1. La originalidad de lo normativo en el derecho de gentes ... · 1. La originalidad de lo normativo en el derecho de gentes a) A la busca de una diferencia en la universalidad 1

EL DERECHO DE GENTES Y LA COSTUMBTRE

Juan Cruz Cruz

1. La originalidad de lo normativo en el derecho de gentes

a) A la busca de una diferencia en la universalidad

1. Urgido Suárez por motivos prácticos –los del convulso momento histórico

español que le tocó vivir, con guerras de conquista en América y guerras de

expansión en el norte de Europa– abordó el problema teórico de las relaciones que

debían ser observadas por todas las naciones, señalando normas plausibles de

acción y reacción. Tales relaciones se incluían en el llamado ius gentium, ya

elaborado y guardado por los romanos1.

La humanidad fue vista más tarde como un todo que se ramifica en diversas

naciones, una comunidad de pueblos basada en la mutua ordenación de unos a

otros. La nación quedó considerada como “sociedad perfecta”, persona moral

colectiva con capacidad jurídica en su propio orden, siendo las naciones esencial-

mente varias, sujetas al derecho de gentes. Bajo esta perspectiva escribieron Vitoria

y Suárez acerca de la esencia y alcance de ese derecho. El derecho de gentes

abarcaba también a las naciones no cristianas, convirtiéndose así en derecho

internacional privado y público.

Aunque para comprender la doctrina de este derecho, expuesta por Suárez, se

requeriría repasar lo que de ella se enseñó en épocas anteriores, bastará en el

presente trabajo referirnos al problema de su fundamentación, indicando breve-

mente los motivos que le llevaron a Suárez a rechazar, sobre este punto, otros tipos

anteriores de enfoque.

2. Desde el Digesto hasta las Etimologías de San Isidoro el derecho de gentes

era algo bien determinado. San Isidoro ofreció varios ejemplos de este derecho: 1º

Ocupación de fincas; 2º Derecho de edificación; 3º Derecho de fortificación; 4º

Guerra; 5º Cautividad; 6º Esclavitud; 7º Postliminio2; 8º Tratados de paz; 9º

1 M. Voigt, Die Lehre vom ius naturale aequum et bonum und ius gentium der Römer, Leipzig,

1856, t. 1, pp. 258 ss. El ius gentium (frente al ius proprium de los romanos), vino a ser un derecho

positivo, vigente para todos los hombres, creado por la razón humana y apoyado en motivos naturales.

Sus notas esenciales son tres: 1ª que es commune a todos los hombres; 2ª que es observado

[custoditur] por todos los hombres; 3ª que es creado por la razón natural [ratio naturales]. 2 Derecho de recuperar la libertad perdida o de volver al estado civil anterior, cuando se sale de la

cautividad.

2 Juan Cruz Cruz

Treguas; 10º Inmunidad de los embajadores; 11º Prohibición de matrimonios con

extranjeros3. Podrían añadirse otros más.

Pero ¿qué es ese derecho? ¿en qué se diferencia del derecho natural, por un

lado, y del derecho civil, por otro lado? La primera dificultad está en determinar las

notas que lo diferencian del derecho natural4. En este punto, Santo Tomás y sus

comentaristas coinciden en que por su universalidad el derecho de gentes tiene gran

afinidad con el derecho natural, o al menos está muy cercano a él y que incluso es

un punto intermedio entre el derecho natural y el derecho civil.

Suárez llama derecho natural al que concede la propia naturaleza o surge con

ella –en este sentido la libertad es de derecho natural–; llama civil al que viene

introducido por la voluntad de los hombres –como el derecho de prescripción–; el

derecho de gentes, en fin, es el que surge en virtud de un uso general de los

pueblos5 –como es el derecho de paso por las vías públicas–. Suárez, pues, se

refiere a ese derecho en cuanto es una forma de ley; y da por buena esta división

“por ser doctrina común y práctica general”. Cuestión distinta es el contenido que

se asigne a cada uno de los miembros de la división6.

Conviene adelantar que para Suárez los preceptos del derecho de gentes están

formados por costumbres de todas o casi todas las naciones. A este respecto, Suárez

representa un punto de inflexión importante en el enfoque del derecho de gentes.

Margina los supuestos “deductivistas” –deducción directa del derecho natural– que

acompañaban a muchos planteamientos anteriores y pone su atención en el hecho

de que casi todos los pueblos hacen uso de ese derecho. Este encierra cierta

universalidad eidética, la propia y peculiar de un fenómeno fáctico como es la

3 San Isidoro, Etymologiarum sive originum libri, V, c6, W. M. Landsay (ed.), Clarendom Press,

Oxford, 1911: “Ius gentium est sedium occupatio, edificatio, munitio, bella, captivitates, servitutes,

posliminia, federa pacis, induciae, legatorum non violandorum religio, connubia inter alienigenas

prohibita. Hoc inde ius gentium appellatur, quia eo iure omnes fere gentes utuntur”. 4 Sobre el derecho de gentes en Suárez, cfr. J. Carreras y Artau, Doctrinas de Francisco Suárez

acerca del Derecho de gentes y sus relaciones con el Derecho natural, Carreras, Gerona, 1921; J.

Schuster, Was versteht Franz Suárez unter jus gentium?, Springer, Wien, 1936; J. Castro Prieto, El

derecho consuetudinario en Suárez: su doctrina e influjo; estudio histórico-jurídico comparativo,

Pontificia Universitas Comillensis, Salamanca, 1949; J. Soder, Franz Suárez und das Völkerrecht.

Grundgedanken zu Staat, Recht und internationalen Beziehungen, Metzner, Frankfurt, 1973; L.

Pereña, “La génesis suareciana del ius gentium”, Estudio preliminar a Francisco Suárez, De legibus

(II, 13-20), Corpus Hispanorum de Pace, XIV, Madrid, 1973, pp. XIX–LXII. 5 Francisco Suárez, De legibus, II, c17, n3.

6 Acerca de las distintas flexiones de la ley en Suárez, cfr. A. A. Esteban y Romero, La concepción

suareziana de la ley: estudio teológico-crítico, [s.n.], Sevilla, 1944; L. Recaséns Siches, La filosofía

del derecho de Francisco Suárez, Jus, México, 1947; G. Ambrosetti, La filosofia delle leggi di

Suarez, Studium, Roma, 1948; M. Bastit, Naissance de la loi moderne. La pensée de la loi de saint

Thomas à Suárez, P.U.F., Paris, 1990; J. F. Courtine, Nature et empire de la loi. Etudes suaréziennes,

Vrin, Paris, 1999; F. Carpintero, Justicia y ley natural: Tomás de Aquino y los otros escolásticos,

Universidad Complutense, Madrid, 2004 (esp. pp. 318-347).

El derecho de gentes y la costumbre 3

costumbre7. El común derecho de gentes no es impuesto por instinto de la sola

naturaleza, sino por el uso de esos pueblos.

Suárez llama también la atención sobre el adverbio “casi” [fere] utilizado por

San Isidoro –“quia eo iure omnes fere gentes utuntur”8

–, pues esa palabra indica

dos cosas: primera, que en este derecho no se da una necesidad completamente

intrínseca y natural; segunda, que no es necesario que sea común a todos los

pueblos sin excepción, pues basta que hagan uso de él casi todos los pueblos bien

formados. A este punto se llega, pues, mediante una inducción incompleta, pero

suficiente, para apelar a una esencia universal que rige los casos concretos.

3. En tal sentido, el derecho de gentes no es parte del derecho natural, aunque

coincida con él en varios aspectos. Coinciden, en primer lugar, en la universalidad,

pues ambos derechos son de algún modo comunes a todos los hombres. En segundo

lugar, coinciden en que, tanto el contenido del derecho de gentes como el del

derecho natural son aplicables a los hombres solamente: esto se ve claro en los

ejemplos que cita San Isidoro: como respetar los tratados de paz, las treguas, la

inmunidad de los embajadores. En tercer lugar coinciden en que los dos contienen

prohibiciones y concesiones o permisiones9.

Mas a pesar de estas coincidencias, difieren profundamente en tres órdenes de

cosas.

Primero, el derecho natural preceptúa y prohíbe lo que es bueno o malo en sí

mismo, intrínsecamente, naciendo su obligatoriedad de la naturaleza de su objeto;

pero los correspondientes preceptos del derecho de gentes no tienen en sus objetos

el origen de su obligatoriedad: son extrínsecos y esencialmente dependientes de la

voluntad o determinación de los hombres. Por ejemplo, en cuanto a los preceptos

negativos, el derecho de gentes no prohíbe un acto por ser esencialmente malo,

pues estas prohibiciones son también meramente naturales: no es sólo indicativo de

lo que es malo, sino constitutivo de lo que puede ser malo; no prohíbe un acto malo

por ser malo, sino que al prohibirlo hace que sea malo. Y en eso se distingue del

derecho natural.

Segundo, el derecho de gentes no puede ser tan inmutable como el natural;

porque la inmutabilidad nace de la necesidad. Y lo que no tiene igual grado de

necesidad, tampoco puede tener igual grado de inmutabilidad.

