2017-04-24

I. Cuestionesintroductorias:unarealidadnocontrastada,perocadavezmáspresenteenlasociedadespañola

1. Elementosparalaconstatacióndelhecho:allanadoelcamino

2. Detonantesparaunaregulaciónmediataeneltiempo:aspectosdestellantesyconcienciaciónsocial(comoelaguafina)

3. Contribuciónparaeldebate

II. Planteamientoprivatista:unaaproximaciónalestadodelacuestión(nobienresuelta)

1. Eldiscurrirhastaelmomentoactual:aspectosensedeadministrativa...

1.1. Conflictosyrespuestas:ResolucióndelaDirecciónGeneraldelosRegistrosydelNotariadode18defebrerode2009(RJ2009,1735)

1.2. Instrucciónde5deoctubrede2010(RCL2010,2624),delaDirecciónGeneraldelosRegistrosydelNotariado,sobrerégimenregistraldelafiliacióndelosnacidosmediantegestaciónporsustitución

1.3. Aplicabilidaddelaspautasmarcadas:simplificaciónoaclaraciónquenoestal

2. ...yposturasensedejudicial

2.1. Enprimerainstancia

2.2. Anteelrecursoplanteado

2.3. ElAltoTribunal

2.4. SentenciasdelTribunalEuropeodeDerechosHumanos,casoMennessonc.France(PROV2014,176908)(n.º65192/11);casoLabasseec.France(PROV2014,176905)(n.º65941/11),de26dejuniode2014y

Nuevosmodosdefamilia

1 MaternidadsubrogadayprestacionesdeSeguridadSocial

FRANCISCOJAVIERHIERROHIERRO

ProfesorTitulardeDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocial.UniversidaddeExtremadura

RevistaEspañoladeDerechodelTrabajo2016Núm.190(Septiembre)EstudiosdoctrinalesNuevosmodosdefamilia1.MaternidadsubrogadayprestacionesdeSeguridadSocial(FRANCISCOJAVIERHIERROHIERRO)

LagestationpourautruietlesprestationsdelaSécuritéSociale

ISSN2444-3476

RevistaEspañoladeDerechodelTrabajo190

Sumario:

casoParadisoyCampanellic.Italia(TEDH2015,17)(n.º25358/12)

2.5. Denuevoelparecerinterno

3. Cuáleslasituaciónpresente

III. Posicionamientodesdeelcampodelaprotecciónsocial:elparecerdelaentidadgestoraylospronunciamientosjudiciales

1. Elementosprevios

2. Lanegativaperennedelaentidadgestora

3. Análisisdeladoctrinajudicial

3.1. Losórdenescivilysocialalapar

3.2. Lailicituddelcontratoysucarenciadeefectos

3.3. Laproteccióndelmenorylafinalidaddelaprestación

IV. Consideracionesfinales

V. Bibliografía

RESUMEN:

Auncuandosetratedeunaactividadtodavíanopermitidaen España, ni en otros países del entorno europeo, larealidaddelamaternidadsubrogadaoporsustituciónenel extranjero por ciudadanos españoles se hace cada díamáspresenteenel territorio.Esta situaciónprovocaque,anteelaumentode solicitudesdeprestacionesmotivadasenestamaternidad,losórganosgestoresseanreticentesasu concesiónydemanera casi sistemática lasdenieguen.Sinembargo,lospronunciamientosjudicialessemuestrancontrarios a este proceder, siendo ya numerosas lasresoluciones reconociendo el derecho a los padres a lasprestaciones vinculadas a la maternidad. El estudiodoctrinalyjudicialdeesteanómalocontextoesanalizadoenelpresentetrabajo.

ABSTRACT:

Malgré que l’activité encore elle n’est pas permis enEspagne, ni dans d’autrespayesd’Europe, la réalité de lagestation pour autrui á l’étranger pour des citoyensespagnolsaugmentedeplusenplussurleterritoire.Cettesituationprovoque,avecl’augmentationdesdemandesdesallocations de maternité, que les institutions publiquessoient réticents à sa concession. Cependant, les décisionsde la cour sont opposées à cette approche, avecnombreusesrésolutionsreconnaissantledroitdesparentsaux prestations pour maternité. L’étude doctrinale etjudiciaire de ce contexte est analysée dans le présentrapport.

PALABRASCLAVE:Maternidad-familia-prestacionessociales

KEYWORDS:Maternité-famille-allocationssociaux

Fecharecepciónoriginal:20deJuniode2016

Fechaaceptación:12deJuliode2016

I.CUESTIONESINTRODUCTORIAS:UNAREALIDADNOCONTRASTADA,PEROCADAVEZMÁSPRESENTEENLASOCIEDADESPAÑOLA

1.ELEMENTOSPARALACONSTATACIÓNDELHECHO:ALLANADOELCAMINO

Lamaternidadsubrogadaopor sustitución, tambiénconocidacoloquialmenteyquizáconun tonoun tantodespectivo, o almenos así es entendido por los defensores de esta práctica 1), comopor vientre de alquiler,haceyaalgunosañosquesehaimplantadocontendenciaascendenteenunbuennúmerodepaísesyprosigueigual senda también en el contexto de la sociedad española 2). Pese a su prohibición normativa expresa enterritorionacional 3)yelobligatorioycostosorecursoalaexpatriacióntemporaldequieneshacenusodeesta

técnicareproductiva 4),añotrasañopuedencomputarseunbuennúmerodefamiliasespañolasquerecurrenaestavíaparatenerdescendencia.

Losdatosestadísticossobreesteparticular,sinembargo,sonescasos,prácticamente inexistentes.La faltadereconocimientoenelordenamientojurídicoespañol,dealegallacalificanalgunos,deilegalotros 5),alientalacarenciamásabsolutadecifrasoficialesyconellolanegacióndeunrealidadcadadíamáspresenteparanopocas familias, en sus diferentes formas, que acuden a otros países para hacer uso de la maternidad porsustitución.Hastaelmomentosoloexistenmerasconjeturas,concifrasdispares,sobreelnúmerodeparejasopersonas físicas españolas que recurren cada año a lamaternidad subrogada fuera del territorio nacional,coincidiendo en fijar un dato a entorno el millar (800, 1000 o 1400 familias son las cifras puede leerse endistintaspáginasweb,propiedadenunbuennúmerodeagenciasespecializadas,queseocupandeinformarygestionarcualquiertramitaciónrelativaalagestaciónporsustituciónenelextranjero,desdesusmásvariadasperspectivas—económica,jurídica,asistencial,sanitaria...—).

Sinpoderofrecerundatonuméricociertoocontrastado,elescenarioqueobservaelanalistajurídicoqueseenfrentaalestudiodelagestaciónporotrapersonasecaracterizaporlamayorincidenciaqueestefenómenotiene, en primer lugar, sobre los pronunciamientos judiciales en los distintos órdenes (social y civil, concarácterprincipal) 6)ylaimportanteatenciónquehamerecido,ensegundolugar,paraladoctrinacientífica.

Las disertaciones científicas que se han ocupado de esta materia lo han hecho desde distintas ycomplementariasaristas:elcampoqueahoraatañe,eldelasprestacionessociales 7),porcuantosediscutesiuna realidad no reconocida en el ordenamiento jurídico interno es merecedora de las prestaciones de laSeguridad Social; el área quizámás próximo a ella dada la situación presente del recurso a ordenamientosjurídicosextranjerosysueventualycomplejoreconocimientointerno,elderechointernacionalprivado 8),asícomoen el derecho civil 9) y también, dadas sus innumerables implicaciones para la salud, desde el ámbitosanitario 10); sin olvidar, no obstante, su componente ético 11), en tanto que los aspectos morales resultacomplejo disociarlos de temáticas tan sugerentes como la procreación o la gestación mediante métodos otécnicasajenasalasnaturales 12).

Ensuma,unfococonstantedeanálisisquenohacenmásquemostrarlacomplejidaddelatemáticaplanteada,aderezadaconnopocoscuestionamientosmorales,éticosyreligiosos.

Estecúmulodeaspectosquedemanerapacientesehavenidotejiendodesdeelplanoeminentementejurídico,pero también desde la faceta sanitaria y ética, ha de formar un cuerpo consistente propicio a la hora deabordarlosdistintosinterrogantesqueseformulenacercadelamaternidadporsustitución.

2.DETONANTESPARAUNAREGULACIÓNMEDIATAENELTIEMPO:ASPECTOSDESTELLANTESYCONCIENCIACIÓNSOCIAL(COMOELAGUAFINA)

Pesealatrayectoriasilenciosaapuntadaquehatenidolamaternidadporsustitucióny,seinsiste,detendenciacrecientemarcadaconelpasodelosañosacordealosnuevosmodelosdefamilia,alavancedelasociedadydelas comunicaciones y del pensamiento social, ocupando sin embargo un poderoso espacio en estudios yplanteamientos doctrinales, los casos de personajes famosos aireados por la prensa del corazón que hanrecurridoaestatécnicadereproducciónasistidacomoherramientaconlaqueconstruirunaunidadfamiliarlahandotadodeunamayornotoriedad,siendoconocidaporgranpartedelasociedad.

Estacircunstanciahaprovocadoennopocosañosunefectotractoraestatécnicaparaaquellaspersonasquepor distintos motivos (opción familiar, dificultades para una gestación biológica ordinaria...) hubierandescartadoosevieranimpedidosparalamaternidadbiológica,laadopciónnacionalointernacional....Estoes,setratadeunarealidadquecadadíaseencuentramásextendidaypresenteenlageneralidaddelapoblación,entretodassuscapas,sibienconmayorincidenciaenclasessocialesconunpoderadquisitivomáselevadoyestable.

Aelloseunequerecientementehantenidolugarotrosdosacontecimientosrelevantesdedistintanaturaleza,uno de índole eminentemente político y otro caracterizado por su semblante social, que han contribuido arelanzar el debate político y social en territorio español sobre la regulación de la que ha de dotarse la

maternidadporsustitución.

De una parte, y siguiendo un orden estrictamente cronológico en el discurrir de los acontecimientos, es dereseñarqueelGrupoParlamentariodeCiudadanosen laAsambleade laComunidaddeMadridpresentóelpasadomesdemarzounaProposiciónnodeLey 13),conelsiguienteobjeto:«LaAsambleadeMadridinstaalGobiernodelaComunidaddeMadridainstaralGobiernodelaNaciónaimpulsar,deformainmediata,unaLeyderegulacióndeGestaciónSubrogadaquegaranticelosderechosdetodaslaspersonasintervinientesenelprocesoy,deformaespecial,alosmenoresfrutodeesatécnicadereproducción» 14).AestaProposiciónnodeLey se presentaron tres enmiendas, una enmienda de sustitución y una de adición por parte del GrupoParlamentarioPodemos 15)yunaenmiendadeadición 16)porpartedelGrupoParlamentarioPopular 17).Pesea laaceptaciónporelpartidoproponentede laenmiendadelPartidoPopularyel rechazode lasdelGrupoPodemos, la Proposición no de Ley fue finalmente rechazada no pudiendo continuar con su elevación alGobiernodelaComunidaddeMadrid 18).

Deotra,losmediosdecomunicaciónsehacíanecoenlosúltimosdíasdelmesdeabrildeldesenlacefelizqueseproducíaporelpronunciamientodeuntribunaldeTailandiaporlaqueseconcedíalacustodiadeunaniñasubrogadaaunaparejadehomosexuales,unespañolyunestadounidenseconresidenciahabitualenterritorioespañol, tras la negativa de lamadre gestante tailandesa a formalizar ante la embajada la documentaciónnecesariaparaculminarlatramitaciónadministrativadadalaorientaciónsexualdelospadres 19).

Desdedistintosplanossevanmoviendopequeñaspiezas,congrandespasos,queharánqueabuenseguro,nomuylejanoeneltiempo,sepuedealcanzarunaregulaciónsobrelagestaciónporsustituciónenEspaña.Conno pocos matices, con grandes dificultades, pero que, sin lugar a dudas, permitirá solventar los enormescontratiemposqueconstituyeemigrarparadisfrutardealgotandeseadocomotenerunhijo 20).

Parece,portanto,másqueoportunoqueenlalegislaturaquehacomenzadoenelmesdejulio,laXII,puedaarrojarse luzsobreesteparticular.Noseránpocos los inconvenientesquehabrándesortearse,porcuantoabuenseguroserepicaránlasdiferenciasentrelosdistintosgruposparlamentariosrepresentadosenlaCámararegional en el contexto nacional e incluso se magnifiquen 21). Pero quizá ello actúe como ariete para laconsecución de un resultado óptimo, necesitado del concurso de buena parte de los representantes de lapoblación,conlaoptimizacióndefórmulasqueflexibilicenladisciplinadevotoenelconjuntodelasfuerzaspolíticas 22).

3.CONTRIBUCIÓNPARAELDEBATE

Lasituacióndescritareflejaelantagonismoentreunordenamientojurídicoespañolquenoregulaycarecedecoberturanormativaantelossupuestosdegestaciónporsustituciónenelextranjeroyelnúmerocrecientedefamilias que anualmente recurren a esta técnica de reproducción para construir una unidad familiar encualesquiera de las formas hoy presentes (heterosexual, homosexual o monoparental 23)), planteándose elcentrodeldebatesobrelosderechosdelasprogenitoresylaprotecciónquemereceelreciénnacido.

El presente estudio se ocupará con carácter prioritario, y en su segundo bloque, de los pronunciamientosjudicialesrecaídosacercadelreconocimientoono,segúnloscasos,delasprestacionesdelaSeguridadSocial(maternidad/paternidad)vinculadasalallegadadeunreciénnacidoalsenofamiliar.Seconsideranecesario,no obstante, realizar con carácter previo una aproximación amplia, con cierta profusión, a los pareceresvertidosdesde las ramasde conocimientoque conmayor énfasis sehanocupadode su análisis, el derechointernacional privado y el campo civilista, presentando los distintos interrogantes que se suscitan ante laanómala situaciónpresente. Todoello sepresentará conunacercamientodetallado, cualnarraciónhasta elmomentopresente,delosdistintoshitosquesehansucedidosobreestefenómeno.

Secontribuyeconesteanálisisaldebateplanteado,aportandolavisióndesdeelcampodelaprotecciónsocial,ante lasmeras aproximaciones realizadas hasta elmomento con carácter generalista respecto de supuestosconcretos 24) y elmás que probable abordaje en fechas no tan lejanas de la regulación de la gestación porsustituciónenelordenamientojurídicointerno.

Los cuestionamientos sobre este particular se centran hasta el momento, con carácter general, en el

reconocimientodelasprestacionespormaternidadypaternidaddelospadrescomitentes,peroestospuedenser infinitos si esta técnica reproductiva es autorizada por el ordenamiento jurídico interno: período deprestaciónpormaternidadadistribuirentre lamadregestante (quedaa luz)ymadrecomitente; tiempodeprestaciónencasodeinterrupcióndelembarazoypotencialbeneficiaria;cálculosdelabasereguladoraparasegúnloscasos;supuestosderiesgoduranteelembarazo...

II.PLANTEAMIENTOPRIVATISTA:UNAAPROXIMACIÓNALESTADODELACUESTIÓN(NOBIENRESUELTA)

1.ELDISCURRIRHASTAELMOMENTOACTUAL:ASPECTOSENSEDEADMINISTRATIVA...

1.1.Conflictosyrespuestas:ResolucióndelaDirecciónGeneraldelosRegistrosydelNotariadode18defebrerode2009(RJ2009,1735)

Esprecisoremontarseafinalesdeladécadapasadaparaencontrarelaccionantedeunarespuestaporpartedelaadministraciónpúblicaconsignificativatranscendencia,quizátodoellomotivadoporlasingularidaddelcasoplanteado.Enaquelmomentodosciudadanosespañolessolicitaron la inscripcióndenacimientodesushijosnacidosenSanDiego,California(EstadosUnidos),mediantelatécnicadegestaciónporsustitución.Alamencionada solicitud adjuntaron diversa documentación: certificados de nacimiento de los menores,certificados de nacimiento de los promotores, libro de familia de los interesados, acreditación de sumatrimonioenlaciudaddeValencia... 25).

El Encargado del Registro Civil Consular denegó lo solicitado por los interesados, con invocación alordenamientojurídiconacional,estoes,ala Ley14/2006,de26demayo,segúnlacuallamujerquedaaluzseráconsideradacomomadrelegaldelniño( art.10.2).

FrentealAutodenegatoriolosinteresadosinterpusieronrecursoantelaDirecciónGeneraldelosRegistrosydelNotariado(enadelanteDGRN)solicitandolainscripcióndelosmenoresenelRegistroCivilespañol.

