunidad, realizada ésta, eladquirente pasa a ser comunero con los demás, teniendo el derecho de provocar disolución yliquidación de la comunidad.

Respecto de los derechos en sociedades hay que distinguir entre sociedades de capitalesy sociedades de personas.

Las sociedades de capitales son principalmente las sociedades anónimas y las sociedadespor acciones. Tratándose de las acciones en estas sociedades son plenamente embargables,regulando el Código de Procedimiento Civil su forma de realización a través de un corredor debolsa.


248

En las sociedades de personas, el contrato de sociedad importa una voluntad de vínculoserio entre las personas que lo celebran, vínculo denominado “affectio societatis”; de lo anteriorderiva una consecuencia, los derechos sociales no son libremente cedibles, requiriéndose elconsentimiento de los demás socios para la transferencia de los derechos sociales. En virtud deesto, se ha estimado que los derechos sociales no serían realizables, salvo consentimientounánime de los demás socios, y extrapolando esta situación, algunos autores han sostenido lainembargabilidad de los derechos en una sociedad de personas, ya que el embargo tiene comofinalidad realizar los bienes embargados para hacer pago al acreedor.

Ante las argumentaciones anteriores creemos que el asunto no es tan claro, debiendohacer distinciones. En este tipo de sociedades si es posible embargar las utilidades del sociodeudor, también el producto de la eventual liquidación de la sociedad, en consecuencia, parahacer efectivos estos derechos previamente es menester embargar los derechos sociales. Enresumen, el embargo de aquéllos no hace posible su realización, pero sí tiene efecto respecto delas rentas que produzcan los derechos sociales (reparto de utilidades) o el producto de laliquidación de la sociedad.

7.4 Saldos en cuentas corrientes, depósitos a plazo, universalidades

Si bien es cierto que el saldo de una cuenta corriente bancaria no es propiamente dinero,sino un crédito que tiene el cuenta correntista en contra del respectivo banco, que éste debepagar en dinero, se entiende que estos saldos son embargables, en consecuencia, producido elembargo el banco respectivo debe poner los fondos correspondientes a disposición del tribunaldepositándolos en la cuenta corriente de éste, de acuerdo con el mecanismos del artículo 517 delCódigo Orgánico de Tribunales.

También son embargables los depósitos a plazo que tenga un cliente en una instituciónfinanciera. El depósito tampoco es dinero sino que un crédito en dinero, pero a su vencimiento,el banco o la institución financiera puede ser compelida a depositar su producido en la cuentacorriente del tribunal.

Cabe señalar que no son embargables las líneas de crédito ni tampoco los cupos en lastarjetas de crédito, el motivo es muy simple, no son dineros del deudor, sino que de lainstitución que otorga este crédito en favor de aquél.

Mención especial requiere el artículo 444 incisos 1° y 2° del Código de ProcedimientoCivil, que se refiere a la posibilidad de embargar no bienes determinados, sino unauniversalidad, específicamente una empresa o un establecimiento mercantil o industrial. Elembargo es un derecho del acreedor, pudiendo embargar bienes singulares, pero en ciertos ydeterminados casos, podrá convenirle embargar en negocio como unidad económica con lafinalidad de evitar la paralización del establecimiento de que se trate, asegurándose que hayacontinuidad de giro.


249

“Si la ejecución recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa oconjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación, podrá el juez, atendidas lascircunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en los bienes designadospor el acreedor, o en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades queésta produzca, o en parte de cualquiera de ellas.

Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendrá las facultades ydeberes de interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario, procederá entodo caso con autorización del juez de la causa”.

7.5 Efectos del embargo

El embargo produce efectos civiles y procesales.

a) Efectos civiles

El primer efecto, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 1464 N° 3 del Código Civil, esque la enajenación de un bien embargado adolece de objeto ilícito y se sanciona con nulidadabsoluta por aplicación del artículo 1682 del mismo Código. Sin embargo, se permite laenajenación si el juez lo autoriza o el acreedor consiente en ello. La referencia al juez obviamentees a aquel que decretó el embargo.

Es importante tener presente que el artículo 1464 prohíbe la enajenación, existiendo tal,cuando concurre un título y un modo de adquirir, por lo tanto, en principio la sola existencia deltítulo sería válida, no siendo sancionable con nulidad absoluta.

Por su parte, el artículo 1810 del Código Civil señala que pueden venderse todas lascosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley. En este punto nodiscutiremos si el numeral tres del artículo 1464 es prohibitivo o imperativo de requisito; lorelevante es que dicha norma está ubicada a propósito de la compraventa (consecuencialmentetambién aplicable a la permuta), por consiguiente, si el título translaticio de dominio es distintode aquéllos, no quedaría comprendido en la limitación analizada; en otras palabras, el artículo1810 no es extensible a otros títulos translaticios de dominio distintos de la compraventa y lapermuta.

El segundo efecto, es que en virtud del embargo el poseedor del respectivo bien nopierde el derecho a percibir sus frutos, salvo que ellos sean embargados, pero para esto debeexistir petición expresa y resolución judicial que lo conceda.

La tercera cuestión de carácter civil es que el embargo no otorga ninguna clase depreferencia, es decir, el acreedor embargante conservar su calidad de acreedor en la categoríaque le corresponde.


250

b) Efectos procesales

Desde el punto de vista procesal, el embargo tiene como consecuencia que el deudorpierde la administración del bien embargado que pasa al depositario, salvo la situación delembargo de una industria o empresa, donde el depositario no adquiere la administración, sinosólo el carácter de interventor judicial.

Esta situación también se produce si el depositario es el propio deudor (y dueño del bienembargado), porque en estos casos no administra como dueño, sino que a título de depositario,con todas las obligaciones inherentes de esa calidad y la necesidad de rendir oportunamentecuenta.

7.6 Incidentes en relación al embargo

a) Exclusión del embargo

Este incidente se encuentra regulado en el artículo 519 inciso 2° del Código deProcedimiento Civil, que señala “Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que seexcluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere el artículo 445.”

No obstante lo anterior, si el deudor no incidenta, la situación se consolida, quedando sinaplicación el principio de la inembargabilidad.

b) Ampliación del embargo (artículo 456)

El principio es que deben embargarse bienes suficientes para cubrir el capital, costas eintereses, pero bien puede ocurrir que los bienes embargados sean de difícil realización, quepierdan su valor con posterioridad al embargo o que se interponga una tercería respecto deellos; estas circunstancias habilitan al acreedor para solicitar la ampliación del embargo.

Este incidente se tramita de acuerdo a las reglas generales, en todo caso, si el incidente sepromueve después de la sentencia definitiva, no será necesario el pronunciamiento de nuevasentencia para proceder a la realización de los bienes agregados al embargo.

c) Sustitución del embargo (artículo 457)

La sustitución del embargo consiste en reemplazar el bien embargado por otro distinto,es una subrogación real; procede siempre, salvo que lo embargado sea dinero o la especie ocuerpo cierto debida, pues el único bien que tiene la virtud de poder reemplazar al bienembargado es el dinero, el que debe ser depositado en la corriente del tribunal en un montoequivalente al crédito, intereses y costas.


251

Es muy importante señalar, que esta sustitución del embargo por dinero no es pago, esdecir, el deudor puede seguir discutiendo la existencia o exigibilidad de la obligación,continuando el juicio hasta su término.

La sustitución obviamente la puede promover el deudor, sin embargo, el artículo 521 delCódigo de Procedimiento Civil también concede este derecho al tercerista.

d) Liberación el embargo (artículo 490)

Antes de verificarse el remate y, sólo hasta ese momento, el deudor puede libertar susbienes pagando la deuda y las costas.

Esta liberación de los bienes embargados implica el término del juicio, porque sereconoce la obligación y se paga; es ésta la gran diferencia que hay entre la liberación y lasustitución, pues si bien en ambos casos hay una consignación en dinero en la cuenta corrientedel tribunal, en la sustitución el deudor no reconoce la deuda y el juicio sigue, en tanto que en laliberación, el deudor reconoce la deuda y pone fin al respectivo juicio quedando debidamentesatisfecho el acreedor.

Es necesario señalar que este derecho del deudor de libertar sus bienes, no es aplicable silo embargado es la especie o cuerpo cierto debido, porque ahí al acreedor sólo se le satisfacemediante la entrega de dicho cuerpo cierto.

e) Reembargo

El reembargo tiene lugar cuando sobre un mismo bien recaen diversos embargos enjuicios distintos.

En su momento se discutió latamente si era posible el reembargo.La posición a favor de este instituto señalaba que de no permitirse se desconocía el

derecho de prenda general del segundo acreedor y, en consecuencia, se desmejoraba su posiciónya que implicaba que el primer acreedor embargante adquiría una especie de preferencia,contrariando el principio de igualdad de los acreedores; igualmente argumentaban, que si elreembargo no se permitiera, sería factible una posible colusión entre el deudor y su primeracreedor, con el objeto de dejar bienes fuera del alcance de los demás acreedores.

La doctrina contraria sostenía que el segundo acreedor tenía derechos alternativos, porejemplo, la tercería de pago o la tercería de prelación en el caso de ser una acreedor preferente,no siendo necesario recurrir al reembargo. Sostenían también que, de acuerdo a lo establecidoen el artículo 528 inciso 1°, era perfectamente posible que el segundo acreedor iniciara unaejecución separada, solicitando que se oficiara al tribunal que conocía de la primera ejecuciónpara que retuviera de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente correspondiere alsegundo acreedor; reforzaban su argumento con lo dispuesto en el inciso 2° de mismo artículo,en cuya virtud el ejecutante que a sabiendas de existir depositario en el primer juicio, hacía


252

retirar las especies embargadas en la segunda ejecución por el nuevo depositario, es sancionadocon las penas asignadas al delito de estafa.

Con todo, en la práctica tiene aplicación el reembargo, y cuando se trata de subastar elbien embargado, todos los jueces embargantes deben prestar su autorización para darcumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1464 N° 3 del Código Civil, so pena de que laenajenación adolezca de objeto ilícito.

7.7 Administración de los bienes embargados

El depositario es administrador de los bienes embargados, no teniendo por regla general,facultad para enajenar los bienes embargados. Dada su calidad de administrador, debe rendircuenta, detallada y documentadamente, al igual que los tutores y curadores (artículo 514 inciso1°).

Presentada la cuenta, las partes tienen el término de seis días para objetarla, de haberobjeciones éstas se tramitan como incidente (artículo 514 inciso 3°).

Aprobada la cuenta, el tribunal fijará la remuneración del depositario, si hubiere lugar aella, teniendo en consideración la responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto(artículo 516).

De acuerdo al artículo 517 no tienen derecho a remuneración:1° El depositario que, encargado de pagar el salario, o pensión embargados, haya

retenido a disposición del tribunal la parte embargable de dichos salarios o pensión.2° El depositario que responda de dolo o culpa grave.

En relación a esta gestión del depositario, es interesante su papel cuando la ejecuciónrecae en moneda extranjera. La moneda chilena debe convertirse en moneda extranjera, y paraeste efecto el artículo 511 da la posibilidad de que sea el propio depositario quien reciba lamoneda chilena respectiva, y a través del sistema bancario de la plaza que corresponda laconvierta en moneda extranjera; o bien el secretario del tribunal (artículo 511 inciso 2).

Todas las cuestiones que se susciten con el depositario relativas, a la administración debienes embargados o a la venta, en los casos en que el depositario los pueda realizar, se vanresolviendo entre el ejecutante o el ejecutado, y el depositario en audiencias verbales, quetendrán lugar con los que asistan (artículo 480).

7.8 Pago de los bienes embargados

Esta materia dice estricta relación con la clasificación de la sentencia definitivacondenatoria, la que puede ser de pago o de remate. La sentencia de pago es aquella que se dictacuando el bien embargado es dinero o la especie o cuerpo cierto debida.


253

También hay que tener presente que si no se han opuesto excepciones, el mandamientode ejecución y embargo sustituye a la sentencia en cuanto a sus efectos, según la naturaleza delos bienes embargados.

Si lo embargado es dinero, que está depositado en la cuenta corriente del tribunal, seprocederá al pago mediante el giro del respectivo cheque, desde que dicha sentencia seencuentre ejecutoriada. Excepcionalmente, se podrá pagar aun existiendo recursos pendientes,cuando el ejecutante caucione a satisfacción del tribunal las resultas del recurso, obligándose arestituir el dinero si la sentencia es revocada. Si el ejecutado no opuso excepciones, vencido elplazo para deducirlas, el ejecutante puede solicitar el pago correspondiente.

Cuando lo embargado es la especie o cuerpo cierto debida, no se puede proceder al pagoal acreedor mientras la sentencia no se encuentre firme o ejecutoriada; y en este caso, no existe laexcepción de ofrecer caución para un pago anticipado. Si el ejecutado no opuso excepciones,vencido el plazo para deducirlas, el ejecutante puede solicitar la entrega de la especie o cuerpocierto.

7.9 Realización de los bienes embargados

El procedimiento de realización de los bienes embargados, tiene lugar cuando se hadictado sentencia de remate, ya que es necesario subastar esos bienes para satisfacer el créditodel acreedor.

Para determinar el procedimiento de realización hay que atender a la naturaleza del bienembargado, así podemos distinguir:

a) Bienes muebles sujetos a corrupción, próximo deterioro o difícil conservación.b) Efectos de comercio (acciones, bonos, opciones de acciones, etc.).c) Demás bienes muebles.d) Bienes que requieren previa tasación, especialmente bienes inmuebles.

7.9.1 Bienes muebles sujetos a corrupción, próximo deterioro o de dispendiosa conservación

El artículo 483 del Código de Procedimiento Civil dispone que “Venderá el depositario en laforma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial, los bienes muebles sujetos acorrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa”.

En estos casos, aun antes de la dictación de la sentencia de remate, el depositario puedevender estos bienes, sin previa tasación, incluso en venta privada, requiriendo sólo autorizacióndel respectivo tribunal. Luego de la venta, el depositario debe rendir cuenta de suadministración y de la enajenación, estando sujeto a sanciones si se ha comportado de maneraindebida.


254

7.9.2 Valores mobiliarios o efectos de comercio

Artículo 484. “Los efectos de comercio realizables en el acto, se venderán sin previa tasación, porun corredor nombrado en la forma que establece el artículo 414”.

La realización de estos bienes la lleva a cabo un corredor, que no es el mismo al que hacereferencia el Código de Comercio, sino el contemplado en la Ley N° 18.045 sobre Mercado deCapitales.

Estos bienes se subastan, sin previa tasación, con autorización judicial, mediante suremate en bolsa, actividad regulada no tan sólo por disposiciones de la autoridad, sino quetambién por disposiciones de las respectivas bolsas de comercio.

El corredor de bolsa puede ser una persona natural o jurídica, y para su designación seaplican las mismas normas de los peritos, en tal sentido debe ser entendida la remisión alartículo 414, las que no se analizarán por haberse desarrollado in extenso a propósito de laprueba pericial.

Cabe preguntarse si en caso de una crisis económica que afecta a las bolsas de comercio,sería factible subastar estos bienes antes de la sentencia por estar sujetos a corrupción. Creemosque esto no es posible, por cuanto la corruptibilidad se refiere a características intrínsecas delrespectivo bien, no a circunstancias de mercado que puedan afectar su valor.

7.9.3 Los demás bienes muebles

Artículo 482. “Los bienes muebles embargados se venderán en martillo, siempre que sea posible,sin necesidad de tasación. La venta se hará por el martillero designado por el tribunal que corresponda.”

Actualmente, quien desee ser martillero público debe cumplir con ciertos requisitosmínimos y solicitar la certificación (inscripción) a la Subsecretaría de Economía.

Cuando se procede al retiro de las especies, en el mismo escrito, el ejecutante debesolicitar la designación del martillero, para que las especies sean trasladadas a su oficio.

Lo interesante es que el martillero cuando subasta los bienes, emite una factura, ytratándose de bienes muebles sometidos a registro, por ejemplo, los vehículos motorizados, estedocumento, que se vincula a la ejecución, es título suficiente para que el registro lo acepte yentienda hecha la transferencia del ejecutado propietario del vehículo al nuevo dueño.

Subastado el bien por el martillero, éste debe rendir cuenta, depositando en la cuentacorriente del tribunal el producto de la venta descontados los gastos.

Normativa especial se aplica al ganado, en el sentido que quien debe realizar la subastaes la feria respectiva, no el martillero de la jurisdicción del tribunal.


255

7.10 Realización de los bienes raíces y demás bienes que requieran tasación

El artículo 485 señala que los demás bienes no comprendidos en los tres artículosanteriores, y que ya fueron analizados, se tasarán y venderán en remate público; el legislador enesta norma no dispone a qué tipo de bienes se aplica, pero indudablemente se refiere a los bienesinmuebles, porque en los artículos siguientes hace constante referencia a ellos; pero además, suámbito alcanza a otros bienes, por ejemplo, el derecho real de aprovechamiento de aguas,derecho de usufructo, etc.

La subasta de estos bienes está sometida a una serie de trámites previos, además, elmartillero es el juez de la causa, excepcionalmente el juez del lugar donde se encuentre elrespectivo bien inmueble (artículo 485).

Los trámites previos y sucesivos que deben cumplirse son los siguientes:a) Tasación.b) Bases del remate.c) Día y hora de la subasta.d) Redacción y publicación de avisos.e) Caución y remate mismo.f) Acta de remate.g) Escritura pública de remate.h) Consignación, liquidación y pago.

Esta serie de actos puede complicarse si existen hipotecas en favor de terceros, o si elinmueble no es adjudicado en la primera subasta.