Tercero, no es completa la igualdad en la universalidad que parece ser común

entre ambos. “Porque en relación con la universalidad y general aceptación por

7 Sobre la la doctrina suareciana de la costumbre, cfr. R. Wehrlé, De la coutume dans le Droit

Canonique, Sirey, París, 1928 (“Suárez”, pp. 278-310); E. Janssens, “La coutume, source formelle du

droit d’après Saint Thomas et Suarez”, Revue Thomiste, 1931, pp. 680-726; E. Jombart, “La coutume

d’après Suarez et le Code de droit canonique”, Nouvelle Revue Théologique, 1931 (59), pp. 769-784;

F. J. de Urrutia, El fundamento del valor jurídico de la costumbre, según Santo Tomás, Suárez y

Savigny, [s.n.], Bilbao, 1964; V. Michel, “La coutume dans le De legibus ac Deo Legislatore de

Francisco Suárez”, Archives de philosophie du droit, 1997 (41), pp. 445-470. 8 Repite Francisco Suárez: “Inde ius gentium vocari quod eo iure omnes fere gentes utuntur”; De

legibus, II, c19, n6. 9 Francisco Suárez, De legibus, II, c19, n1.

4 Juan Cruz Cruz

todos los pueblos, el derecho natural es común a todos y sólo por error puede dejar

de observarse en algún lugar. El derecho de gentes, por el contrario, no es

observado siempre y por todos los pueblos, sino de ordinario y por casi todos”10

.

La universalidad es total y absoluta en el derecho natural, mientras que es

solamente relativa y casi completa en el de gentes.

Estamos, pues, ante un derecho que encierra estas tres notas: primera, es co-

mún; segundo, no nace por instinto de la naturaleza, sino por el arbitrio y voluntad

de los hombres; tercera, surge por el uso y costumbre generalizada e inmemorial de

las gentes. Pero el hecho de que se propague y enraíce en las costumbres no se

debe a una mera progresión fáctica –en términos modernos, no es enteramente a

posteriori–, sino a una constitución eidética: se debe a que entre todos los hombres

existe una cierta comunidad natural; y aunque tal derecho no sea de cosas

intrínsecamente buenas ni malas –ni se deduzca necesariamente de los primeros

principios de la ley natural–, es un derecho muy útil y conveniente a la naturaleza

humana. El derecho de gentes comparece por conveniencia, determinación y

consentimiento de los hombres manifestado en sus costumbres. No obstante, en

virtud de que la costumbre se despliega a posteriori, o sea, por un uso temporal,

sus determinaciones normativas no son eidéticamente necesarias, sino probables y

convenientes a la naturaleza.

A partir de este momento queda fuera de consideración la relación intrínseca y

necesaria que el derecho de gentes tenía con el derecho natural en algunos

planteamientos anteriores. De ahí que Suárez afirme que el derecho de gentes es

sencillamente humano y positivo, tesis que el Eximio atribuye también a Santo

Tomás, indicando que el Aquinate divide el derecho positivo en derecho de gentes

y civil.

4. Considera Suárez que Santo Tomás habla del derecho de gentes como una ley

humana y positiva; y aunque no exista por idéntica vía de determinación específica

que el civil, no obstante, a su propio modo de determinación habría que llamarlo,

por la generalidad de sus orientaciones normativas, vía de conclusión –con un valor

racional no absolutamente necesario, pero tan en consonancia con la naturaleza,

que se infiere como a impulsos de la naturaleza misma–, derivando su fuerza

obligatoria del derecho natural. A juicio de Suárez, así lo habría interpretado

también Domingo de Soto, Roberto Belarmino y Diego de Covarrubias (aunque

Suárez fuerza hacia su postura la doctrina de estos maestros).

En fin, el derecho de gentes no se distingue del civil solamente por su extensión

–en cuanto que el de gentes sería común a todos los pueblos y el civil se limitaría a

uno solo–, porque esa universalidad mayor o menor es puramente accidental: el

Eximio busca para el derecho de gentes un fundamento axiológico metaempírico.

Ese es el motivo por el que Suárez declara que el derecho de gentes es

esencialmente intermedio entre el natural y el positivo, reconociendo que es muy

afín al natural11

.

10

Francisco Suárez, De legibus, II, c19, n2. 11

Francisco Suárez, De legibus, II, c17, n1.


Tras estas explicaciones, Suárez considera suficiente dividir la ley en natural y

positiva estrictamente dicha. Las leyes del derecho de gentes no son estrictamente

naturales; luego necesariamente tienen que ser positivas y humanas. Porque la ley

natural no tiene su origen en la opinión de los hombres, sino en la evidencia

natural; toda ley, pues, que no se origina de ese modo, es positiva y humana. Y el

derecho de gentes es de esa clase por haber surgido no en virtud de una evidencia

natural, sino por conclusiones probables y común estimación de los hombres12

,

teniendo su fundamento en la costumbre.

b) El hecho y el derecho en la costumbre

1. De la costumbre dijeron los juristas romanos que es un derecho no escrito,

introducido por las constantes y antiguas maneras de obrar de un pueblo13

. La

costumbre aparece tradicionalmente como una regla o norma objetiva que esta-

blece derechos e impone obligaciones al pueblo; no suele manifestarse por escrito,

sino en las maneras de proceder de los hombres, transmitiéndose de una a otra

generación mediante la práctica14

. De un lado, están los actos repetidos que

uniformemente practica una comunidad durante un tiempo más o menos largo. De

otro lado, está, en un plano formal próximo (causa próxima), el consenso tácito del

pueblo (tacitus consensus populi, según habían indicado los Decretalistas): el

pueblo se obliga a someterse a dicho proceder como a una norma jurídica legal; y

además, en un plano formal primario (causa primaria), está al menos el consensus

tacitus del superior que le daba realmente fuerza de ley.

A este respecto Suárez recuerda una fina distinción entre mos y consuetudo, la

misma que podría existir entre lo fáctico y lo eidético en los usos humanos, entre el

hecho y el derecho: “Mos ad factum refertur, consuetudo vero etiam ad ius”15

. Mos

indica la materia de la costumbre, a saber, la frecuencia de actos semejantes y

repetidos, la práctica, cuyos requisitos básicos son tres: que haya un conocimiento

12


“Consuetudo est jus non scriptum, moribus populi diuturnis inductum”; Instituta, 1, 2, “De iure

naturali”. Las Siete Partidas dan la siguiente definición de costumbre: “Costumbre es derecho o fuero

que non es escripto, el cual han usado los homes luengo tiempo, ayudándose dél en las cosas et en las

razones sobre que lo usaron. Et son tres maneras de costumbre: la primera es aquella que es sobre

alguna cosa señaladamente, así como en lugar o en persona cierta; la segunda sobre todo también en

personas como en lugares; la tercera sobre otros fechos señalados que facen los homes de que se falla

bien et en que están firmes”; Primera Partida, tit. II, 1, 4. 14

Sobre la costumbre en su aspecto jurídico, cfr. P. Deumier, Le Droit spontané. Contribution a

l’etude des sources du droit, Economica, París, 2002; G. Zaccaria, Diritto e interpretazione. Linea-

menti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Roma-Bari, 1999; M. Tedeschi (ed.), La Con-

suetudine tra diritto vivente e diritto positivo, Rubbettino, Soveria Mannelli, 1998; M. Troper, “Du

fondement de la coutume à la coutume comme fondement”, Droits, 1986 (3), pp. 11-24. 15

Francisco Suárez, De legibus, VII, c1, n4.

6 Juan Cruz Cruz

suficiente de ellos frente a la ley16

, que sean voluntarios o libres, y que sean

exteriores o dotados de cierta publicidad. Consuetudo, en cambio, constituye la

forma de la costumbre, una fuerza jurídica que informa a los actos de la comunidad

y hace que en ellos se manifieste una norma obligatoria: se trata de un vínculo

jurídico no escrito, pero estable, que produce derechos y obligaciones en los

miembros de la comunidad. Y aunque la costumbre pudiera encontrarse escrita, lo

decisivo en ella es que viene por larga tradición, implantada en la memoria

colectiva e introducida por el uso constante y uniforme del pueblo.

2. La causa eficiente próxima de la costumbre es, pues, la comunidad que, con

la repetición de actos, la ha introducido. Las personas que integran dicha

comunidad no forman una suma de individuos, sino que están ligadas entre sí con

un vínculo moral y aspiran de manera permanente a obtener el mismo fin por

medios comunes. Adviértase que la costumbre no se introduce por el mero uso

individual, sino por el uso constante y uniforme de una comunidad que es perfecta,

o sea, capaz de recibir leyes o de introducir un cambio en ellas.

Varios son los factores humanos que, debido a la apertura trascendental del

hombre, concurren histórica y psicológicamente a la configuración concreta de esa

causa eficiente próxima. Primero, el instinto de imitación de los hombres.

Segundo, la normal sujeción a la autoridad de los jefes o superiores (padres,

dirigentes, gobernantes). Tercero, el hábito resultante de la repetición de actos de

una misma naturaleza y con un determinado fin, hábito que, como “segunda

naturaleza”, facilita el obrar de una misma manera y proporciona una tendencia

firme a seguir poniendo actos semejantes. Cuarto, la respuesta conveniente a las

mismas necesidades de los pueblos17

. Quinto, la estabilidad de las creencias

religiosas, tanto familiares como colectivas, las cuales comenzaron a regir los

pueblos (en el culto, en las nupcias, en los nacimientos, en los funerales, en los

contratos, etc.) y se transmitieron de generación en generación. El pueblo es quien

introduce y asegura sus propias costumbres: él es la causa inmediata con

inmediatez subjetual [immediata immediatione suppositi], pues los actos surgen

inmediatamente de los sujetos que componen la comunidad18

; el hecho de que ellas

sean aprobadas luego por un superior no significa que la autoridad las introduzca

públicamente, sino solamente que las “ratifica”, confirmando lo que ya estaba

constituido. En cualquier caso, es preciso que esté presente el consentimiento de las

gentes, la voluntad interior, porque los actos que introducen la costumbre deben ser

necesariamente voluntarios, sin la violencia ni el miedo, sobre los que recae un

16

No hay mos, en sentido estricto, cuando en la comunidad sólo se despliegan y repiten actos ab-

solutamente inconscientes: para que exista obligación la comunidad debe conocer lo que hace.