Larespuestadadaporla DGRNensuResoluciónde18defebrerode2009(RJ2009,1735)seconcretóen laestimación del recurso y revocación del auto apelado, ordenandoque se procediera «a la inscripción, en elRegistro Civil Consular, del nacimiento de los menores y consta en la certificación registral extranjerapresentada,conlasmencionesdefiliaciónconstantesenlacertificaciónregistralaportada.

Laargumentaciónparaello,sustentadaalolargodesusseisextensosfundamentosjurídicos,pivotabasobreladiferenciaciónde la inscripciónenelRegistroCivil españoldelnacimientode sujeto español acaecidoenelextranjero que puede tener lugar a través de la correspondiente declaración del sujeto o a través de lapresentacióndeunacertificaciónregistralextranjeraenlaqueconsteelnacimientoylafiliacióndelnacido.

Paraelprimerodelossupuestos,inscripcióndelnacimientopordeclaración,elEncargadodelRegistrodebíaprocederauncontroldelegalidaddeloshechoscontenidosenladeclaración,asícomodeesta.Atalfindebíanemplearselasnormasjurídicaspertinentesysielsupuestopresentabaelementosextranjeros,laconcrecióndelaLegislaciónreguladoradedichoshechosydeclaraciones.Lasnormasdeconflictoespañolasdebíanderegirsobrelacontroversia.

Paraelsegundodeloscasos,elqueatañealasituacióndescritaoasíesinterpretadoporlaDGRN,inscripcióndelnacimientomediantepresentacióndelacorrespondientecertificaciónregistralextranjeraenlaqueconsteelnacimientoylafiliacióndelnacido,lasoluciónlegal,sosteníalareferenciadaResolución,eracompletamentedistinta.Elaccesode las certificaciones registralesextranjerasalRegistroCivil españoldebíavalorarsenoatravésdelaaplicacióndelDerechosustantivoespañolniatravésdelasnormasdeconflictoespañolas,sinoatravés de las normas específicas que en Derecho español disciplinan esta. Conforme a ello, la certificaciónregistralextranjeraconstituíauna«decisión»adoptadapor lasautoridadesextranjerasyconformeaellasseconstata el nacimiento y la filiación del nacido 26). En consecuencia, y visto que existía una «decisiónextranjera»enformadecertificaciónregistralextranjera,elaccesodeestaalRegistroCivilespañolconstituíano una cuestión de «Derecho aplicable», sino una cuestión de «validez extraterritorial de decisionesextranjeras enEspaña», en este caso, una cuestiónde accesode las certificaciones registrales extranjeras al

Registro.

Porconsiguiente,«sonaplicablesenelpresentecasolasnormasjurídicasespañolasqueregulanelaccesoalRegistroCivil españolde las certificaciones registrales extranjeras, esto es, el art.81del Reglamento delRegistro Civil y no las normas de conflicto españolas y tampoco las normas sustantivas españolas quedeterminanlafiliación»,siemprequeellonovulnereelordenpúblicointernacionalespañolyconunhondobasamentoteóricoenelconceptode«interéssuperiordelmenor».

Notardaríanensuscitarsericosdebatesenladoctrinacientíficayjudicial(vid.infra)sobreesteparticular.Losdefensoresdesufundamentación,enclaraminoría,noescatimaronelogiososcalificativosparareferirseaella.Esta Resolución de la DGRN constituye, afirma un sector de la doctrina científica, una decisión «pionera»,utilizando«conmaestríalasmejorestécnicasdelDerechointernacionalprivado(DIPr.)ysemuestra,sindudaalguna,vanguardistayaudaz[...];ofrece[...]unasoluciónlegaldetecnologíapunta,quemuestralaaltacalidaddelacienciajurídicainternacional-privatistaquehoydíasepracticaenEspaña».LaDGRNeliminael«efectopolarizador» de la norma de conflicto y explora nuevos caminos metodológicos en busca de la respuestajurídicaqueaparecemejorargumentada;ofreceunasolucióncorrectamenteequilibradadesdeelprismadelapolíticajurídica,actuandocomo«undirectordeorquestaque,apesardecontarconmúsicosqueinterpretanpartiturasdistintas(métodosjurídicosdiferentes,normasjurídicasdiversas,perfileslegalesdistinto,diversosparticularesimplicados)»,mantieneun«enfoquecompleto» 27).

Nofaltanquienes,porelcontrario,ponenenvalorlaactuacióndelCentroDirectivoantelafaltaderegulaciónenelordenamientojurídicointerno,otorgándoseleunprotagonismomuchomayorqueelquenecesariamentedeberíacorresponderaunórganoadministrativocomoes laDGRN,peroque,sinembargo,discrepande lasconclusionesalasqueselleganporesta.LasoluciónexpuestaporestaResolución,sostieneesteotrosectordela doctrina ius internacional privatista de modo mayoritario, resulta «inconciliable con la naturaleza yfunciones que nuestro ordenamiento atribuye al Registro Civil» 28). De una parte, ignoraba que lo que sepretendíaeradareficaciaenEspañaaunacertificaciónregistralextranjeraqueteníasuorigenyfundamentoenunapreviaresolución judicialdictadatambiénfueradeEspaña,«que,almargendeconvalidaryatribuirefectosauncontratodegestaciónporsustitución,establecíaunarelacióndefiliaciónafavordeunnacionalespañol y excluía la de la madre gestante y biológica»; y, de otra, en la medida en que realizaba unainterpretación desproporcionadamente extensiva del art. 81 del Reglamento del Registro Civil 29).Argumentosalosqueseañadíaademásqueel art.10delaLey14/2006,de26demayo ,esunanormadeaplicaciónnecesaria(deordenpúblico)einmediata(sinnecesidaddelreclamoolaintermediacióndelanormade conflicto) al ámbito internacional, esto es, normadepolicía convocaciónde aplicarse al casoplanteado,internacionalizado de manera voluntaria por los particulares, concurriendo fraude a las leyes imperativasespañolas 30).

Desde esta diversidad intelectual, pero con un tono quizá más exasperado, se sostuvieron otras muchasobservaciones contrarias a los argumentos contenidos en la referenciada Resolución. Demodo sintético seafirmó que no existían indicios racionales de la generación física de los nacidos por progenitor español; sesostuvoquenoeraciertoqueel art.14de la ConstituciónEspañoladeterminase la igualdadentrehijosadoptados e hijos naturales, tampoco que estemismoprecepto fuese contrario a que el art.7.3 de la Ley14/2006,de26demayo ,nopuedaaplicarsea losmatrimonioshomosexuales integradosporvaronesysíencambio a los matrimonios homosexuales integrados por mujeres; no es cierto, continuaba afirmando esteposicionamiento, que el interés superior delmenor necesite de una solución como la propiciada, así comotampoco que no propicie un fraude de ley, o, por último, que la inscripción en el Registro Civil de hijosnaturales por gestación de sustitución no sea contraria a nuestro orden público internacional, ya que esmanifiestamentecontrarioaladignidadquenuestraConstituciónynuestrasociedadreconocealamujer 31).

Este interesante debate jurídico transpuso pronto el plano administrativo y los muros universitarios, lospareceres de la doctrina científica (prioritariamente civilista e internacional privatista), para imbricarse ensede judicial, en la búsqueda de una resolución definitiva ante los cuestionamientos planteados, entrepareceresdeltodopuntoirreconciliables.

Concarácterprevioaesteestudiojudicial(infra)esoportunoterminarderecorrerelcampoadministrativo,si

bienhadereseñarsequeesteseencuentrainexorablementemarcadoporlospronunciamientosjudicialesquesehanvenidoproduciendoalolargodeestosaños.

Todo ellomostrará al lector la complejidad de la temática tratada y la necesidad de encontrar una prontasolución.Lavoluntadde las familiasde tenerunhijo, la faltade regulación interna, el recursoaelementosinternacionalesy,entretodoestebarullo,elreciénnacidoyelinteréssuperiordelmenor.

1.2.Instrucciónde5deoctubrede2010,delaDirecciónGeneraldelosRegistrosydelNotariado,sobrerégimenregistraldelafiliacióndelosnacidosmediantegestaciónporsustitución

Variandonopocosdelospostuladosmantenidosporla DGRNensuResoluciónde18defebrerode2009(RJ2009, 1735), y ante la imperiosa necesidad de acomodarse a los criterios contenidos en la sentencia delJuzgadodePrimeraInstancianúm.15deValencia(AC2010,1707),esteCentroDirectivodictóla Instrucciónde5deoctubrede2010 32).Suobjetivoeraclaro,explícitamenteexpresado,dotardeplenaprotecciónjurídicael interés superior delmenor, acompañado además de la preservación de otros intereses, especialmente elamparo de las mujeres que se prestan a esta técnica de reproducción. Ello requería fijar los criterios quedeterminasen lascondicionesdeaccesoalRegistroCivilespañolde losnacidosenelextranjeromediante latécnicadegestaciónporsustitución.

Estosseconcretaronenlossiguientes:

1. La inscripción de nacimiento solo puede realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, laresoluciónjudicialdictadaporTribunalcompetenteenlaquesedeterminelafiliacióndelnacido.

2.Estaresoluciónjudicialextranjera,salvoencasodeConveniointernacional,debeserobjetodeexequátur,debiéndose acompañar también el auto judicial que ponga fin al procedimiento de exequátur a ladocumentaciónpreviaanteelRegistroCivilespañol 33).

3. No obstante lo anterior, cuando la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimientoanálogoaunoespañolde jurisdicciónvoluntaria,elencargadodelRegistroCivilcontrolará incidentalmente,como requisito previo a su inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España, debiendoconstatar:

a)Laregularidadyautenticidadformaldelaresoluciónjudicialextranjeraydelosdocumentospresentados.

b)QueelTribunaldeorigenhubierabasadosucompetenciajudicialinternacionalencriteriosequivalentesaloscontempladosenlalegislaciónespañola.

c)Quesehubiesengarantizadolosderechosprocesalesdelaspartes,conespecialconsideracióndelamadregestante.

d) Que no se ha producido una vulneración del interés superior delmenor y de los derechos de lamadregestante,debiendoverificarsequeel consentimientodeesta sehaobtenidode forma libreyvoluntaria, sinincurrirenerror,dolooviolenciayquetienecapacidadnaturalsuficiente 34).

e)Quelaresoluciónjudicialesfirmeyquelosconsentimientosprestadossonirrevocables,oparaelsupuestode que estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad que este hubiera transcurrido sin que se hubieraejercitadoelderechoderevocación.

Se descarta como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, a diferencia delplanteamiento mantenido por la Resolución de 18 de febrero de 2009 (RJ 2009, 1735) 35), la certificaciónregistral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificaciónmédica relativa al nacimiento delmenorenlaquenoconstelaidentidaddelamadregestante.

EnloscasosenlosquesesolicitelainscripcióndelnacidoenelextranjeromediantegestaciónporsustituciónsinqueconcurranlasexigenciasanterioreselencargadodelRegistroCivildenegarálainscripción.

Aligualquesuantecedente,estaInstrucciónnohaestadoexentadedefensoresydetractores.Quizáelmayor

exponentedeloprimerohayasidolaintencióndedotaralamismaderangolegal.Así,durantelatramitacióndeProyectodeLeydemedidasdereformaadministrativaenelámbitodelaAdministracióndeJusticiaydelRegistroCivil(hoy Ley19/2015,de13dejulio,conigualnombre)fueronpresentadasalgunasenmiendasenlasquesejustificabaqueestaregulacióndebíaformarpartedelaleyynotantodeunaInstrucción,conelfindeprotegerelinterésdelmenorotorgandoseguridadjurídica,incorporandounnuevoapartado11al art.44dela Ley20/2011,de21dejulio,delRegistroCivil 36).Sisehubieran incorporadoestasenmiendasal textolegal se habría logrado la tan deseada seguridad jurídica en esta cuestión (con independencia de que aúnquedaraabiertoeldebatedelaregulacióndelamaternidadsubrogadaenterritorioespañol).

NohanfaltadotampocolecturascríticasaestaInstrucción 37).Así,unsectordeladoctrinahaseñaladoqueconella se persigue una clara elusión de la prohibición legal contenida en España de la maternidad porsustitución 38).Essorprendente,seafirma,queunaprácticaqueestáprohibidaenEspañaseareconocidaporuntribunalespañolcuandoexistaunaresoluciónextranjeraquesílapermite 39).

Encualquiercaso,susaspectoshermenéuticosysupraxisnohangozadodeunrecorridosencillo 40).

1.3.Aplicabilidaddelaspautasmarcadas:simplificaciónoaclaraciónquenoestal

Elprocelosocaucemarcadoporla Instrucciónde5deoctubrede2010de laDGRNhaprovocadoun largoacervodepronunciamientosadministrativosenelquelaDGRNhatenidoquedesmarañarlaconcurrenciadelasexigenciasrequeridasensuInstrucciónparacadaunodeloscasosplanteadosdemaneraindividualizada.

Sin ánimo de ser extensos en este punto, pero sí de dejar manifiesta constancia de este devenir, de lacomplejidad que encierra cada supuesto en el que se presenta la maternidad por subrogación en suconfiguraciónactual(concurrenciadeelementosdeinternacionalidad,deordenamientosjurídicosdiferentes,procedimientos y garantías según países cuestionables...), se entiende oportuno sintetizar los dos grandesbloquesenlosquesehamaterializadoestaprácticaadministrativa.

Así, en primer lugar, de resoluciones en las que se ha decretado la inscripción en el Registro español delnacimientoenelextranjerodeunmenormediantegestaciónporsustituciónporcuantoexisteunaresoluciónjudicialdictadaporelórganojurisdiccionalcompetenteenlaquesedeterminalafiliacióndelnacido,sehaceconstar que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y se recoge el libreconsentimientoylarenunciaexpresadelamadregestante,estoes,porcuantosehaproducidodeacuerdoconloestablecidoenla Instrucciónde5deoctubrede2010[ ResolucionesdelaDGRN16enero2015(RJ2015,6128) 41); de 19 diciembre 2014 (RJ 2015, 5079) 42); 22 diciembre 2011 ( JUR 2012, 307190 ) 43); 12diciembre2011(JUR2012,307191) 44); 23septiembre2011(JUR2012,168314) 45) y(JUR2012,168313) 46);27junio2011(JUR2012,151441) 47); 9junio2011(JUR2012,151439) 48) ,(JUR2012,151438) 49) y(JUR2012,151437) 50); 6mayo2011(JUR2012,147776) 51) y(JUR2012,110698) 52)y3mayo2011 53)].

Ensegundolugar,yensentidocontrario,deresolucionesenlasquesehadeclaradonohaberlugaralrecursoformulado,noprocediendolainscripcióndelregistro:

-enexpedientesobrerectificacióndeerroreninscripcióndenacimientodedosmenoresporcuantoquehayqueacudiralavíajudicialpararectificarlafiliaciónmaternadelosmenoresnacidosporgestaciónporsustituciónensu inscripcióndenacimiento [ Resoluciónde laDGRNde19diciembre2014 ( JUR2015,256866)] 54);

-deunnacimientoocurridoenRusiaalegandolanacionalidadespañoladelospresuntospadresporquenoharesultadoacreditadadichafiliación[ Resoluciónde19diciembre2014(JUR2015,259979)] 55);

- de un nacimiento ocurrido en California (EE.UU.) con doble filiación española cuando hay datossuficientesparadeducirquelapretendidafiliacióndelamenornoseajustaalarealidad,porexigenciasdelprincipiodeveracidadbiológica[ ResolucióndelaDGRNde15abril2013(JUR2013,327711)] 56);

- ante la sospecha de práctica ilegal de nacimiento a través del método de vientre de alquiler [ResolucióndelaDGRNde23septiembre2011(JUR2012,168312) 57)]y

-pordesconocerselafiliacióndelamadresubrogadaynopoderdeterminarsuestadocivil,nosiendoposible determinar la filiación paterna (ni siquiera por aplicación de la presunción de la paternidadmatrimonial)[ ResolucióndelaDGRNde6mayo2011(JUR2012,114782) 58)];

Esdecir,alcontrariarlodispuestoenla Instrucciónde5deoctubrede2010

Instrucciónde5deoctubrede2010

.

Seinsisteentodaslasresolucionesexpuestasquelasdificultadesinherentesalascuestionesderivadasdeloscontratosdegestaciónporsustituciónseacentúandeformanotoriaenlossupuestosdetráficoexterno.Pararesolver los interrogantesexistentes,recalca laDGRN,sedictó la Instrucciónde5deoctubrede2010 59), atravésdelacual,ytomandocomoreferentelagarantíadelosinteresesdelamadregestante,delpropiomenory la necesidad de evitar que el recurso a las técnicas de gestación por sustitución encubriera supuestos detráfico internacional de menores, se clarificaban los criterios que determinan las condiciones de acceso alRegistroCivilespañoldelosnacidosenelextranjeromediantetécnicasdegestaciónporsustitucióny,másenconcreto,delostítulosextranjerosacreditativosdelhechodelnacimientoydelafiliación.