7.10.1 Tasación

Este trámite se encuentra regulado en los artículos 486 y 487 del Código deProcedimiento Civil.

De acuerdo al artículo 486 la tasación será la que figure en el rol de avalúos que estévigente para los efectos de la contribución de haberes, esta denominación es arcaica yactualmente corresponde al avalúo fiscal del inmueble que se practica semestralmente por elServicio de Impuestos Internos.

Esta tasación puede ser objetada, única y exclusivamente, por el ejecutado dentro detercero día, en cuyo caso la nueva tasación será practicada por peritos designados de acuerdo alas reglas generales. Señala el Código que el nombramiento del perito tendrá lugar en laaudiencia del segundo día hábil después de notificada la sentencia (de remate) sin necesidad denueva notificación. Sin embargo, en la práctica esto no ocurre, porque la fijación del avalúo fiscalse determina en las bases del remate, siendo una cláusula de ellas, por lo que la disposición encomento ha pasado a ser letra muerta.


256

Si el nombramiento del perito debe hacerlo el tribunal, no podrá recaer en empleados odependientes a cualquier título del mismo tribunal.

Evacuado el informe, es puesto en conocimiento de las partes, quienes tienen un plazo detres para impugnarlo, de la impugnación de cada parte se dará traslado a la otra también portres días.

Vencidos los plazos anteriores el tribunal resuelve la o las impugnaciones, teniendo tresalternativas:

a) Aprobar la tasación, no obstante las impugnaciones.b) Ordenar se rectifique la tasación por el mismo o por otro, indicando los puntos

específicos a rectificar, y practicada ésta, se tendrá por aprobada, sin aceptarse nuevos reclamos.c) Fijar el mismo tribunal el justo precio.Sea cual fuera la decisión que tome el tribunal, la resolución que dicte al efecto es

inapelable.Aprobada que sea la tasación deberá fijarse día, hora y lugar para la subasta.

7.10.2 Bases del remate

Las bases del remate son una actuación de carácter procesal del ejecutante, ya que enfunción de ellas posteriormente tendrá lugar la subasta; pero también son las condicionesgenerales del contrato compraventa que será celebrado por el ejecutado, representado por eljuez, y el subastador.

Este contrato es prácticamente un contrato de adhesión, por cuanto, el subastador notiene opción de negociar modificando las condiciones de él, sólo decide si compra o no.

Presentadas las bases por el actor, el ejecutado tiene el plazo de tres días para oponerse aellas, oposición que es resuelta de plano por el tribunal (artículo 491 inciso 2° del Código deProcedimiento Civil).

Las principales menciones de las bases del remate dicen relación con la cosa y el precio,de esta manera deben contener:

a) La individualización de manera inequívoca del bien de que se trate. Si se trata deun bien raíz, la individualización comprenderá la precisa indicación de las inscripcionescorrespondientes y los deslindes.

b) El precio, es decir, la tasación. Es menester recalcar que en la vida práctica latasación no tiene lugar como trámite previo a las bases, sino que son una cláusula más de ellas.

c) Señalar las condiciones de pago. En este sentido el artículo 491 inciso 1° disponeque el precio de los bienes que se rematen deberá pagarse de contado, salvo que las partesacuerden o que el tribunal, por motivos fundados, resuelva otra cosa. Si el precio no se paga alcontado, las bases harán referencia a la época en que deberán efectuarse los respectivos pagos;los intereses y reajustes respectivos.

d) El monto mínimo de las posturas, que de acuerdo al artículo 493 no pueden serinferiores a los dos tercios de la tasación, salvo acuerdo expreso de las partes.


257

e) El monto de la caución (se analizará más adelante).f) Todas las otras menciones que necesarias e indispensables, por ejemplo, que las

contribuciones atrasadas de bienes raíces sean de cargo del subastador; si el inmueble tiene o noocupantes; si hay deudas por servicios básicos, etc.

Es importante tener presente que también puede participar en el remate el ejecutante,con cargo a su crédito, circunstancia que debe constar expresamente en las bases. En este caso, seindicará que puede participar en la subasta sin necesidad de rendir caución previa. Si elejecutante se adjudica el bien, se producirá una compensación entre el crédito y el valor del biensubastado.

Junto con las bases del remate, aunque la ley no lo dice, se debe acompañar uncertificado de dominio vigente del inmueble y un certificado de hipotecas y gravámenes (conlitigios).

La importancia de estos documentos es variada, en primer lugar, sirve para acreditar queel ejecutado es dueño del inmueble; en segundo lugar, para saber si el bien raíz tiene hipotecasen favor de terceros, caso en el cual será necesario citar a los acreedores hipotecarios con lafinalidad de purgar dicho gravamen; y finalmente, si hay reembargos, para solicitar lasautorizaciones que ordena el artículo 1464 N° 3.

7.10.3 Día, hora y lugar para la subasta

Aprobada la tasación se señalará día y hora para la subasta (artículo 488).

En relación al lugar donde se lleva a cabo el remate, la regla es que sea ante el mismotribunal que conoce del litigio, sin embargo, si el inmueble se encuentra en otro territoriojurisdiccional, puede tener lugar en dicho lugar por exhorto.

7.10.4 Redacción y publicación de avisos

El artículo 489 del Código de Procedimiento Civil dispone:

“El remate, con el señalamiento del día y hora en que debe tener lugar, se anunciará por medio deavisos publicados, a lo menos por cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento eltribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. Los avisospodrán publicarse también en días inhábiles. El primero de los avisos deberá ser publicado con quince díasde anticipación, como mínimo, sin descontar los inhábiles, a la fecha de la subasta.

Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también en ella o en la capital de larespectiva región, si fuere el caso, por el mismo tiempo y en la misma forma.”


258

Los avisos son redactados en extracto por el secretario del tribunal y deben contener losdatos necesarios para identificar los bienes que van a rematarse (día y hora de la subasta,individualización del bien, mínimo de las posturas, monto y forma de rendir la caución, etc).

Luego, el extracto se publica, a lo menos cuatro veces, en un diario de la comuna dondetenga su asiento el tribunal, o de la provincia, o subsidiariamente de la capital de la región. Si elinmueble se encuentra en otro lugar distinto a aquel en que tenga su asiento el tribunal, elremate se anunciará, además, en la misma forma y por el mismo tiempo, en dicho lugar.

El primero de los avisos debe ser publicado con una antelación mínima de quince díascorridos a la fecha del remate y pueden publicarse en días inhábiles; esta norma es importante,porque la publicación es una actuación judicial que debe tener lugar en días y horas hábiles, enconsecuencia, de no existir esta norma expresa los avisos no podrían publicarse los díasdomingos o festivos.

7.10.5 Caución y remate

El monto de la caución que deben rendir los postores interesados queda determinada enlas bases del remate, y al efecto, el artículo 494 dispone que todo postor, para tomar parte en elremate, deberá rendir caución suficiente, calificada por el tribunal, sin ulterior recurso, pararesponder de que se llevará a efecto la compra de los bienes rematados. La caución seráequivalente al diez por ciento de la tasación del inmueble y subsiste hasta que se otorgue laescritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del tribunal el precio o parte de élque deba pagarse de contado.En cuanto a la forma de rendir la caución también se fija en las bases, por ejemplo, vale vista a laorfen del tribunal, depósito, efectivo, etc., aunque lo usual es el vale vista.

Llegado el día y la hora de la subasta, ésta se efectúa en el recinto del tribunal, siendo eljuez el martillero. Ese día los posibles interesados comparecen ante el secretario con la finalidadde rendir su respectiva caución; si se suscita discusión entre los partícipes respecto de la caución,el tribunal resuelve de plano.

Inmediatamente de constituidas las cauciones, se llama a los postores por el oficial desala del tribunal; el juez individualiza el bien, nombra a los participantes y comienza la subastahasta que en definitiva, quien ofrezca el mayor precio se adjudique el bien.

Adjudicado el bien, queda sólo el subastador en el recinto del tribunal, pues a los demásse les devuelve la caución y deben retirarse.

7.10.6 Acta de remate

El acta de remate de los inmuebles se extiende ante el secretario del tribunal, en un libroque lleva para tales fines. En ese momento el subastador puede indicar la persona para quien


259

adquiere; pero este tercero en cuyo favor se está obrando, debe comparecer al tribunalaceptando lo obrado (artículo 496). El acta es suscrita por el juez, el rematante y el secretario.

El acta de remate, señalará que el día “xx”, siendo las “xx”, en el juicio “x con y” seefectúo la subasta del bien “x”, que fue adjudicado a don “N.N” por sí o a nombre de “Z.Z.”.

El acta vale como escritura pública, con todo, igualmente debe otorgarse dentro detercero día la escritura definitiva con inserción de los antecedentes necesarios y con los demásrequisitos legales. En consecuencia, para la tradición del inmueble (inscripción del título) nobasta con exhibirle al Conservador de Bienes Raíces copia autorizada del acta, sino que debeacompañarse copia autorizada de la escritura de remate.

Si el subastador no consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases, ono suscribe la escritura definitiva de compraventa, el remate queda sin efecto y se hace efectivala caución. El valor de ésta, deducido el monto de los gastos del remate, se abonará en uncincuenta por ciento al crédito y el cincuenta por ciento restante quedará a beneficio de la Juntade Servicios Judiciales, hoy Corporación Administrativa del Poder Judicial (artículo 494 inciso3°).

Finalmente, si el subastador promueve incidentes y éstos son desechados, las apelacionesque deduzca serán concedidas en el solo efecto devolutivo (inciso final del artículo 494).

7.10.7 Escritura pública de remate

Como ya se señaló la escritura de remate debe extenderse dentro de tercero día (artículo495 inciso 2°). La redacción de la norma en análisis es oscura, pues no señala desde cuándo secuentan esos tres días. Una primera interpretación, bastante exigente, sería que se cuenta desdeque se extiende el acta de remate, sin embargo, esta interpretación ha sido dejada de lado, y eltercer día se computa desde que queda ejecutoriada o cause ejecutoria la resolución del tribunalque ordena extender escritura de remate; en todo caso, se ha entendido que este plazo no esfatal.

La redacción de la escritura pública le corresponde al subastador, debiendo insertarse lassiguientes circunstancias:

a) Antecedentes que acrediten la válida relación procesal (emplazamiento).b) Bases del remate y su respectiva resolución.c) Acta de remate.d) Certificado del secretario del tribunal de la notificación de la sentencia de remate,

o de la circunstancia de no haberse opuesto excepciones.e) Certificado de publicación de avisos.f) Resolución que ordena extender escritura de remate y certificado de ejecutoria de

dicha resolución.


260

g) Certificado de haberse consignado el precio.h) Individualización del bien y de sus respectivos deslindes e inscripciones.i) Si ha mediado purga de la hipoteca, debe dejarse testimonio de los trámites

realizados en función de dicha purga, para los efectos que el Conservador de Bienes Raícesrespectivo cancele las inscripciones hipotecarias.

j) En general, todos aquellos antecedentes que sean indispensables o convenientespara demostrar que efectivamente se ha cumplido a cabalidad los requerimientos respectivos.

Extendida la escritura pública, debe ser suscrita por el subastador y por el juez, enrepresentación del ejecutado.

Suscrita y autorizada la escritura pública de remate, el subastador debe concurrir alConservador de Bienes Raíces respectivo, a fin de requerir la inscripción pertinente (tradición).

7.10.8 Validez o nulidad del remate

El remate, consecuencia de una ejecución forzada, reviste un doble carácter, es unaactuación procesal dentro del juicio ejecutivo y, además, un contrato de compraventa.

La validez o nulidad de la subasta se encuentra regulada por disposiciones sustanciales yprocesales.

Como acto procesal que es, puede ser impugnado por la vía de la nulidad procesal,cuando se han omitido los requisitos que la ley prescribe, por ejemplo, no se publicaron losavisos oportunamente, no se rindió la caución, no se firmó el acta de remate o no se firmóoportunamente la escritura de remate. La jurisprudencia ha establecido una causal adicional depreclusión, señalando que una vez que quede firme la resolución que ordena extender laescritura pública, no puede promoverse ningún incidente de nulidad del remate.

El remate también puede ser impugnado, en cualquier momento, por la vía de la nulidadcivil, sea absoluta o relativa, por ejemplo, si al subastador le afectaba una incapacidad paracomprar. La excepción la constituye la lesión enorme, pues por disposición del artículo 1891 delCódigo Civil no habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienesmuebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.

7.11 Purga de la hipoteca

Etimológicamente purgar significa limpiar, purificar.La purga de la hipoteca procede cuando el bien raíz a subastar tiene hipotecas

constituidas en favor de terceros –distintos del acreedor ejecutante-.


261

En estricto rigor, al ser la hipoteca un derecho real, concede al acreedor hipotecario elderecho de persecución, por consiguiente, si el subastador adquiere un inmueble hipotecadocorre el riesgo de ser desposeído si aquél hace valer sus derechos de acreedor preferente. Enconsecuencia, ante el evento que nadie se presente a la subasta, el legislador ideó el mecanismode la purga de la hipoteca, con la finalidad que el adjudicatario adquiera el bien libre de estegravamen.

Dos disposiciones regulan esta materia, los artículos 2428 del Código Civil y 492 delCódigo de Procedimiento Civil. Ambas normas son de distinto tenor, prevaleciendo la normadel Código de Procedimiento Civil.

Artículo 492. Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecadacontra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente citados conforme alartículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según susgrados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados.

No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobreel precio de la subasta.

Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado enquiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código.

Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores se verificarán en audienciasverbales con el interesado o los interesados que concurran.

El artículo 492 regula la situación del ejecutante que es un acreedor hipotecario de gradoposterior y existen otros acreedores hipotecarios de grado preferente. Sin embargo, se haestimado que esta norma es también aplicable cuando el acreedor ejecutante no goza de ningúntipo de preferencia y hay una o más hipotecas en favor de terceros.

En cuanto al ámbito de aplicación de la norma en comento se debe señalar que puedetratarse de una ejecución individual sobre el bien hipotecado (incisos 1°, 2° y 4°), o bien, de unaejecución colectiva (inciso 3°).

a) Ejecución individual sobre el bien hipotecado.

Esta situación tiene lugar cuando es un acreedor el que está persiguiendo el pago de suacreencia y el embargo ha recaído sobre un inmueble hipotecado en favor de terceros.

Para que se purgue la hipoteca es menester:

a.1) Que se trate de la venta de un bien raíz en remate público a consecuencia de unjuicio ejecutivo. El artículo 2428 se refiere a “pública subasta” sin distinguir si se trata de unjuicio ejecutivo, o bien, de alguno de los otros casos en que los bienes son vendidos de estamanera, por ejemplo, la enajenación de los bienes raíces del pupilo. Tanto la doctrina como la


262

jurisprudencia han señalado que este instituto sólo tiene cabida tratándose del remate del biendentro de un juicio ejecutivo.

a.2) Que antes del remate se haya citado personalmente a los acreedoreshipotecarios para que expresen lo conveniente a sus derechos. Esta citación se practicamediante la notificación personal (también por el artículo 44 o por avisos) de la resolución que laordena.

a.3) Que entre la citación al acreedor hipotecario y el remate, por lo menos hayamediado el término de emplazamiento. La jurisprudencia mayoritaria ha estimado que lasreferencias, de los diversos textos legales, al término de emplazamiento, debe entenderse hechaal término de emplazamiento del juicio ordinario de mayor cuantía regulado en los artículos 258a 260 del Código de Procedimiento Civil.

Si un acreedor hipotecario no es citado, o transcurre menos del término deemplazamiento entre la citación y la subasta, la sanción no es la nulidad del remate, sino que lashipotecas no se purgan, adquiriendo el subastador el bien con el gravamen.

De acuerdo a las reglas de Código Civil concurriendo los requisitos indicados,necesariamente se produce la purga y los acreedores hipotecarios deben concurrir al pago de suacreencia con el producto del remate, no teniendo la posibilidad de reservarse su hipoteca.

No obstante lo anterior, este mecanismo fue modificado por el artículo 492 del Código deProcedimiento Civil, que permite a los acreedores hipotecarios, cuyos créditos no esténdevengados, conservar sus hipotecas. De esta manera, si el crédito es exigible el acreedorhipotecario necesariamente debe concurrir al pago; por su parte, si el crédito no es exigible elacreedor hipotecario puede reservarse su garantía, reserva que debe hacerla valer dentro deltérmino de emplazamiento. Si nada se dice dentro de este lapso, se entiende, sin distinguir, queel acreedor opta por pagarse.

Todas las cuestiones que se susciten entre los acreedores hipotecarios y el ejecutantedeben ser resueltas en audiencias verbales a las cuales citará el tribunal.

b) Ejecución colectiva sobre el bien hipotecado.

La ejecución colectiva tiene lugar Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor(cesión de bienes), o se le ha declarado en quiebra.

El inciso 3° del artículo 492 se remite expresamente al artículo 2477 del Código Civil, queregula el llamado “concurso particular de hipotecarios”. En efecto, este artículo señala que a cadafinca gravada con hipoteca podrá abrirse,a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para quese les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas.


263

Este concurso se circunscribe sólo a los acreedores hipotecarios del respectivo inmueble,que se subasta de acuerdo a las reglas contenidas en el juicio ejecutivo, produciéndose por el solohecho del concurso la purga de la hipoteca.

7.12 Ausencia de postores a la subasta

a) Ausencia de postores al primer remate

El artículo 499 dispone que “Si no se presentan postores en el día señalado, podrá el acreedorsolicitar cualesquiera de estas dos cosas, a su elección:

1º Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados; y2º Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción no

podrá exceder de una tercera parte de este avalúo.”