Tampoco hay mos cuando el acto se realiza por miedo grave, por amenazas o fuerza física irresistible. 17

“Nam usu exigente et humanis necessitatibus gentes humanae quaedam sibi constituerunt”;

Instituta, “De iure naturali et gentium et civili”, 1, 2. 18

No se debe olvidar que la palabra consuetudo es compuesta: suescere significa hábito de hacer

algo; y con implica simultaneidad de la propia acción con la de otras personas: “Vocata antem

consuetudo quia in comuni est usu”; San Isidoro, Etymologiarum, Migne, P.L. t. 83, col. 131.


conocimiento cierto. El consentimiento es el elemento más importante en la

introducción de la costumbre19

.

Ahora bien, la causa eficiente primaria, hablando formalmente, es para Suárez

otro consensus aprobatorio, el del superior competente, con el cual se constituye

realmente la costumbre como ley, aunque se trate de un consensus tacitus. Es más,

una costumbre que está en contra del derecho público carece de autoridad y validez

si no tiene ese consentimiento expreso del soberano. Por eso indicaba Suárez que la

voluntad del soberano era la causa esencial [per se], mientras que la voluntad del

pueblo es como la ocasión solicitante del tal derecho. La única causa verdadera e

inmediata de la costumbre, en su sentido más formal, está en el consentimiento del

superior: es inmediata con inmediatez de fuerza jurídica [immediata immediatione

virtutis], pues nace inmediatamente del soberano. Pero no es necesariamente un

consentimiento especial otorgado por el superior en un caso determinado; pues

basta el consentimiento general, dado por el superior de una vez por todas. Además

el consentimiento implícito es suficiente para la constitución de la costumbre

jurídica20

.

Esta tesis de Suárez viene a culminar un progresivo proceso de fundamentación

jurídica de la costumbre ya iniciado siglos antes. Pues la consideración de la causa

eficiente de la juridicidad de la costumbre comenzó en el derecho romano

subrayando la presencia de la “voluntad de todos” en su constitución.

Paulatinamente, en el siglo XII se empezó a indicar también el consentimiento del

superior como requisito implícito. Luego, en el siglo XIII comparece el concepto

de “tolerancia” y “aprobación”21

por parte del superior para obtener fuerza de ley

(lo vemos en Santo Tomás); y a principios del siglo XVII Salas primero y Suárez

19

Francisco Suárez, De legibus, VII, c1, n12. 20

Así resume Suárez: “Podemos distinguir una doble causa eficiente de la costumbre, a saber, una

causa próxima y una causa primaria: la causa próxima son los hombres mismos que introducen las

costumbres; ellos son los que toman la iniciativa del uso y perpetúan su vigencia mediante sus modos

de operar; y de esta manera es como se hacen causa eficiente. Pero la causa primaria es la autoridad

superior, es decir, el soberano, al menos en el caso en que su intervención es necesaria para dar fuerza

a la costumbre. Si la primera causa se llama causa próxima es sobre todo considerando la costumbre

de hecho, porque esta costumbre de hecho es la primera e inmediatamente establecida por los modos

de obrar de los hombres. Por el contrario, el soberano es la causa principal de la costumbre de

derecho; en cierto sentido puede incluso llarmarse causa inmediata de este derecho, pero causa

inmediata por su virtud o fuerza [immediatione virtutis], aunque no sea próxima si se considera la

persona misma que ha puesto el acto de una manera inmediata [immediatione suppositi]”; Francisco

Suárez, De legibus, VII, c9, n2. 21

Tomás de Aquino, Summa Theologiae, I-II, q97, a3, ad3: “La comunidad en la que surge la

costumbre puede encontrarse en dos condiciones diferentes. Cuando se trata de una comunidad libre,

capacitada para darse leyes, el consenso [consensus] de todo el pueblo, expresado en la costumbre,

vale más en orden a establecer una norma que la autoridad del príncipe, cuyo poder para crear leyes

radica únicamente en que representa la persona [moral] del pueblo [gerit personam multitudinis]; por

eso, aunque las personas particulares no pueden crear leyes, sí puede hacerlo todo el pueblo. Si, en

cambio, el pueblo no tiene la libre facultad de darse leyes ni de anular las que le impone una autoridad

superior, aun entonces la costumbre que llega a prevalecer adquiere fuerza de ley al ser tolerada

[toleratur] por quien tiene el poder de legislar, pues con ello se entiende que aprueba lo que la

costumbre introdujo”.

8 Juan Cruz Cruz

después enseñan sin fisuras que la causa esencial [per se] de la juridicidad y

obligatoriedad de la costumbre es el consentimiento del superior.

3. Suárez repasa la función jurídica de la costumbre en las diversas formas de

gobierno. En las democracias directas –suponiendo que se hayan dado históri-

camente– el pueblo es soberano y tiene autoridad para crear leyes. Es claro que si

el soberano es la república misma en su conjunto, quien da su consentimiento es un

soberano que se confunde con la universalidad del pueblo. Y cuando el poder

soberano queda confiado a un senado, vale con que la mayor parte del senado

guarde la costumbre22

. La costumbre tiene ahí su fuerza en el consentimiento del

pueblo que puede crear las leyes y hacerlas jurídicamente válidas.

Pero si el pueblo transfiere su autoridad a la persona de un jefe, la costumbre

obtiene entonces del consentimiento de ese jefe su fuerza. Por eso, en el caso de las

monarquías mixtas, el pueblo que reconoce al soberano recibe de este soberano el

poder de hacer leyes (como ocurría en algunas ciudades de la antigüedad): el

pueblo que tiene poder de hacer leyes escritas tiene también el poder de hacer las

costumbres sin un nuevo consentimiento del soberano, consentimiento que se

confunde con la delegación que el soberano hizo en el pueblo.

Sin embargo, en las monarquías absolutas el pueblo carece del derecho de le-

gislar y todas las leyes emanan del soberano mismo; por lo que incluso las cos-

tumbres no pueden ser introducidas sin la voluntad especial, al menos tácita, del

soberano23

. Este consentimiento puede ser o personal o legal: “El consentimiento

es personal cuando es dado por el soberano en persona de una de estas tres

maneras: o consiente en términos expresos; o bien otorga el permiso de introducir

la costumbre antes de que la costumbre misma sea introducida; o bien

posteriormente a la introducción de la costumbre, o al menos siquiera en el mismo

momento en que ella es introducida él aprueba la costumbre, sea expresamente, sea

reconociéndola y no impidiéndola […]. Pero el consentimiento es legal o jurídico

cuando no es dado personalmente por el soberano, sino que es dado por medio del

derecho mismo”24

. En este último caso, el soberano puede dictar una ley en que se

recojan las condiciones que deben ser cumplidas por la costumbre para tener

validez jurídica.

Pero incluso en los dos tipos de consentimiento (el personal y el legal) el pueblo

tiene un papel importante en la introducción de la costumbre. Pues el

consentimiento del soberano supone el del pueblo, incluso cuando la costumbre

introduce un derecho nuevo25

. Si en la ley escrita toma la iniciativa el soberano, en

la costumbre toma la iniciativa el pueblo solicitando tácitamente del soberano el

consentimiento. Esta iniciativa previa se muestra también en el hecho de que a

22




Francisco Suárez, De legibus, VII, c12, n1: “Hoc jus consuetudinis incipit, ut sic dicam, a

populo”.


veces el soberano se acomoda de buen grado a la voluntad del pueblo plasmada en

la costumbre26

.

Ahora bien, en las sociedades donde no hay democracia directa –que es el caso

más corriente– la costumbre de hecho no se transforma en costumbre de derecho ni

adquiere fuerza jurídica si no media un consentimiento, tácito o general, del

gobernante, o como dice el propio Santo Tomás: si se tolera o aprueba, lo cual

equivale, según Suárez, a un consentimiento tácito. La costumbre vendría a ser,

tanto para Santo Tomás como para Suárez, una especie de “sufragio universal” en

el que participan todas las gentes del pueblo27

.

De aquí se desprenden varios puntos. Primero, el elemento que confiere fuerza

jurídica a la costumbre es esencialmente el consentimiento del soberano, aunque el

pueblo presente los actos materiales que el soberano recubre con su autoridad

legislativa: la costumbre que tiene fuerza de ley sólo puede proceder de una

autoridad, y su fuerza jurídica sólo puede arrancar de un superior, siquiera con su

beneplácito implícito. Segundo, la razón y la voluntad del pueblo intervienen en la

formación de una costumbre, al igual que la razón y la voluntad del legislador

confluyen en la confección de una ley: las costumbres que carecen de racionalidad

no tienen valor jurídico28

. Tercero, si la ley humana es un precepto común, justo y

estable, suficientemente promulgado –como dice Suárez–, la costumbre responde a

esa misma definición de ley escrita, y sólo difiere de ella por su manifestación

exterior no verbal29

. Incluso podría añadirse que la existencia de la costumbre “es

una nueva prueba de que por el pacto político o de señorío el pueblo no abdica de

su soberanía y, aun constituido ya el Estado, puede imponer normas con validez

jurídica”30

. Cuarto, hay usos que el legislador no reprueba, por considerarlos

medios legítimos; pero hay otros que puede declarar abrogados o reprobados. En

fin, normalmente el legislador humano no puede prever todas las necesidades que

surgen en el tiempo; por ese motivo, la comunidad puede introducir un derecho

nuevo que responda a las nuevas circunstancias, o sea, espontáneamente ejerce la

epiqueya31

.