Noobstante,estapretendidaclarificación,presenteenelgruesodelosrecursosplanteados,noestalycomohaquedadopuestodemanifiestosuscitanopocasdudasinterpretativas.

2....YPOSTURASENSEDEJUDICIAL

2.1.Enprimerainstancia

Como se ha indicado supra, la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009 (RJ 2009, 1735) no fueindiferenteypronto fuerecurridaante losTribunales.Comográficamentehasidocalificadopor ladoctrinacientífica,elEstadoespañolcontraelEstadoEspañol 60),elMinisterioFiscalimpugnólaResoluciónreseñada,solicitandoalJuzgadosunulidadylaanulacióndelainscripciónregistraldelosniños 61).

Esteúltimofueelparecerdel JuzgadodePrimeraInstancianúm.15deValencia,queensusentenciade15de septiembre de 2010 ( AC 2010, 1707 ) dejó sin efecto la inscripción de nacimiento realizada por la tanreiteradaResolucióndelaDGRNy,ensuconsecuencia,cancelólainscripciónrealizada.

Los distintos argumentos esgrimidos por la Resolución de la DGRN en defensa de su planteamiento (lainscripciónnovulneraelordenpúblicointernacionalespañol,yaquesiloshijosadoptadospuedentenerdospadresvaronesy la leynodistingueentrehijosadoptadosehijosnaturales loshijosnaturalesdebenpodertenerdospadresvaronesnaturales;lanoinscripciónesinsosteniblepordiscriminatorio 62);elinteréssuperiordel menor; no existe obstáculo jurídico y la ausencia de fórum shopping fraudulento por parte de losinteresados) fueron rebatidos demanera jalonada [los hijos naturales no pueden tener dos padres varonesnaturales por la sencilla razón que los varones no pueden, en el estado actual de la ciencia, concebir niengendrar; lanoprocedenciade la inscripciónnonacedeque los solicitantes seanvarones sinodeque losbebés nacidos lo son como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución; el fin no justifica losmedios, el ordenamiento jurídico español tiene medios e instrumentos suficientes para conseguir laconcordancia( art.10.3dela Ley14/2006,de26demayo) 63);síexisteobstáculojurídicoparaprocederseaestainscripciónyeslaaplicacióndel art.10delaley14/2006,de26demayo,alamparodel art.23delaLeydelRegistroCivilde8dejuniode1957;elsupuestoesclaro,matrimonioespañolquevaalextranjeroparapracticarunatécnicadereproducciónqueeslegalallí,adiferenciadeenEspaña].

Todoellosustentadoenquelafundamentaciónjurídicaenlaqueseapoyabala ResolucióndelaDGRNde18defebrerode2009(RJ2009,1735)obviabaqueel art.81del ReglamentodelRegistroCivildesarrollabaycompletabala LeydelRegistroCivilde8dejuniode1957,deevidentemayorvalornormativo,ycuyo art.23disponía:

«Las inscripciones se practican en virtud de documento auténtico o, en los casos señalados en la Ley, pordeclaraciónenlaformaqueellaprescribe.

También podrán practicarse, sin necesidad de previo expediente, por certificación de asientos extendidos enRegistrosextranjeros,siemprequenohayadudadelarealidaddelhechoinscritoydesulegalidadconformealaLeyespañola.»

Paraquepudierapracticarselainscripcióndenacimientoenelregistroespañoldeunacertificaciónextendidaporunregistroextranjero,endefinitivaycomosostienelanormalegal,esnecesarionosoloquesecompruebeporelencargadodelregistrolarealidaddelhechoinscrito(verificacióndequedosvaronessonpadres),sinoqueademássedebeexaminarsilainscripciónpretendidaesconformeconlaleyespañola,estoes,determinarqueenel supuestodequeelhechosehubieraproducidoenEspañahubierasidoconsiderado legal.Enestecontexto es donde debe examinarse si resulta o no de aplicación la Ley14/2006. Esta dicción literal de lanorma,continúaelpronunciamiento judicial,otorgabaunanuevaperspectiva,diametralmenteopuesta,a laargumentaciónefectuadapor laDGRNrespectoa lanoaplicabilidadde la ley14/2006,de26demayo.Portanto,deacuerdoalanulidaddelcontratodegestaciónporsustituciónyaquelafiliaciónserádeterminadaporelparto,fijadasporelart.10delamencionadaLey,seimpidióelaccesoalregistrodelainscripción.

2.2.Anteelrecursoplanteado

La sentenciade15de septiembrede2010 (AC 2010, 1707 ) del Juzgadode Primera Instancia núm. 15 deValenciafuerecurridaenapelaciónantelaAudienciaProvincialdeValencia.

Esta,ensufundamentaciónjurídica,dejóclarodesdeelprimermomento(FJ1º)suparecer 64):el art.10delaLey14/2006,de26demayo,aplicableconformealodispuestoenel art.23dela LeydelRegistroCivilde

8dejuniode1957,impidelainscripcióndelafiliación.Niel art.85del ReglamentodelRegistroCivil,nitampocoel art.81delamismanormapuedenserinvocadosparacontrariarlodispuestoconclaridadporelpreceptolegalaludido.

La argumentación de la desestimación del recurso planteado se acompañó, además, por las siguientesconsideraciones:

- la inscripción de nacimiento supondría una infracción del orden público internacional español porcuanto lamaternidad por sustitución choca con principios tales como el que la persona humana nopuedeserobjetodelcomerciodeloshombres,asícomoelrespetoalapropiadignidaddelapersona;

-existenindiciosconsistentesparapensarquelossolicitanteshabíanactuadoenfraudedeley;

- en ningún caso se podría aceptar que la no inscripción supusiera una infracción del principio deigualdad y de prohibición de discriminación por razón de sexo, por cuanto no puede considerarsediscriminatorioeltratardesigualmenteloqueesdesigualy,

- por último, en tanto que la satisfacción del principio del interés del menor no puede conseguirseinfringiendo la ley, máxime cuando la propia ley española ofrece cauces para la inscripción de lafiliacióndelosmenores.

2.3.ElAltoTribunal

La SAPValencia23noviembre2011(AC2011,1561)fuerecurridaencasación,siendoadmitidoelrecursopor AutodelTS16mayo2012(JUR2012,176647).

La STS 6 febrero 2014 (RJ 2014, 833) puso fin, en el procedimiento jurisdiccional nacional, a la cuestiónplanteada,recuérdese, la inscripcióndenacimientodeniñosnacidosenelextranjeromediantelatécnicadegestaciónporsustitución.Supronunciamiento,ensintoníaconlasresolucionesjudicialesprevias,desestimóelrecursodecasacióninterpuesto 65).

Laargumentaciónesgrimidaporlosrecurrentesreincidíaenlosplanteamientosexpuestosconanterioridad:lanoinscripciónenelRegistroCivilespañolresultabadiscriminatoria;privardefiliaciónvulnerabaelinterésdelmenoryelreconocimientodelafiliaciónnoeracontrariaalordenpúblicointernacionalespañol.

Estos no fueron tomados en consideración por el sentir mayoritario de la Sala, por cuanto, reiterando los

asientos contenidos en los pronunciamientos previos, no hay discriminación, ya que la denegación de lainscripciónde la filiación trae causadeuna gestaciónpor sustitución contratada en el extranjero, y noporrazón de la orientación sexual; la concreción de dicho interés del menor debe hacerse tomando enconsideraciónlosvaloresasumidosporlasociedady,porúltimo,entantoquelaexigenciaestablecidaenelart.23dela LeydelRegistroCivilde8dejuniode1957,«legalidadconformealaLeyespañola»,requierequelas inscripciones extendidas respeten las normas, principios y valores que encarnan el orden públicointernacional español (libre desarrollo de la personalidad, derecho a la intimidad familiar, derecho a ladignidaddelapersona,derechosdeproteccióndelainfancia,derechosdeprotecciónintegraldelafamilia,aloshijos,derechoalaintegridadfísicaomoral...) 66),siendopartedelmismoel art.10dela Ley14/2006,de26demayo 67).

Sin embargo, este posicionamiento tuvo su primera contraargumentación en el voto particular discrepanteformuladoalasentenciaporcuatroMagistrados,arguyendoquenoresultabaaplicablealasuntoplanteadoeltan traído y llevado art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, por cuanto que la filiación ya había sidodeterminada por una autoridad extranjera. Sentado lo anterior, continúa el voto particular, el problema setrasladaaresolversiladecisióninternacionalcontraríaonoelordenpúblicointernacional;concluyendoqueellonoesasí,«sediscrepaabiertamente»enladicciónliteraldelvoto,primero,porquehadediferenciarselaadmisióndelagestaciónporsustitución,queesilegalenEspaña,desusefectoscuandoprovienendeunEstadoen el que se admiten y tienen eficacia vinculante basada en la jurisprudencia emanada de su TribunalSupremo; segundo, porque el aserto de que «los avatares en la técnica de reproducción humana asistidavulnerenladignidaddelamujergestanteydelniño,mercantilizandolagestaciónylafiliación...»nosepuedegeneralizarnisecompadececonlasreglasjurídicasdelosEstadosUnidosdeNorteamérica;tercero,entantoque el orden público internacional en la situación presente es voluble, convirtiendo lo nulo por ley encuestionable segúnel cumplimientode formalidadesy, finalmente, por cuanto lavulneraciónde este ordenpúblicointernacionalsolopuedecomprobarsecasoporcaso.Aelloseunelacríticaporcuantoelinterésdelmenortambiénquedagravementeafectado,colocándolosenunlimbojurídico 68)inciertoparaconunosniñosqueenelavatardelosacontecimientosestánpróximosacumplir6añosdeedadyhandesarrolladovínculosafectivosyfamiliaresirreversibleseindisolublesconlosqueconsideransusprogenitores 69).

2.4.SentenciasdelTribunalEuropeodeDerechosHumanos,casoMennessonc.France(JUR2014,176908)(n.º 65192/11); caso Labassee c. France (JUR 2014, 176905) (n.º 65941/11), de 26 de junio de 2014 y casoParadisoyCampanellic.Italia(TEDH2015,17)(n.º25358/12)

ConposterioridadalpronunciamientodelTStuvieronlugardistintosfallosdelTribunalEuropeodeDerechosHumanos(enadelanteTEDH)abordandosituacionesanálogasalaresueltaensedeinterna 70).

Elprimerodeellos fue la STEDH26 junio2014 ( JUR2014, 176908 ) , casoMennesson c. Francia . EnestesupuestounaparejadenacionalidadfrancesarecurrióalagestaciónporsustituciónenCaliforniatrasvariosintentos fallidos de procrear mediante el recurso a la fecundación in vitro con sus propios gametos. Losrecurrentesdelcasoaseguraronquelamujergestantenohabíapercibidoremuneraciónalguna.Aligualqueen el procedimiento nacional analizado supra el consulado francés rechazó practicar la inscripción denacimiento. Los recursosposteriores fueron infructuosos, conargumentaciones acomodadas ya al lector, entanto las inscripciones eran nulas al contravenir los principios del orden público de indisponibilidad delcuerpohumanoydelestadodelaspersonas.

Elsegundo,la STEDH26junio2014(JUR2014,176905),casoLabasseec.Francia.Serepetíanlascuestionesobjeto de controversia: pareja francesa con problemas de infertilidad que recurren a la gestación porsustitución para tener descendencia; su lugar de destino, los Estados Unidos, donde suscribieron elcorrespondiente contrato; el nacimiento, enMinnesota y, denuevo, la negativa a practicar la inscripción alentenderlacontrariaalordenpúblicofrancés.

Y,porúltimo, la STEDH27enero2015 (TEDH2015,17 ) , casoParadisoyCampanelli c. Italia .Denuevo,ciudadanos europeos que recurrieron a la práctica de maternidad subrogada en el extranjero, siendo unatécnicailícitaensuspaísesderesidencia,paratenerdescendencia.Enestesupuestosetratabadeunaparejadenacionalidad italianaque, trasvarias tentativas fallidasde fecundación invitro,decidieronrecurriraun

vientredealquilerparaserpadres.EllugardegestaciónypartofueenRusia,dondelagestanteoportadoradio su consentimiento escrito para que el bebé fuera registrado como hijo de los progenitores italianos. Siinicialmente tuvo lugar la inscripcióndeestoscomopadresdeacuerdoa la legislaciónrusa,posteriormentefueronimputadosporalteracióndelestadocivil,porfalsedadyporviolacióndelaleysobreadopción,entantoseacreditaronnotables falsedadesenel relatode loshechos,negándoseles el reconocimientode la filiaciónestablecidaenelextranjero 71).

EntodoselloselTEDHconcluyóestimandoquesehabíaproducidounaviolacióndel art.8delConvenioparala protecciónde losDerechosHumanos y de las Libertades Fundamentales 72); y, en consecuencia, procedíadejarsinefectolasanterioresresolucionesypracticarlainscripciónsolicitada 73).

2.5.Denuevoelparecerinterno

Pronto se hicieron escuchar voces sobre las consecuencias que las sentencias del TEDH desplegarían enterritorionacional 74),porcuantoestashabíanvenidoaactuarcomovuelcode lasituaciónfijadaporelAltoTribunal 75).ElloalentóunnuevopronunciamientodelTribunalSupremo,ahoraen formadeAuto [ ATS2febrero2015(RJ2015,141)],anteelincidentedenulidaddeactuacionespromovidocontrala STS6 febrero2014.Losargumentosesgrimidosenestefueronlossiguientes:

a.Vulneracióndelderechofundamentalalatutelajudicialefectivadelart.24delaConstitución,pueslaSalahabría infringido las normas sobre prueba y carga de la prueba, al partir de la existencia de una serie dehechos y circunstancias cuya existencia no está probada, y habría desviado el debate desde una cuestiónregistralcivilaotradistintasobrelasconsecuenciasdelailicitudenEspañadelagestaciónporsustitución.

b. Vulneración del derecho a la igualdad sin discriminación, tanto de los menores, en cuanto a la nodiscriminaciónporrazóndenacimiento,comodelospadres,encuantoalanodiscriminaciónporrazóndesuorientaciónsexual.

c. Vulneración del derecho a la intimidad familiar, en cuanto al derecho de la pareja a la procreaciónmédicamenteasistida.

Enloqueahorainteresa,sobrelaposibleincidenciadelasSSTEDHenelsistemainterno,elTribunalSupremoseñalólasdiferenciasexistentesentreloscasosfrancesesyelsupuestoespañol:

a.Elordenamientojurídicoespañolprevéqueesposibleladeterminacióndefiliaciónpaterna;y,entodocaso,cabríalaproteccióndelmenormediantelaadopciónoelacogimiento.

b. En España, una vez determinada la filiación biológica y la filiación por criterios no biológicos, elmenortendríalanacionalidadespañolaypodránheredarcomohijos.

c.ElAltoTribunalmantuvosiemprelaprevalenciadelinteréssuperiordelmenor.

d.Ellitigioespañoleradistinto,puesseimpugnabalainscripciónenelRegistroCivilconbaseenlasactasdenacimientodeCalifornia.

Portodoelloconcluyó,conelparecermayoritariodelaSala,nohaberlugaradeclaracióndenulidad 76).

3.CUÁLESLASITUACIÓNPRESENTE

La situación, pese al recorrido habido (administrativo, judicial y jurisdiccional), está lejos de encontrar supunto final. El recurso a conceptos jurídicos indeterminados (interés superior del menor, orden público...)dificulta posicionamientos unánimes en torno a esta figura, acompasados, como se ha explicitado, decuestionamientosmorales,éticos,políticos,socialesyeconómicos.

Los planteamientos judiciales y jurisdiccionales a favor y en contra de cualquiera de las posturas posiblesabocanaunaincertidumbrejurídicadecomplejasolución.

Larealidadconlaqueseencuentralaciudadaníaenlasfechasactualeseslavalidezdela Instrucciónde5de

octubre de 2010 77) e incremento del número de personas que recurren año tras años a esta técnica dereproducciónasistida.

EnestesentidosehamanifestadolaCircularde11dejuliode2014delaDGRNenlaquesemantienelaplenavigenciadesu Instrucciónde5deoctubrede2010,reconociendoasíqueladoctrinasentadaporlaSaladeloCivilsehavistoafectadaporlaqueofreceelTEDH.Enelestadolegislativoyjurisprudencialactual—señalaelaludido Informe— «la Instrucción de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de losnacidosmediantegestaciónpor sustituciónestáplenamentevigente,por loquedebe seguir siendoaplicadaporlosRegistrosCivilesespañolesafindedeterminarlainscribibilidaddelnacimientoyfiliaciónenloscasosqueentranensuámbitodeaplicación,sinquela SentenciadelaSaladeloCivildelTribunalSupremode6de febrero de 2014 (RJ 2014, 833) constituya un obstáculo legal para ello (...) con independencia de lasmodificacionesdela Ley20/2011,de21dejulio,delRegistroCivil,quepuedantramitarseenlamateriaafindedotarlademayorseguridadjurídica» 78).