El acreedor tiene el derecho de pedir que se le adjudique el bien embargado por los dostercios del avalúo, porque el mínimo de las posturas en el primer remate es esa cantidad.Jurídicamente, el acto en virtud del cual se le adjudica el bien al acreedor, es una dación en pago,extinguiéndose la obligación hasta concurrencia del monto o valor de la cosa dada en pago.

Si ha de procederse a un segundo remate, el juez puede reducir la tasaciónprudencialmente, con un límite, dicha reducción no puede exceder de un tercio.

b) Ausencia de postores al segundo remate

Si no se presentan postores al segundo remate, el artículo 500 dispone que surgen para elacreedor tres alternativas, a su elección:

a) Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios, es decir, por el avalúoreducido.

b) Que el bien salga por tercera vez a remate, por el mínimo que fije el tribunal.c) Que se le entregue en prenda pretoria.

A la prenda pretoria se le denomina también anticresis judicial. Para entender estainstitución es menester referirse someramente a la anticresis civil, regulada en los artículos 2435y siguientes del Código Civil.

La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que sepague con sus frutos. Este contrato no otorga al acreedor ninguna preferencia ni derecho real, espor este motivo que ha caído en desuso.

Pues bien, si en el segundo remate no hay postores, el acreedor puede solicitar que elbien le sea entregado en prenda pretoria, para así administrarlo, explotarlo y pagarse con losfrutos que aquél produzca. Como administrador de bienes ajenos -el deudor no pierde el


264

dominio-, debe rendir cuenta periódica de su administración, y en ella, colacionará lasinversiones en que haya incurrido para la producción de los frutos, como asimismo, unacantidad prudencial por concepto de honorarios o remuneración por la administración.

Que en bien sea entregado al acreedor, es una situación trágica para el deudor puespierde la administración del bien, no puede explotarlo personalmente, debe pagar unaremuneración y sigue endeudado. Ante tan sombrío panorama, el legislador en el artículo 501del Código de Procedimiento Civil permite al deudor solicitar que el bien salga por última vez aremate, y en este caso no habrá mínimo para las posturas.

Los artículos 503, 504 y 506 contienen normas reglamentarias en relación a la forma deser entregados los bienes (inventario solemne) y a la rendición de cuentas del acreedor.

Salvo estipulación en contrario, podrá el deudor, en cualquier tiempo, pedir larestitución de los bienes dados en prenda pretoria pagando la deuda y las ostas. Por su parte, elacreedor también puede poner fin al contrato y solicitar su enajenación o el embargo de otrosbienes del deudor (artículo 505).

El artículo 507 inciso 1° señala que la prenda pretoria se rige por la normas del Código deProcedimiento Civil, pero además queda sujeta a las reglas contenidas en el Código Civil.

Precedentemente se señaló que el contrato de anticresis no otorga al acreedor ningún tipode preferencia, sin embargo, esta regla sufre una modificación tratándose de la prenda pretoriasobre bienes muebles, caso en el cual el acreedor, tiene los derechos y privilegios de un acreedorprendario (artículo 507 inciso 2°).

En último lugar, el artículo 508 contempla una situación muy curiosa, que dice relacióncon la prenda pretoria, pero que también extensible a otros casos, por ejemplo, cuando loembargado es un derecho real de usufructo.

Artículo 508. “Si los bienes embargados consisten en el derecho de gozar una cosa o percibir susfrutos, podrá pedir el acreedor que se dé en arrendamiento o que se entregue en prenda pretoria estederecho.

El arrendamiento se hará en remate público fijadas previamente por el tribunal, con audienciaverbal de las partes, las condiciones que hayan de tenerse como mínimum para las posturas.

Se anunciará al público el remate con anticipación de veinte días, en la forma y en los lugaresexpresados por el artículo 489.”

c) Normas comunes a la ausencia de postores

c.1) Si el acreedor opta por sacar nuevamente los bienes a remate, sea por segunda otercera vez, el artículo 502 señala que el plazo para la publicación de los avisos se reduce a lamitad, salvo que hayan trascurrido más de tres meses entre remate y remate.


265

c.2) Si hubo citación a los acreedores hipotecarios en la primera subasta, éstos debenser citados nuevamente para los posteriores remates con las mismas formalidades –citaciónpersonal- ya que la ley no distingue y también como medida de protección.

c.3) Si la ejecución fuere en moneda extranjera, y el acreedor opta por adjudicarse elbien, el ejecutante deberá hacer liquidar su crédito en moneda nacional, al tipo medio de cambiolibre que certifique un Banco de la plaza (artículo 500 inciso final).

7.13 Consignación, liquidación y pago.

Los fondos que resulten de la realización de los bienes embargados se consignarándirectamente por los compradores, a la orden del tribunal, en la cuenta corriente de éste. Si se hainterpuesto apelación de la sentencia, no podrá procederse al pago al ejecutante, pendiente elrecurso, sino en caso de que caucione las resultas del mismo (artículo 509).

Posteriormente se procede a la liquidación del crédito por parte del secretario deltribunal, donde calcula el capital reajustado y los intereses, además, se tasarán las costasprocesales y se regularán las costas personales por el juez de la causa (artículo 510). La prácticaforense ha hecho que una vez practicada la liquidación, ésta sea puesta en conocimiento de laspartes, otorgándoles un plazo de tres días para que formulen las observaciones que estimenpertinentes.

Finalmente, se ordena el pago al ejecutante mediante un cheque extendido a su nombre(artículo 511).

7.14 Las tercerías

Previo al análisis de las tercerías en el juicio ejecutivo, es necesario examinarsomeramente la intervención de terceros en la generalidad de los procedimientos. En este caso,las tercerías son admitidas sin mayores restricciones, siempre que el tercero tenga un derechocomprometido en la litis y no tan sólo una mera expectativa, entendiendo por tal un interés decontenido patrimonial en la pretensión que hace valer.

Los terceros pueden ser:a) Coadyuvantes. Son aquellos que tienen interés en los resultados del juicio, interés

que es armónico o congruente con el del demandante o del demandado.b) Excluyentes. También tienen un interés envuelto, pero este interés es incompatible

o contrario al del demandante, al del demandado o de ambos.c) Independientes. Son aquellos que sustentan un interés propio que no

necesariamente es incompatible con el interés del demandante o del demandado, pero poreconomía procesal se acepta su intervención.


266

En el juicio ejecutivo las tercerías están taxativamente numeradas por el legislador, así sedesprende de la redacción del inciso 1° del artículo 518 inciso 1°: “En el juicio ejecutivo sólo sonadmisibles las tercerías cuando el reclamante pretende...”; de suerte que no es admisibleninguna otra tercería.

El Código de Procedimiento Civil reconoce cuatro tercerías: dominio, prelación, pago yposesión.

La tercería de posesión fue incorporada en 1988 por la Ley 18.705, aunque era aceptadadesde antes como una creación jurisprudencial, frente a las dificultades de probar el dominio dela especie embargada.

La naturaleza jurídica de las tercerías fue discutida arduamente por la doctrina. Enefecto, una parte sostenía que se trataba de verdaderos juicios dentro del juicio ejecutivo, sobretodo porque la tercería de dominio se tramita conforme a las reglas del juicio ordinario demayor cuantía, sin los escritos de réplica y dúplica. De aceptarse esta doctrina, acarrearíaimportantes consecuencias, por ejemplo, los poderes otorgados en el juicio ejecutivo no seríansuficientes para hacerlos valer en las tercerías.

Mayoritariamente se ha llegado a la conclusión que las tercerías no son juiciosindependientes, sino que incidentes dentro del juicio ejecutivo.

7.14.1 Tercería de dominio

En esta tercería, el tercero pretende ser titular del derecho de dominio sobre el bienembargado, en consecuencia, se trata de un tercero excluyente, pues su interés es incompatiblecon el del ejecutante y del ejecutado.

Además del dominio, existen otros derechos que se pueden hacer valer recurriendo alprocedimiento de la tercería de dominio; en primer lugar, el derecho del comunero cuando se haembargado la cosa común regulado en el artículo 519 inciso 1°.

“Se substanciará en la forma establecida para las tercerías de dominio la oposición que se funde enel derecho del comunero sobre la cosa embargada.”

Es menester analizar dos situaciones perfectamente distinguibles: el derecho delcomunero cuando se ha embargado la cosa común y el derecho de los copropietarios cuando seha embargado la cuota del ejecutado.

Respecto del embargo de la cosa común, dado que ésta pertenece a dos o más personas,cualquier comunero puede, mediante la tercería de dominio, reclamar para que se declare que elembargo recae sólo sobre la cuota del comunero deudor y no sobre todo el bien.

Por mandato del artículo 520 hay otros derechos que puede hacer valer el ejecutado,recurriendo al procedimiento de la tercería de dominio, invocando una calidad diversa de


267

aquella en que se le ejecuta. Esta norma es curiosa, porque, técnicamente, no se trata de untercero, sino que del propio ejecutado, y es por este motivo que el inciso final del artículo encomento le da una alternativa, recurrir a la tercería de dominio, o bien, oponer la respectivaexcepción contra la acción ejecutiva, si ello fuera posible.

Artículo 520. Podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías los derechosque haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta. Tales serían, porejemplo, los casos siguientes:

1° El del heredero a quien se ejecute en este carácter para el pago de las deudas hereditarias otestamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado;

2° El de aquél que, sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia de lapersona a quien representa y es perseguido por el acreedor de ésta;

3° El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios efectuado por acción deacreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación de que trata elTítulo XII del Libro III del Código Civil, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere el artículo 1383del mismo Código. Al mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se deduzca por los acreedorespersonales del heredero; y

4° El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de laherencia, cuando esté ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los artículos 1261 a1263 inclusive del Código Civil.

El ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la excepciónque corresponda contra la acción ejecutiva, si a ello ha lugar”.

a) Oportunidad para interponer la tercería de dominio

Puede interponerse desde el embargo, pues esta es la situación que genera el conflictopara el tercerista, hasta antes del remate del bien. Producido que sea éste, se extingue laposibilidad de intentar la tercería de dominio. Sin embargo, el propietario mantiene incólume suderecho para reivindicar la cosa de manos del subastador. En otras palabras, la tercería es unavía para reclamar el dominio de la especie embargada, que no excluye la vía ordinariacorrespondiente.

La sentencia que rechaza la tercería de dominio, una vez firme, produce excepción decosa juzgada, en consecuencia, si intenta posteriormente un juicio reivindicatorio, el demandadopuede válidamente oponer dicha excepción.

El artículo 1851 del Código Civil señala que en las ventas forzadas hechas por autoridadde la justicia, el vendedor sólo está obligado a restituir el precio que haya producido la venta,mas no a las demás indemnizaciones. El vendedor en el juicio ejecutivo es el ejecutado, ergo si elsubastador resulta evicto, tendría acción en contra de él para recuperar el precio pagado, perosus expectativas son cercanas a cero porque si el ejecutado llegó al punto del embargo de susbienes, la posibilidad que tenga otros bienes son absolutamente remotas.


268

b) Efectos de la interposición de la tercería de dominio

Es necesario distinguir entre efectos en el cuaderno ejecutivo y efectos en el cuaderno deapremio.

En el cuaderno ejecutivo la regla es absoluta, la interposición de la tercería de dominio notiene ninguna influencia en él, siguiendo adelante con su tramitación hasta que haya sentenciafirme.

Respecto al cuaderno de apremio, el principio es que la interposición de la tercería noproduce efecto alguno, siguiéndose adelante con la realización de los bienes embargados, perocon una particularidad, el remate no se entiende ejecutado sobre el bien, sino sobre los posiblesderechos que sobre él tenga o pretenda tener el ejecutado (artículo 523 inciso 2°). Porconsiguiente, si la tercería es rechazada, habrá comprado efectivamente el bien; por el contrario,si es acogida, el subastador no habrá comprado nada; en definitiva, se trataría de un contratoaleatorio, sujeto al alea que la tercería de dominio prospere.

En general, se ha aceptado que el subastador, que es un tercero ajeno al juicio, se hagaparte como tercero coadyuvante en la tercería de dominio.

Excepcionalmente el apremio se suspende respecto del bien objeto de la tercería, cuando éstacumpla con dos requisitos copulativos:

i) Se apoye en un instrumento público, yii) Que dicho instrumento público haya sido otorgado con anterioridad a la

presentación de la demanda ejecutiva.

El primer requisito, esto es, que se apoye en instrumento público, ha sido interpretadopor algunos, sosteniendo que debe ser precisa prueba del dominio que se invoca, y sólo asísuspendería el apremio. La posición doctrinaria dominante, recogida también por lajurisprudencia, es que basta que el instrumento público sea un antecedente verosímil deldominio que se invoca.

En relación con el segundo requisito, estamos en presencia de un fenómeno procesalcurioso, pues en general, la simple presentación de la demanda no tiene consecuencias jurídicas,y todas ellas se producen con su notificación, sin embargo, el legislador, en la tercería dedominio, exige que el instrumento público sea otorgado con fecha anterior a la demanda, puesteme la existencia de una colusión entre el tercerista y el ejecutado.

El artículo 526 recalca el efecto relativo de la tercería de dominio, ya que si se suspende elapremio, es sólo respecto de los bienes objeto de la tercería; siguiendo el apremio, sin restricciónalguna, respecto de los demás bienes embargados.


269

c) Embargo del bien común

En virtud del artículo 519, si se embarga el bien común, el comunero puede reclamar eldominio de su cuota por la vía de la tercería de dominio.

El artículo 524 plantea la hipótesis contraria, es decir, el embargo de la cuota delcomunero deudor; en tal caso se le reconoce al acreedor un derecho alternativo:

i) Instar por la realización de la cuota, de acuerdo a las reglas generales sobrerealización de los bienes.

ii) Instar por la liquidación de la comunidad; en este caso se produce unasubrogación, el acreedor se subroga en los derechos del comunero. En este caso, pueden losdemás comuneros oponerse a la liquidación, si existe algún motivo legal que la impida, o si, deprocederse a ella, ha de resultar grave perjuicio.

La ley no dice si el derecho de liquidar la comunidad se ejercita en el mismo juicioejecutivo o en un procedimiento separado. Creemos que la segunda opción es la correcta, yaque el artículo 227 N° 1 del Código Orgánico de Tribunales dispone que es materia de arbitrajeforzoso la liquidación de las comunidades.

Liquidada la comunidad, el comunero deudor, puede adjudicarse el bien, en tal caso elacreedor lo embargará. Pero si no se lo adjudica, se convierte en acreedor de los otroscomuneros, acreencia puede ser embargada por su acreedor.

Por la sola circunstancia de interponerse tercería de dominio, regla que también esaplicable a las demás tercerías, el acreedor puede solicitar la ampliación del embargo, en virtudde lo establecido en el artículo 456 inciso 2°.

d) Tramitación

En la tercería de dominio, es demandante el tercero y demandados, el ejecutante y elejecutado, por ello éste puede ser tercero coadyuvante del tercerista.

La demanda de tercería, debe cumplir con los requisitos del artículo 254, y si no loscumple, el tribunal de oficio puede no darle curso. Esto es una diferencia sustancial con lademanda del juicio ordinario de mayor cuantía, ya que el tribunal puede no dar curso a lademanda sólo si no cumple con los tres primeros numerales del artículo 254.

La tercería de dominio se tramita en cuaderno separado, según las reglas del juicioordinario de mayor cuantía, sin los escritos de réplica y dúplica.

Las resoluciones que se dicten en la tercería de dominio, se rigen por las reglas generalesde la apelación, con la modalidad que se conceden en el solo efecto devolutivo (artículo 523inciso final).


270

7.14.2 Tercería de posesión

En virtud de esta tercería, un tercero comparece al juicio alegando posesión sobre el bienembargado, y por consiguiente, invocando a su favor la presunción de dominio establece elartículo 700 del Código Civil.

La tercería de posesión se tramita incidentalmente, en cuerda separada. Puede intentarsedesde el embargo, hasta antes del remate del bien.

a) Efectos de la tercería de posesión


En el cuaderno ejecutivo la regla es absoluta, la interposición de la tercería de posesión notiene ninguna influencia, siguiendo adelante con su tramitación hasta que haya sentencia firme.

En el cuaderno de apremio, la tercería de posesión puede suspender el apremio, respectodel bien objeto de la tercería, cuando se acompañan antecedentes que constituyen a lo menospresunción grave de la posesión que se invoca, por ejemplo, facturas, boletas, contrato dearrendamiento, etc.

La resolución que resuelve la tercería de posesión es una sentencia interlocutoria deprimera clase, ya que resuelve un incidente estableciendo derechos permanentes en favor de laspartes. Sin embargo, algunos autores han sostenido que la tercería de posesión es un conflictodistinto al principal, de suerte que la resolución que lo falla tendría el carácter de sentenciadefinitiva. Con todo, la jurisprudencia y la práctica forense, se han inclinado por calificarlacomo sentencia interlocutoria y, por lo tanto, aplicando las reglas generales, la apelación seconcede en el solo efecto devolutivo, cualquiera que sea el apelante.

7.14.3 Tercería de prelación

En virtud de esta tercería, un tercero comparece al juicio exigiendo pago preferente de suacreencia.

El Código Civil en su artículo 2470 señala que las causas de preferencia son el privilegioy la hipoteca. Los créditos de primera, de segunda y de cuarta clase son privilegiados.

Existe otra distinción de las preferencias, generales y especiales. La primera es la queafecta a todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza que ellos sean. La segunda es laque afecta a determinados bienes del deudor.