26

Francisco Suárez, De legibus, VII, c14, n5: “Licet voluntas principis vel praelati in hoc negotio sit

praecipua, nihilominus magis quodammodo pendet ex voluntate populi; quia illi se accommodat, ut

sic dicam, princeps, quasi licentiam concedens”. 27

Francisco Suárez, De legibus, VII, c9, n14. Cfr. E. Jombart, “La coutume d’aprés Suarez et le

Code de Droit Canonique”, Nouvelle Revue Théologique, 1932 (59), pp. 768-784), esp. pp. 771-772. 28

Francisco Suárez, De legibus. VII, c6, n14. 29

V. Michel, “La coutume dans le De legibus ac Deo legislatore de Francisco Suárez”, Archives de

philosophie du droit, 1997 (41), pp. 445-470, esp. p. 446. 30

J. M. Gallegos Rocafull, Doctrina política de Francisco Suárez, Jus, México, 1948, p. 261. 31

Cfr. G. Virt, Epikie, verantwortlicher Umgang mit Normen. Eine historisch-systematische

Untersuchung zu Aristoteles, Thomas von Aquin und Franz Suárez, Matthias Grünewald Verlag,

Mainz, 1983.

10 Juan Cruz Cruz

c) La probabilidad que brota de la costumbre

1. Es muy posible que Suárez acudiera al fenómeno de la costumbre (aspecto

jurídico-moral) teniendo en cuenta el valor gnoseológico de la inducción (aspecto

epistemológico). Por inducción entendía ya Aristóteles el tránsito de los singulares

a lo universal32

, o mejor, de la experiencia sensible al juicio universal. En la

inducción estrictamente dicha se emite primero un juicio de experiencia y luego le

sigue un juicio universal. En este juicio el predicado se conecta con el sujeto de una

manera precisa.

En realidad la conexión del predicado con el sujeto puede conocerse o bien

mediante la comparación de los términos tomados en sentido absoluto, o bien

puede arrancar de la experiencia, o sea, comparando los términos considerados de

manera extrínseca. A su vez, la conexión del predicado con el sujeto lograda

comparando los términos tomados en sentido absoluto puede conocerse de modo

inmediato o de modo mediato. Por lo primero se tienen los principios evidentes de

suyo, como el principio práctico de hacer el bien y evitar el mal, fundamento de la

ley natural original. Por lo segundo se tienen las conclusiones universales obtenidas

por comparación de los extremos con un medio: en ellas están comprendidas las

proposiciones de la ley natural originada o derivada. Los principios de ambas

esferas expresan relaciones esenciales y son absolutamente necesarios, no pudiendo

ser negados sin caer en una contradicción. Esto es lo que admitían los autores de la

Escuela de Salamanca (Soto, Báñez) y los de la Escuela de Coimbra (Molina,

Suárez).

Ahora bien la conexión del predicado con el sujeto que se extrae de la expe-

riencia puede conocerse de modo universal o particular. Por lo primero se tienen

los principios oriundos de la experiencia: aquí estarían, desde el punto de vista

práctico, las proposiciones normativas que se expresan en la costumbre universal,

como la del orbe entero o la de un pueblo. Por lo segundo se tienen los juicios de

experiencia, propios de la costumbre particular, como la familiar. De ahí que la

costumbre familiar, por su puntualidad, no sea fundamento del derecho de gentes.

En cualquier caso, la inducción sólo arroja un argumento probable, el cual parte de

lo que se ha experimentado para conseguir algo universal33

. Las proposiciones

universales conseguidas de la experiencia expresan la relación que hay entre la

naturaleza de un ser sometido al movimiento y sus operaciones: se trata de

principios que son sólo hipotéticamente necesarios; porque las operaciones pueden

no darse en muchas ocasiones. Y esta sería la necesidad que la costumbre universal

hace brillar en el derecho de gentes.

32

Aristóteles, Topica, I, 12, 105 a 13. 33

Para la doctrina de la inducción que arranca de Aristóteles, cfr. S. Vanni-Rovighi, “Concezione

aristotelico-tomista e concezione moderna dell'induzione”, Rivista di filosofia neoescolastica, 1934,

pp. 518-539; P. Siwek, “La structure logique de l’induction”, Gregorianum, 1936, pp. 224-253;

“Sulla legitimità dell’induzione”, Sophia, 1947, pp. 366-367.


2. Pero aunque la inducción se valga de un medio como la experiencia, ha de

estar también asistida por un fundamento, que no puede ser otro que un principio

evidente de suyo, obtenido por la simple comparación de los términos y bajo cuya

luz se facilita el tránsito de los juicios particulares al juicio universal. O sea, el

proceso inductivo se justifica por la presencia del principio de razón suficiente, del

principio de causalidad (lo que existe contingentemente tiene su causa eficiente),

del principio de la constancia de la naturaleza (la misma causa necesaria que actúa

en las mismas circunstancias produce los mismos efectos), así como el principio de

finalidad. Este apoyo en principios metafísicos permite que la inducción no

degenere, por ejemplo, en un convencionalismo pragmatista.

Por último, muchos filósofos contemporáneos, que niegan la existencia y el

valor objetivo de los conceptos universales extraídos de lo sensible, han de negar

también el valor universal de la costumbre apoyada en la experiencia. Así lo hizo

Kant, para quien una suma de experiencias carece de valor universal; y como una

proposición tiene valor universal a priori cuando es informada por categorías del

sujeto, ella no tiene aplicación sino dentro de los límites de la experiencia subjetiva

sensible34

. Suárez, en cambio, admite la necesidad objetiva, sea absoluta sea

hipotética, de los principios morales. Tales principios no pueden ser adquiridos por

la sola comparación de los términos, sino por el motivo formal de la experiencia, la

cual ofrece no sólo la materia, sino también el motivo de los conceptos que deben

conectarse. Suárez está convencido de que el hombre, al servirse de la experiencia

espontánea, despliega una inclinación constante a postular leyes en la naturaleza,

de cuya verificación hay constancia en el orden real. Y porque el hombre tiene

certeza de un orden natural, es legítimo también que postule la inducción de

proposiciones normativas más o menos universales en la costumbre. Nuestra

inteligencia no sólo conoce las esencias de las cosas en sus notas absolutas o

estables, sino también conoce sus relaciones necesarias de causalidad y finalidad,

en las que se fundamentan las relaciones internas y externas de las costumbres. La

inducción tiene así la capacidad de generar una verdadera certeza objetiva,

necesaria o universal.

Pero el proceso por el que, sin necesidad de una totalización de las experiencias,

vemos que a varios inferiores conviene algo universal, fue llamado dialéctico por

Aristóteles, el cual no arroja una certeza absoluta, y mantiene siempre la

posibilidad del término contrario: o sea, el nexo entre las premisas y el consecuente

no es ahí necesario, sino probable, que es lo que afirma Suárez acerca de la

costumbre.

34

Cfr. una exposición de las teorías modernas de la inducción en M. W. Wartofsky, Introducción a

la filosofía de la ciencia, 2 vols., Alianza, Madrid, 1987.

12 Juan Cruz Cruz

d) Unidad antropológica y probabilidad noética

1. Con este bagaje epistemológico Suárez se enfrenta, en primer lugar, a la tesis

de los juristas antiguos –expresada, por ejemplo, en el Digesto y en las Ins-

tituciones–, para quienes la diferencia entre derecho natural y derecho de gentes

consiste en que el primero es común también a los animales, incluido el hombre –

ejemplos de este derecho serían la unión del macho y la hembra, la procreación de

los hijos y su educación–, en tanto que el derecho de gentes corresponde

únicamente a los hombres entre sí, o sea, a todos los pueblos de la tierra. Sin

embargo, algunos de esos juristas agregaban que tal derecho fue establecido “por la

razón natural” –como la religión para con Dios, la obediencia a los padres y a la

patria, el rechazo de la violencia y la injusticia–; con lo cual era finalmente

considerado también como natural. El derecho de gentes, de un lado, prohibiría que

un hombre atente contra otro –asunto que era considerado antes como de derecho

natural–, pero admitiría, de otro lado, la manumisión, la esclavitud, las guerras, la

separación en pueblos, la fundación de reinos, la distinción de propiedades, el

comercio, los contratos de compraventa y otras formas similares35

–puntos todos

estos admitidos en el anterior derecho de gentes–.

Ante esa oscilación de criterio, Suárez considera que hubiera sido más acertado

clasificar el derecho o la ley dentro de una división bipartita: primero, la ley se

habría dividido en natural y civil, y después la ley natural se subdividiría en ley

natural común a todos los seres animales y en ley natural propia de los hombres –

ésta última denominada derecho de gentes–.

Esa clasificación sería correcta siempre y cuando se tomara el término derecho

natural en un sentido muy amplio. Suárez cree que Santo Tomás reconoció de esta

forma el derecho natural36

.

Pero aún así, con esa clasificación no se eliminaba del todo el carácter oscilante

de dicho criterio. Y por eso, algunos autores –como Lorenzo Valla, Francisco

Connan y Domingo de Soto– rechazaron esta subdivisión del derecho natural, pues

no veían allí una diferencia lógica entre derecho de gentes y derecho natural: y

afirmaron que no hay ningún derecho natural que sea común al hombre y a los

animales –pues estos propiamente no son capaces de obediencia, justicia o

injusticia–. Otros autores –como Juan de Torquemada y Diego de Covarrubias–

mantuvieron en parte la tesis de los juristas, pero con una enmienda muy precisa, a

saber: que el derecho natural común a los animales no debe ser tomado en un

sentido formal –en cuanto a la esencia del derecho y de la ley–, sino en un sentido

material –en cuanto a los actos a que se refiere tal derecho, como la unión entre

macho y hembra, la procreación de los hijos, etc.–. Pero lo cierto es que la mentada

coincidencia con los animales en la materialidad de tales actos nada tiene que ver

con la clasificación del derecho o de la ley. “Luego esa división –concluye Suárez–

es improcedente y artificial en ese sentido y por esa sola razón”37

.