Asílascosas,quesedesplegaranconsecuenciasenelordensocialnohabríandeesperar.

III.POSICIONAMIENTODESDEELCAMPODELAPROTECCIÓNSOCIAL:ELPARECERDELAENTIDADGESTORAYLOSPRONUNCIAMIENTOSJUDICIALES

1.ELEMENTOSPREVIOS

Hasido,comosehareferenciadoycontrastadoconanterioridad,eldebateenladoctrinaacadémicadelcampoprivatistaelqueinicióyhapredominadodemaneradestacadasobrecualesquieraotrosámbitoscientíficosenel análisis de los efectos que esta técnicade reproducción asistidadespliega sobre el ordenamiento jurídicoespañol(inscripciónregistral).

Sinembargo,notardaronenaparecerestudioseinvestigacionesenramascolaterales,dadaslasimplicacionesque esta concreta institución jurídica despliega sobre otrasmuchas esferas del ordenamiento 79). En lo queahoraatañe,enelámbitodelaprotecciónsocial,porcuantonosehicieronesperarlossupuestosenlosquelosprogenitores (en cualquiera de las formas de las actuales configuraciones de familia —heterosexual,homosexual...—) mediante la técnica de gestación por sustitución recurrieron a las instituciones de laSeguridadSocialenarasasolicitaryserbeneficiariosdelasprestacionespormaternidadypaternidad 80).

Secuestionabaasísihabríandereconocerseenterritorionacionalefectos,considerablementemásalejadosdelaesenciadelainscripcióndelnacimientodelreciénnacido,aunainstituciónprohibidaporelordenamientojurídicointerno,apesardesuinscripciónregistralconformealodispuestoenla InstruccióndelaDGRNde5deoctubrede2010.

Peseaquetodavíanopuedaadjetivarsedenumeroso,yaessignificativoelvolumendepronunciamientosqueen sede judicial está teniendo lugar sobre este particular y sobre el que puede aventurarse que crecerá demanera vertiginosa en los próximos años salvo que se produzcan transcendentales cambios legales yreglamentarios.

Larealidaddeloshechosyacontrastada,alentadaporlainseguridadjurídicaimperante,constituyeunterrenoabonadoparalamultiplicaciónexponencialdenuevossupuestos.

2.LANEGATIVAPERENNEDELAENTIDADGESTORA

Si hay un hecho inamovible durante todo este período en el que se ha planteado la posibilidad o no dereconocimientodelaprestaciónpormaternidadenloscasosdegestaciónporsustituciónovientredealquilerestahasidolaposturaimpasibledelInstitutoNacionaldelaSeguridadSocial(enadelanteINSS).Susmotivos,siempreencontradelaconcesióndelaprestación,hansidolossiguientes:

a)Locontarioinfringiríalodispuestoenel art.6,apartados3y4del CódigoCivil,el art.23delaLey20/2011,de21dejulio,el art.981dela LECyel art.10dela Ley14/2006,de26demayo.

b) También contraría, por falta de aplicación, lo dispuesto en el art. 133 bis del Real Decreto

Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de laSeguridadSocial 81) que establece como situacionesprotegidaspormaternidad, lapropiamaternidadnatural,laadopciónyelacogimiento,tantopreadoptivo,comopermanenteosimple,argumentandoquela redacción de este precepto es la que vino dada por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo ,posteriorala Ley14/2006,de26demayo,por loqueel legislador,dehaberloquerido,podríahaberincluido otras hipotéticas situaciones de filiación. En clara relación con los arts.2 y 3 del RealDecreto295/2009,de6demarzo 82).

c) A ello se fueron añadiendo nuevos pilares como la vulneración de la doctrina jurisprudencialexpresadaporla STS6febrero2014(RJ2014,833).

d)Asícomoseropuestoa ladoctrinadelTJUErecogidaensussentenciasde18marzo2014, asuntoC-167/12(TJCE2014,113)y asuntoC-363/12(TJCE2014,112).

Seargumenta,enesencia,queelcontratodegestaciónporsustitucióndelquetraecausaelderechoalpermisode maternidad, así como su correspondiente prestación, es plenamente nulo y fraudulento y que la merainscripción registral de la filiación no puede crear efectos constitutivos para una situación nula de plenoderecho 83);máximesisetieneencuentaquelassentenciasextranjeras,paraserválidamentereconocidasenEspaña, han de seguir el procedimiento de «exequátur». Ello unido a que la prestación económica pormaternidadtratadeprotegeralamujertrabajadora,siendoelinterésdelmenorunaconsecuencia,peronoelprincipalbienprotegido 84).

3.ANÁLISISDELADOCTRINAJUDICIAL

3.1.Losórdenescivilysocialalapar

Unacuestión tancompleja,quehadado lugaraunsinfíndeestudiosdoctrinalesenelámbitoprivatistayaposturasencontradasinclusoenelsenodelAltoTribunal,quesehaextendidoyacasiduranteunadécada,nopodíaencontrarlaunanimidadenelordensocial.Esmás,haprovocadoenmásdeunaocasiónuncambiodedoctrinaenlamismaSala 85).

Lospronunciamientosque sehanproducidomuestran esadicotomía entre la concesiónydenegación en elaccesoa lasprestacionespormaternidadypaternidad;estoes, entre las resolucionesqueconsideranhaberlugar al lucro de las prestaciones al primar el interés del menor y el fin predominante de esta y las querechazantalderechoalconstituirunaprácticailícitaenterritorionacionalyserunactonuloelcontratodelquenopuedederivarseningunaconsecuencia.

Lasnuevas formasde familia,concarácter fundamental,perosin llegaraserexcluyentes, las formadasporparejas del mismo sexo o monoparentales cuando se trata del colectivo masculino 86), han sido las másbeligerantes en este campo. El carecer del hecho primario asociado a lamaternidad, el parto, y con el quetradicionalmente ha sido asimilado el concepto de esta, parece haber actuado en no pocos casos comodetonante de la situación que hacía chirriar la concesión de la prestación por maternidad. Lo que lleva acuestionamientos,comobienformulanunbuennúmeroderesoluciones,acercadelaconfiguraciónactualdelafinalidaddelaprotecciónpormaternidad.

3.2.Lailicituddelcontratoysucarenciadeefectos

Elnúmeroderesolucionesjudicialesqueduranteestetiempohanabogadoporladenegacióndelaprestaciónpormaternidadesescaso.Sinembargo,constituyeyauncuerpojudicialquepocoapocovaadquiriendounamayorconsistencia,engranpartemediatizadoporlosúltimosfallosenelordencivilyla jurisprudenciadelTJUE.Así,sufundamentaciónjurídicanoestáexentadeelementosreseñables 87):

a) De una parte, el seguidismo en sus planteamientos de la Jurisprudencia existente por parte delTribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha de acatarse, visto su origen, en relación a ladenominadamaternidadporsustitución 88).

Entalsentidoseñalaque:«1.La Directiva92/85/CEEdelConsejo,de19deoctubrede1992,relativaala

aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de latrabajadoraembarazada,quehayadadoaluzoenperíododelactancia[décimaDirectivaespecíficaconarregloalapartado1del artículo16dela Directiva89/391/CEE],debeinterpretarseenelsentidodequelosEstadosmiembrosnoestánobligadosenvirtuddelart.8deesaDirectivaaconferirunpermisodematernidadaunatrabajadora,ensucalidaddemadresubrogantequehatenidounhijograciasaunconveniodegestaciónporsustitución,inclusocuandopuedeamamantaraeseniñotrassunacimientooloamamantaefectivamente.

2.El art.14dela Directiva2006/54/CEdelParlamentoEuropeoydelConsejo,de5dejuliode2006,relativaalaaplicacióndelprincipiodeigualdaddeoportunidadeseigualdaddetratoentrehombresymujeresenasuntosdeempleoyocupación,puestoenrelaciónconel art.2,apartados1,letrasa)yb),y2, letrac) de esa Directiva, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empleadordeniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a unconveniodegestaciónporsustituciónnoconstituyeunadiscriminaciónbasadaenelsexo» 89).

Y continúa en su basamento jurídico reseñando que conforme a esta jurisprudencia »...la Directiva2000/78/CEdelConsejo, de27denoviembrede2000, relativaal establecimientodeunmarcogeneralpara la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que noconstituye una discriminación por motivo de discapacidad el hecho de denegar la concesión de unpermiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o un permiso por adopción a unatrabajadora incapacitada para gestar a un niño y que ha recurrido a un convenio de gestación porsustitución.

LavalidezdeestaDirectivanopuedeapreciarseenrelaciónconlaConvencióndelasNacionesUnidassobre los derechos de las personas con discapacidad , pero debe ser interpretada en lamedida de loposibledeconformidadconestaConvención» 90).

b) De otra, y en la misma línea, reproduciendo el pronunciamiento hasta ahora habido por el AltoTribunal,recogequela STS6febrero2014(RJ2014,833)vaensimilardirección,enelsentidodedejarsinefectola Instrucciónde8defebrerode2009delaDGRNyqueaunquenoafectaalaposteriorde5deoctubrede2010apareceníntimamenterelacionadasenloqueserefiereasugénesisycontenido 91).

Conformealoscriteriosexpuestosesdenegadalaprestaciónpormaternidadporcuantouncontratonulonopuede desplegar efecto alguno 92). No se adentran, en su fundamentación jurídica, en cuestiones complejassobreladelimitacióndelinteréssuperiordelmenorodelordenpúblico,sinoqueseconstriñenaaplicarlaqueentiendencomomejortesisjurídicaaludiendoapronunciamientosexistentes 93).

3.3.Laproteccióndelmenorylafinalidaddelaprestación

Conindependenciadeloseñaladoenelapartadoprecedente,desdehaceyaalgunosañostambiénsevienensucediendo las sentenciasde los tribunalesen lasqueseesfuerzanporescudriñar losargumentossobre losquesustentarlaconcesióndelaprestaciónpormaternidady/opaternidad.

Losrazonamientosesgrimidosparaellosonmuchosyvariados(rebatiendoelempleodelasSSTJUE,elderechoregistral...).Ensíntesis,sobreesteparticular,puedendestacarselossiguientesaspectos 94):

a)La finalidadde laprestacióndematernidad está relacionadano solo con el descansoobligatorio yvoluntarioporelhechodelparto,sinotambiénconlaatenciónocuidadodelmenor 95),queseconvierteenelementoprioritariodesdeelmomentoenquenosoloseatribuyelacondicióndebeneficiarioa lamadre, sino también al padre, que sea superior el período de tiempo reconocida para el cuidado delmenorqueparalarecuperacióndelamadrebiológicayporelhechodehaberseampliadolaprestacióna supuestos en losquenohayalumbramiento (adopciónyacogimiento).El objetode laprestación sevinculamáscon laatenciónalmenor,hastaelpuntoqueel RealDecreto295/2009,de6demarzo ,amplía la protecciónno solo a los supuestos de adopción y acogimiento, sino a aquellas institucionesjurídicasdeclaradasporresoluciones judicialesoadministrativasextranjeras, cuya finalidadyefectosjurídicosseanlosprevistosparalaadopciónyelacogimientopreadoptivo,permanenteosimple,cuya

duraciónnoseainferioraunaño 96).

b)Eselinteréssuperiordelmenorelquedebellevararespetarsuderechoadisfrutarplenamentedesuvidafamiliaryprivadaex art.8enrelaciónconel 14delConvenioEuropeodeDerechosHumanoshechoenRomael4denoviembrede1950.Delamismaforma,elinterésyelbienestardelapersonadebentenerprioridad,derechosquesecontemplanennuestralegislaciónytambiénenladeSeguridadSocial,yaqueelprincipiodel interéssuperiordelmenortienecaracterísticasdeordenpúblico,de talforma que los jueces y tribunales tienen necesariamente que inspirarse en él a la hora de tomarcualquierdecisiónqueafecteaunmenor 97).

c) Los principios informadores de nuestro Sistema legitiman un devengo fundamentado más en elprioritario interés del menor protegido que en el del progenitor al que la Norma no le reconoce lacondicióndetal 98).

d) La Observación General núm. 14 de las Naciones Unidas de 2013 sobre la Convención de losDerechosdelniñoaludeaqueenlossupuestosdeadopción,asícomoenrelaciónconotrascuestiones,elinteréssuperiordelmenorserá«laconsideraciónprimordial»;aclarandoexpresamentequeesteinteréssuperior del niño significa que ha de tener la máxima prioridad y no es una de tantas otrasconsideraciones.Portanto,sedebeconcedermásimportanciaaloqueseamejorparaelniño.Deestemodo,cuandounanormacolisionaconelprincipioocláusulageneraldelinteréssuperiordelmenoryconelde igualdadcon independenciadelnacimiento, suaplicación (e inclusosuneutralización)deberealizarseconformealasexigenciasderivadasdeunprincipiogeneralprioritario,eldelinteréssuperiordelmenor 99).

e)La indefinición de qué haya de entenderse como situación protegida en el caso de lamaternidadobligaaremitirse«alconceptogeneraldeestadoocualidaddemadre»,quenoexigeineludiblementeelpreviohechodelpartodeesamadre,aunqueesteseaelprimersupuesto,deahíqueseleequiparenlaadopción y el acogimiento. Por otra parte, «refiriéndose el art. 133 ter de la misma norma a losbeneficiariosde laprestacióncomoa lostrabajadoresporcuentaajena,cualquieraqueseasusexo...»ello «permitemantener indiferenciada la condicióndeprogenitorde cadaunode losmiembrosde lapareja en relación con los hijos» 100). La condición de progenitor no se ostenta por ser sujeto que hacontribuidofísicamenteadaraluzsinoquevieneotorgadaporqueasífiguraenelRegistroCivilensucondición de sujeto que ha obtenido esa posición por virtud de una filiación conseguida mediantegestaciónporsustitución.

f)Lafinalidaddelamaternidadporpartonoesequiparableconladegestaciónporsustitución,porquelafinalidadquesepersigueconestaconcretaprotecciónesdiferente:saluddelamadre,antesydespuésdelparto,ademásdeladesuatenciónalnacido 101).

g)Es susceptible la aplicación analógica y también extensiva de la norma enmateria de adopción oacogimientoporentenderquelaposicióndelosprogenitoresenloscasosdematernidadsubrogadaessimilaralaque,tambiéncomoprogenitores,ocupanaquéllosquesehallanensupuestosreferenciadoscubriendodeigualmaneralafinalidadquesepersigue 102).

h)Pugna con la lógicamásprimaria que se deniegue la prestación en los supuestos de gestaciónporsustitución cuando se reconocería ex lege si se hubieran limitado a adoptar o a acoger a unmenor,soluciónqueseríacontrariaalespíritude la LeyOrgánica3/2007,de22demarzo,para la igualdadefectivademujeresyhombres 103).

i)Entodocaso,lainterpretaciónextensivadelanormaseimpone,envirtuddeloquedichoconceptosupone de inclusión en una norma de casos no expresos en ella pero virtualmente insertos en suespíritu,detalmodoquetienelugarcuandoelsentidohalladoesmásamplioquelaletradelanorma,loqueocurresilafórmulaverbalempleadaporestadijomenosdeloquerealmentequeríadecir,estoes,que el texto legal es extendidomediante esa clase de interpretación a supuestos comprendidos en suverdaderosentido,aunquenoensuestrictadicción 104).

j)Como consecuencia de lamás favorable legislación interna no pueden entenderse aplicables lasSSTJUE de 18 de marzo de 2014 (TJCE 2014, 113) , (TJCE 2014, 112), pues es obvio que en elordenamiento jurídico español hay disposiciones legislativas, reglamentarias o administrativas másbeneficiosasqueelcontenidodemínimosdela Directiva92/85/CEEde19deoctubre,lacualestableceunasmedidasmínimasdestinadasalaproteccióndelasaludyseguridaddelatrabajadoraembarazada,quehayadadoaluzoenperíododelactancia 105).Nuncaenesemarcodemínimosyatendiendosoloaellos, sería su destinatario un padre biológico titular único de la relación jurídica parental comoconsecuenciadelarenunciadesusderechosdelaprogenitorabiológicayque,alospresentesefectos,noostenta la condición de titular de derechos en relación con el menor. La constancia registral delprogenitor biológico no puede llevar a privar al menor de la atención, bienestar y cuidado que supersonamereceyqueconstituyeunelementoprioritariode laprestaciónpormaternidadennuestralegislación... 106).