La tercería de prelación puede impetrarse en cualquiera de estos casos, créditosprivilegiados; hipotecas; preferencias generales; y preferencias especiales. La única salvedad, es


271

que si se invoca una preferencia especial que recae en el bien embargado, por ejemplo, unaprenda; la tercería de prelación se puede intentar desde el embargo del bien, hasta antes delpago al respectivo acreedor.

En cuanto a su tramitación, se rige por las reglas de los incidentes, en cuaderno separado;y al igual que las demás tercerías, faculta al ejecutante para solicitar la ampliación del embargo.

a) Efectos de la tercería de prelación


En el cuaderno ejecutivo la regla es absoluta, la interposición de la tercería de prelación notiene ninguna influencia, siguiendo adelante con su tramitación hasta que haya sentencia firme.

En el cuaderno de apremio, tampoco produce ningún efecto, siguiendo con su tramitaciónhasta que quede terminada la realización de los bienes embargados; pero el pago queda ensuspenso hasta que la tercería sea resuelta por sentencia ejecutoriada -no que cause ejecutoria-(artículo 525 inciso 2°).

La ley no señala los requisitos de la tercería de prelación, y una interpretación extensivadel artículo 527 parte final, que se refiere a la tercería de pago, ha concluido que tanto eltercerista de prelación como el de pago necesitan que sus créditos tenga los mismos requisitosque el crédito que ejecutivamente invoca el ejecutante (“de los créditos ejecutivos que hagan valer”).

Dicho de otra manera, ambos terceristas deben estar premunidos de título ejecutivo, laobligación debe ser liquida y actualmente exigible, y la acción ejecutiva no debe estar prescrita.

7.14.4 Tercería de pago

El tercerista de pago pretende concurrir con su crédito, conjuntamente, con el ejecutante.Como se indicó en el punto anterior, el crédito de este tercerista debe tener la misma calidad queel crédito del ejecutante.

También se requiere, que el deudor no tenga otros bienes, aparte de los embargados; loque significa que el legislador exige la prueba de un hecho negativo al tercerista, lo que esexcepcional; para probar este hecho negativo es razonable admitir prueba indirecta, por ejemplo,a través de presunciones.

El producto de los bienes se distribuirá entre ambos acreedores, proporcionalmente almonto de los créditos ejecutivos que hagan valer, es decir, a prorrata.

La tercería de pago se puede intentar desde el embargo del bien, hasta antes del pago alrespectivo acreedor.

En cuanto a su tramitación, se rige por las reglas de los incidentes, en cuaderno separado;y al igual que las demás tercerías, faculta al ejecutante para solicitar la ampliación del embargo.

La resolución que falla la tercería de pago es una sentencia interlocutoria de primeraclase, y su apelación se concede en el solo efecto devolutivo.


272

a) Efectos de la tercería de pago


En el cuaderno ejecutivo la regla es absoluta, la interposición de la tercería de prelación notiene ninguna influencia, siguiendo adelante con su tramitación hasta que haya sentencia firme.

En el cuaderno de apremio, tampoco produce ningún efecto, siguiendo con su tramitaciónhasta que quede terminada la realización de los bienes embargados; pero el pago queda ensuspenso hasta que la tercería sea resuelta por sentencia firme. Se llega a esta conclusión, porqueel legislador regula en forma más o menos conjunta ambas tercerías, y si bien es cierto, que sólorespecto de la tercería de prelación indica precisamente esta consecuencia, se ha entendidorazonablemente que esta disposición también es aplicable a la tercería de pago.

El tercerista de pago tiene derechos auxiliares, que están indicados en el artículo 529.Estos derechos auxiliares son dos:

a) Puede solicitar la remoción del depositario alegando motivo fundado; y,decretada la remoción, se designará otro de común acuerdo por ambos acreedores, o por eltribunal a falta de acuerdo.

b) Intervenir en la realización de los bienes con las facultades del tercerocoadyuvante, entonces, el tercerista de pago no sólo interviene en el cuaderno de tercería, sinoque también puede intervenir en el cuaderno de apremio, instando por la mejor realización delos bienes embargados.

El segundo acreedor, sin perjuicio de la facultad de interponer tercería de pago, puedeiniciar su propio juicio, es decir, una ejecución separada; en tal evento tiene el derecho de pedirque en la primera ejecución, se retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmentele corresponda.

8. Abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo.

Esta materia ya fue tratada a propósito de los incidentes, específicamente, en el incidenteespecial de abandono del procedimiento, en el Capítulo VI.


273

CAPÍTULO IX

JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE HACER Y NO HACER

1. Juicio ejecutivo por obligación de hacer

1.1 Requisitos de procedencia

Al igual que en el juicio ejecutivo por obligación de dar, se requiere que la obligaciónconste en un título ejecutivo, que sea actualmente exigible y que la acción ejecutiva no se encuentreprescrita. No se exige que la obligación sea líquida, pero sí debe estar determinada.

Obligación determinada es antónimo de obligación determinable, pues ésta requiere deuna sentencia declarativa previa que señale su naturaleza. En el juicio ejecutivo por obligaciónde hacer, la obligación estará determinada cuando del título se desprende inequívocamente sunaturaleza.

Las reglas que regulan al juicio ejecutivo por obligación de hacer, son:

a) Las reglas especiales contenidas en el Título II del Libro III (artículos 530 a 543 delCódigo de Procedimiento Civil).

b) Las normas del párrafo primero del Título I del Libro III, referentes al cuadernoprincipal del juicio ejecutivo por obligación de dar.

c) Las disposiciones comunes a todo procedimiento (Libro I).d) Las normas del juicio ordinario de mayor cuantía (Libro II).

1.2 Procedimiento

El procedimiento aplicable en el juicio ejecutivo por obligación de hacer, va a dependerde la naturaleza de la obligación respectiva, ya que puede tratarse de:

a) La obligación de suscribir un documento o constituir una obligación.b) La obligación de ejecutar una obra material.

1.2.1 Suscripción de un documento o constitución de una obligación

A esta materia se refiere el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, que demanera bastante escueta, señala que frente al incumplimiento del deudor, será el juez de lacausa quien suscriba el respectivo instrumento o constituya la obligación.

“Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de unaobligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requeridoaquél, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal.”


274

a) Contenido de la demanda

En la demanda, el acreedor, solicita que se requiera al deudor para que suscriba el respectivodocumento o constituya la obligación, cuyas características y naturaleza jurídica señalará en sulibelo; por lo anterior, es conveniente acompañar una minuta que contenga el texto delinstrumento, por ejemplo, si se trata del incumplimiento de un contrato de promesacompraventa de un bien raíz, el ejecutante deberá acompañar el contrato definitivo.

Además, de solicitar que el deudor sea requerido, se pide al tribunal que le fije un plazoal efecto, bajo el apercibimiento de que si no cumple, lo hará el juez en su representación.

Las peticiones que se formulan en la demanda, se reflejan también, en la naturaleza delmandamiento, que es sustancialmente diferente al del juicio ejecutivo por obligación de dar.Asimismo, la forma de requerir al deudor es diversa: que suscriba el documento o constituya laobligación22.

b) Posibles conductas del demandado requerido

i) Allanarse al cumplimiento de la obligación, suscribiendo el documento oconstituyendo la obligación.

ii) No hacer nada –silencio-, en tal caso, transcurrido el plazo que se le ha fijado en elmandamiento, el juez de la causa suscribirá el respectivo instrumento o constituirá la obligación,en representación del deudor.

iii) Oponer excepciones.

Las excepciones que el deudor puede hacer valer, son esencialmente las mismas que secontemplan a propósito del juicio ejecutivo por obligación de dar, salvo aquellas que por suscaracterísticas sean sólo aplicables a ese procedimiento, por ejemplo, no se podrá oponer comoexcepción el exceso de avalúo.

Si el deudor opone excepciones, será necesario dictar sentencia; sentencia que será depago, porque está ordenando el cumplimiento de lo debido.

A la sentencia definitiva le es aplicable el artículo 475 del Código de Procedimiento Civil,en el sentido de que, por regla general, sólo se podrá cumplir si se encuentra ejecutoriada. Sinembargo, por aplicación del mismo artículo, se debe concluir que, por tratarse de una sentenciade pago, puede cumplirse si el ejecutante cauciona las resultas del respectivo recurso.

1.2.2 Ejecución de una obra material

Sobre el particular hay que remitirse a lo establecido en el artículo 1553 del Código Civil,

22 El mandamiento dirá: “Un ministro de fe requerirá a N.N., para que dentro del plazo de xx días, suscriba eldocumento cuyo texto aparece a fojas xx, y que se ha extendido al efecto en la notaria xx; bajo apercibimiento de quesi así no lo hace, lo hará el juez en su representación”.


275

que señala:

“Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto conla indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:

1º Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;2º Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;3º Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.”

De las tres opciones que la ley concede al acreedor de una obligación de hacer, sólo dospueden perseguirse por la vía ejecutiva: apremio al deudor o que se ejecute por un tercero, yaque la indemnización de perjuicios requiere de un procedimiento de lato conocimiento paradeterminar la naturaleza y el monto de los perjuicios –salvo, que las partes hayan pactado unacláusula penal-.

a) Apremio al deudor

De acuerdo al artículo 533, si el acreedor ha optado por este camino, el mandamientoejecutivo contendrá:

1° La orden de requerir al deudor para que cumpla la obligación; y2° El señalamiento de un plazo prudente para que dé principio al trabajo.

El artículo 543 señala que, cuando se pida que se apremie al deudor para ejecutar elhecho convenido, podrá el tribunal imponerle arresto hasta por quince días o multaproporcional, y repetirlas para obtener el cumplimiento de la obligación; si se conceden estasmedidas coercitivas, el mandamiento deberá hacer referencia a ellas:

“Un ministro de fe requerirá a N.N. para que realice tal obra material, fijándose el plazode xx días para que dé inicio a su ejecución, bajo apercibimiento de multas o arrestos, que serepetirán en caso de no hacerlo”.

El deudor requerido, puede:

i) Allanarse al cumplimiento de la obligación, iniciando la ejecución de la obra.ii) No hacer nada –silencio-, en tal caso, se omite la sentencia y el mandamiento

servirá de suficiente actuación para ordenar los apremios correspondientes.iii) Oponer excepciones. Además de las excepciones del artículo 464, que sean

aplicables, el deudor puede oponer la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de laobra debida (artículo 534).

Si las excepciones son desechadas, deberá esperarse que la sentencia quede ejecutoriadapara apremiar al deudor, pero también en este caso, es aplicable el artículo 475, en el sentido deque si el ejecutante cauciona las resultas de la apelación, puede desde luego, apremiarse alejecutado.


276

Si se analiza aisladamente el inciso 1° del artículo 543, podría concluirse que los apremiospueden repetirse indefinidamente, sin embargo, el inciso 2° contempla una forma de liberaciónpara el deudor: si paga las multas y cauciona suficientemente las indemnizacionescorrespondientes, cesarán los apremios. En el caso de caucionar las indemnizaciones, el acreedordeberá iniciar un juicio declarativo, donde se discutirá la naturaleza y monto de los perjuiciosderivados del incumplimiento de la obligación de hacer.

b) Autorización para hacer ejecutar la obra a expensas del deudor

Aquí se da una cosa muy curiosa: la obligación de hacer se convierte en obligación dedar, y hay una remisión al cuaderno de apremio para las obligaciones de dar.

De acuerdo a lo que señala el artículo 536, el acreedor puede solicitar que se le autorice allevar a cabo la obra por medio de un tercero y a expensas del deudor. Este derecho lo puedeejercitar, según corresponda, desde que la sentencia se encuentre ejecutoriada; desde quetranscurra el plazo sin que el deudor haya opuesto excepciones; y, desde que venza el plazo quese le otorgó al deudor para la iniciación de los trabajos, o bien, los ha iniciado pero los abandonasin causa justificada.

El artículo 537 señala cómo se procede. El ejecutante, junto con su solicitud, debeacompañar un presupuesto, el que puede ser objetado por el deudor dentro de tercero día; si noformula objeciones, se tiene por aprobado. De mediar objeción, ésta se tramita y se resuelve de lamisma forma que la objeción a la tasación en el juicio ejecutivo por obligación de dar, es decir,por peritos (remisión a los artículos 486 y 487).

Determinado el valor de la obra, el deudor debe consignar el monto respectivo dentro detercero día, a la orden del tribunal, los que serán entregados al acreedor a medida que avancenlas obras.

Agotados los fondos consignados, podrá el acreedor solicitar aumento de ellos,justificando que ha habido error en el presupuesto o que han sobrevenido circunstanciasimprevistas que aumentan el costo de la obra (artículo 539)

El artículo 540 señala que, al convertirse el acreedor en administrador de recursos ajenos,debe rendir cuenta de su administración.

Si el deudor no consigna los fondos correspondientes, la obligación de hacer setransforma en una obligación de dar, pues se persigue el pago de una suma de dinero, en talcaso, se procede al embargo de los bienes del deudor y a su realización, de acuerdo a las reglasdel juicio ejecutivo por obligación de dar (artículo 541).

Si el acreedor no puede o no quiere hacerse cargo de la ejecución de la obra debida,podrá recurrir a los demás derechos del artículo 1553, siempre que el deudor no hayaconsignado los fondos exigidos para la ejecución de la obra, ni se hayan rematado bienes parahacer la consignación (artículo 542).


277

2. Juicio ejecutivo por obligación de no hacer

Respecto del juicio ejecutivo por obligación de no hacer, se aplican las mismasdisposiciones del juicio ejecutivo por obligación de hacer, relativas a la ejecución de una obramaterial, pues el objeto del juicio es la destrucción de lo hecho en contravención.

A este procedimiento sólo se refiere el artículo 544, el que a su vez, se remite al artículo1555 del Código Civil.

Artículo 544. “Las disposiciones que preceden se aplicarán también a la obligación de no hacercuando se convierta en la de destruir la obra hecha, con tal que el título en que se apoye consigne de unmodo expreso todas las circunstancias requeridas por el inciso 2º del artículo 1555 del Código Civil, y nopueda tener aplicación el inciso 3º del mismo artículo.

En el caso en que tenga aplicación este último inciso, se procederá en forma de incidente.”

Artículo 1555. “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar losperjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.

Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que setuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado elacreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.

Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudorque se allane a prestarlo.

El acreedor quedará de todos modos indemne.”

Finalmente, cabe señalar que la acción derivada de la contravención de una obligación deno hacer, no siempre tiene por objeto que el deudor deshaga lo hecho. Existen hipótesis diversasreguladas en la disposición antes citada; de donde resulta pertinente distinguir:

a) Que no pueda deshacerse lo realizado.b) Que pudiendo el deudor deshacer lo obrado, esto no resulte estrictamente

necesario para cumplir el objeto que las partes tuvieron en mira al tiempo de contratar.c) Que, aun cuando en la especie, sea posible la destrucción de la cosa hecha, el

deudor se encuentra facultado para proponer una forma alternativa de dar satisfacción alacreedor, siempre y cuando dicha alternativa se enmarque dentro del objeto que se tuvo en miraal tiempo de celebrar el contrato.

El procedimiento ejecutivo por obligaciones de no hacer, sólo se aplica en caso deverificarse la hipótesis de destrucción de la cosa realizada, en cuanto sea posible y necesaria, enlos términos antes expuestos.


278

CAPÍTULO XEJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

1. Regulación

La ejecución de las resoluciones judiciales es, técnicamente hablando, un incidenteespecial. Esta materia está tratada en el Título XIX del Libro I, artículos 231 a 251 del Código deProcedimiento Civil, y en él se distingue dos partes: cumplimiento de resoluciones judicialespronunciadas por tribunales chilenos; y, cumplimiento de resoluciones judiciales pronunciadaspor tribunales extranjeros.

2. Cumplimiento de resoluciones judiciales pronunciadas por tribunales chilenos:

Los artículos 231 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 113 del CódigoOrgánico de Tribunales, determinan el tribunal competente para conocer del cumplimiento delas resoluciones judiciales pronunciadas por un tribunal nacional.

En este orden de ideas, la ejecución de las resoluciones judiciales queda entregada a lostribunales que las hayan pronunciado en primera o en única instancia. Sobre el particular, cabeseñalar que las resoluciones judiciales sólo pueden cumplirse una vez que se encuentren firmesy ejecutoriadas, en los términos establecidos por el artículo 174 del Código de ProcedimientoCivil o cuando esta resolución cause ejecutoria.

Sin perjuicio del principio general antes mencionado –esto es, la competencia de lostribunales de primera o única instancia-, el inciso 2° del artículo 231 del Código deProcedimiento Civil, al igual que el artículo 113 del Código Orgánico de Tribunales, estableceuna aparente excepción, en el sentido de que ciertas y determinadas resoluciones pueden sertambién ordenadas cumplir por un tribunal distinto al referido, es decir, no por el tribunal queconoció del asunto en primera o en única instancia, sino por los tribunales que están conociendode determinados recursos, en lo que diga relación con la tramitación o substanciación de ellos.

Estos tribunales, no sólo pueden ordenar las medidas de substanciación en lo que digarelación con dichos recursos, sino que están facultados para ordenar el pago de las costas que sehubiesen causado su tramitación.

La determinación del tribunal competente para conocer de un nuevo juicio, que busca elcumplimiento de lo resuelto en un juicio anterior, se encuentra establecido en el artículo 232 delCódigo de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 114 del Código Orgánico deTribunales. En tal evento, queda al arbitrio del ganancioso, elegir recurrir al tribunal queconoció del asunto en primera o en única instancia; o bien, el que sea competente de acuerdo alas reglas generales.