35





El Doctor Eximio considera muy atinadamente que el derecho natural muestra

sentido auténtico de ley, pero exige que su explicación se ciña al principio

antropológico de la unidad sustancial del hombre, que no es la de un simple

agregado de sensibilidad animal y racionalidad angélica. Ni tiene su fundamento en

una naturaleza sensitiva que fuese común con la de los animales irracionales. Así lo

explica en un espléndido argumento que puede encabezar todo un programa de

antropología filosófica:

“En el hombre, la naturaleza sensitiva debemos siempre considerarla como ele-

vada a un plano superior en virtud de la nota diferencial de la racionalidad. En

efecto, la ley natural no se rige por su conformidad con la naturaleza sensitiva

sino con la racional, y se refiere a la naturaleza sensitiva únicamente en cuanto

determinada y especialmente perfeccionada por la diferencia específica de la

racionalidad […]. De esta manera, las normas sobre la unión entre marido y

mujer son muy distintas de las que impone el instinto natural de los animales,

como aparece claro al tratar del matrimonio. Proporcionalmente sucede lo

mismo con la educación de los hijos, la conservación de la propia vida y casos

parecidos”38

.

Por eso Suárez insiste en que incluso cuando la ley natural manda algo en orden

a la conservación de la naturaleza sensitiva, implica siempre una modulación de

racionalidad39

. Aunque un acto del hombre pueda parecer común al ejercido por

los animales, sin embargo, la abstención de ese acto no es común. Está de por

medio la libertad con que se hace. Y este es un punto esencial que la ley natural

hace destacar. Por lo tanto, es improcedente aceptar que hay un derecho natural

común a los animales.

2. Muchos teólogos, distanciándose de los juristas, enseñaban que “el derecho

de gentes supone necesidad intrínseca en sus propios preceptos y que sólo se

diferencia del derecho natural en que éste se llega a conocer sin aplicar ningún

raciocinio o con un facilísimo proceso discursivo; el derecho de gentes, en cambio,

se deduce a través de muchas y complicadas deducciones”40

. Así lo explicaba

Domingo de Soto, junto con otros tomistas de su época.

Suárez considera que el derecho de gentes no puede referirse a los primeros

principios morales ni a las conclusiones que necesariamente se derivan de ellos,

porque todo ello cae dentro del propio derecho natural: todo lo que se deduce de

los principios naturales por razonamientos evidentes atañe al derecho natural.

Pero “los preceptos del derecho de gentes han sido introducidos por los hombres

libremente mediante consenso en toda la comunidad humana o en su mayor

parte”41

: son, por tanto, de derecho humano y no de derecho natural. El fundamento

del derecho de gentes no hay que buscarlo en la mayor o menor dificultad de las

deducciones, sino en otra parte, a saber, en los usos y costumbres.

38





14 Juan Cruz Cruz

Con esta indicación se aparta Suárez de los supuestos existentes en los primeros

autores de la Escuela de Salamanca, los cuales, de un lado, afirmaban que el

derecho natural incluye conclusiones necesarias que se derivan con evidencia de

los principios naturales sin suponer para nada la existencia de la comunidad

humana y con total independencia de la voluntad de los hombres; pero, de otro

lado, indicaban la existencia de conclusiones que también se derivan

necesariamente de los principios naturales, pero no ya de una manera absoluta, sino

relativa, por cuanto suponen la sociedad humana y tienen en cuenta ciertas

circunstancias esenciales para la conservación de la sociedad: los preceptos que se

refieren a este tipo de conclusiones constituirían el derecho de gentes.

Suárez considera insuficiente este criterio diferenciador; y piensa que es preci-

samente en el derecho natural donde hay que contar con supuestos. “Porque existen

muchos preceptos de derecho natural que no obligan ni tienen razón de ser, si no es

en el caso de un determinado supuesto. Por ejemplo, el precepto de no robar sólo

tiene lugar en el caso de que previamente se haya hecho el reparto de bienes y

propiedades. El precepto de obedecer a sus dueños tampoco tiene razón de ser, si

no se da por supuesta la existencia de la esclavitud”42

.

Para Suárez, el hecho de que una conclusión se derive de principios naturales

una vez supuesta [ex suppositione] una materia o situación humana determinada,

“no altera el carácter de la ley, porque la ley deriva de la intrínseca naturaleza de la

cosa, y no de la voluntad humana”43

. El supuesto de una materia o de una

circunstancia sólo pone de manifiesto el diferente contenido de la ley. Así, por

ejemplo, la ley de cumplir lo prometido y guardar fidelidad es un precepto natural;

y, sin embargo, sólo tiene razón de ser en el supuesto de que se haya hecho una

promesa.

El Eximio concluye tajantemente que en el derecho de gentes los preceptos han

de deducirse no con evidente consecuencia, sino más bien “por deducciones menos

ciertas; de manera que dependan de la libre voluntad y de la conveniencia moral

más bien que de la necesidad”44

. La presencia o el supuesto de una materia

determinada es aquí indiferente. En cambio, es el derecho natural el que manda

algo que es por sí mismo necesario para la rectitud de la conducta, o prohíbe algo

que es esencial e intrínsecamente malo, sea de modo absoluto, sea de modo

relativo, suponiendo incluso determinadas situaciones y circunstancias objetivas,

incluidas las que se derivan de la fragilidad del hombre, tanto en su aspectos

antropológicos, morales y teológicos.

42





2. Un derecho intergrupal

a) La redundancia de la escritura en el derecho de gentes

1. ¿En qué se diferencia, en fin, el derecho de gentes del derecho civil? A me-

nudo se respondía a esta pregunta diciendo que la diferencia radica en que el

derecho civil es el de una nación, en tanto que el derecho de gentes es común a

todos los pueblos. Pero Suárez advierte, en primer lugar, que esa diferencia es

puramente cuantitativa y totalmente accidental –él busca un fundamento incondi-

cional–; y, en segundo lugar, que es imposible que el derecho de gentes, siendo

común a todos los pueblos, haya sido creado por el arbitrio y opinión de los

hombres: es muy difícil que los pueblos todos se pongan de acuerdo en materias

que dependen de la opinión y libre voluntad de los hombres.

Suárez piensa, en realidad, que los preceptos del derecho de gentes se diferen-

cian de los preceptos del derecho civil en que no están formados por leyes escritas

sino por costumbres, no de éste o aquel país, sino de todas o casi todas las

naciones. Con esto divide el derecho humano en dos clases: el escrito y el no

escrito45

. El derecho de gentes no es escrito y está formado por costumbres. “Si ha

sido establecido por las costumbres de un solo pueblo y a él solo obliga, sigue

siendo derecho civil. Si, por el contrario, ha sido establecido por las costumbres de

todos los pueblos y a todos obliga, ese creo que es el derecho de gentes

propiamente dicho. Se diferencia del natural en que se basa en las costumbres más

que en la naturaleza; y se distingue del civil por su origen, por su fundamento y por

su universalidad”46

.

Ya Justiniano, según Suárez, vino a decir lo mismo: “El derecho de gentes es

común a todo el género humano, pues por imperativo del uso y las necesidades

humanas las naciones de la tierra se instituyeron algunas leyes”47

. De ahí concluye

el Eximio que el derecho de gentes no fue instituido por fuerza de la naturaleza

sino por la voluntad de los hombres, y que además no fue creado por instrumentos

escritos, sino mediante usos y costumbres. Aunque se pusiera por escrito, el hecho

de la escritura no añade nada sustancial, es redundante. Advierte, asimismo, que

cuando San Isidoro dice que se llama derecho de gentes por el hecho de que casi

todas las naciones hacen uso de él, “la partícula casi indica que no se da en este

derecho una necesidad absolutamente intrínseca y natural; y que tampoco es

preciso que sea común absolutamente a todas las naciones, incluso prescindiendo

de ignorancias y errores; es suficiente que hagan uso de él casi todas las naciones

bien organizadas”48

.

45



Justiniano, Instituta, 1, 2, 2: “Ius autem, de iure naturali, gentium et civili”. 48


16 Juan Cruz Cruz

2. Para probar su tesis acerca del derecho de gentes acude Suárez al análisis de

algunos ejemplos frecuentes, como la costumbre de admitir embajadores con

derecho de inmunidad y seguridad diplomáticas. Si este derecho se considera de un

modo absoluto, no es necesariamente de derecho natural, pues cada nación en

particular hubiera podido no tener representación diplomática de otra nación y no

querer admitir embajadores. Ahora bien, el derecho de gentes obliga a admitirlos, y

negarse a ello sería señal de enemistad y una violación de ese derecho; además

implicaría una injusticia contra la razón natural. “Por eso, si damos por supuesta la

admisión de embajadores por un pacto implícito, el no respetar su derecho de

inmunidad va contra el derecho natural por ser un acto contrario a la justicia y

obligada buena fe. Sin embargo, esa recepción y ese pacto en las condiciones

establecidas tuvieron su origen en el derecho de gentes”49

.

b) Carácter ‘intergrupal’ e ‘intragrupal’ del derecho de gentes

1. Ante la avalancha de ejemplos tradicionalmente indicados –donde lo público

se mezcla a veces con lo privado y lo internacional con lo nacional–, Suárez aclara

que una norma jurídica puede calificarse como derecho de gentes en dos sentidos

que respectivamente voy a llamar –con una terminología aclaratoria que no es de

Suárez– “intergrupal” el primero e “intragrupal” el segundo: “Primero, por ser un

derecho que todos los pueblos y las distintas naciones deben respetar en sus mutuas

relaciones. Segundo, por ser una ley que cada una de las naciones cumple dentro

de su territorio, pero que se llama derecho de gentes por ser ordenamientos

comparables y coincidir las naciones en su reconocimiento”50

. El primero tendría

carácter unívoco; el segundo, más bien carácter análogo.