k)Carecedesentidoinvocarla Ley14/2006,de26demayo ,puesnoesunanormareguladorade laprestación, ni tiene por objeto condicionar la atención a losmenores, cuestión ajena a la petición deprestacióneconómicadelaSeguridadsocial 107).

l) El art. 96.2 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil 108) se manifiesta en la líneaargumentativa favorableal reconocimientodelderechoen cuestión 109). Ennopocosde los supuestosanalizadosla«sentencia»emitidaenpaísextranjeroseconstituyeentítuloválidodeaccesoalRegistroCivil Español cuyo Encargado ha de inscribir la resolución judicial extranjera en virtud de la cual sereconocelafiliacióndelosnacidosmediantedichoconveniodegestaciónporencargo,sinqueobsteaelloel art.10delaLey14/2006,de26demayo,entantoqueloquesesometealaautoridadespañolanoeslalegalidaddelcontratogestacional 110),sinoelreconocimientodeunadecisiónjudicialextranjeraválidaylegalconformeasunormativa 111).

m) Si el contrato de gestación por sustitución ha surtido sus efectos no existe razón para negar laefectividaddelarenunciaatodoslosderechoscomomadreoprogenitorfemeninojurídicoporpartedelagestanteafavordelprogenitorcomitenteasumiendoeste,comoconsecuenciadelcontratosuscritoyde larenunciade lagestante,elderechoyeldeberdevelarcomoúnicotitular jurídicode larelaciónparentalqueenglobalacondicióndepadre(biológicoyjurídico)ymadre(jurídica),ydesdeesemismomomento,porelmantenimiento,desarrolloybienestarplenodereciénnacidoentodoloconcernienteasu salud, educación, estado físico, emocional e intelectual, en suma, como ser humano titular dederechos inalienables. No se ha renunciado a la filiación porque está determinada, lo que se harenunciadoesaejercercomomadre 112).

n)Alahoradeinterpretarlasnormasydedecidirquéinterésesprevalentedebeatendersealprincipioesencialconformealcualsiemprequesetratedeunasuntorelacionadoconunmenor,essusuperiorinteréselqueprevalece 113),conalusiónala STEDH26junio2014(JUR2014,176908) 114).

o)Lasnormashandeserinterpretadasalaluzdeloestablecidoenel art.4delaLeyOrgánica3/2007,de22demarzo,quedisponeque«laigualdaddetratoydeoportunidadesentremujeresyhombresesun principio informador del ordenamiento jurídico y como tal se integrará y observará en lainterpretación y aplicación de las normas jurídicas». Norma que se limita a reforzar el principio deigualdadynodiscriminaciónporrazóndesexoproclamadoenel art.14dela CE 115).

p) El reconocer que la maternidad por sustitución es equiparable a las demás situaciones de hechoprotegidas,ladenegacióndesusefectos,cuandorespondealamismacausa,suponeunavulneracióndelprincipiodeigualdadporqueladiferentenaturalezade las institucionesnojustifica ladenegacióndelsubsidio 116).

q)Nopuedeentendersequeenestossupuestossehayaactuadoenfraudedeley 117).

r) La Constitución Española de 1978 prevé en su art. 39 que los poderes públicos asegurarán laprotecciónsocial, económicay jurídicade la familiay laprotección integralde loshijos, igualesestosantelaLeyconindependenciadesufiliación,loque,además,seconectaconel art.14delmismotexto

constitucional 118).

s)ElhechodequelamaternidadporsustituciónestéprohibidaenEspañanoesmotivoparaquenoselereconozcaalamadrelaprestación,porqueenotrassituacionesilegalesoirregularesexistelaproteccióndel sistemapara los afectados.Así sucede en el casode la pensiónde viudedadde las esposas deuncausantedenacionalidad extranjera, natural deunpaís que reconoce la poligamia, o en los casosdetrabajadores en situación irregular a los que se le reconoce la protección en materia de SeguridadSocial 119).

t)Loshechoshipotéticosoimprobablesnopuedenprivilegiarsefrentealoshechosciertosyreales 120).

u)Estasituaciónesasimilablea lacontenidaenel art.3.4delRealDecreto295/2009,de6demarzo121),porcuantolamadregestantenotienederechoalasuspensióndesucontratodetrabajo,demodoque, de conformidad con la regulación legal y reglamentaria existente en España, el derecho quecorresponderíaaestapudeserejercidoporelpadre 122).

En definitiva toda una batería de argumentaciones, unas con mayor calado que otras, algunas con mayorintensidad y un más amplio recorrido que otras, que permiten afianzar la tesis del reconocimiento de laprestaciónpormaternidadopaternidadalosprogenitoresdelreciénnacidomediantelatécnicadegestaciónpor sustitución fuera de las fronteras del territorio nacional, aun cuando esta se trate de una práctica dereproducciónasistidaprohibidaenEspaña.

IV.CONSIDERACIONESFINALES

Sonmuchosloselementosafavoryencontradecadadelasdosposturasencontradasyqueparecendetodopuntoirreconciliables.

Yasedefendióhacealgúntiempo,sinquesehubieranproducidolospronunciamientosdelTribunalSupremo(Sala de lo Civil), del TJUE y del TEDH, la tesismayoritaria en la doctrina judicial entonces incipiente y seapuntalaronideassobrelasquesustentaresta 123).

Quisieradestacarse,llegadoestemomento,dosaspectosfundamentalespuestosenvalorporestalíneajudicial.

Deunaparte,lafinalidaddelaprestaciónpormaternidadylaatencióndelmenor.TalycomohaseñaladoelTribunal Supremo, en un supuesto de adopción, y avanzado en algunas de las fundamentaciones jurídicasanalizadas, la finalidadpretendida con laprestaciónes la integracióndel recién llegadoal seno familiar (eladoptadoenelcasoenjuiciado)ensunuevafamiliayensunuevasituación 124).

Elsubsidiopormaternidadvamuchomásalládelcuidadoa lamadrequeacabadedara luz,centrandosufocodeatenciónenelmenor,enelcuidadoyatencióndelmenor.

Aellocontribuye, sinningunadudaydesdehaceyaalgún tiempo, la regulaciónactualde laprestaciónpormaternidad,dandocabidaalossupuestosdeadopciónyacogimiento,auntemporal;reservandolaposibilidadde un subsidio especial en los casos de parto sin la concurrencia del período de cotización y otorgando laposibilidaddelucrarlaprestaciónporeltiemporestanteporelotroprogenitor;reconociendoeldisfrutedelpermisoydelcorrelativosubsidioalotroprogenitoranteelfallecimientodelamadreocuandoestanotuvieraderechoaellayhabilitandolasuspensióndelaprestaciónosuampliaciónsielmenorfuerahospitalizado 125).

Deotra,enelvalordelostextosnormativosqueregulanlamateria.Así,seentiendeoportunotraeracolaciónel apartado 2 del art. 2 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo , según el cual se consideran«jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellasinstituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad yefectosjurídicosseanlosprevistosparalaadopciónyelacogimientopreadoptivo,permanenteosimple,cuyaduraciónnoseainferioraunaño,cualquieraqueseasudenominación».Ylosapartados1y2del art.96dela Ley20/2011,de21de julio , que regulan las exigencias necesarias para proceder a la inscripción en elRegistroCivilespañoldesentenciasydemásresolucionesjudicialesextranjeras.

Reconocida por estas segundas la cualidad de progenitor, no se encuentra óbice para la concesión de laprestaciónpormaternidad/paternidad.

Habráqueesperar sinembargo, comohaaventuradoalgúnautor 126), alpronunciamientodelAltoTribunal(Sala de lo Social)—cuestión que se está dilatando en el tiempo más de lo esperado— para despejar lasenormesdudasquesesuscitansobreesteparticular 127).

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notasalpiedepÁginanotasalpiedepÁgina

1

Sobre lo poco acertado de este término, cfr.http://gestacionsubrogadaenespaña.es/index.php/sobre-la-gestacion-subrogada/que-es-y-cual-es-su-situacion-en-espana, donde se señala que suutilizaciónesimpropiaporquenonecesariamentehadehabercontraprestacióneconómica;porquelamujerquegestaalfuturobebéaportamuchomásquesuútero,se implica físicayemocionalmenteyporque losvientresnosealquilan,sinoquesecompensaa lamujerporelprocedimientomédicoalquesesomete.

2

Enplenoprocesodeexpansiónhasidotildado,cfr.A.MORENOSÁNCHEZ-MORALEDA:«Ladeterminacióndelafiliaciónmediantegestacióndesustitución

reconocidaenelderechointernacionalprivadoespañol», RAD,núm.9(2014)RAD,.

3

Cfr. Art.10dela Ley14/2006,de26demayo,sobretécnicasdereproducciónhumanaasistida:

«1.Seránulodeplenoderechoelcontratoporelqueseconvenga lagestación,conosinprecio,acargodeunamujerquerenunciaa la filiaciónmaternaafavordelcontratanteodeuntercero.

2.Lafiliacióndeloshijosnacidosporgestacióndesustituciónserádeterminadaporelparto».

Decategóricaprohibiciónaludeunsectordeladoctrina,cfr.E.RUBIOTORRANO:«Inscripcióncomohijosdeunmatrimoniodevarones,nacidosmediante

gestaciónporsustitución», RevistaDoctrinalAranzadiCivil-Mercantil,núm.9(2011)RevistaDoctrinalAranzadiCivil-Mercantil,.

4

Conunmarcadocarácterelitista,cfr.A.MORENOSÁNCHEZ-MORALEDA:«Ladeterminacióndelafiliaciónmediantegestacióndesustituciónreconocidaenelderechointernacionalprivadoespañol»,cit.

5

Sobresucondicióndealegalenlossupuestosdegestaciónenelextranjero,cfr.M.NÚÑEZBOLAÑOS,I.M.ªNICASIOJARAMILLOyE.PIZARROMORENO:«Elinterésdelmenorylossupuestosdediscriminaciónenlamaternidadsubrogada,entrelarealidadjurídicaylaficción»,DerechoPrivadoyConstitución,núm.29(2015),pág.239.

Estasituacióncontrastaconlaexistenteenotrospaíses.Así,envariosEstadosdelosEstadosUnidosdeAméricasetrataestadeunatécnicaamparadaporelordenamientojurídicoydestinopreferentedeunbuennúmerodefamiliasespañolas.Cfr.,enelEstadodeCaliforniaelcasoJohnsonvsCalvertdel año 1993, en el que la Corte Suprema se vio en la obligación de encontrar un nuevométodo para la atribución de lamaternidad ante dosreclamacionesválidasconformealCódigoCivildeCaliforniaseñalandoquelamaternidadseestablecenoporelhechodelpartoniporlarealidadgenética sino por la intención expresa de las partes que fue la de traer almundo el niño ( in extenso sobre este asunto, E. LAMM:Gestación porsustitución.Nimaternidadsubrogadanialquilerdevientres,UniversidaddeBarcelona,2013,págs.42yss.).Enigualsentido,enUcraniaelart.123.2delCódigodeFamiliadeUcraniaregulaestatécnicadereproducciónoenMéxicolaLeydeGestaciónSubrogadaparaelDistritoFederal.

Unestudiosobrela legislacióninternacional,reseñandotangencialmentelasituacióndeotrospaíses(India,Rusia,ReinoUnido,Canadá...),S.VILAR

GONZÁLEZ:«Situaciónactualdelagestaciónporsustitución»,RevistadeDerechoUNED,núm.14(2014),págs.903a909.

Demodoextensosobre lasituaciónenelámbitode laUniónEuropea,cfr.L.BRUNETetaltri:Acomparativestudyontheregimeofsurrogacy inEUMember States , UE, 2013. El acceso electrónico a este documento, entre otros lugares, se puede realizar a través del siguiente enlace Web:http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2013/474403/IPOL-JURI_ET(2013)474403_EN.pdf.

6

Aspectosqueseránanalizadosinfra.

7

Cfr. entre otros, F. J. HIERROHIERRO : «Gestación por sustitución y prestación dematernidad»,RDAS,núm. 6 (2012); A. SELMA PENALVA: «Nuevasposicionesentornoalamaternidadsubrogada»,NREDT,núm.172(2015);M.J.MORENOPUEYO:«Maternidadsubrogadayprestacióndematernidad»,RMESS,núm.116(2015);P.MENÉNDEZSEBASTIÁNyS.J.DECASTROMEJUTO:«¿Matersempercertaest?Lamaternidadsubrogadacomosituacióngeneradoradederechoslaborales.Pautasdeurgenciaparalasolucióndeunintrincadolitigio»,RGDTySS,núm.40(2015)yM.ªJ.CERVILLAGARZÓN:«Elavancehaciaelreconocimientodelderechoalaprestaciónpormaternidadyotrosderechossocialesenlossupuestosdegestaciónporsustitución»,NREDT,núm.188(2016).

8

Cfr. sobre este particular y entre un sinfín de publicaciones, J. CARRASCOSA GONZÁLEZ y A. L. CALVO CARAVACA: «Gestación por sustitución y Derechointernacional privado. Más allá del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos» y «Gestación por sustitución y Derecho

InternacionalPrivado:consideracionesentornoala resolucióndelaDirecciónGeneraldelosRegistrosydelNotariadode18defebrerode2009(RJ2009,1735)»,Cuadernosdederechotransnacional ,núm.2(2015)ynúm.2(2009),respectivamente;P.BLANCO-MORALESLIMONES:«Unafiliación:tresmodalidadesdeestablecimiento.La tensiónentre la ley, labiologíayelafecto»,BitácoraMillenniumDIPr:Derecho InternacionalPrivado , núm. 1(2015)yA.DURÁNAYAGO: «Unaencrucijada judicialyuna reforma legalporhacer: la gestaciónpor sustitución»,BitácoraMillenniumDIPr:DerechoInternacionalPrivado,núm.2(2015).

9

Cfr. R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO : «Hijosmade in California», Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 3 (2009)Revista Doctrinal

AranzadiCivil-Mercantil,.

10

Cfr.J.RICARDOLORETDEMOLA:«Actualizaciónsobrelagestacióndesustituciónporfertilizacióninvitro»,Cuadernosdemedicinareproductiva ,núm.2(2006).

11

Cfr. entre otros, M. CASADO BLANCO y M.ª IBÁÑEZ BERNÁLDEZ: «Reflexiones legales y éticas en torno a la maternidad subrogada», Revista Española deMedicinaLegal,vol.40(2014).

12

Cfr.S.OLARTEENCABO:«Laprotecciónsocialpormaternidadensupuestosdegestaciónsubrogada:¿laantesaladeuncambiojurisprudencial.A

propósitodela STSJPaísVasco(social)de13demayode2014(AS2014,1228)?»,RevistadeDerechodelaSeguridadSocial,núm.2(2015),págs.129-130.

13

HacepocomásdeunañofueelGrupoParlamentarioUniónProgresoyDemocraciaelquepresentóenelCongresodelosDiputadosunaProposiciónnodeLeypara lacreacióndeunmarcoregulatorioparagestaciónsubrogada,parasudebateen laComisiónde Justicia.EstaProposicióneradelsiguientetenor:

«ElCongresodelosDiputadosinstaalGobiernoa:

—Laderogacióndel artículo10dela Ley14/2006,de26demayo,sobretécnicasdereproducciónhumanaasistida.

—Articularenelmarcolegislativocorrespondiente lagestaciónsubrogadaentendidacomolatécnicapor laqueunamujeraceptaser lagestantemediantecualquieradelastécnicasdereproducciónasistidacontempladasporlaleyydaraluzalhijodeotraspersonasopersona(progenitoressubrogantes)comotécnicareproductiva.Estaarticulacióntendrálossiguientescontenidos:

-Mujergestanteporsubrogaciónserá lapersonaque, sinaportarmaterialgenéticopropioymedianteuncontratodegestaciónpor subrogación,consiente y acepta someterse a técnicas de reproducción asistida humana con el objetivo de dar a luz al hijo del progenitor o progenitoressubrogantes, sinqueenningúnmomento seestablezcavínculode filiaciónalgunoentre lamujergestantepor subrogaciónyelniñooniñosquepudierannacercomofrutodeestatécnica.

-Lagestaciónporsubrogaciónserealizarásolamentecuandohayaposibilidadesrazonablesdeéxito,nosupongariesgograveparalasalud,físicaopsíquica,delamujergestanteporsubrogaciónolaposibledescendenciaypreviaaceptaciónlibreyconscientedesuaplicaciónporpartedelamujergestante,quedeberáhabersidoanteriorydebidamenteinformadadelosriesgosydelascondicionesdelatécnica.