Cuando se solicita el cumplimiento de la sentencia ante el tribunal que conoció de él enprimera o en única instancia, sin iniciar un nuevo juicio, se debe estar a lo dispuesto en los


279

artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, lo que se denomina “procedimientode cumplimiento incidental del fallo”.

2.1 Procedimiento de cumplimiento incidental del fallo

2.1.1 Tramitación

El cumplimiento incidental del fallo debe solicitar dentro del plazo de un año, contadodesde que la ejecución se hizo exigible

Si la ley no ha dispuesto una forma distinta de cumplirla, el tribunal ordenará sucumplimiento con citación, es decir, la parte respecto de la cual se está accediendo a la actuación,tiene un plazo fatal de tres días para deducir oposición (artículo 69 del Código de ProcedimientoCivil).

La notificación de esta resolución se hará por cédula al apoderado de la respectiva parte.Entiéndase por apoderado, quien tiene poder en el juicio que se terminó y cuya sentencia sepretende cumplir. Además, el receptor debe enviar carta certificada a la propia parte contra lacual se pretende cumplir la resolución, la que debe ser enviada al lugar en donde se notificó lademanda.23

En caso de que el fallo deba ser cumplido respecto de un tercero, la notificación debehacerse a su respecto, personalmente.

En relación a las sentencias que contengan la orden de pagar prestaciones periódicas, elcumplimiento debe ser solicitado en el plazo de un año, desde que cada una de dichasprestaciones se haya hecho exigible, materia regulada en el inciso final del artículo 233.

Como se señaló, la regla general es que el tribunal ordenará su cumplimiento concitación, plazo que se concede para que el pernicioso (la parte contra la cual se pretende elcumplimiento de la sentencia) alegue sus respectivos derechos, y oponga excepciones a estecumplimiento incidental.

Frente a la pretensión de cumplimiento incidental del fallo, están taxativamenteenumeradas las excepciones que la parte respectiva puede oponer, las que por regla generaldebe fundarse en un antecedente escrito, junto con invocarse hechos acaecidos con posterioridada la sentencia de cuyo cumplimiento se trata. Estas posibles excepciones, que el deudor debeoponer necesariamente dentro del término de citación son:

a) Pago de la deuda;b) Remisión de la deuda;c) Concesión de esperas o prórroga del plazo;d) Novación;e) Compensación;

23 El legislador parte del supuesto que fue el demandado quien perdió el juicio, de ahí que señale que la cartacertificada se enviará al lugar donde se notificó la demanda, sin embargo, es perfectamente posible que el actor seaquien perdiera el juicio, y en este caso, la carta certificada debiera ser enviada al domicilio consignado en el libelo.


280

f) Transacción;g) Haber perdido su carácter de ejecutoria (sea absolutamente o en relación con el

artículo 233 del Código de Procedimiento Civil);h) Pérdida de la cosa debida, cuando se trata de la obligación de entregar una

especie o cuerpo cierto (remisión al art. 464 Nº 15);i) Imposibilidad de cumplimiento, cuando se trata de una obligación de hacer

(remisión al artículo 534).

Estas excepciones, salvo la de la pérdida de la cosa debida y la de la imposibilidadabsoluta de cumplir, deben fundarse en antecedentes escritos. Por otra parte, las excepciones depérdida de la cosa debida y la de imposibilidad de cumplimiento, deben estar revestidas defundamento plausible, bajo apercibimiento de ser rechazadas de plano.

Respecto del cumplimiento de la sentencia respecto de un tercero, el legislador tambiénle faculta para deducir oposición, dentro del plazo de diez días. Lo anterior implica que, en estecaso excepcional, el término de citación para el tercero es de diez días y no de tres. Este terceropuede hacer valer las mismas excepciones que la parte, pero además hay una excepciónparticular contemplada sólo en su favor, consistente en que la sentencia no le empece, es decir,que la sentencia no le es oponible (artículo 234 inciso 2°).

Opuestas las excepciones, el tribunal hace un estudio de admisibilidad, en torno aestablecer si éstas se fundan en hechos posteriores a la sentencia, constan en antecedentes porescrito y si están revestidas de fundamento plausible. Si el tribunal estima que las excepcionesno cumplen con los requisitos de admisibilidad, las debe rechazar de plano. Si por el contrario,estima que las excepciones son admisibles, dará a esta oposición tramitación incidental, y enconsecuencia, dictará una nueva sentencia interlocutoria que acoja o deseche la oposición deldeudor; esta sentencia interlocutoria es apelable en el solo efecto devolutivo (artículo 194 Nº 3).

No obstante el cumplimiento incidental del fallo, el pernicioso igualmente pedir lanulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento, por cierto si se cumplen con suspresupuestos, pues así debe entenderse la remisión hech aal artículo 80 por el inciso final delartículo 234.

Respecto de las actitudes que puede adoptar el pernicioso, encontramos dos posiblessituaciones: que el pernicioso o el tercero no se hayan opuesto al cumplimiento dentro del plazode tercero o diez días según corresponda, y en tal evento se puede proceder derechamente alcumplimiento; o que el perniciosos o el tercero se hayan opuesto al cumplimiento, y estaoposición haya sido desechada por la sentencia interlocutoria respectiva.

En estos dos casos se puede proceder propiamente al cumplimiento del fallo, que estáreglamentado en el artículo 235; disposición que señala varias formar de cumplimiento, segúnsea la naturaleza de la resolución que se trata de cumplir. Más aún, hay una regla supletoriafinal o de clausura, en el sentido de que se autoriza al juez, en caso de que ninguna de las reglas


281

anteriores sea enteramente aplicable, para adoptar las medidas convenientes o adecuadastendientes al respectivo cumplimiento.

Artículo 235. “Si no ha habido oposición al cumplimiento de la sentencia solicitado conforme elartículo 233 o ella ha sido desestimada por sentencia de primera o segunda instancia, se procederá acumplirla, siempre que la ley no haya dispuesto otra forma especial, de acuerdo con las reglas siguientes:

1° Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, sellevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública si es necesario;

2° Si al especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se procederá a tasarlo con arreglo alTítulo XII del Libro IV y se observarán en seguida las reglas del número siguiente;”

Si el bien mueble no se encuentra en poder del deudor, la obligación se transforma en laobligación de pagar una cantidad determinada de dinero. Se procede a la tasación de la especie.Sobre el particular, el legislador no se remite las normas del juicio ejecutivo sino que a las reglasde la tasación en asuntos no contenciosos, contenidas en los artículos 895 y siguientes delCódigo de Procedimiento Civil.

Se trata de un procedimiento simple de tasación: se procede al nombramiento de peritosconforme al artículo 414; practicada la tasación, se depositará en la oficina a disposición de losinteresados, los cuales serán notificados por el secretario o por otro ministro de fe, sin necesidadde previo decreto del tribunal24.. Los interesados tendrán tres días para impugnar la tasación,confiriéndose traslado a la parte contraria de la impugnación.

3° Si la sentencia manda pagar una suma de dinero se ordenará, sin más tramite, hacer pagoal acreedor con los fondos rendidos, hecha la liquidación del crédito y de las costas causadas o se dispondrápreviamente la realización de los bienes que estén garantizando el resultado de la acción de conformidad alTítulo V del Libro II.

Si no hay bienes que aseguren el resultado de la acción se procederá a embargar y a enajenarbienes suficientes de la parte vencida de acuerdo a las reglas del procedimiento de apremio, sin necesidadde requerimiento y deberá notificarse por cédula el embargo mismo y la resolución que lo ordena;”

La anterior es una regla de frecuente aplicación. Se hace una remisión al Título V delLibro II, que se refiere a las medidas precautorias.

4° Si la sentencia obliga a pagar una cantidad de un género determinado, se procederá deconformidad a las reglas del número anterior; pero si es necesario, se practicará previamente su avaluaciónpor un perito con arreglo al Título XII del Libro IV;”

Si se ordena pagar una cantidad determinada de un género determinado, en primerlugar ha de observarse si se ha retenido dicho género o si se ha adoptado una medidaprecautoria. Si se ha retenido dicho género, se procederá, simplemente, a la entrega de lacantidad debida; en cambio, si se han aplicado medidas precautorias, se debe realizar el objetosobre el cual recae la medida la precautoria.

24 En este caso no se está notificando una resolución, sino que una actuación judicial.


282

5° Si la sentencia ordena la ejecución o destrucción de una obra material, la suscripción deun documento o la constitución de un derecho real o de una obligación, se procederá de acuerdo con elprocedimiento de apremio en las obligaciones de hacer; pero se aplicará lo prescrito en el numero 3° de esteartículo cuando sea necesario embargar y realizar bienes; y”

6° Si la sentencia ha condenado a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuiciosy, de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 173, se ha reservado al demandante el derechode discutir esta cuestión en la ejecución del fallo, el actor deberá formular la demanda respectiva en elmismo escrito en que pida el cumplimiento del fallo. Esta demanda se tramitará como incidente y, deexistir oposición al cumplimiento del fallo, ambos incidentes se substanciarán conjuntamente y seresolverán en una misma y única sentencia.”

El artículo 173 se refiere a la demanda con reserva, instituto que ya fue analizado apropósito del juicio ordinario de mayor cuantía.

El artículo 235 inciso final hace una remisión general a las reglas del juicio ejecutivo, yseñala al artículo 773, pero en realidad debe decir, 774.

2.1.2 Reglas generales de ejecución

1° Pago de Prestaciones Periódicas (artículo 236). Esta regla tiene mucha importancia,dado a que estamos frente a una sentencia que condena al deudor al pago de prestacionesperiódicas. En el evento en que el deudor se retrase en el pago de estas prestaciones, el acreedorpuede solicitar al tribunal, que el deudor sea condenado a consignar en un banco o instituciónfinanciera una determinada cantidad, de tal manera que con los intereses se pague la prestaciónperiódica. Esta solicitud se tramita incidentalmente.

Si el deudor no cumple con esta obligación de realizar el mencionado depósito, una vezque se ha accedido a la solicitud, se procede al embargo conforme al artículo 235 inciso 3°.

2° Artículo 237. Esta norma parte del supuesto de que teniendo sentencia de condena, elacreedor no pida el cumplimiento incidental del fallo dentro del plazo o porque recurrió a otrojuez ante el cual se inició el correspondiente juicio ejecutivo. En este juicio ejecutivo, son sóloadmisibles las excepciones que no se hayan hecho valer en el juicio anterior.

3° Artículo 238. El legislador se pone ante la situación de que, dada la naturaleza de lasentencia, no le sean aplicables ni las reglas generales ni las especiales. En tal evento, se le da laposibilidad al juez de adecuar el cumplimiento del fallo a las circunstancias, pudiendo aplicarlas medidas conducentes al cumplimiento, es decir, se le faculta para imponer multas o arrestos.

4° Artículo 239. Esta disposición tiene poca aplicación práctica, y su redacción puedeconducir a equívocos. Esta disposición está relacionada con el derecho legal de retención.


283

Cuando se condena a restituir una cosa raíz o mueble, el deudor puede pedir que sedeclare el derecho legal de retención en su favor hasta que el acreedor le satisfaga determinadasprestaciones a que está obligado, o sea hasta que le pague lo que le debe.

Si este derecho no se plantea en el juicio principal, que es la regla general, se puedeplantear en el cumplimiento incidental. Generalmente este incidente no suspenderá larestitución, salvo en los casos en que la ley así lo establezca.

5° Artículo 240. Esta norma establece una regla muy importante. El inciso 1° señala elámbito del imperio del tribunal; en términos de señalar que los tribunales no sólo estánfacultados para ordenar el cumplimiento del fallo, sino también para mantener lo cumplido, esdecir, esta facultado para tomar las medidas necesarias para la mantención de la respectivaresolución.

El inciso 2°, por su parte, señala el único caso de una situación penal descrita ysancionada en el Código de Procedimiento Civil; se tipifica una forma de desacato, que puede serdefinido como el quebrantamiento deliberado de un mandato judicial. En este caso, se estableceuna sanción penal, consistente en la pena de presidio mayor en su grado medio a máximo.

6° Artículo 241. Establece el régimen de apelación, y se refiere al caso especial de laapelación en los juicios de hacienda. Esta regla repite la regla general.

En los juicios de hacienda la apelación se concede en ambos efectos, pero para que nohaya un retardo excesivo se coloca de inmediato en la tabla, y gozará de preferencia para suvista y fallo.

Todas las apelaciones, a excepción de este caso, que se deduzcan en el cumplimientoincidental del fallo se conceden en el solo efecto devolutivo.

3. Cumplimiento de resoluciones judiciales pronunciadas por tribunales extranjeros

El compilado legal que regula esta materia es el Código de Procedimiento Civil junto alCódigo de Bustamante. El Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante esun tratado multilateral que sólo liga a los países signatarios que manifestaron su voluntad deratificación, de manera que tiene un restringido ámbito de aplicación.

Chile aprobó el Código de Derecho Internacional Privado con una muy importantereserva, que envuelve la preeminencia de la legislación chilena, presente y futura, respecto delas normas contenidas en dicho instrumento internacional. En consecuencia, en nuestro sistemajurídico se prefieren las normas del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de que en losupletorio y respecto de los países vinculados a este tratado multilateral, se pueda aplicar elCódigo de Derecho Internacional Privado.

El Código de Procedimiento Civil se remite a los tratados internacionales como fuenteque informa el modo de cumplir las resoluciones judiciales, de manera que sobre este punto hade entenderse que existe una doble remisión. El criterio del legislador chileno es de caráctersubsidiario, en el sentido de que va fijando reglas, prefiriendo unas respecto de otras, en cuantoal cumplimiento de las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros.


284

La imposibilidad de aplicar las reglas subsidiarias, no excluye la eficacia de lasresoluciones dictadas por tribunales extranjeros, dado que, aún cuando no haya tratado y aúncuando no sea aplicable la regla de la reciprocidad –entendida como el conjunto de normas quefijan o determinan los criterios de cumplimiento de las mencionadas resoluciones-, pues en talcaso debe aplicarse íntegramente el artículo 245 del Código de Procedimiento Civil. De loanterior se desprende que el orden de prelación que debe observarse, en relación alcumplimiento de las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros, es: en principio, el Códigode Bustamante, luego los tratados internacionales respectivos, en su defecto el principio dereciprocidad, y finalmente los normas del Código de Procedimiento Civil (artículos 242 ysiguientes).

3.1. Normativa aplicable

1º Existencia de Tratados Internacionales (artículo 242)Para el cumplimiento de las resoluciones pronunciadas en país extranjero, la ley chilena

prefiere los tratados internacionales por sobre ella, y para la ejecución de estas resoluciones sedeberán seguir los procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcanmodificados por dichos tratados.

2º Criterio de la Reciprocidad (artículos 243 y 244)Este criterio se aplica en la generalidad de las relaciones internacionales; a falta de

tratado se aplica la reciprocidad. El criterio de la reciprocidad implica que nuestro país, le daráa las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros, la misma fuerza que, en el país de origende la respectiva resolución, se le otorga a las resoluciones dictadas por tribunales nacionales; esdecir, si la resolución ha sido dictada por tribunales de un país en que no se da cumplimiento alos fallos de los tribunales chilenos, no tendrá fuerza alguna en Chile.

3º Artículo 245.Aún a falta de tratado, y en la imposibilidad de dar aplicación al criterio de reciprocidad,

nuestro legislador reconoce el mérito de las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros,siempre y cuando se dé cumplimiento a los requisitos indicados por el artículo en análisis:

a) Que las resoluciones de tribunales extranjeros no contengan nada contrario a lasleyes de la República. Pero no se tomarán en cuenta las leyes de procedimiento a que hayadebido sujetarse en Chile la substanciación del juicio.

Que las resoluciones extranjeras no sean contrarias a las leyes chilenas, significa que éstasno pueden haber sido dictadas en contradicción de las normas de orden público de nuestro país.Lo anterior debe relacionar con el artículo 1462 del Código Civil.

El concepto de orden público es diferente del concepto de Derecho Público. En elDerecho Público la mayoría de las normas son de orden público, pero también existen normasde orden público en el Derecho Privado. Téngase presente que el concepto de orden público es


285

un concepto esencialmente dinámico, que dependerá del respectivo lugar y momento en que seinvoque.

b) Que las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros tampoco se opongan a lajurisdicción nacional.

Es importante señalar, que existen determinadas materias sobre las cuales sólo cabeaplicar la jurisdicción nacional; así por ejemplo, la Constitución señala que todo lo relativo a lapropiedad minera, será resuelto por tribunales ordinarios nacionales.

c) Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamentenotificada de la acción. Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida dehacer valer sus medios de defensa.

La técnica legislativa, ha sido en este punto, poco feliz, al restringir a la notificación lasuficiencia de la regla antes dicha, sin considerar el otro elemento del emplazamiento; esto es, elperiodo de tiempo que la ley concede a la parte respectiva para que ésta haga valer sus derechosen juicio. En este orden de ideas, la fórmula correcta debió expresarse en los siguientes términos:“La parte contra la cual se invoca una resolución emanada de tribunales extranjeros, debe estardebidamente emplazada”. Sin perjuicio de lo anterior, no obstante, estar debidamente emplazada,la parte se puede oponer al cumplimiento de la resolución, si prueba que no pudo defenderseadecuadamente en el respectivo procedimiento.

d) Que las resoluciones emanadas de los tribunales extranjeros estén ejecutoriadasen conformidad a las leyes del país en que hayan sido pronunciadas.