2. El derecho de gentes “intragrupal” comprende ciertos preceptos, formas y

modos de vida que intrínseca y directamente no dicen relación a todos los hombres,

ni tienen como fin inmediato una asociación progresiva y colaboración de todos los

pueblos. Los establece cada nación a través de un proceso jurisdiccional paralelo a

los procedimientos constitucionales. Sin embargo esos derechos son de tal

naturaleza, que casi todas las naciones coinciden luego en la práctica de semejantes

usos o leyes, llegando entre sí, unas veces, a cierto paralelismo en el ordenamiento

global y, otras veces, casi hasta en sus normas concretas. En esa coincidencia y

paralelismo estriba el carácter análogo que se le podría asignar.

Recordando la antigua lista de San Isidoro, se pueden considerar como derecho

de gentes intragrupal los ejemplos de la ocupación de territorios, la construcción

de viviendas, la fortificación y el uso del dinero. En este sentido muchos contratos

49




privados –por ejemplo, la compraventa– también pueden ser incluidos en ese

derecho de gentes análogo51

.

3. Cabe advertir que el primer tipo de derecho, el unívoco, es el más interna-

cional, y le cumple propiamente el nombre de derecho de gentes, realmente distinto

del derecho civil. Y en él se incluyen, entre otros, los ejemplos que daba San

Isidoro sobre las relaciones diplomáticas, los usos comerciales y la guerra. Esta

última pertenece propiamente al derecho de gentes, en cuanto se basa en el poder

que tiene la nación para imponer castigos o sanciones y exigir reparaciones por

injurias que le ha inferido otra nación. Por derecho natural los hombres hubieran

podido establecer otro sistema de sanciones o confiar ese poder a un tercer

soberano en calidad de árbitro con poder de coacción. Pero el sistema vigente se ha

adoptado por costumbre “por ser más fácil y más conforme con la naturaleza; y es

tan justo, que no cabe oponerse a él lícitamente”52

. La misma argumentación cabe

aplicar a los casos de la esclavitud, de los tratados de paz y de las treguas.

4. Aunque el derecho de gentes “intergrupal” es el más propiamente “interna-

cional”, también es “internacional” una inmensa porción del derecho natural. A su

vez la internacionalidad del derecho de gentes está fundada en la costumbre,

aspecto ciertamente decisivo para entender este asunto. En un párrafo profundo y

certero, muchas veces citado –y que me permito agregar indicando la interna

división en dos partes– dice Suárez:

“El género humano, que de hecho está dividido en pueblos y naciones, man-

tiene, sin embargo, en todo momento una cierta unidad, no ya sólo específica,

sino cuasi política y moral, como lo indica el precepto natural del mutuo amor y

misericordia que se extiende a todos, incluso extranjeros y de cualquier nación.

Por lo cual, aunque una nación –monarquía o república– sea naturalmente

comunidad autárquica y esté dotada de sus propios elementos constitutivos, sin

embargo, cualquiera de las naciones es también, en algún sentido y en relación

con el género humano, un miembro de esta comunidad universal. Porque estas

naciones, aisladamente consideradas, nunca gozan de autonomía tan absoluta

que no precisen de alguna ayuda, asociación y común intercambio, unas veces

para su mayor bienestar y desarrollo, y otras incluso por una moral necesidad e

indigencia, como demuestra la experiencia misma. Y este es el motivo por el

que las naciones tienen necesidad de un sistema de leyes por el que se dirijan y

organicen debidamente en esta clase de intercambios y asociación. // Y si bien

en gran parte está previsto por la razón natural, no lo está, sin embargo, directa

y plenamente con relación a todas las materias y circunstancias. De ahí que

pudieron establecerse algunas leyes especiales a través de las costumbres de

esas mismas naciones. Porque de la misma manera que en una nación o país la

costumbre es fuente de derecho, así también en la comunidad del género

humano [in universo humano] fue posible establecer derechos de gentes por

medio de costumbres. Sobre todo si se tiene en cuenta que son pocas las mate-

51



18 Juan Cruz Cruz

rias objeto del derecho de gentes y están muy próximas al derecho natural y se

pueden deducir muy fácilmente de él; y son tan útiles y convenientes a la misma

naturaleza de los hombres, que sin llegar a ser conclusiones evidentes –

absolutas y necesarias para la rectitud moral de los usos–, están, sin embargo, en

plena armonía con la naturaleza y pueden ser fácilmente aceptadas por todos”53

.

5. De lo dicho se desprende que en el “derecho internacional” confluyen el de-

recho natural y el derecho de gentes. En realidad el derecho de gentes puede ser

enfocado atendiendo bien al contenido, bien a la fuente de su obligatoriedad. En su

contenido el ius gentium recoge las conclusiones necesarias sacadas de los

principios universales del derecho natural: prohíbe o prescribe acciones que ya

están prohibidas o prescritas por el derecho natural –prohíbe, por ejemplo, el

asesinato, el adulterio, el robo, la mentira; y prescribe que se cumplan los contra-

tos, que se paguen las deudas, etc.–. Sin embargo, atendiendo a la fuente de su

obligatoriedad, el ius gentium se distingue del ius naturae, el cual se impone a todo

legislador humano por la razón natural misma, mientras que el ius gentium

adquiere vigencia en todas partes por la voluntad del legislador o por la costumbre,

aunque esa vigencia es exigida, pues sus preceptos son imprescindibles para la

subsistencia de una comunidad ordenada54

.

En el texto antes citado de Suárez se pone de relieve que el sujeto de este ius

gentium es la comunidad de las naciones. Para Suárez la humanidad es como un

universo que se divide en naciones, las cuales, a pesar de ser sociedades perfectas –

susceptibles de recibir leyes y de hacerlas–, necesitan ayudarse mutuamente para

fomentar la vida técnica, cultural y moral. Ahora bien: para esto se requiere un

orden jurídico que regule las relaciones de unas naciones con otras; tal orden

responderá, de una parte, al derecho natural y, de otra parte, al derecho de gentes:

“Una parte de este orden jurídico –dice Rommen– no es nada más que el ius

naturae debidamente aplicado a las naciones como personas morales. Pero los

principios del ius naturae, tal como se aplican a la vida internacional, no bastan en

todos los aspectos. Esto abre el camino para la introducción de normas jurídicas de

naturaleza específica mediante la práctica continua de las naciones”55

. El contenido

de ese derecho consuetudinario internacional no puede en sentido estricto ser

53

Francisco Suárez, De legibus, II, c19, n9. “Suárez no nos dice, como parece indicarlo este pasaje

(II, c19, n9) sacado fuera del contexto, que la interdependencia de los Estados es el gran principio que

vincula a los Estados entre sí, o que la interdependencia es el hecho fundamental del que depende el

Derecho internacional. Puede que sea así, pero no es lo que Suárez nos dice en este lugar. Si la

cuestión ha sido bien propuesta, sin duda quiso decir que lo que une a los Estados entre sí es su

común sujeción al ius naturale. Sin duda dijo que hay pocas materias en las que no provee

suficientemente el Derecho natural, y que entonces, por razones de índole práctica, se ha suplido bien

mediante la adición de normas consuetudinarias, que son las normas del ius gentium inter se”; J. L.

Brierly. “Suárez’ vision of a world community”, Actas del IV Centenario del nacimieinto de

Francisco Suárez, Dirección General de Propaganda, Madrid, 1950, t. II, pp. 264 ss. 54

V. Cathrein, Grundlage des Völkerrechts, Hersed, Freiburg, 1918, p. 57. 55

H. Rommen, La teoría del Estado y de la comunidad internacional en Francisco Suárez, Facultad

de Derecho y Ciencias Sociales / Instituto Francisco de Vitoria, Buenos Aires / Madrid, 1951, pp.

473-474.


derivado lógicamente del derecho natural; pero sí se puede indicar que es muy

conveniente y provechoso a la naturaleza humana.

Se puede concluir con Rommen: “La esencia del ius gentium consiste en ser la

suma de las normas jurídicas introducidas en el curso de la historia por la

costumbre, por la práctica continua de las naciones en cuanto miembros de la

comunidad de las naciones (comunidad que no se basa en el ius gentium y en su

reconocimiento por parte de las diversas naciones, sino que existe con anterioridad

al ius gentium y como postulado objetivo); dichas normas representan, pues,

esencialmente un derecho consuetudinario no escrito, internacional y público. Por

consiguiente, no son normas de derecho natural, ni de derecho internacional

privado. Están de acuerdo con la naturaleza social y son muy provechosas para la

vida internacional y muy próximas al derecho natural”56

. El sujeto directo del ius

naturale no es la humanidad como unidad dividida en naciones, sino la humanidad

como unidad compuesta por todos los hombres, cada uno de los cuales es de por sí

sujeto del derecho natural. En cambio, el sujeto del ius gentium son las naciones en

cuanto miembros de la humanidad: lo que el ius gentium regula son las relaciones

de unas naciones con otras, siendo un derecho esencialmente público, pues su fin

es conservar la paz y la justicia en la comunidad de naciones57

.

3. Firmeza y mutabilidad del derecho de gentes

1. Por lo que se acaba de ver, el derecho de gentes aparece como un derecho

común a todas las naciones, pero no es un derecho natural.