- Solamente se podrá celebrar un acuerdo de subrogación gestacional cuando el progenitor o progenitores subrogantes hayan agotado o seanincompatiblesconotrastécnicasdereproducciónhumanaasistida.Esteacuerdoseráirreversibleaefectosdefiliación.

-Lamujergestanteporsubrogacióndeberátenermásde18años,buenestadodesaludpsicofísicayplenacapacidaddeobrar.Suestadopsicofísico

deberácumplirlasexigenciasfijadasparalosdonantesenla Ley14/2006,de26demayo,sobretécnicasdereproducciónhumanaasistida.Deberáhaber gestado almenosunhijo sano con anterioridad, que este esté vivo, disponer deuna situación socioeconómica estable y haber residido enEspañadurantelosdosañosinmediatamenteanterioresalaformalizacióndelacuerdodegestaciónporsubrogación.

- La gestación subrogada nunca tendrá carácter lucrativo o comercial y tendrá exclusivamente fines altruistas. La compensación económicaresarcitoria que se pueda fijar solo podrá compensar los gastos de desplazamiento y laborales y el lucro cesante inherentes al procedimiento, yproporcionar a la mujer gestante las condiciones idóneas durante los estudios y tratamiento pregestacional, la gestación y el posparto. Lacompensacióneconómicaseráconcargoalosprogenitoressubrogantesyabeneficiodelamujergestante.

- La persona o familias progenitores subrogantes, cuando hayan formalizado el contrato de gestación por subrogación y se haya producido latransferenciaembrionariaalamujergestanteporsubrogación,nopodránimpugnarlafiliacióndelhijonacidocomoconsecuenciadetalgestación.

- Se establecerá unRegistroNacional deGestación por Subrogación, adscrito alministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad en el que seinscribirán las mujeres que deseen ser gestantes por subrogación y conozcan el marco jurídico de dicha gestación. El Registro, en una secciónespecífica, registrará también los contratos de gestación por subrogación que se otorguen. En cualquier caso, para suscribir en calidad demujergestanteporsubrogaciónuncontratodegestaciónsubrogadaserácondiciónestarinscritaenelRegistro.

-PromoverenelmarcodelaUniónEuropeaunaregulacióncomúndelamaternidadsubrogadaydelosacuerdosdesubrogacióntransfronterizos».

Cfr.BOCG—CongresodelosDiputados—,SerieD,núm.615,de23defebrerode2015,págs.7a10.

EfectuadalavotacióndelaProposiciónnodeLeyenlaComisióndeJusticia(DS—CongresodelosDiputados—,núm.900,de20deoctubrede2015)dioelsiguienteresultado:votosafavor,1;encontra,36;abstenciones,4.

14

Cfr.BOdelaAsambleadeMadrid,núm.49,de10demarzode2016,págs.5458a5460.

Lasargumentacionesenprodeello,demanerasintética,fueronlassiguientes:

-Altademandasocial.«Losciudadanostienenmuyclarocuáles laposiciónrespectoaestetema:un83porcientodelosespañolesopinanquesuregulaciónestotalmentenecesaria.

-Avancedelalegislaciónsocial.

-Medidadeluchacontralasmalaspraxis.

15

Tal y como sostuvo la Sra. SERRA SÁNCHEZ (Grupo Parlamentario Podemos) en la defensa de sus enmiendas, con ellas se perseguía precisamentegarantizarquelaaperturadeestedebatesobrelagestaciónsubrogadaennuestropaístuvieraqueirineludiblementedelamanodeladefensadelosderechosdelasmujeresdesdeelprincipio,(DSdelaAsambleadeMadrid,núm.166,de17demarzode2016,pág.9264).

Lafundamentacióndesusplanteamientosestabanbasados,resumidamente,enque:

-Elfinaltruistatienequevercondesmercantilizarelconjuntodelprocesoylarelaciónentrequienesparticipanenél,«congarantizar,endefinitiva,losderechosdelasmujeresyevitarquemujeresensituacióndeprecariedadoexclusiónseveanempujadasahacerunusonodeseadodesucuerpo».

-Debegarantizarseelderechoalainterrupciónvoluntariadelembarazo.

-Esnecesariogarantizarlaexistenciadeunplazodentrodelcuallamujertengaderechoacambiardedecisión.

-Esprecisoevitarsituacionesenlasquelasmujeresseencuentrenobligadasapasartodoelembarazoencerradasenclínicas,obligadasahacersecesáreas,atomarmedicamentosconefectosnocivosparaellas...,enlasquesefletenavionesparasacaramujeresgestantesdezonasdecatástrofeparaquedenaluzencontextosseguros,yluegoselasdevuelveaesazona...,oenlasquelasagenciasintermediariasseconviertanenmafia.

- Endefinitiva, la legalidadde la gestación subrogadaenotrospaísesdebe estar condicionadaaque existanpara lasmujeresde esos lugares losmismosderechosylasmismasgarantíasqueserequierenparalasmujeresespañolas.

16

Sequeríaañadir,alfinaldelapartado1ytrasunpuntoyseguido,lasiguientefrase:«Lagestaciónsubrogadanuncapodrátenercarácterlucrativoocomercial».

17

En términos de la diputada autonómica, la Sra. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Grupo Parlamentario Popular), exigiendo que la normativa incluyeraclaramentequeestaprácticanuncapodríatenerfineslucrativosocomerciales.Laexigenciadeestaregulaciónsesustentabaenquelopeorquelepuedepasaraunasociedadesquesedenprácticasenlarealidadquenotengansureflejoenlalegalidad,(DSdelaAsambleadeMadrid,núm.166,cit.,pág.9267).

18

Elresultadodelavotaciónfueelsiguiente:126diputadospresentes;62votosafavory64votosencontra.Cfr.DSdelaAsambleadeMadrid,núm.166,cit.,pág.9271.Enigualsentido,BOdelaAsambleadeMadrid,núm.52,de31demarzode2016,pág.5736.

Suaprobación,noobstante,tampocohubieratenidoenelcortoplazoefectoalguno,porcuantolasituaciónpolíticadelmomento,conunGobiernoenfunciones,hubieraimpedidoconcaráctergenerallatramitaciónnormativapropuestaanivelestatal.

19

Cfr. http://www.elmundo.es/sociedad/2016/04/26/571f364622601d124e8b4650.html yhttp://politica.elpais.com/politica/2016/04/26/actualidad/1461667498_550019.html(accesoel26deabrilde2016).

20

Unprolijolistadodeargumentosafavor(solidaridad,satisfaccióndedeseoslegítimos,correccióndeefectosdelaesterilidad,libertaddelindividuo...)yencontra(explotaciónymanipulacióndelamujer,sufrimientosemocionales,deterioroenelequilibriodelniño...)delamaternidadsubrogada,enM.PÉREZMONGE:«CuestionesactualesdelamaternidadsubrogadaenEspaña:regulaciónversusrealidad»,Revistadederechoprivado,núm.94(2010),págs.42yss.

21

Asíyaquedómanifestadoeneldebatede laProposiciónnodeLeypresentadaporelGrupoParlamentarioUniónProgresoyDemocraciasobre lacreacióndeunmarcoregulatorioparalagestaciónsubrogada(DS—CongresodelosDiputados—,núm.900,de20deoctubrede2015,págs.10yss.),dondetrasenalgunoscasosalabarlainiciativallevadaalCongresodelosDiputadoslasdistintasfuerzaspolíticasterminaronvotaronencontraoabsteniéndoserespectodesuaprobación,aexcepcióndelgrupoproponente.

Así, entre otros, por sus señorías se sostuvo que estamateria debía ser debatida conmás tranquilidad, con un trámite de comparecencias, si esposible,conelsuficientesosiegointelectualyconceptual,dadaslasinnumerablesaristasyproblemasmuycomplejosquesedeberíanarticulardesdeperspectivasanalíticasnosolodiferentessinoinclusomultidisciplinares(Sr.OLABARRÍAMUÑOZ—GrupoVasco—,pág.11);porcuantose tratadeunacuestiónquerepresentaunchoquedederechos,delquenoresultaunaposiciónpacíficaniunívocaysobrelacualnisiquieralasfuerzaspolíticastienenunaposicióncerradaalrespecto(Sr.SIXTOIGLESIAS—GrupodeLaIzquierdaPlural—,pág.12);insistiéndoseenunnecesariodebatedefondo,sinrehuir ningún tipo de cuestión porque son asuntos que se producen en la sociedad, con comparecientes, dados sus aspectos bioéticos y lassensibilidadespresentes(Sra.CIURÓBULDÓ—GrupoCatalándeConvergència—,pág.12);yaqueanalizaentreotrascuestiones laexistenciaonodelderecho a donar la capacidad reproductiva y, por ende, la donación de derechos sexuales reproductivos, además de concurrir con el turismoreproductivo,cuyaconsecuenciaprincipaleslaexplotacióndelasmujeres,quenocedensucapacidaddegestardeformalibre,voluntaria,conscienteeinformada,sinoguiadasycondicionadasporrazoneseconómicas,portodoelloserequierelapuestaenmarchadeunacomisióndeestudio(Sra.BEDERABRAVO—GrupoSocialista—,págs.13-14).Hubotambiénintervencionesenlasqueseafirmabaqueestaproposicióneraircontranatura,contantosvacíos,contantasdudas,contantasincertidumbresenuntematanimportantecomolavidahumana,ladignidaddelamujeryladignidaddelserhumano,queeradeunairresponsabilidaddeenormetamaño(Sra.ESCUDEROBERZAL—GrupoPopular—,pág.15).

LlamalaatenciónsobreesteúltimoparticularlaafirmacióndeladiputadaenelCongresodelosDiputados,Sra.ESCUDEROBERZAL,enlaquesostienequegarantizarelaltruismodelagestaciónsubrogadaespocorealista,yenelpanoramainternacionalestádemostrandoquenoexistetalaltruismo,ylaenmiendapresentadaporelGrupoParlamentarioPopular en laAsambleadeMadriden laque sequeríaañadir: «Lagestación subrogadanuncapodrátenercarácterlucrativoocomercial».

Lascomplejidades,porende,sobreestacuestiónsonmayúsculas.

22

Conteniendoigualdeseodeunaprontaregulacióndelagestaciónporsustitución,cfr.C.MOLINANAVARRETE:«Libertaddeprocrear,vidaenfamiliay

prestaciones dematernidad subrogada: impacto nacional de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Comentario a laSentenciadelTEDHde27deenerode2015(TEDH2015,17),asunto«ParadisoyCampanellic.Italia»,demandanúm.25358/2012»,RTSS(CEF),núm.

399(2016),pág.204;A.DURÁNAYAGO:«Losvientresdealquiler», AJA,núm.881(2014)AJA,.Yaventurandotalhecho,cfr.M.PÉREZMONGE:«CuestionesactualesdelamaternidadsubrogadaenEspaña:regulaciónversusrealidad»,cit.,pág.64.

Yendounpocomásyplanteandonopocosinterrogantesaresponderporestafuturibleregulación,cfr.P.BLANCO-MORALESLIMONES:«Unafiliación:tresmodalidadesde establecimiento.La tensiónentre la ley, labiologíay el afecto», cit., pág. 16,quien sostieneque los casosde gestación subrogadapropicianconflictosde largoalcance,necesitadosde reformas legislativas.Esta reforma,argumenta laautora,debeabordarsedeacuerdoconundiseñosistémicoycoherente,conlaparticipacióndeespecialistasendiferentesmateriasqueayudenaevaluarlascircunstanciaseimplicacionesdeunaeventuallegalización.Unareformaquerespondaacuestionestanimportantescomo:

—Siesnecesarialaintervencióndeunaautoridadpública.

—Sisolodebeadmitirselamaternidadsubrogadapracticadaconfinesaltruistas.

—Quécuantíaeconómicaaproximadahadeconsiderarse«compensaciónrazonable»apercibirporlamadresubrogada.

—Sidebeexistiralgúntipodevínculofamiliaroafectivoentrelospadresintencionalesylamadresubrogada.

—Sisolodebereconocerselamaternidadgestacional,esdecir,aquellaenquelamadresubrogadaesúnicamentegestante,otambiéndebedesplegarefectoslamaternidadsubrogadaoplena,enlaqueademásdegestar,lamadresubrogadaaportasusóvulos.

Unareforma,endefinitiva,quedebepreveryresolverloseventualesconflictosdeinteresesentrelaspartes,especialmenteloscambiosdeopinióndelamadresubrogadaque,traselparto,seniegaaentregaralnacido.Sinolvidartampocolasgarantíasycautelasparalossupuestosconelementodeextranjería.

23

Acercadenuevosmodelosdefamilia,cfr.M.ªP.GARCÍAABURUZA:«Avueltasconlosefectoscivilesdelamaternidadsubrogada», RAD,núm.8(2015)RAD,.

24

Cfr.J.M.GÓMEZMUÑOZ :«Reconocimientode laprestacióndematernidadapadrebiológicodemenoresnacidosporgestacióndesustituciónenEstadosUnidos»yM.ªF.TREJOCHACÓN : «Prestacióndematernidad en los supuestosde gestaciónpor sustitución», ambos enNREDT,núm. 185(2016),págs.313a318y319a329,respectivamente.

25

Cfr. con gran detalle, T. VÁZQUEZMUIÑA :La inscripción en el registro civil español de los hijos nacidos en el extranjeromediante gestación por

sustitución , recurso electrónico, 2013, págs. 44 y ss.http://eprints.sim.ucm.es/23416/1/LA_INSCRIPCI%C3%93N_EN_EL_REGISTRO_CIVIL_ESPA%C3%91OL_DE_LOS_HIJOS_NACIDOS_EN_EL_EXTRANJERO_MEDIANTE_GESTACI%C3%93N_POR_SUSTITUCI%C3%93N.pdf.

26

Sobre su valor como «decisión», cfr. A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSAGONZÁLEZ : «Gestación por sustitución y derecho internacional

privado:consideracionesentornoala ResolucióndelaDirecciónGeneraldelosRegistrosydelNotariadode18defebrerode2009(RJ2009,1735)»,cit., págs. 301 a 304, aclarando la complejidad cuandodebedecidirsequémétodo emplear en relación con resolucionesdictadaspor autoridadesestatalesnojudiciales,comolasautoridadesadministrativas.

27

Cfr.A.L.CALVOCARAVACAyJ.CARRASCOSAGONZÁLEZ:«Gestaciónporsustituciónyderechointernacionalprivado:consideracionesentornoalaResolucióndelaDirecciónGeneraldelosRegistrosydelNotariadode18defebrerode2009(RJ2009,1735)»,cit.,págs.295-296,299y319.

Enigualsentido,cfr.M.SERRAALCEGA:«ReconocimientodelamaternidadsubrogadaenelDerechoInternacionalPrivadoespañol»,RJUAM,núm.32(2015),págs.289.

28

Cfr.I.HEREDIACERVANTES:«LaDirecciónGeneraldelosRegistrosydelNotariadoantelagestaciónporsustitución»,ADC,tomoLXVI,2013,pág.692.

29

Cfr.I.HEREDIACERVANTES:«LaDirecciónGeneraldelosRegistrosydelNotariadoantelagestaciónporsustitución»,cit.,págs.692y698yss.

30

Cfr.A.QUIÑONESESCÁMEZ:«Doblefiliaciónpaternadegemelosnacidosenelextranjeromediantematernidadsubrogada.Entornoala RDGRNde18defebrerode2009(RJ2009,1735)»,InDret,núm.3(2009),págs.19y29yss.,yM.PÉREZMONGE:«CuestionesactualesdelamaternidadsubrogadaenEspaña:regulaciónversusrealidad»,cit.,págs.54-55y57-58.

UnarelaciónextensadecontraargumentacionesalascontenidasenlaResolucióndelaDGRNdelaño2009enA.S.FERNÁNDEZ-SANCHOTAHOCES:«Eficacia

jurídico-registraldelcontratodegestaciónsubrogada», RAD,núm.6(2011)RAD,.

31

Cfr.R.BERCOVITZRODRÍGUEZ-CANO:«HijosmadeinCalifornia»,cit.

32

Sobre la aceptación parcial de los criterios de Resolución de 18 de febrero de 2009 (RJ 2009, 1735) por esta Instrucción, cfr. P. BLANCO-MORALES

LIMONES:«Unafiliación:tresmodalidadesdeestablecimiento.Latensiónentrelaley,labiologíayelafecto»,cit.,pág.12;sobrerectificacióndelcriterio,cfr.I.HEREDIACERVANTES:«LaDirecciónGeneraldelosRegistrosydelNotariadoantelagestaciónporsustitución»,cit.,pág.702.