Es importante tener presente que, todo lo dicho hasta aquí, no sólo es aplicable aresoluciones extranjeras en materia contenciosa, sino también a resoluciones extranjeras que sepronuncien sobre materias de jurisdicción no contenciosa (artículo 249).

Cabe subrayar que las resoluciones extranjeras que se pretenden cumplir en nuestro país,no necesariamente deben haber emanado de tribunales ordinarios o especiales extranjeros, sinoque también pueden haber emanado de tribunales arbitrales extranjeros. Sea cual fuere lanaturaleza del tribunal extranjero que dictó la respectiva resolución, estas podrán,eventualmente, hacerse cumplir en Chile.

Cuando las resoluciones han emanado de un tribunal arbitral extranjero, se hará constarsu autenticidad y eficacia por el visto bueno u otro signo de aprobación emanado de un tribunalsuperior ordinario del país en donde se haya dictado el fallo (artículo 246). Sin perjuicio de loanterior, este trámite de homologación del tribunal superior ordinario, sólo será necesario encuanto resulte obligatorio en el país de origen de la sentencia arbitral.


286

3.2 Tramitación del cumplimiento de las resoluciones judiciales dictadas en el extranjero

La tramitación del cumplimiento de las resoluciones judiciales dictadas en el extranjero,puede ser analizada en dos fases:

i) En lo relativo al procedimiento para cumplir la respectiva resolución, lo que endoctrina se denomina exequátur o pase regio, y

ii) Desde la perspectiva del cumplimiento mismo de la respectiva resolución.

3.3 Tramitación del exequátur (artículos 247 y 248)

El artículo 247 del Código de Procedimiento Civil, señala que la resolución que sepretende hacer cumplir debe acompañarse a la Corte Suprema en copia debidamente legalizada oapostillada25, junto a la solicitud de cumplimiento. En relación a la naturaleza del asunto encuestión, debe distinguirse, si la resolución ha sido dictada dentro de una materia contenciosa orespecto de una materia no contenciosa.

Dentro de una hipótesis simple, si se trata de una materia no contenciosa, el tribunal pideinforme al Ministerio Público, y a partir de lo que éste exponga, procediendo la sala respectiva aponer el asunto en tabla y a su posterior vista y fallo de acuerdo a las reglas generales, (así sedesprende de los artículos 247 y 249). Por otra parte, si el asunto es de jurisdicción contenciosa,resulta aplicable el artículo 248. En tal sentido, de la solicitud respectiva, debe darseconocimiento a la parte contra la cual se pretende cumplir la resolución; este conocimiento sematerializa mediante formal notificación; dado a que se trata de la primera notificación de unaresolución librada en juicio, cabe aplicar como regla generalísima, la práctica de la mencionadanotificación de forma personal (artículo 40).

El notificado, es decir, la persona contra la cual se pretende cumplir la resoluciónrespectiva, cuenta con el término de emplazamiento para hacer valer sus defensas o lo queestime pertinente o atingente a sus intereses. Una vez evacuado dicho trámite, la Corte Supremaremite los antecedentes al Fiscal Judicial, mediante una resolución que reza: “Vista al FiscalJudicial”. El mencionado organismo emite un dictamen o vista, se ordena traer los autos enrelación, de acuerdo a las reglas generales.

La Corte Suprema –en caso de estimarlo necesario- abrirá un término probatorio en postde resolver y recibir probanzas respecto de cuestiones de hecho que envuelvan un conflicto derelevancia jurídica. Tanto el término probatorio, como las cuestiones que dicen relación con laprueba, se tramitan conforme a las reglas de los incidentes.

Eventualmente, pueden presentarse las siguientes alternativas: que la Corte Supremarechace el exequátur, poniendo fin a la tramitación; en cambio, si la Corte Suprema accede a lasolicitud y concede el exequátur, dicha decisión contiene la posibilidad de exigir elcumplimiento. El cumplimiento del fallo se pide ante el tribunal nacional que, habría sido elcompetente para conocer de la cuestión en primera o en única instancia, si el asunto se hubiesesuscitado en Chile; dicho de otro modo, el cumplimiento se ventila ante el tribunal que resultare

25 Ver Ley 20.711.


287

competente al aplicar las normas generales de competencia, si la cuestión hubiese sido conocidopor dichos tribunales. Cabe agregar que la parte que pretende obtener el cumplimiento de laresolución dictada por un órgano jurisdiccional extranjero, debe acompañar todo lo actuado antela Corte Suprema. El ganancioso está facultado para solicitar a la propia Corte Suprema, procesaa remitir los antecedentes a dicho tribunal (es de ocurrir que ésta acceda), y en consecuencia lostrámites de cumplimiento ante el tribunal de primera o de única instancia se realizarán a partirde lo actuado ante el tribunal supremo.

En relación a la determinación de la forma en que el tribunal chileno –de primera o únicainstancia- ordena el cumplimiento, debemos remitirnos a las reglas generales (artículos 233 ysiguientes del Código de Procedimiento Civil). Es decir, el tribunal respectivo ordenará elcumplimiento de la resolución con citación. Dentro de este término, se podrá oponer oposición;en caso de ser rechazada o en el evento de que medie oposición, se procederá al cumplimientosegún la naturaleza de la respectiva resolución (artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

3.4 Cumplimiento de las resoluciones judiciales pronunciadas por árbitros nacionales

A esta materia se refieren los artículos 635 y 643 del Código de Procedimiento Civil. Laprimera de estas disposiciones, contiene normas particulares sobre los juicios seguidos anteárbitros de derecho, entendiéndose que para este efecto quedan comprendidos, tanto árbitros dederecho, propiamente tales, como árbitros mixtos. El artículo 643 se refiere a los árbitrosarbitradores. Sobre el particular resulta interesante destacar que de la remisión que hace elartículo 643 al artículo 635, se colige que, cualquiera sea la naturaleza del árbitro, lasresoluciones se deben cumplir en la forma señalada en el artículo 635.

Artículo 635. “Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá ocurrir al árbitro que la dictó,si no está vencido el plazo por que fue nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a elección delque pida su cumplimiento.

Tratándose de otra clase de resoluciones, corresponde al árbitro ordenar su ejecución.Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de apremio o

el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en elcompromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto.”

En relación con esta materia, es necesario realizar una serie de distingos previos. Laprimera distinción dice relación con la naturaleza jurídica de la resolución de que se trate; estoes, cumplimiento de una sentencia definitiva, o si se trata del cumplimiento de otra resolución.Como regla general, si se trata del cumplimiento de la sentencia definitiva, el único tribunalcompetente para ordenar su cumplimiento es el tribunal arbitral. Luego, si se trata de unaresolución distinta a la sentencia definitiva, y en la medida se requiera de algún mecanismo decompulsión, el tribunal arbitral debe recurrir al tribunal ordinario respectivo, para que lasdecrete.

Si se trata de la sentencia definitiva, en principio, quien pide el cumplimiento tiene underecho alternativo. Este derecho alternativo consiste en la facultad de exigir el cumplimiento


288

ante el propio árbitro o ante el juez que corresponda de acuerdo con las reglas generales decompetencia, a elección de quien lo solicite. Sin perjuicio de lo anterior, para ejercer laalternativa de cumplimiento ante el propio juez árbitro, existen dos limitaciones de granimportancia:

a) Sólo se puede pedir el cumplimiento ante el propio árbitro, si el plazo dentro delcual el mencionado árbitro debía desempeñar el cargo, se encuentra pendiente; a contrariosensu, si ha expirado el plazo del árbitro no se puede exigir el cumplimiento en sede arbitral.

b) Si el cumplimiento importa un procedimiento de apremio, será competente –únicamente- la justicia ordinaria. Lo mismo, si el cumplimiento afecta a terceros que no han sidoparte en el compromiso, en los casos excepcionales en que puede ser cumplido respecto deterceros, también debe promoverse ante la justicia ordinaria.

Cabe agregar a las disposiciones analizadas, una serie de tratados internacionales queregulan formas especiales de cumplimiento. En tal sentido se presentándose instituciones de realimportancia:

a) Arbitraje Internacional: Esta institución tiene distintas fuentes o vertientes, y laspartes voluntariamente siempre pueden someter sus puntos a diferentes sedes arbitralesinternacionales. Frecuentemente las partes recurren a una sede arbitral internacional para lospaíses latinoamericanos e hispanos, de acuerdo con un determinado procedimiento. Adscrito ala Cámara de Comercio de Chile existe un centro de arbitrajes que está vinculado a esta formade arbitraje internacional.Otra fuente importante de arbitraje internacional es el Tribunal o la Corte Arbitral de París, quegoza de prestigio en materias mercantiles

b) Existe todo un mecanismo para cumplir las resoluciones que se dicten en Chile oen el extranjero respecto de alimentos. Existe un sistema expedito, que sea naturalmenteaccesible a personas de escasos recursos, permitiendo un rápido y eficaz cumplimiento de lasreferidas resoluciones.


289

CAPÍTULO XIJUICIO SUMARIO

El juicio sumario se encuentra regulado a partir del artículo 680 del Código deProcedimiento Civil, Título XI, del Libro III, denominado “Del Procedimiento Sumario”.

1. Características generales:

a) El procedimiento sumario puede ser tanto declarativo como de condena. A mayorabundamiento ambas pretensiones pueden hacerse valer en un mismo procedimiento, auncuando sean incompatibles, entablándose una en subsidio de la otra.

b) Es un procedimiento concentrado, dado a que se han simplificado trámites, otrosse han suprimido y también se han reducido ciertos términos. En tal sentido, conviene dejar porestablecida la oportunidad y forma de promover los incidentes; éstos deben deducirse ytramitarse en la audiencia de contestación y conciliación, siendo resueltos en la sentenciadefinitiva (artículo 690).

c) Es un procedimiento verbal, que se enmarca dentro del principio de laprotocolización, en cuya virtud se deja testimonio escrito mediante actas en donde consta eldesarrollo de las correspondientes actuaciones. Este principio se encuentra recogido en elartículo 682.

Artículo 682. El procedimiento sumario será verbal; pero las partes podrán, si quieren, presentarminutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen.

El legislador utiliza la expresión “minutas escritas”. El término minuta es utilizado confrecuencia en la técnica legislativa, bajo la significación de testimonio escrito, particularmentebreve. Sin embargo, en la práctica judicial, las mencionadas minutas son construidas bajocriterios formales, acompañadas en la audiencia respectiva junto a la solicitud de que se tenganpor incorporados al acta del comparendo.

d) El juicio sumario es regulado como un procedimiento especial, dentro del LibroIII del Código de Procedimiento Civil. Sin perjuicio de lo anterior, el procedimiento sumarioreviste un doble carácter; ordinario y especial, a la vez.

Ordinario, porque existe una causal genérica de aplicación del referido procedimiento,contemplada en el artículo 680 inciso 1°, en tal sentido, el procedimiento idóneo a aplicar, cuandola acción deducida requiera de una tramitación rápida para ser eficaz, es el sumario. Sin perjuicio de loanterior, no hay una norma de carácter general, que señale cuáles son las situaciones en que laacción deducida requiere una tramitación rápida para que sea eficaz, quedando entregado altribunal la calificación de las circunstancias para cada caso o especie.

Artículo 680. El procedimiento de que trata este Título se aplicará en defecto de otra regla especiala los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz.


290

También es un procedimiento especial, por cuanto, dentro de la casuística del artículo680 el legislador contempla una serie de situaciones concretas a las cuales específicamente aludeel citado precepto.

2. Sustitución del procedimiento

La “sustitución del procedimiento”, como institución jurídica, es susceptible de seraplicada, si se presenta la hipótesis prevista como causal genérica en el inciso 1° del artículo 680.En tal orden de ideas, un juicio iniciado como sumario puede seguirse como ordinario; acontrario sensu, un juicio iniciado como ordinario puede requerir de una tramitación sumaria,confiriéndose en tal sentido.

A esta situación se refiere el artículo 681 cuyo texto establece:

Artículo 681. En los casos del inciso 1° del artículo anterior, iniciado el procedimiento sumariopodrá decretarse su continuación conforme a las reglas del juicio ordinario, si existen motivos fundadospara ello.

Por la inversa, iniciado un juicio como ordinario, podrá continuar con arreglo al procedimientosumario, si aparece la necesidad de aplicarlo.

La solicitud en que se pida la substitución de un procedimiento a otro se tramitará como incidente.

La ley no señala una oportunidad específica para pedir la conversión o sustitución delprocedimiento, de manera que se podría sostenerse que se puede solicitar en cualquier momentodurante su desarrollo, siempre y cuando represente alguna utilidad para las partes.

Concedida la sustitución del procedimiento, no se produce –bajo ningún respecto- lanulidad de lo obrado hasta la resolución que declarada admisible la conversión; enconsecuencia, los trámites y gestiones, desarrolladas válidamente por las partes o por el tribunal,vigente el procedimiento sumario, subsisten.

En la solicitud de sustitución del procedimiento es posible distinguir las siguientesetapas:

La tramitación de la solicitud, se sujeta a las reglas dadas para la substanciación de losincidentes. Dentro de la clasificación a la que se sujetan éstos últimos, creemos que el incidentede sustitución del procedimiento, tiene el carácter de previo y especial pronunciamiento. Losfundamentos da la precedente afirmación son los siguientes; en primer lugar, el legislador noestablece que la solicitud de sustitución del procedimiento deba tramitarse en cuadernoseparado; y, en segundo, porque bien podría ser inútil el planteamiento de sustituciónrespectiva, en la medida que impidiera el avance del procedimiento sumario, sin motivosplausibles.

El instituto en comento es de suma importancia, dado a que sus consecuencias jurídicasson de magnitud considerable. El procedimiento sumario puede transformarse en ordinario, a lainversa, el procedimiento ordinario en refundirse en un juicio sumario. La legitimidad activa,


291

corresponde tanto a demandante como a demandado (artículo 681 inciso 2°.). Lo anteriorimplica que, el concepto de urgencia que envuelve el requerimiento tendiente a que se le dé a laacción, una tramitación rápida para que sea eficaz, es un concepto esencialmente dinámico ypueden, en consecuencia, modificarse las condiciones invocadas inicialmente. De allí, que en laespecie pueda aparecer como estrictamente necesario –en razón de nuevas circunstancias- lasustitución del procedimiento.

3. Causales específicas de aplicación del procedimiento sumario

Artículo 680 inciso 2°. Deberá aplicarse, además, a los siguientes casos:

1° A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente,o en otra forma análoga;

Este numeral hace remisión, en forma amplia, a todas las hipótesis previstas en la ley, endonde exista referencia explícita a situaciones en que deba procederse sumariamente, o breve ysumariamente, o bien utilizado otra expresión análoga que indique, precisamente, la urgencia oconcentración del procedimiento requerido. Ejemplos de lo anterior son algunos casoscontemplados en el Código Sanitario, ciertos reclamos de carácter administrativo, la hipótesis dejactancia contemplada en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, etc.

2° A las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación oextinción de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar;

Las servidumbres pueden ser naturales, legales o convencionales.Las servidumbres convencionales, como su nombre lo indica, se constituyen en virtud de

un contrato convenido por el dueño del predio dominante y el dueño del predio sirviente,acordándose además las prestaciones que a cada uno corresponden. La constitución de unaservidumbre convencional es solemne y debe constar en escritura pública; de acuerdo con elReglamento del Conservador de Bienes Raíces, es uno de los títulos que pueden inscribirse,según establece el artículo 53 del mencionado cuerpo reglamentario.

De entre las servidumbres naturales, cabe destacar la servidumbre de escurrimiento,cuya visualización puede graficarse en los siguientes términos; un predio cuyas aguas escurrennaturalmente hacia otro predio, tiene una servidumbre natural de escurrimiento en su beneficio,y el predio sirviente, que es el que recibe estas aguas, nada puede hacer para evitar el ejerciciode este derecho. En este contexto, pueden suscitarse controversias de la más diversa índole. Asíhay pleitos que se suscitan cuando el vecino del predio inferior construye un muro decontención para evitar el escurrimiento, con lo que provoca la inundación del predio superior.

Hay otros casos en donde la servidumbre tiene fuente legal, lo que no significa, de modoalguno, que ésta opere de pleno derecho, sino más bien que, cumpliéndose los requisitos legales,puede ser impuesta al predio sirviente aun contra de la voluntad de su dueño, por ejemplo, laservidumbre de vista, de tránsito o de luz, etc.

De lo antes expuesto, cabe subrayar que todo lo que diga relación con servidumbresnaturales o legales -constitución, ejercicio, modificación, extinción, prestaciones-, debe


292

tramitarse conforme a las normas del procedimiento sumario.Un sector minoritario de la doctrina sostiene que lo relativo a las servidumbres

voluntarias, es materia de juicio ordinario o declarativo de lato conocimiento, dado a laexclusión expresa que realiza el legislador en el numeral en comento. Sin embargo, lo anteriorcarece de toda lógica, dado que si un conflicto de relevancia jurídica, relativo a unaservidumbre voluntaria, se enmarca dentro de la causal genérica contemplada en el artículo 680–esto es, que requiere de una tramitación rápida para que sea eficaz- debe dársele unatramitación breve enmarcada dentro del procedimiento sumario.

3° A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artículo 697;El cobro de honorarios deriva de un contrato que es denominado de “prestación de

servicios”; distinto y esencialmente distinguible del contrato de trabajo. La persona que recibe elservicio debe pagar al prestador un honorario. El cobro del mencionado honorario se tramita deacuerdo a las normas del juicio sumario.