En cualquier caso obliga a observar la verdadera equidad y la justicia; y eso por

consentimiento de los hombres. Por lo mismo –por ser un derecho común a todas

las naciones y haber sido constituido con autoridad de todas ellas–, no es posible

que sea derogado sin el consentimiento también de todas las naciones.

El derecho de gentes en sentido propio, el “intergrupal”, pudo introducirse a

posteriori, gradualmente en todo el mundo, mediante el uso y la tradición histórica,

en función de un proceso de continuidad, expansión y mutua imitación entre las

naciones, “sin necesidad de asambleas extraordinarias o acuerdo simultáneo de

todas las naciones. Se trata de un derecho estrechamente relacionado con la

naturaleza humana y tan útil para la convivencia entre todas las naciones, que de

hecho se propagó de un modo casi natural con el mismo género humano. Por eso

no es un derecho escrito, ya que no ha sido promulgado por ningún legislador, sino

que se puso en vigor a través de la costumbre”58

.

56

H. Rommen, La teoría del Estado, pp. 474-475. 57

Acerca de la perspectiva internacional del planteamiento de Suárez, cfr. también: J. Brown Scott,

El origen español del derecho internacional moderno, Cuesta, Valladolid, 1928; C. Barcia Trelles,

Internacionalistas españoles del siglo XVI, Francisco Suárez (1546-1617), Cuesta, Valladolid, 1934;

J. P. Doyle, “Francisco Suárez on The Law of Nations”, en M. W. Manis / C. Evans (eds.), Religion

and International Law, Nijhoff, The Hague, 1999; A. de Muralt, La estructura de la filosofía política

moderna. Sus orígenes medievales en Escoto, Ockham y Suárez, Istmo, Madrid, 2002. 58


20 Juan Cruz Cruz

Por su parte, el derecho de gentes “intragrupal” mantiene también una profunda

similitud entre las naciones a pesar de ser, por otra parte, propiamente derecho

civil. “La razón es que esta similitud no siempre es perfecta, sino tan sólo en algún

determinado aspecto común y general. Además es cierto que esos puntos de

coincidencia no son estrictamente de derecho natural, aunque están tan

estrechamente relacionados con la naturaleza humana y en tan íntima armonía y

consonancia con ella, que cada nación por separado se vio inclinada a aceptar sin

dificultad esas normas. Finalmente pudo también influir la tradición y la imitación

mutua que empezó desde el comienzo mismo del género humano y que ha ido

aumentando y propagándose con él”59

.

2. Si no se enfoca formalmente el derecho de gentes desde el proceso inductivo,

podría decirse, de una manera vaga y general, que los preceptos del derecho de

gentes “intergrupal” son como conclusiones sacadas de los principios del derecho

natural; y que estos preceptos difieren del derecho civil en que las leyes de éste no

son conclusiones sino determinaciones del derecho natural: de esa derivación

eidética sacaría el derecho de gentes su universal fuerza jurídico-moral. Ahora

bien, si bien los preceptos de ese derecho de gentes son como conclusiones del

derecho natural, en realidad no lo son en sentido absoluto y por inferencias

necesarias, “sino por comparación con las determinaciones del derecho civil y

privado”60

.

Suárez se pone aquí en el límite de cometer formalmente un abuso lingüístico,

quizás innecesario, llamando “deducción” a lo que no lo es, según su propia

doctrina: y así lo reconoce él mismo: el aspecto diferencial que muestra el derecho

de gentes es que en él los preceptos son de carácter más general. “En ellos se

tienen en cuenta el interés de toda la humanidad y la armonía con los principios

básicos y universales de la naturaleza humana. Por eso se los llama conclusiones

derivadas de esos principios; pero no lo son en realidad. Su conveniencia y validez

moral se ve inmediatamente a través de un proceso inferencial natural. Esto es lo

que ha movido a los hombres a introducir esas costumbres, más por imperativos de

necesidad que de la libre voluntad”61

.

3. Asimismo, el derecho de gentes es mutable, por cuanto depende del consen-

timiento de los hombres; y en este aspecto se diferencia del natural. Esta tesis de la

mutabilidad afecta a prohibiciones y preceptos positivos del derecho de gentes:

todos ellos son por esencia mutables. Porque sus normas no se derivan de los

principios naturales por deducciones necesarias y evidentes –su necesidad eidética

no es absoluta–; y porque la obligatoriedad del derecho de gentes no tiene su origen

en la pura razón sin contar con alguna forma de obligatoriedad humana que tenga

su fuente al menos en una costumbre general. “Por tanto, desde el punto de vista

59





del objeto de este derecho, nada hay que impida que esté sujeto a cambios siempre

que sean provocados por una autoridad suficiente”62

.

Ahora bien, Suárez advierte que las formas del cambio son diferentes según se

trate de un derecho de gentes que es común únicamente porque varias naciones, por

separado, coinciden en la conveniencia [propter convenientiam] de reconocer una u

otra ley, o de un derecho de gentes que es común en virtud de usos y costumbres de

los pueblos que en sus mutuas relaciones mantienen alguna forma de asociación o

de comunicación63

. El aspecto común, en el primer caso, carece de peso eidético;

en el segundo, es eidéticamente fuerte, aunque no absoluto.

En el primer caso, el derecho de gentes [intragrupal] puede cambiarlo una na-

ción particular para su propio ámbito, por ser puro derecho civil “y depende de las

peculiaridades, autoridad y costumbres de cada pueblo considerado indivi-

dualmente y con independencia de las demás naciones. Por tanto, cualquier nación

puede cambiarlo dentro de su territorio, aunque no estén de acuerdo las otras”64

.

Por ejemplo, podría una nación decretar que se rescinda toda venta injusta que se

haga a precio excesivo, o que no se utilice el dinero, sino otra forma de cambio en

las transacciones comerciales.

En el segundo caso el cambio en el derecho de gentes [intergrupal] es mucho

más difícil por referirse a un derecho común de todas las naciones. Porque “ha sido

establecido por autoridad de todas y no puede en consecuencia derogarse sin

consentimiento general. Con todo, no existe inconveniente en que se altere el

contenido objetivo de esta ley si todas las naciones se ponen de acuerdo o gradual-

mente se va introduciendo y se consolida la costumbre contraria. Teóricamente es

posible esta hipótesis; pero en la práctica no parece factible”65

. Cabe, no obstante,

la posibilidad de que una comunidad ordene que en su territorio y entre sus propios

súbditos deje de cumplirse una ley de derecho de gentes –por ejemplo, la que hace

referencia a la esclavitud–.

Otra diferencia entre el derecho de gentes y el civil consiste en que el derecho

civil puede cambiar en su totalidad, en tanto que el derecho de gentes no puede

cambiar del todo, sino en parte. Pero esta diferencia no ha de entenderse en

relación a una posibilidad absoluta de cambio –porque los dos derechos son de

suyo mudables–, sino en relación con una posibilidad moral y práctica de los

hombres. En tal sentido, aunque las normas del derecho civil, en lo que se refiere a

preceptos aislados, pueden fácilmente ser derogadas y cambiar completamente, sin

embargo, “las normas del derecho de gentes sólo pueden ser objeto de derogación

parcial”66

.

Al finalizar esta reflexión, Suárez vuelve a recordar que el derecho de gentes se

constituye como una forma de ley intermedia entre el derecho natural y el civil.

Con el primero coincide en la común aceptación y carácter universal, y en la

62






22 Juan Cruz Cruz

facilidad con que sus normas se deducen de los principios naturales; aunque eso no

acontece con absoluta necesidad o evidencia, por lo que, en este último aspecto,

coincide con el derecho humano.

4. La fuerza epistemológica de la “costumbre” en el derecho de gentes

1. Según Suárez, el poder de dar leyes humanas propias y civiles, las que se or-

denan al gobierno de una comunidad perfecta, parece que jamás fue único e

idéntico para la universalidad de todos los hombres: el poder político no se dio en

ningún hombre concreto con autoridad sobre todo el género humano. Ese poder se

encuentra fraccionado entre varias comunidades a medida que surgen. Además,

nunca todos los hombres se pusieron de acuerdo para conferir a un solo jefe ese

poder sobre todo el mundo; ni nadie adquirió jamás para sí tal poder por medio de

la guerra ni por ningún otro procedimiento.

Esta doctrina no sólo no es incompatible con el derecho de gentes, sino que más

bien lo confirma. “Para que los hombres pudieran ayudarse mutuamente y con-

servar la paz y la justicia en sus mutuas relaciones (que es esencial para el bien del

universo) fue conveniente que en sus mutuas relaciones acataran como por acuerdo

y común consentimiento [quasi communi foedere et consensione] algunos derechos

comunes: son los llamados derechos de gentes, que han sido instituidos por

costumbre y tradición más que por decretos positivos expresos”67

. Por lo tanto la

costumbre se despliega con un consensus referente al bien común de la humanidad

y a la conservación de la paz y la justicia en todas las naciones. Este consensus

viene a ser un pactum tacitum. Dicho pacto está instigado por la naturaleza, siendo

conveniente para la humanidad dividida en naciones y para el trato natural entre

ellas.