Poniendodemanifiesto la serie de carencias jurídicas en el ámbito del derecho internacional privadodignasde elogio, cfr.M.ª J. GARCÍAALGUACIL:

«¿Incoherencialegislativaodespropósitojudicial?:Apropósitodela STSde6defebrerode2014(RJ2014,833)», RDACivil-Mercantil, núm. 3(2014)RDACivil-Mercantil.

33

Cfr. AutoJuzgadodePrimeraInstanciaeInstrucciónnúm.1PozuelodeAlarcón25junio2012(AC2013,281)y AutoAudienciaProvincialdeMadrid3diciembre2012(JUR2013,15881).

34

Lareferenciaalcaráctersuperiordelinteréssuperiordelmenornoesretóricayaqueellopresuponeque,encasodeconflictodeintereses(respectodelamadregestante),debeprevalecerelinterésdelniño,cfr.A.MORENOSÁNCHEZ-MORALEDA:«Ladeterminaciónde lafiliaciónmediantegestacióndesustituciónreconocidaenelderechointernacionalprivadoespañol»,cit.

35

Cfr.E.RUBIOTORRANO:«Inscripcióncomohijosdeunmatrimoniodevarones,nacidosmediantegestaciónporsustitución»,cit.,quienseñalaquelaDGRNsealejadeladoctrinaydelasolucióncontenidaenlaResoluciónreferenciada.

36

Cfr. Enmiendas núm. 2 (Grupo Parlamentario Mixto en el Congreso de los Diputados) y núm. 71 [Grupo Parlamentario Catalán en el SenadoConvergènciaiUnió(GPCIU)]presentadasalProyectodeLeydemedidasdereformaadministrativaenelámbitodelaAdministracióndeJusticiaydelRegistroCivil(BOCG—CongresodelosDiputados—,SerieA,núm.101-2,de26demayode2015,págs.3a5,respectivamente,yBOCG—Senado—,núm.550,de26dejuniode2015,págs.250-251).

37

Cfr.A. L. CALVOCARAVACA y J. CARRASCOSAGONZÁLEZ: «Gestación por sustitución yDerecho internacional privado.Más allá del Tribunal Supremo y delTribunalEuropeodeDerechosHumanos»,cit.,págs.63yss.,conuncríticaatenuada,quienestrasrecogersuscarenciastécnicas,aludenaqueestaInstrucciónhaproporcionadountratamientojurídicobastantecorrectodeestossupuestos.

38

Cfr.M.ªJ.GARCÍAALGUACIL:«¿Incoherencialegislativaodespropósitojudicial?:Apropósitodela STSde6defebrerode2014(RJ2014,833)»,cit.

39

Cfr.A.S.FERNÁNDEZ-SANCHOTAHOCES:«Eficaciajurídico-registraldelcontratodegestaciónsubrogada»,cit.

Ensentidocontrario,cfr.A.MORENOSÁNCHEZ-MORALEDA:«Ladeterminacióndelafiliaciónmediantegestacióndesustituciónreconocidaenelderechointernacionalprivadoespañol»,cit.,yI.HEREDIACERVANTES:«LaDirecciónGeneraldelosRegistrosydelNotariadoantelagestaciónporsustitución»,cit.,págs.708-709,afirmandoqueresultaciertamentedudosoqueelreconocimientoderelacionesdefiliaciónquetengansuorigenenunagestaciónporsustituciónresultecontrarioanuestroordenpúblico.

Cfr.D.CARRIZOAGUADO:«GalimatíasentornoalamaternidadsubrogadaenelDerechoespañol»,enVV.AA.:ElDerechoysusrazones.Aportacionesde

jóvenesinvestigadores(V.DECARVALHOLEALyA.USCANGABARRADAS,coordas.),UniversidaddeLeón,León,2013,pág.84.

40

SobrelavigenciadeestaInstrucción,cfr.A.L.CALVOCARAVACAYJ.CARRASCOSAGONZÁLEZ:«GestaciónporsustituciónyDerechointernacionalprivado.MásalládelTribunalSupremoydelTribunalEuropeodeDerechosHumanos»,cit.,págs.60yss.,yA.J.VELASÁNCHEZ:«Loshijosnacidosdeconveniode

gestación por sustitución «pueden» ser inscritos en el registro civil español. A propósito de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos

Humanosde26dejuniode2014(JUR2014,176908) ,(JUR2014,176905)»,DiarioLaLey,núm.8415(2014),LALEY8002/2014.

Ensentidocontrario,M.J.

MorenoPueyo

:«Maternidadsubrogadayprestacióndematernidad»,cit.,pág.40.

41

ElEncargadodelRegistroCivilCentraldenególainscripcióndelaresoluciónjudicialalentenderqueresultabanecesarioobtenerelexequáturdelasentenciaaportada.

42

ElEncargadodelRegistroCivilConsularhabíafundamentadosudecisiónenqueresultabanecesarioobtenerelexequáturdelasentenciaaportada.

43

ElEncargadodelRegistroCivilCentralfundamentabasudecisiónenlanoacreditacióndelafiliaciónbiológicadelasmenoresyenlaprohibiciónexpresadelagestaciónporsustituciónenelordenamientoespañol.

44

ElRegistroCivilCentralargumentóladenegacióndelainscripciónenquenoconstabaacreditadoquelamenorfuesehijabiológicadelapromotora.

45

ElEncargadodelRegistroCivilConsularmantuvoensudecisiónqueelprocedimientodegestaciónporsustituciónnoesunprocedimientoquepuedaequipararseaalgunodeloscontempladosporelOrdenamientoespañol.

46

El Encargado del Registro Civil Consular apoyó su decisión en la falta de competencia del Registro Consular de losÁngeles para llevar a cabo lacalificacióny,ensucaso,inscripcióndelnacimientoyfiliación,porcorrespondertalcompetenciaalRegistroCivilCentral,asícomoenlavulneración

delos artículos10.1y 10.2dela Ley14/2006,de26demayo.

47

El Encargado del Registro Civil Consular adoptó su decisión por la falta de competencia del Registro Consular de Chicago para llevar a cabo lacalificacióny,ensucaso,inscripcióndelnacimientoyfiliación,porcorrespondertalcompetenciaalRegistroCivilCentral.

48

ElEncargadodelRegistroCivilConsularfundamentósudecisiónenlavulneracióndelos artículos10.1y 10.2delaLey14/2006,de26demayo.

49

EncuantoalaargumentacióndelEncargadodelRegistroCivilConsular,vid.notanúm.45.

50

Vid.Notanúm.47.

51

Vid.Notanúm.47.

52

Vid.Notanúm.47.

53

Vid.Notanúm.45.

54

ElEncargadodelRegistroCivilCentralarguyósudecisiónenquelarectificaciónsolicitadasoloeraposiblemediantesentenciajudicial.

55

ElEncargadodelRegistroCivilCentralsostuvosudecisiónenlafaltadeacreditacióndocumentalqueavalelafiliaciónquesepretendeinscribir.

56

ElencargadodelRegistroCivilCentral,alavistadelosdocumentosaportados,dictóresolucióndenegandolainscripciónsolicitadapornoconsideraracreditadalaverdaderafiliacióndelamenor.

57

ElEncargadodelRegistroCivilConsularadoptósudecisiónenvirtuddesospechadeprácticailegaldenacimientoatravésdelmétododevientredealquiler.

Por su parte, la DGRN desestimó el recurso por haberse aportado como título formal para la práctica de la inscripción solicitada tan sólo lacertificacióndelRegistroCivillocalsinacompañarresoluciónjudicialalgunasobredeterminacióndelafiliacióndelosnacidos.

58

El Encargado del Registro Civil Consular denegó lo solicitado basándose en que la Ley 14/2006, de 26 de mayo prohíbe terminantemente lagestaciónporsustitución,asícomoquelafiliacióndeloshijosnacidosporgestacióndesustituciónserádeterminadaporelparto,considerándoseentodocasocomomadrelegalaquellaquedaaluzenelparto.

LaDGRNrechazóelrecursoporquenoaparecíanacreditadosporpruebaalgunamásalládelameraalegaciónlapaternidad,incumpliendocualquiertipo de requisitos tanto formales—su formalización ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público— comomateriales—consentimientoexpresodelrepresentantelegaldelmenoroincapazreconocidoolaaprobaciónjudicial—quenofueronacreditados.

59

ElementoexpresoquemuestralavigenciadelamencionadaInstrucción.

60

Cfr.P.BLANCO-MORALESLIMONES:«Unafiliación:tresmodalidadesdeestablecimiento.Latensiónentrelaley,labiologíayelafecto»,cit.,pág.12.

61

Sobrecómosediocomunicaciónalafamilia,cfr.P.BLANCO-MORALESLIMONES:«Unafiliación:tresmodalidadesdeestablecimiento.Latensiónentrelaley,labiologíayelafecto»,cit.,págs.12-13.

62

Enestesentido,cfr.A.S.FERNÁNDEZ-SANCHOTAHOCES:«Eficaciajurídico-registraldelcontratodegestaciónsubrogada»,cit.

63

Especialmente,porabsurda,conestaréplica,cfr.A.S.FERNÁNDEZ-SANCHOTAHOCES:«Eficaciajurídico-registraldelcontratodegestaciónsubrogada»,cit.,yaque,endefinitiva,suponeutilizarlaadopciónparaconseguirlosefectosquesepersiguenmediantelacelebracióndelcontratodegestaciónporsustitución,entantoquelológicoseríaqueseadmitieradirectamentelagestaciónporsustituciónyevitarasíunprocesomáslargoycomplejoquevaallevaralmismoresultado.

64

Cfr. SAPValencia23noviembre2011(AC2011,1561).

65

Paraunanálisiscompletodeestepronunciamiento,cfr.A.L.CALVOCARAVACAyJ.CARRASCOSAGONZÁLEZ:«GestaciónporsustituciónyDerechointernacionalprivado.MásalládelTribunalSupremoydelTribunalEuropeodeDerechosHumanos»,cit.,págs.67yss.

66

Declavedebóvedadelfallohasidocalificado,cfr.M.ªJ.GARCÍAALGUACIL:«¿Incoherencialegislativaodespropósitojudicial?:Apropósitodela STSde6defebrerode2014(RJ2014,833)»,cit.

Sobre la calibración del orden público internacional, cfr. A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ: «Gestación por sustitución y Derechointernacionalprivado.MásalládelTribunalSupremoydelTribunalEuropeodeDerechosHumanos»,cit.,págs.66yss.,mostrandosudesacuerdoconelplanteamientomayoritariodelaSala.

67

Cfr. acordes conel parecerde la Sala,A. PANIZAFULLANA: «Gestaciónpor sustitución e inscripciónde la filiación en el Registro Civil español: la

SentenciadelTribunalSupremode6defebrerode2014(RJ2014,833)», RDACivil-Mercantil,núm.1(2014)RDACivil-Mercantil,yA.DURÁNAYAGO:«Losvientresdealquiler»,cit.,remarcandolosacertadosplanteamientosdesdeelpuntodevistadogmático.

En la doctrina laboralista, cfr. P.MENÉNDEZ SEBASTIÁN y S. J. DE CASTROMEJUTO: «¿Mater semper certa est ? Lamaternidad subrogada como situacióngeneradoradederechoslaborales.Pautasdeurgenciaparalasolucióndeunintrincadolitigio»,cit.,pág.59,quienesafirmanqueexistiendoresorteslegalesparalasolucióndellitigiocarecedetodalógicabuscarotrasvíasquecolisionanfrontalmenteconnuestrosistemadeDerecho.

68

Empleando lamisma terminología, cfr.M.ª J.GARCÍAALGUACIL: «¿Incoherencia legislativa o despropósito judicial?: A propósito de la STS de 6 defebrerode2014(RJ2014,833)»,cit.,quienseñalaquelosinteresesenjuegosonmuchos,debiendopasarlasoluciónporatenderenprimerlugaralosmenores,«otorgarlesseguridadjurídica,yasegurarsedequeestostienencubiertossusderechosreconocidospornuestrasleyes,nuestraConstituciónylosConveniosinternacionalesqueotorganpreferenciaa laproteccióndelmenorsobrecualquierotrobienjurídicoponderable»ymantieneunapostura crítica con la sentencia, incidiendo en la voluntad procreacional como uno de los elementos más relevantes para la consecución de ladeterminacióndelafiliación.

En esta línea, cfr. A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ: «Gestación por sustitución y Derecho internacional privado. Más allá del TribunalSupremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», cit., págs. 54 y ss.; P. BLANCO-MORALES LIMONES: «Una filiación: tres modalidades deestablecimiento.Latensiónentrelaley,labiologíayelafecto»,cit.,pág.13,quiencontonoespecialmenteagrioaludeaque«latareadeljuristaesdeingenteresponsabilidad,obligadoaconstruirrespuestasadecuadassinrefugiarseenelconfortdelpositivismoymuchomenosenunasegadavisióndelasrelacionesentrelamoralyelDerechoenunasociedadabierta,pluralistaylaica.Jurídico»;J.FLORESRODRÍGUEZ:«Vientresdealquiler:más

cercadesureconocimientolegalenEuropa.Comentarioala STEDHde26dejuniode2014,recursono65192/11(JUR2014,176908)»,DiarioLaLey,

núm.8363 (2014),LALEY4710/2014yM.SÁEZ-SANTURTÚNPRIETO:«Lamaternidadsubrogada:estadoactualde lacuestiónaraízde la STSde 6 defebrerode2014(RJ2014,833)»,DiarioLaLey,núm.8293(2014),LALEY1745/2014.

69

Señalandolacomplejidaddelamateriatratada,cfr.M.ªP.GARCÍAABURUZA:«Avueltasconlosefectoscivilesdelamaternidadsubrogada»,cit.,hechoqueseobservatambiénentantoquenosehaceexpresaimposicióndecostas.

70

Inextenso,cfr.A.L.CALVOCARAVACAYJ.CARRASCOSAGONZÁLEZ:«GestaciónporsustituciónyDerechointernacionalprivado.MásalládelTribunalSupremoydelTribunalEuropeodeDerechosHumanos»,cit.,págs.94yss.

71

Ampliamente, cfr. C. MOLINA NAVARRETE: «Libertad de procrear, vida en familia y prestaciones de maternidad subrogada: impacto nacional de la

jurisprudenciadelTribunalEuropeodeDerechosHumanos(Comentarioala SentenciadelTEDHde27deenerode2015(TEDH2015,17),asunto«ParadisoyCampanellic.Italia»,demandanúm.25358/2012»,cit.,págs.195yss.

72

Art.8Derechoalrespetoalavidaprivadayfamiliar

«1.Todapersonatienederechoalrespetodesuvidaprivadayfamiliar,desudomicilioydesucorrespondencia.2.Nopodráhaberinjerenciadelaautoridadpúblicaenelejerciciodeestederechosinoentantoencuantoestainjerenciaestéprevistaporlaleyyconstituyaunamedidaque,enunasociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y laprevencióndelasinfraccionespenales,laproteccióndelasaludodelamoral,olaproteccióndelosderechosylaslibertadesdelosdemás».

73

Cfr.P.BLANCO-MORALESLIMONES:«Unafiliación:tresmodalidadesdeestablecimiento.Latensiónentrelaley,labiologíayelafecto»,cit.,pág.14.

74

Sobre la necesidad de realizar reformas normativas, cfr. A. DURÁNAYAGO : «Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso

Mennessonc.France(JUR2014,176908)(n.º65192/11)y casoLabasseec.France(JUR2014,176905)(n.º65941/11),de26dejuniode2014»,ArsIurisSalmanticensis,vol.2(2014),pág.282.

75

Cfr.M.NÚÑEZBOLAÑOS,I.M.ªNICASIOJARAMILLOyE.PIZARROMORENO:«Elinterésdelmenorylossupuestosdediscriminaciónenlamaternidadsubrogada,entrelarealidadjurídicaylaficción»,cit.,pág.232.

76

Enigualsentido,cfr.A.DURÁNAYAGO:«Unaencrucijadajudicialyunareformalegalporhacer:lagestaciónporsustitución»,págs.62-63.

Ensentidocontrariosepronuncióelvotoparticularformulado,suscritoporcuatroMagistrados,manifestandoquelasdiferenciasexistentesentreelordenamientojurídicofrancésyelespañolnojustificabanuntratamientodistintoentrelasSSTEDHyladictadaporelTribunalSupremo,porcuantolasoluciónalcanzadaporlamayoríanohabíarealizadounaadecuadaponderacióndelosbienesjurídicosenconflictoquetomeenconsideraciónprimordialelinteréssuperiordelosmenores.

77

Cfr.A.J.VELASÁNCHEZ:«Loshijosnacidosdeconveniodegestaciónporsustitución«pueden»serinscritosenelregistrocivilespañol.Apropósitodelas

sentenciasdelTribunalEuropeodeDerechosHumanosde26dejuniode2014(JUR2014,176908) ,(JUR2014,176905)»,cit.yA.DURÁNAYAGO:«Unaencrucijadajudicialyunareformalegalporhacer:lagestaciónporsustitución»,cit.,pág.61.