Basándose en el tenor de la disposición en análisis, algunos autores han sostenido que elprocedimiento sumario sólo se aplica al cobro de honorarios ya determinados. Sin embargo, unainterpretación más razonable arrojaría como resultado que, no sólo el cobro del honorariomismo, es el que se puede plantear por la vía del juicio sumario, sino que también la fijación desu cuantía. A esta conclusión se llega no sólo a través de la interpretación lógica de la norma,sino también por vía de la remisión que aquella hace al artículo 697. De esta manera la fijación ycobro, en esta interpretación, puede hacerse por la vía del juicio sumario.

Artículo 697. Cuando el honorario proceda de servicios profesionales prestados en juicio, elacreedor podrá, a su arbitrio, perseguir su estimación y pago con arreglo al procedimiento sumario, o bieninterponiendo su reclamación ante el tribunal que haya conocido en la primera instancia del juicio.

En este último caso la petición será substanciada y resuelta en la forma prescrita para losincidentes.

Cuando los honorarios se han causado en juicio, al acreedor le surge una alternativa:cobrar los honorarios conforme al procedimiento del juicio sumario, o bien como un incidente enel juicio donde los servicios se prestaron. Esta disposición es aplicable no sólo a los abogados,sino a cualquiera que haya prestado los respectivos servicios en el juicio, por ejemplo, un perito,un tasador, etc.

4° A los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre losrepresentantes legales y sus representados;

Esta hipótesis contempla dos materias perfectamente distintas que son:a) Los juicios sobre remoción de guardadores.b) Los juicios que se susciten entre los representantes legales y sus representados.

Los guardadores, pueden ser de dos categorías, tutores y curadores; el primero ejerceréla tutela respecto de los impúberes y, el segundo, respecto del resto de los incapaces (artículo1447 del Código Civil). Pues bien, sea que se trate de tutores o de curadores, si el tema debatidoes su remoción, el procedimiento aplicable es el sumario. Es importante señalar que no se trata


293

de juicios indemnizatorios, es decir, no se trata de determinar las prestaciones que uno le debe alotro, sino sólo de la remoción del guardador.

Son legitimados activos de la acción de remoción: cualquiera de los consanguíneos delpupilo, su cónyuge, y aún a cualquier persona del pueblo; pudiendo provocarla el pupilomismo, que haya llegado a la pubertad, recurriendo al respectivo defensor, y también al juez, deoficio (artículo 542 del Código Civil).

La segunda parte de la disposición en comento, se refiere a los juicios entre losrepresentantes legales26 y sus representados, no aplicándose en consecuencia a losrepresentantes judiciales o convencionales.

5° Derogado;

6° A los juicios sobre depósito necesario y comodato precario;El depósito es un contrato real en el que una de las partes entrega a la otra una cosa

corporal y mueble, para que ésta la guarde y la restituya en especie, a voluntad del depositante(artículo 2215 del Código Civil).

El depósito necesario27 tiene lugar cuando la elección de depositario no depende de lalibre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidadsemejante (artículo 2236 del Código Civil)

El comodato precario consiste en la entrega de una cosa, a título gratuito, que queda enpoder del comodatario, y que la conserva por mera tolerancia o complacencia de su respectivopropietario (artículo 2195 del Código Civil). Esta situación se da principalmente en el mundo delos inmuebles, donde el propietario tolera la ocupación de un bien raíz de su propiedad. Es dela esencia del comodato precario, y así lo ha señalado la jurisprudencia, que no haya título deocupación, sino que se produzca por mera tolerancia o complacencia del propietario, de maneratal que si el comodatario puede exhibir algún título, no puede prosperar una acción semejante.

En consecuencia, cuando el depositante o comodante intenten recuperar la cosadepositada o prestada deberán recurrir a las normas del procedimiento en estudio.

7° A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertidolas ejecutivas a virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 del Código Civil;

Existe un marco temporal que media entre el momento en que se cumple la prescripciónde la acción ejecutiva, y aquel en que se cumple el plazo de prescripción de la acción ordinaria;este tiempo medio es por regla general de dos años. En efecto, la prescripción de la acciónejecutiva es de tres años y la prescripción de la acción ordinaria de cinco años, por lo que laacción –ejecutiva prescrita- va a subsistir por dos años como ordinaria. Dentro de la hipótesis desubsistencia de la acción ejecutiva, ahora como acción ordinaria, su ejercicio se verifica enprocedimiento sumario.

26 Son representantes legales de una persona, en cambio, el padre. la madre, el adoptante y su tutor o curador(artículo 43 del Código Civil).27 Téngase presente que respecto del depósito necesario no rigen las reglas generales de limitaciones a laprueba testimonial.


294

8° A los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o elcontrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 696;

El legislador analiza la situación de la existencia de dos procedimientos sucesivos: unjuicio declarativo para que se declare la obligación de rendir una cuenta, y posteriormente, eljuicio de cuentas propiamente tal.

Muchas pueden ser las vinculaciones jurídicas que colocan a una persona en la necesidadde rendir cuenta frente a otra (por ejemplo, en el caso del mandatario o del agente oficioso), seapor disposición legal o vinculación contractual.

Frente a la obligación de rendir cuenta, encontramos dos posibilidades:a) Que el obligado a rendir cuenta, paralelamente reconozca esa obligación, y en

consecuencia, tenga la disposición de rendirla;b) Que quien tiene la obligación de rendir cuenta, o mejor dicho, que la persona

respecto de la cual se pretende existe la obligación de que rinda cuenta, controvierta estapretensión.

Cuando resulta controvertido si existe o no la obligación de rendir cuenta, es necesarioentablar un procedimiento declarativo, en post de que la sentencia definitiva reconozca laexistencia o inexistencia de dicha obligación. Este procedimiento declarativo se debe plantearpor la vía del juicio sumario. La sentencia que recaiga sobre la obligación de rendir cuenta,expresará en términos simples: “el demandado debe rendir cuenta” o “el demandado no deberendir cuenta”.

Si la sentencia declara que no debe rendir cuenta, termina definitivamente elprocedimiento, sin ulteriores consecuencias (sin perjuicio de los recursos que, eventualmente,puedan las partes interponer en su contra). Pero si la sentencia declara la obligación de rendir lacuenta, se puede producir el juicio de cuentas propiamente tal. Sin perjuicio de lo anterior, eljuicio de cuentas puede no ventilarse, si el demandado rinde cuanta y ésta es aprobada por elactor. Entonces, el juicio de cuentas tendrá lugar cuando el demandado no rinde cuentas, orindiéndola, ésta no es aprobada por el demandante.

Existe, respecto del juicio de cuentas, una discusión doctrinaria y jurisprudencial, en elsentido de determinar el juez competente para conocer de la correspondiente acción. Estadiscusión arranca de una norma del Código Orgánico de Tribunales la cual señala que lascuestiones sobre cuentas son materias de arbitraje forzoso. Algunos han sostenido que deberecurrirse ante el juez en lo civil y sólo si se produce oposición a la cuenta rendida ante el juezcivil, se provoca el escalón siguiente (juez árbitro). Otros por su parte sostienen que toda lacuestión se sigue ante el juez árbitro.

9° A los juicios en que se ejercite el derecho que concede el artículo 945 del CódigoCivil para hacer cegar un pozo.

La citada norma -que ya no existe en el Código Civil porque fue derogada y trasladada alCódigo de Aguas-, sirvió de fuerte sustento para el desarrollo de la doctrina del “abuso delderecho” en nuestro país. La norma señalaba que era lícito y legítimo cavar un pozo paraobtener agua, en los lugares donde se podía hacer, pero si con esa labor se secaban napas de otra


295

persona que ya tenía pozos establecidos, el derecho era abusivamente ejercitado, ergo elafectado podía reclamar solicitando cegar el pozo28.

Este procedimiento sumario, hoy en día está supeditado a las normas específicas delCódigo de Aguas, el que señala cuáles son las maneras de reclamar los derechos que dichocuerpo legal establece. Actualmente la referencia al artículo 945 debe entenderse hecha alartículo 56 del Código de Aguas, que establece genéricamente la tramitación sumaria, respectode las cuestiones suscitadas sobre el derecho de aprovechamiento de aguas (artículo 177 delCódigo de Aguas).

10° A los juicios en que se deduzcan las acciones civiles derivadas de un delito ocuasidelito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 Código Procesal Penal y siempreque exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada.

El artículo 59 del Código Procesal Penal señala que las acciones civiles son de dos tipos:restitutoria e indemnizatoria. La primera, debe interponerse siempre durante el respectivoprocedimiento penal. La segunda, puede interponerse en sede penal o sólo en sede civil,dependiendo de quién y contra quién se ejerza la acción.

Pues bien, si hay sentencia condenatoria firme o ejecutoriada las eventuales consecuenciasciviles del delito pueden ser perseguidas mediante juicio sumario, sea que el demandante sea lavíctima o un tercero, sea en contra del autor del delito o de un tercero civilmente responsable.

4. Tramitación

4.1 Demanda

La demanda necesariamente debe presentarse por escrito. Lo anterior es un criteriouniversal, apoyado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia; argumento que se vereforzado, si se compara el artículo 682 con el artículo 704 inciso 2° del C.P.C. que se refiere aljuicio de mínima cuantía, en cuya virtud se contempla la alternativa de que la demanda puedaser escrita u oral. En contraste, dentro de las normas procedimentales del juicio sumario no seadvierte esa alternativa. Asimismo, si hay varios tribunales competentes que son asiento deCorte, sería imposible distribuir una demanda verbal.

La demanda debe con cumplir los requisitos previstos en el artículo 254 del Código deProcedimiento Civil, como también los comunes a todo escrito, y eventualmente con la presuma.

Interpuesta la demanda, el tribunal realiza un examen de admisibilidad en cuanto adeterminar si se cumplen con los requisitos previstos en el artículo 254, pudiendo no darlecurso, si no contiene los primeros tres numerales o los contiene de manera defectuosa (artículo

28 Sin perjuicio de que la norma haya sido suprimida del Código Civil, mantiene un símil en el Código deAguas (artículo 56). Por tanto, y aunque no utilice la expresión “abuso del derecho”, la acción para hacer cegar unpozo tiene el mismo fundamento que aquella contenida en el derogado art. 945 C.C; esto es, el ejercicio abusivo de underecho.

Artículo 56. “Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domésticos, aunque de ello resultemenoscabarse el agua de que se alimente algún otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que puedacompararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo.”


296

256). Cumplidos todos los requisitos legales, el tribunal cita a una audiencia para quinto díahábil, después de la última notificación; término tal que puede ser ampliado con todo, elaumento que corresponda conforme a lo previsto en el artículo 259 (artículo 683 inciso 1º ), si eldemandado no se encuentra en el lugar del juicio.

El contenido de la providencia que provee la demanda expresa: “vengan las partes acomparendo dentro de quinto día”. Esta providencia, partiendo del supuesto que es la primeralibrada en juicio, deberá notificarse personalmente o en forma sustitutiva a la personal.Eventualmente podría no ser la primera providencia librada, si el procedimiento se hubieseiniciado con una medida prejudicial. En tal caso la resolución que provee la demanda debenotificarse –a lo menos- por cédula, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 48 del Códigode Procedimiento Civil. que ordena notificar por cédula aquellas resoluciones que ordenan lacomparecencia personal de las partes.

4.2 Objeto del comparendo

Este comparendo –de contestación y de conciliación y - tiene por finalidad que eldemandado conteste la demanda, para luego instar a las partes a conciliar, proponiendo el juez lasbases de arreglo, como amigable componedor. No es una audiencia de contestación y pruebacomo ocurre con otros procedimientos concentrados, de carácter sumario especial, por ejemplo,en los juicios de arriendo.

Como se señaló anteriormente, el artículo 682 establece que este procedimiento es verbal,pero las partes pueden acompañar minutas. De tal manera, que es perfectamente posible en elcomparendo, que el demando conteste verbalmente la demanda, debiendo el actuario transcribiren el acta dicha contestación. Pero como el mismo artículo 682 permite acompañar minutaescrita, lo normal será que el demando acompañe minuta de contestación, y solicite en elcomparendo que dicha minuta se tenga como parte integrante del mismo.

En la audiencia de estilo, además de la contestación, deben promoverse todos losincidentes que las partes estimen pertinente promover, así por ejemplo, si el demando estimaque es del caso oponer excepciones dilatorias, debe hacerlo antes de la contestación.

Artículo 690. Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia,conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. La sentencia definitiva sepronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos oincompatibles con aquélla.

En los hechos, se ha desdibujado la voluntad del legislador, dado a que en la práctica,frente a excepciones dilatorias o al planteamiento de incidentes, los tribunales, normalmente dantraslado por tres días y suspenden el comparendo.

En cuanto al fallo de los incidentes, éstos se reservan para la dictación de la sentenciadefinitiva; es decir, la sentencia definitiva no tan sólo resolverá la cuestión controvertida sinoque también fallará los incidentes que se promovieron en la etapa procesal correspondiente. Sinembargo, la ley se plantea la posibilidad que alguno de los incidentes promovidos sea


297

incompatible con la sentencia que se pudiese dictar, y en tal evento, sólo se resolverá el incidentey no habrá pronunciamiento sobre el fondo (artículo 690).

Es necesario resolver si en el juicio sumario procede o no la reconvención, partiendo delsupuesto que se cumplan las exigencias para reconvenir. La cuestión es discutida, pero seacepta la procedencia de la reconvención cuando efectivamente concurren los requisitos de ésta,dado a que la reconvención, es un instituto de eficaces efectos de economía procesal. Estandoeste procedimiento establecido en función de este valor, sería irracional y contradictorio nopermitirla. Claro está, que en caso de reconvención habrá que adecuar la tramitación en funciónde esta realidad, a partir de las prácticas y costumbres del tribunal.

Del comparendo de contestación, en algunos y determinados casos, debe ser emplazadoel defensor público. Esto ocurre cuando, conforme a la ley, el defensor público deba ser oído.Sobre el particular, es preciso concordar el artículo 366 Nº 1 del Código Orgánico de Tribunalescon el artículo 680 Nº 4, en el sentido de que el defensor público debe ser oído en los juicios entrelos representantes legales y sus representados. También el tribunal puede convocar o emplazaral defensor público en el caso del artículo 683 inciso 2º, pero en el caso anterior es una exigenciay no una facultad del tribunal; es decir, el tribunal debe emplazar al defensor público.

Si el demandado comparece y contesta la demanda, aparece ante el tribunal la siguientealternativa: recibir la causa a prueba o citar a las partes a oír sentencia. Sin embargo, percibimosuna cierta dicotomía entre estas disposiciones y las actuales normas sobre conciliación, porquede acuerdo a las modificaciones introducidas a las normas sobre conciliación, ésta es aplicable atodos los procedimientos, salvo aquellos que están específicamente excluidos entre los cuales nose encuentra el juicio sumario. En consecuencia, se debería llegar a la conclusión que las normassobre conciliación son enteramente aplicables al juicio sumario.

De acuerdo con lo anterior, una vez contestada la demanda el tribunal debe llamar a laspartes a conciliación. Si ésta no se produce, el tribunal debe recibir la causa a prueba o citar a laspartes para oír sentencia. No recibirá la causa a prueba cuando las partes lo hayan solicitadoexpresamente, o bien, cuando no haya hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.

4.3 Rebeldía del demandado

El legislador se coloca en una segunda posibilidad; esto es que el demandado seencuentre en rebeldía, es decir, el demandado no concurre al comparendo. Bajo este supuesto,surge para el demandante un derecho que de ser acogido tiene graves consecuencias para laparte demandada:

Artículo 684: “En rebeldía del demandado, se recibirá a prueba la causa, o, si el actor lo solicitacon fundamento plausible, se accederá provisionalmente a lo pedido en la demanda.

En este segundo caso, podrá el demandado formular oposición dentro del término de cinco días,contados desde su notificación; y una vez formulada, se citará a nueva audiencia, procediéndose como sedispone en el artículo anterior, pero sin que se suspenda el cumplimiento provisional de lo decretado conesta calidad, ni se altere la condición jurídica de las partes.”


298

Si se produce la situación de rebeldía, el tribunal normalmente deberá recibir la causa aprueba, teniendo por sentado que la rebeldía es defensa negativa tácita; en consecuencia eltribunal debe estimar que hay controversia sobre los hechos y, necesariamente debe recibir la causa aprueba. Pero puede no recibir la causa a prueba de inmediato, sino que a solicitud deldemandante -siempre que éste invoque fundamento plausible- puede acceder provisionalmentea la demanda.

Normalmente, el pronunciamiento respecto de la pretensión deducida, se produce sóloen la sentencia definitiva que, precisamente por su calidad de tal, resuelve el asuntocontrovertido. Sin embargo, existe una tendencia creciente, que ya tímidamente fue recogida ennuestro Código de Procedimiento Civil, de acceder provisionalmente a la demanda, sinperjuicio de lo que en definitiva pudiese resolverse; una demostración en este sentido es estanorma, y otra demostración es la llamada denuncia de obra ruinosa, donde efectivamente y aúnantes de la sentencia definitiva, accediendo provisoriamente se puede ordenar la demolición o laadopción de los resguardos del caso para evitar la ruina.

Es necesario distinguir claramente entre lo que es acceder provisionalmente a lademanda, y las medidas cautelares o resguardos procesales que significan paralizar la respectivasituación. En nuestra legislación, son muy abundantes los ejemplos de medidas cautelares obien, de resoluciones judiciales procesales que tienen este efecto paralizante; por ejemplo, lamedida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, y la orden de no innovar,respectivamente. El acceder provisionalmente a la demanda no tiene un efecto paralizante, sinoque tiene un efecto innovativo, en el sentido de que se modifica una situación de hecho, antesdel pronunciamiento sobre la pretensión misma.