2. Inspirado en la tradición que arranca del Digesto, Suárez divide la costumbre

–en cuanto que es moral, según quedó ya advertido– en comunísima o universal,

común o pública y particular o privada.

a) El doctor Eximio incluye en la primera categoría de costumbres universales

especialmente las costumbres de todo el orbe [totius orbis] que constituyen el

derecho de gentes. “Son realmente auténtico derecho y en su orden obligan como

verdadera ley. Son además un derecho no escrito, como también es evidente. En

consecuencia, ha sido creado por usos y costumbres, no de ésta o aquella nación,

sino de todo el orbe. Por lo tanto, el derecho de gentes es una clase de costumbre y

de ahí procede su fuerza obligatoria y no únicamente del derecho natural, ni

tampoco de la voluntad de un príncipe humano”68

.

b) Cuando se extiende el término “costumbre” a las leyes civiles, o sea huma-

nas, distintas del derecho de gentes, hemos de entender que tal costumbre es sólo

67

Francisco Suárez, De legibus, III, c2, n6. 68



común, la que corresponde a una nación, y se llama civil. Cuando con el término

“derecho” se entiende el derecho humano y civil, puede decirse que está

establecido por costumbre de quienes hacen uso de él. Se trata entonces

necesariamente de un derecho creado y establecido dentro de un territorio deter-

minado o provincia, aparte del derecho de gentes común. Ese derecho civil se lo

tiene por ley siempre que no hay ley. Pero el verdadero derecho de gentes “no ha

sido creado como por falta de ley, sino como algo necesario en sí mismo y porque

exigía esencialmente ser creado de esa forma consuetudinaria. Humanamente no

pudo crearse de otra forma”69

.

c) En fin, costumbre particular y privada es la que observa únicamente una per-

sona o una comunidad imperfecta cuyo consentimiento no basta para crear ley,

como es una casa particular o familia. Ni la familia ni su cabeza, el padre de

familia, pueden dar leyes. Por ello no incluye Suárez la costumbre particular

dentro del concepto de costumbre: pues no puede crear derecho. La obligación

legal queda constituida mediante los actos de una sociedad perfecta –entendida

como una comunidad capaz de darse leyes o por lo menos capaz de ser sujeto apto

para recibirlas–. Sólo ésta puede ser sujeto de una norma que es impuesta o por la

autoridad competente o por la costumbre de esta comunidad. Por eso podría

también engendrar ley un derecho consuetudinario establecido en una región. La

costumbre personal, por tanto, nunca crea ley.

A su vez, sólo la costumbre intermedia, la llamada común o pública, es capaz de

crear auténtico derecho humano positivo. Y según que las distintas comunidades

sean más o menos amplias, cabe también distinguir distintos tipos de costumbres

públicas comprendidas en la categoría de costumbres intermedias70

.

5. Costumbres antinómicas: frente al derecho de gentes y al derecho civil

1. La costumbre que está de acuerdo [secundum legem] con el derecho de

gentes es una simple continuación de la costumbre universal y es, por tanto, el

mismo derecho y no otro nuevo. Asimismo, la costumbre que se despliega al lado

[praeter legem] del derecho de gentes puede ser buena y llegar a constituir derecho,

si no se dan razones en contra. Pero, ¿qué pasa con la costumbre que es contraria al

derecho de gentes [contra legem]? Como para Suárez el derecho de gentes no es

verdadera y propiamente derecho natural, es perfectamente posible que algunas

normas de derecho de gentes puedan ser derogadas por la costumbre. Pues lo que

va en contra del verdadero derecho de gentes no es intrínsecamente malo, ya que lo

opuesto no implica una esencial obligación del derecho natural. Por ejemplo, la

69


La costumbre universal está presente en todas (o casi todas) las naciones. La general sólo está en

vigor en una nación. Y la especial es la que existe en una provincia. El acercamiento inductivo a una

mayor universalidad permitiría afirmar la legitimidad jurisdiccional del derecho de gentes. Sólo la

costumbre que es muy especial –y por lo tanto, muy alejada de aquella universalidad–, como la que

puede existir en una familia, no sirve de fundamento al derecho.

24 Juan Cruz Cruz

esclavitud de los prisioneros de guerra, práctica introducida por el derecho de

gentes; pero la costumbre puede derogarla, de modo que ya no esté permitida en un

territorio determinado. Lo mismo ocurre con la propiedad privada71

.

Sin embargo, el doctor Eximio añade que, aun admitiendo la posible derogación

de una parte del derecho de gentes a través de la costumbre, hay que tener en

cuenta dos puntos. Primero, es moralmente imposible que tal derecho llegue a

desaparecer del todo: porque sería necesario que todas las naciones coincidieran en

esa costumbre contraria al derecho de gentes. En realidad, apenas se da una

uniformidad así en ninguna materia; y aunque se diera, las normas del derecho de

gentes están en estrecha armonía con la naturaleza –cosa que permite la aplicación

de los principios que fundamentan la inducción– y por eso sólo en contados casos

ocurre que vayan contra ella. Segundo, una nación puede aceptar y tolerar una

costumbre contraria al derecho de gentes, a condición de que no resulten de ello

daños y perjuicios para otras naciones. Salvo que se trate, por ejemplo, de un

impuesto justo establecido por una causa justa que afecte también a los extranjeros

que residen en una nación. Sin esa causa justa no se debe extender el impuesto a

los extranjeros, ni siquiera por simple costumbre, porque eso iría nada menos que

contra el derecho natural72

.

2. Suárez, con otros maestros del Siglo de Oro, afirma que deben ser admitidas

las costumbres razonables consagradas por el tiempo, porque sólo por su

universalidad están en contacto con tantas naciones diversas. No obstante, también

indica algunas condiciones normales requeridas para que el uso o la costumbre sea

apta para legitimarse. En cuanto a la índole del uso, es claro que una costumbre que

es conforme a la ley [secundum legem] debe ser considerada como razonable,

puesto que confirma dicha ley. A su vez, una costumbre que está al margen de la

ley [praeter legem], puede ser razonable –si no viola ninguna ley–, hasta que no se

pruebe lo contrario. Y la costumbre que es contraria a la ley [contra legem], puede

ser razonable si cumple algunas condiciones, por ejemplo, la de no ser contraria al

derecho natural y, en la mayoría de los casos, al derecho positivo; otra condición es

que la costumbre no perjudique al bien común y que, además, no sea

explícitamente reprobada por el legislador. Ahora bien, sólo las costumbres praeter

legem y contra legem realizan la noción de derecho consuetudinario; porque las

costumbres que son secundum legem no tienen valor jurídico por sí mismas, sino

por la razón de la ley positiva confirmada por ellas. Aparte de su carácter

razonable, la ley debe cumplir otra condición: la de estar legítimamente prescrita,

el haber sido sometida a una prueba en el tiempo, durante al menos diez años. Esta

condición puede faltar en el caso de la costumbre que está al margen de la ley

[praeter legem], pues basta aquí el consentimiento tácito y personal del soberano.

En realidad, el consentimiento conjunto del pueblo y del soberano que concurre

en la costumbre, puede ser de mayor importancia que el solo consentimiento del

soberano por el que se da la ley. Pero, aunque el soberano no pueda obligar al

pueblo a aceptar una norma contraria al derecho de gentes, sin embargo, a través de

71




una costumbre y común consentimiento puede establecerse una norma así. Un

soberano puede, tal vez, dar una ley contraria al derecho de gentes, derogándolo en

algún aspecto que convenga no observar dentro de su nación y por sus propios

súbditos. Como, por ejemplo, puede dar una ley de que en su territorio no haya

esclavos, sino que todos los hombres sean libres y otras leyes por el estilo. Un

poder de esa clase no se opone a la razón natural ni al conveniente gobierno del

Estado. Consiguientemente, al igual que el rey puede legislar en contra de otra

costumbre, puede también hacerlo respecto a una ley del derecho de gentes en lo

que pueda afectar sólo a su propio reino: pues por su sola universalidad la

costumbre del derecho de gentes no es ahí más firme ni más inmutable respecto de

sus súbditos, sino que solamente lo es en relación con las demás naciones.

Así pues, para que la costumbre sea tal, no es necesario que toda la comunidad,

tomada cuantitativamente en sentido absoluto, la adopte; pero es necesario que al

menos sea adoptada por la mayoría de los individuos. Esa mayoría fue para la

epistemología aristotélica un hilo conductor claro de la necesidad y universalidad

de una esencia que allí se manifestaba. Sólo por ese motivo una costumbre

universal podría realizar la modificación de una ley general.

Suárez sabe perfectamente que esa posición de la mayoría, que es asintótica y

contingentemente convergente con lo universal, era para las escuelas aristotélicas al

menos una expresión de lo necesario y universal mismo: lo que acaece la mayoría

de las veces, ut in pluribus, manifiesta una esencia necesaria y universal, a

diferencia de lo que acontece en unos pocos casos, ut in paucis, manifestativo de lo

accidental y contingente.

3. Resumo. Primero, la constitución gnoseológica del derecho de gentes tiene

en Suárez una factura eidética peculiar –universalidad sin necesidad plena–,

consecuente con los planteamientos de las escuelas aristotélicas acerca de la

inducción y de la costumbre. Segundo, los principios jurídicos que constituyen el

ius gentium y que regulan las relaciones de las naciones entre sí son originales y no

pertenecen ni al derecho natural ni al derecho positivo de cada nación. Tercero, el

derecho de gentes intragrupal es un derecho internacional privado positivo,

mientras que el derecho de gentes intergrupal es un derecho consuetudinario

público. Cuarto, el valor jurídico de la costumbre recibe toda su fuerza del

consentimiento del soberano, mientras que el consentimiento del pueblo –que

tradicionalmente había jugado un papel preponderante– queda reducido a una causa

eficiente secundaria. Quinto, para la comunidad internacional no sólo tiene validez

el ius gentium: también el ius naturae se aplica absolutamente a las relaciones de

las naciones consideradas como personas morales, las cuales manifiestan una

autarquía y soberanía sólo relativas: la vida internacional está regida también por

derechos naturales.

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