Si el tribunal accede provisionalmente a la demanda, surge para el demandado underecho de oposición que está contemplado en el artículo 684, el cual debe ser ejercitado dentrode quinto día contado desde que se notifique la resolución que accede provisionalmente a lademanda. Es importante destacar que esta resolución que accede provisionalmente a lademanda, dado a que la ley no indica la forma especial de notificación, debe notificarse por elestado diario y a partir de ese acto se comienza a correr dicho plazo.

Si se deduce oposición, el tribunal cita a un nuevo comparendo, y en éste, puedeproducirse la contestación que se tuvo por evacuada en rebeldía. Esta nueva audiencia decontestación, no tiene la virtud de suspender el cumplimiento provisional de lo decretado, comotampoco altera la posición jurídica de las partes.

4.4 Prueba

Si no se deduce oposición ni se accede provisionalmente a la demanda, el artículo 685señala que el tribunal recibirá la causa a prueba o citará a las partes para oír sentencia, segúnestime conveniente.

Respecto de la prueba, la disposición que la regula es extraordinariamente escueta,señalando:

Artículo 686.: “La prueba, cuando haya lugar a ella, se rendirá en el plazo y en la formaestablecidas para los incidentes.”


299

El auto de prueba en el juicio sumario, al igual que en los incidentes, fija puntos deprueba, lo que tiene importancia para efectos prácticos en la prueba testimonial, pues esnecesario acompañar minuta de puntos.

La resolución que recibe la causa a prueba debe notificarse por cédula, no obstante lareferencia a la prueba de los incidentes. A esta conclusión se llega, si se examina lo establecidoen el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto señala que la resolución querecibe un incidente a prueba se notifica por el estado diario. De lo anterior se desprendeclaramente la voluntad del legislador de limitar esta forma de notificación sólo respecto de losincidentes. Además, al notificarse por cédula se está aplicando la regla general del artículo 48 delCódigo de Procedimiento Civil.

4.4.1 Recursos contra el auto de prueba

La reponibilidad del auto de prueba, es un tema que se ha discutido tanto en losincidentes como en el juicio sumario. Se produce esta discusión, en base a la dicotomía denormas eventualmente aplicables. Así, la lista de testigo, por aplicación de las normas de losincidentes, debe presentarse dentro de segundo día, y la reposición se debe presentar dentro detercero día; entonces la doctrina ha manifestado que es evidente que no cabe la reposición,puesto que si se aceptase, se produciría la ampliación -por un resquicio legal- del plazo parapresentar la lista de testigos. Sin embargo, y no obstante a la autoridad que merece dichainterpretación, en general, los tribunales han aceptado la posibilidad de reposición.

4.4.2 Término probatorio

Sobre el particular, cabe mencionar la relación existente con el artículo 90 del Código deProcedimiento Civil, que se refiere al término probatorio en los incidentes, en consecuencia, eltérmino probatorio ordinario tiene una duración de ocho días, pudiendo aumentarse con untérmino probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del lugar del juicio, por motivosfundados, por una sola vez, y solo por los días que determine el tribunal, que en ningún casopueden exceder de treinta días, contados desde que se recibió el incidente a prueba. Lasresoluciones en esta materia son inapelables.

4.4.3 Citación para oír sentencia

Terminado que sea el término probatorio, procede la citación para oír sentencia, la quede acuerdo al artículo 688 debe ser dictada dentro del plazo de diez días. Además la mismanorma establece que las demás resoluciones deben dictarse dentro de segundo día.

El artículo 689 contempla una institución nominada doctrinariamente “audiencia deparientes”; el término pariente se encuentra definido en el artículo 42 del Código Civil donde seseñala que se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge y los consanguíneos.


300

Esta audiencia de parientes responde a una visión decimonónica que recogió el Códigode Napoleón, correspondientes a ciertas costumbres francesas de la época, refundidas en laexpresión “consejo de familia”, invocado cuando un miembro de la familia se encontraba en unasituación determinada, en donde se producía la concurrencia de los parientes más cercanos ytomaban ciertas decisiones con fuerza vinculante.

En nuestra legislación este instituto es de escasa aplicación, y el artículo 689 señala quecuando haya que oírse a los parientes, se les cita a la primera audiencia o a otra posterior,debiéndose notificarles personalmente, aunque pueden concurrir sin notificación. El tribunal lespedirá informe sobre los hechos conducentes. En caso de no concurrir un pariente que eltribunal estime particularmente importante, se puede suspender la audiencia y ordenar que se lecite.

Es interesante notar que en la casuística del artículo 680 hay una situación específicadonde, por mandato del Código Civil, debe oírse a los parientes: en juicios sumarios que serefieren a remoción de guardadores (artículo 680 N°4).

5. Apelación en el procedimiento sumario

La sentencia definitiva y la resolución que convierte en sumario un procedimiento que seinicio como ordinario, son apelables en ambos efectos. Esta misma norma contempla unaexcepción genérica, ya que si bien son apelables en ambos efectos, se concederán en el soloefecto devolutivo si el tribunal llega a la conclusión que se puede eludir sus resultadosconcediéndola en ambos efectos.

Artículo 691. La sentencia definitiva y la resolución que dé lugar al procedimiento sumario en elcaso del inciso 2° del artículo 681, serán apelables en ambos efectos, salvo que, concedida la apelación enesta forma, hayan de eludirse sus resultados.

Las demás resoluciones, inclusa la que acceda provisionalmente a la demanda, sólo serán apelablesen el efecto devolutivo.

La tramitación del recurso se ajustará en todo caso a las reglas establecidas para los incidentes.

Todas las demás resoluciones, e incluso aquellas que acceden provisionalmente a lademanda, son apelables en el solo efecto devolutivo.

La tramitación del recurso se ajustará a las normas de los incidentes. Otrora, la apelaciónde la sentencia definitiva contemplaba, como norma general, un escrito en segunda instanciaque se denominaba la “expresión de agravio”, y un escrito de respuesta llamado “contestación orespuesta a la expresión de agravios”. No existen en la legislación actual, escritos semejantes,sino que las apelaciones en materia procesal civil y procesal penal, deben contener peticionesconcretas.

En consecuencia, no hay mayor diferencia en la tramitación de la apelación de losincidentes versus las apelaciones normales, salvo que la primera normalmente se resuelve encuenta.


301

Se ha suscitado en doctrina, una duda interpretativa respecto del artículo 691, cuando laapelación del juicio sumario se refiere a la sentencia definitiva. Algunos sostienen que resultanaplicables las reglas de los incidentes; por tanto debe resolverse en cuenta. Sin embargo, lajurisprudencia se ha pronunciado en sentido contrario, de modo que cuando se trata de lasentencia definitiva en el juicio sumario, la resolución es “autos en relación” y no “dése cuenta”.

En el juicio sumario se le otorga competencia especial al tribunal de alzada, susfacultades son más amplias que la competencia de que gozan generalmente (artículo 692).Tratándose del recurso de apelación, el tribunal de alzada podrá fallar y pronunciarse sobre lascuestiones ventiladas y resueltas en primera instancia, podrá también, excepcionalmente,pronunciarse sobre cuestiones no resueltas en primera instancia, pero que no fueron resueltaspor ser incompatibles. Lo anterior colisiona con un principio de carácter general: la dobleinstancia comprende la revisión de lo resuelto y de lo no fallado por incompatible en primerainstancia. Si el tribunal de primera instancia no resuelve una cuestión que debió conocer, el falloes vicioso y puede llegar a anularse por la vía de la casación en la forma, por falta de decisióndel asunto controvertido; aún cuando, a título muy excepcional, el tribunal de segunda instanciapuede ordenar que se complete el fallo.

Para que no se produzca la nulidad del fallo de primera instancia y por la demora quesignificaría remitirlo a primera instancia para que el tribunal a quo lo complete; en el juiciosumario hay una regla excepcional, que permite al tribunal de segunda instancia pronunciarsesobre toda cuestión ventilada, aunque no haya sido resuelta, sin que importe si la no inclusiónen la decisión del tribunal, deriva de la incompatibilidad o del error judicial.

En consecuencia, tratándose del juicio sumario, el tribunal de alzada puede fallarcuestiones ventiladas y no resueltas como tribunal de única instancia.

CAPÍTULO XIIJUICIO DE MENOR CUANTIA

1. Generalidades

El legislador distingue entre juicio de mayor, menor y mínima cuantía; el elemento paradeterminar cuál es el procedimiento aplicable, depende del valor de la cosa disputada, así si éstaes superior a 500 UTM o de cuantía indeterminada, se aplicarán las reglas del juicio ordinario demayor cuantía; si es inferior a 500 UTM pero superior a 10 UTM, será el juicio de menor cuantía;y, en los asuntos cuya cuantía no sea superior a 10 UTM, tendrá lugar el juicio de mínimacuantía, que puede ser ordinario o ejecutivo.

Cabe sentar, transversalmente a los procedimientos, de menor y mínina cuantía, laexistencia del principio de la concentración y del principio de la inmediación procesal, a más delclaro predominio en uno de ellos, del principio de la oralidad por sobre el principio de laescrituración.


302

2. Juicio de Menor Cuantía

Se aplica el procedimiento de menor cuantía, cuando se cumplen, copulativamente lossiguientes requisitos:

a) Que la cuantía del objeto disputado sea mayor a 10 UTM e inferior a 500 UTM;b) Que el asunto no tenga señalado un procedimiento especial, o sea, el juicio de

menor cuantía es supletorio respecto de reglas especiales de procedimiento.

En el artículo 698 del Código de Procedimiento Civil se indican los trámites del juicio demenor cuantía; trámites esencialmente simplificados con acortamientos de los plazos procesales.

Este es un procedimiento supletorio, y además es un procedimiento ordinario, es decir,cada vez que se verifica el presupuesto de la cuantía y de la no existencia de un procedimientoespecial, se aplica este procedimiento ordinario; así hay un juicio ordinario de mayor cuantía, unjuicio ordinario de menor cuantía y un juicio ordinario de mínima cuantía.

Cuando el Código de Procedimiento Civil se remite en su artículo 3°, a las normassupletorias y habla del procedimiento ordinario, no dice procedimiento ordinario de mayorcuantía, pero se ha entendido que no obstante la existencia de otros procedimientos ordinarios,el propiamente supletorio es el procedimiento ordinario de mayor cuantía.

Artículo 698. Los juicios de más de diez unidades tributarias mensuales y que no pasende quinientas unidades tributarias mensuales, y que no tengan señalado en la ley unprocedimiento especial, se someterán al procedimiento ordinario de que trata el Libro II con lasmodificaciones siguientes:

1º Se omitirán los escritos de réplica y dúplica.Si se deduce reconvención, se dará traslado de ella al demandante por seis días, y con lo

que éste exponga o en su rebeldía, se recibirá la causa a prueba;En este caso, se acepta expresamente la reconvención; pero para que ésta sea admisible,

su cuantía no puede exceder de la cuantía que hace competente al tribunal que conoce de lacausa principal, y en cuanto a su procedimiento debe estar sujeta al mismo procedimiento que lacausa principal.

2º El término para contestar la demanda será de ocho días, que se aumentará deconformidad a la tabla de emplazamiento. Este aumento no podrá exceder de veinte días, y noregirá para estos juicios la disposición del inciso 2° del artículo 258.

En el caso del artículo 308, el plazo para contestar la demanda será de seis días;El término de emplazamiento, como regla general, es de ocho días. No procede a su

respecto el aumento de los tres días adicionales si la demanda es notificada fuera de la comunadonde tiene su asiento el tribunal. Este término de ocho días, se aumenta conforme a la tabla,pero su aumento no puede exceder de veinte días, cualquiera sea el lugar donde se hayapracticado la notificación.

Si se oponen excepciones dilatorias, la demanda deberá contestarse dentro de los seisdías siguientes al rechazo de las dilatorias, o bien dentro de los seis días siguientes a aquel en


303

que se hubiere subsanado los vicios comprendidos en la resolución que acoge la respectivaexcepción dilatoria.

3º Se citará a la audiencia de conciliación para un día no anterior al tercero niposterior al décimo contado desde la fecha de notificación de la resolución;

Este fue uno de los numerales que se introdujo en virtud de una modificación del año1994. La referida modificación fijó, en concordancia con las normas generales, la conciliacióncomo trámite obligatorio. La conciliación se realiza citando a las partes a una audiencia, la queno puede ser anterior al tercer día, ni posterior al décimo, contado desde la notificación de larespectiva resolución.

4º El término de prueba será de quince días y podrá aumentarse,extraordinariamente, de conformidad a lo dispuesto en el número anterior;

Sobre el particular cabe hacer notar un error de referencia, puesto que no se trata delnúmero anterior sino que del numerando segundo. En tal sentido, podrá aumentarse de acuerdocon la tabla de emplazamiento, pero con un máximo de veinte días de aumento.

5º El término a que se refiere el artículo 430 será de seis días;El término al que se refiere este artículo es aquel concedido a las partes para realizar

observaciones a la prueba rendida. Lo que en antaño se denominaba el “alegato de bienprobado” (el que en el juicio ordinario de mayor cuantía es de diez días y que aquí se reduce aseis).

6º La sentencia se dictará dentro de los quince días siguientes al de la últimanotificación de la resolución que cita a las partes para oírla; y

Se establece en este procedimiento, la citación a las partes para oír sentencia y se fija unplazo particularmente breve para la dictación de la sentencia, plazo que es meramentereferencial y cuyo incumplimiento solo puede acarrear responsabilidades administrativas.

7º Deducida apelación contra resoluciones que no se refieran a la competencia o a lainhabilidad del tribunal, ni recaigan en incidentes sobre algún vicio que anule el proceso, el jueztendrá por interpuesto el recurso para después de la sentencia que ponga término al juicio. Elapelante deberá reproducirlo dentro de los cinco días subsiguientes al de la notificación de lasentencia y en virtud de esta reiteración, lo concederá el tribunal.

En los casos de excepción a que se refiere el inciso anterior de este número, como tambiénen los incidentes sobre medidas prejudiciales o precautorias, el recurso se concederá al tiempode su interposición.

Es una innovación muy curiosa, dado a que hay una tendencia a hacerla aplicable a otrosprocedimientos, recogiendo fuertemente el principio de la concentración.

La ley distingue dos situaciones en relación con el recurso de apelación: ciertas ydeterminadas resoluciones que se apelan y respecto de las cuales la apelación se concede deinmediato, elevándose los autos para el conocimiento del tribunal de alzada. Esta norma, no


304

determina si la apelación se concede en ambos efectos o en el solo efecto devolutivo, sino que elparticular se resuelve aplicando las normas generales.

Hay un conjunto de situaciones en donde la apelación se interpone y se concede deinmediato. En consecuencia esta apelación, sea en ambos efectos o en el solo efecto devolutivocomo es la regla general, se tramita con vida propia. Lo anterior; apelaciones que se interponeny se conceden desde luego, es una situación excepcional y sólo se aplica a las resoluciones queresuelvan competencia o inhabilidad del tribunal, que recaigan en algún vicio que anule elproceso, o bien que se refieran a resoluciones que recaigan en un incidente o medidasprejudiciales o precautorias. Sólo respecto de estas resoluciones la apelación se concede desdeluego y tienen vida propia respecto de la tramitación.

Respecto de las demás resoluciones, que en consecuencia es la regla general, el recurso setiene por deducido pero no se concede. Sólo se concede si el apelante, después de notificada lasentencia definitiva, lo reitera, y sólo frente a esta reiteración se le concederá.

Se le concede al apelante la posibilidad de estimar si la sentencia le ha sido favorable,porque en ese caso perderá su importancia la apelación, y en consecuencia no perseverará enesta.

Si el apelante del auto o de la sentencia interlocutoria, después de notificada la sentenciay dentro del plazo de quinto día, reitera su apelación; se produce lo dispuesto en el artículo 699del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 699. “La apelación de la sentencia definitiva se tramitará como en los incidentes y severá conjuntamente con las apelaciones que se hayan concedido en conformidad al inciso 1° del número 5°del artículo anterior.29

Los alegatos no podrán exceder de quince minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar estetiempo hasta el doble.”

El legislador que modificó el Código de Procedimiento Civil, y estableciendo como reglageneral que las apelaciones (salvo la de la sentencia definitiva), se verían en cuenta, sinpercatarse de las eventuales dificultades de interpretación respecto de esta norma.

Así se plantea el primer problema en relación con la apelación de la sentencia definitivaen el juicio de menor cuantía, que la ley dice que se tramita como los incidentes; entonces cabepreguntarse si se ve en cuenta o previa vista de la causa. Se ha entendido que se ve previa vistade la causa, porque es sentencia definitiva y se aplican las reglas de las sentencias definitivas. Amayor abundamiento el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil señala que “el tribunaldestinará, por lo menos, un día de cada semana a la vista preferente de estas causas”.

Las apelaciones de los incidentes que se ven conjuntamente con la sentencia definitiva, seven también previa vista y de manera conjunta (tanto es así que se señala un plazo máximo dealegato para todas las cuestiones de las que conozca el tribunal).

En relación con la sentencia definitiva, se le fija un plazo al tribunal para dictarla, dequince días contados desde el término de la vista de la causa (plazo meramente referencial).

29 En este caso hay nuevamente un error de referencia, ya que se trata del inciso 1º del número 7.

Documents

1. GENERALIDADES EN TORNO A LO QUE ES UN JUICIO. CONCEPTOS