78

Cfr. SSTSJCataluña9marzo(AS2015,954)y 15septiembre2015(AS2015,2019).

Cfr.S.

OlarteEncabo

:«Laprotecciónsocialpormaternidadensupuestosdegestaciónsubrogada:¿laantesaladeuncambiojurisprudencial.Apropósitodela STSJPaísVasco(social)de13demayode2014(AS2014,1228)?»,cit.,pág.133,sobreelcambiodecriterioquela STS6febrero2014(RJ2014,833)suponesobreelcriteriofijadoporladoctrinaadministrativa.Enelmismosentido,M.HERRANZHERGUEDAS:«Derechodelpadrealaprestacióndematernidad:gestaciónporsustitución»,NREDT,núm.178(2015),págs.337yss.

Unalecturacríticaalamisma,cfr.A.DURÁNAYAGO:«Unaencrucijadajudicialyunareformalegalporhacer:lagestaciónporsustitución»,pág.62,porcuantoelcentrodirectivosearrogaunacompetenciasquenolesonpropias.

79

Cfr.notasnúms.7,9,10y11.

80

Estasegunda,noobstante,hasidoobjetolitigiosoencontadasexcepciones.Cfr. STSJMadrid13marzo2013(JUR2013,291496).

81

Actual art.177del RealDecretoLegislativo8/2015,de30deoctubre,porelqueseapruebaeltextorefundidodelaLeyGeneraldelaSeguridadSocial.

82

Cfr.M.ªD.ORTIZVIDAL:«Lagestaciónporsustituciónylasprestacionessocialespormaternidad/paternidadenEspañaylanovísimajurisprudenciadelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropea»,NREDT,núm.180(2015),págs.247yss.

83

Cfr.S.OLARTEENCABO:«Laprotecciónsocialpormaternidadensupuestosdegestaciónsubrogada:¿laantesaladeuncambiojurisprudencial.A

propósitodela STSJPaísVasco(social)de13demayode2014?(AS2014,1228)»,cit.,págs.130-131yA.SELMAPENALVA:«Vientresdealquilery

prestaciónpormaternidad», RDAS,núm.9(2013)RDAS,,acercadelanulidadporilicituddelacausayporrazóndesuobjeto.

84

Enestesentidoydemaneraextensa,cfr.M.J.MORENOPUEYO:«Maternidadsubrogadayprestacióndematernidad»,cit.,págs.21yss.,enespecialsusconclusiones,quiensomeramenteconstataquelamaternidadsubrogadanotieneencajelegalenEspaña.

85

Cfr. SSTSJPaísVasco13mayo2014(AS2014,1228)[inextenso,cfr.S.OLARTEENCABO:«Laprotecciónsocialpormaternidadensupuestosde

gestaciónsubrogada:¿laantesaladeuncambiojurisprudencial.Apropósitodela STSJPaísVasco(social)de13demayode2014(AS2014,1228)?»,

cit.,págs.129yss.,conunaabiertacríticaasufallo]y Madrid7julio2014(JUR2014,244222)y 5octubre2015(JUR2015,253456)[ampliamentesobre laprimera es estas, cfr. P.MENÉNDEZSEBASTIÁN y S. J.DECASTROMEJUTO: «¿Mater semper certa est ? Lamaternidad subrogada como situacióngeneradoradederechoslaborales.Pautasdeurgenciaparalasolucióndeunintrincadolitigio»,cit.,págs.66yss.].

86

Cfr.entreotras, SSTSJCataluña1julio2015(AS2015,1826)y 23noviembre2012(AS2013,845); Castilla-LaMancha27mayo2015(AS2015,1332)[sobreesta,cfr.O.REQUENAMONTES:«Elderechoalaprestacióndematernidadenlossupuestosdematernidadsubrogada»,NREDT,núm.

181(2015),págs.339yss.,]y Madrid23diciembre2014(AS2015,406)[uncomentarioaesta,M.HERRANZHERGUEDAS:«Derechodelpadrealaprestacióndematernidad:gestaciónporsustitución»,cit.,págs.337yss.].

Cfr.A.

SelmaPenalva

:«Vientresdealquileryprestaciónpormaternidad»,cit.yM.J.MORENOPUEYO:«Maternidadsubrogadayprestacióndematernidad»,cit.,pág.38.

87

Cfr.S.OLARTEENCABO:«Laprotecciónsocialpormaternidadensupuestosdegestaciónsubrogada:¿laantesaladeuncambiojurisprudencial.A

propósitodela STSJPaísVasco(social)de13demayode2014(AS2014,1228)?»,cit.,págs.138y141,quienmatizaqueesta,noobstante,noescapazdecontrarrestar,perse,elsentirmayoritarioenladoctrinajudicial,calificandosufundamentaciónjurídicadeinsuficiente.

Enigualsentido,cfr.P.MENÉNDEZSEBASTIÁNyS.J.DECASTROMEJUTO:«¿Matersempercertaest?Lamaternidadsubrogadacomosituacióngeneradoradederechos laborales. Pautas de urgencia para la solución de un intrincado litigio», cit., pág. 69 y M.ª J. CERVILLA GARZÓN: «El avance hacia elreconocimientodelderechoalaprestaciónpormaternidadyotrosderechossocialesenlossupuestosdegestaciónporsustitución»,cit.,pág.188.

88

Unalecturacríticaaesapostura,cfr.M.J.MORENOPUEYO:«Maternidadsubrogadayprestacióndematernidad»,cit.,págs.44a46.

89

Cfr. STJUE18marzo2014(TJCE2014,113),asuntoC-167/12.

Uncomentarioalamisma,enM.ªC.POLOSÁNCHEZ:« SentenciadelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropeade18demarzode2014(TJCE2014,113),asuntoC-167/12,CD.Lamaternidadsubrogadanoesequiparablealamaternidadbiológicaalobjetodesolicitarpermisosportalcontingencia»,ArsIurisSalmanticensis,vol.2(2014),págs.306-307.

SobreelantagonismoentrelospronunciamientosdelTEDHyelTJUE,cfr.C.MOLINANAVARRETE:«Libertaddeprocrear,vidaenfamiliayprestacionesde

maternidadsubrogada:impactonacionaldelajurisprudenciadelTribunalEuropeodeDerechosHumanos(Comentarioala SentenciadelTEDHde27deenerode2015(TEDH2015,17),asunto«ParadisoyCampanellic.Italia»,demandanúm.25358/2012»,cit.,pág.200,quienseñalaquelaCortedeLuxemburgo se encuentra anudada al formalismo positivista y el TEDH se muestra abierto a los principios de justicia material y defensor delactivismojurisprudencialeneldesarrolloevolutivodelDerecho.

90

Cfr. STJUE18marzo2014(TJCE2014,112),asuntoC-363/12.

Enladoctrinacientífica,cfr.A.TAPIAHERMIDA:«Entornoaladiscriminaciónenlaconcesióndepermisospormaternidadamadressubrogantesquehantenidounhijograciasaunconvenioporsustitución.ComentarioalasSentenciasdelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropeade18demarzo

de2014— asuntosC-167/12(TJCE2014,113)y C-363/12(TJCE2014,112)»,RTSS(CEF),núm.374(2014),págs.134yss.

91

Cfr. SSTSJMadrid7julio2014(JUR2014,244222)y 5octubre2015; Andalucía/Sevilla4febrero2015(AS2015,720)y PaísVasco13mayo2014(AS2014,1228).

Cfr.S.

OlarteEncabo

:«Laprotecciónsocialpormaternidadensupuestosdegestaciónsubrogada:¿laantesaladeuncambiojurisprudencial.Apropósitodela STSJPaísVasco(social)de13demayode2014(AS2014,1228)?»,cit.,págs.136-137,sobreeldistanciamientoquepuedeexistirentreelordencivilyelsocial,noteniendoporquéllegaraidénticasconclusionesyhaciendounadoblecríticaalpronunciamiento,unaenelplanomáspolítico-jurídico(interéspretendidoconelfallodeahorroparalasarcaspúblicas)yotraeneltécnicojurídico[noesválidoelrecursoalasSSTJUEnialaSTS(civil)].

Acorde con este posicionamiento judicial, cfr. M. HERRANZ HERGUEDAS : «Derecho del padre a la prestación de maternidad: gestación porsustitución»,cit.,págs.337yss.

92

Asíesentendidotambiénporalgunosestudiosos,cfr.M.J.MORENOPUEYO:«Maternidadsubrogadayprestacióndematernidad»,cit.,pág.51.

93

Unapartedeladoctrinacientíficatambiénsehapostuladoafavordeestatesis,sibienarguyendo,juntoalospostuladosanteriores,queconformeal

ordenamiento jurídico internonoesposible larenunciavoluntariaa todos losderechos jurídicosderivadosde la filiación[ arts.111y 170CódigoCivil ] yque la aplicaciónanalógicadeunanormaaun supuestono contempladoen ella solopuede realizarse en el casode ausenciaderegulaciónlegal.Siendoasí,lanormativanocontemplaelderechoacausarelsubsidiopormaternidadderivadodelagestaciónporsustitución,peronoporolvidoofaltadeprevisión(loquepodríajustificarlacitadaaplicaciónanalógica),sinoporcoherencialegislativaconelrestodelordenamientocfr.M.HERRANZHERGUEDAS:«Derechodelpadrealaprestacióndematernidad:gestaciónporsustitución»,cit.,págs.337yss.

94

Cfr.S.OLARTEENCABO:«Laprotecciónsocialpormaternidadensupuestosdegestaciónsubrogada:¿laantesaladeuncambiojurisprudencial.A

propósitode la STSJPaísVasco(social)de13demayode2014 (AS 2014, 1228)?», cit., págs. 135 y ss.;M.ª J. CERVILLA GARZÓN: «El avance hacia elreconocimientodelderechoalaprestaciónpormaternidadyotrosderechossocialesenlossupuestosdegestaciónporsustitución»,cit.,págs.189yss.,yJ.M.GÓMEZMUÑOZ:«ReconocimientodelaprestacióndematernidadapadrebiológicodemenoresnacidosporgestacióndesustituciónenEstados Unidos», cit., pág. 318, para quien queda esperar a que nuestro Tribunal Supremomodifique su posición excesivamente formalista parafavorecerlaplenaproteccióndelinterésdelmenornacido,másalládelmecanismo,procedimientoorealidadatravésdelacualsehayaproducidolafiliaciónyconindependenciadelrégimenjurídicovigenteenEspañaencadamomentosobrelareproducciónhumanaasistida.

95

Cfr. STSJMadrid30noviembre2009(AS2010,277).

Cfr.M.ªD.

OrtizVidal

:«Lagestaciónporsustituciónylasprestacionessocialespormaternidad/paternidadenEspañaylanovísimajurisprudenciadelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropea»,cit.,págs.259yss.

96

Sienlosdemássupuestosdistintosalamaternidadnaturalsereconoceelderechoalaprestaciónparaprocurarlaatencióndelmenor,estafinalidadtambiénconcurreenelsupuestodematernidadporsustitución,debiendoincluirseaesteenalgunasdelassituacionesquedanlugaralderechoaunaprestaciónqueda«coberturaaunasituacióndeinteresescomplejosentrelosquedestaca,comopredominante,laatenciónalmenordurantelaetapa inicialdesuvidafamiliar,apareciendocomointeresescoyunturales lanecesidaddeatencióna lamadre,comoconsecuenciadelparto,que

sirvecomocriteriodistributivodelderecho,estableciendounacotitularidadjerarquizada».Cfr. SSTSJCataluña9marzo(AS2015,954), 1 julio

(AS2015,1826)y 15septiembre2015(AS2015,2019)y 23noviembre2012(AS2013,845)[unacertadocomentarioalasegundadeellas,J.M.GÓMEZMUÑOZ : «Reconocimientode laprestacióndematernidadapadrebiológicodemenoresnacidospor gestaciónde sustitución enEstados

Unidos»,cit.,págs.313yss.]; Castilla-LaMancha27mayo2015(AS2015,1332); Madrid17julio2015(JUR2015,202928), 13marzo2013(JUR

2013,291496)y 18octubre2012(AS2012,2503); Murcia30marzo2015(JUR2015,108842)y 3noviembre2014(JUR2015,41278); Asturias20septiembre2012(AS2012,2485)[sobrelamisma,cfr.A.MORENOSÁNCHEZ-MORALEDA:«¿Tienenderecholasmadres«subrogantes»alpermisoy

alaprestaciónpormaternidad?», RAD,núm.9(2014)RAD,]y SJSnúm.2Oviedo9abril2012 (AS2012,924 ) [uncomentarioaesta,enF. J.HIERROHIERRO:«Gestaciónporsustituciónyprestacióndematernidad»,cit.].

Apoyando esta postura, cfr. S.OLARTE ENCABO : «La protección social pormaternidad en supuestos de gestación subrogada: ¿la antesala de un

cambiojurisprudencial.Apropósitodela STSJPaísVasco(social)de13demayode2014(AS2014,1228)?»,cit.,págs.140-141.

Defendiendolaproteccióndelamujertrabajadoracomofindelaprestaciónentodosloscasos,tambiéndurantelaadopciónoelacogimiento,cfr.M.J.MORENOPUEYO:«Maternidadsubrogadayprestacióndematernidad»,cit.,pág.49.

97

Cfr. SSTSJCataluña15septiembre2015(AS2015,2019)y Madrid13marzo2013(JUR2013,291496)y 23diciembre2014(AS2015,406).

Cuestionándosequeenlossupuestosdematernidadsubrogadaprimeelinteréssuperiordelmenor,cfr.M.J.

MorenoPueyo

:«Maternidadsubrogadayprestacióndematernidad»,cit.,págs.46yss.

98

Cfr. SSTSJCataluña9marzo(AS2015,954), 1julio(AS2015,1826)y 15septiembre2015(AS2015,2019).

99

Cfr. SSTSJCataluña9marzo(AS2015,954)y 15septiembre2015(AS2015,2019)y Madrid23diciembre2014(AS2015,406)y 17julio2015(JUR2015,202928).

100

Cfr. SSTSJCataluña9marzo2015(AS2015,954)y Madrid17julio2015(JUR2015,202928), 13marzo2013(JUR2013,291496)y 18octubre2012(AS2012,2503).

101

Cfr. STSJCataluña9marzo(AS2015,954), 1julio(AS2015,1826)y 15septiembre2015(AS2015,2019).

102

Cfr. SSTSJCataluña9marzo(AS2015,954), 1julio(AS2015,1826)y 15septiembre2015(AS2015,2019), 23noviembre2012(AS2013,845);

Castilla-LaMancha27mayo2015(AS2015,1332); Madrid17julio2015(JUR2015,202928), 13marzo2013 (JUR2013,291496)y 18 octubre

2012(AS2012,2503)y Asturias20septiembre2012(AS2012,2485).

Cfr.S.OLARTEENCABO:«Laprotecciónsocialpormaternidadensupuestosdegestaciónsubrogada:¿laantesaladeuncambiojurisprudencial.A

propósitodela STSJPaísVasco(social)de13demayode2014(AS2014,1228)?»,cit.,págs.140-141;A.SELMAPENALVA:«Vientresdealquileryprestaciónpormaternidad»,cit.yA.MORENOSÁNCHEZ-MORALEDA:«¿Tienenderecholasmadres«subrogantes»alpermisoyalaprestaciónpormaternidad?»,cit.

Ensentidocontrario,M.J.

MorenoPueyo

:«Maternidadsubrogadayprestacióndematernidad»,cit.,pág.43,yaquelaadopciónyacogimientosuponenlapreexistenciadeunmenorqueseencuentraenunasituacióndeabandonoodeprecariedadyseestablecenatravésdeunprocedimientoquegarantizalaidoneidaddeladoptanteoacogedorenarasalafinalidadpretendida.Circunstanciasquenoconcurrenenlossupuestosdegestaciónporsustitución;M.ªD.ORTIZVIDAL:«Lagestaciónporsustituciónylasprestacionessocialespormaternidad/paternidadenEspañaylanovísimajurisprudenciadelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropea»,cit.,págs.262-263;M.HERRANZHERGUEDAS:«Derechodelpadrealaprestacióndematernidad:gestaciónporsustitución»,cit.,págs.337yss.yP.MENÉNDEZSEBASTIÁNyS.J.DECASTROMEJUTO:«¿Matersempercertaest?Lamaternidadsubrogadacomosituacióngeneradoradederechoslaborales.Pautasdeurgenciaparalasolucióndeunintrincadolitigio»,cit.,págs.73yss.

103

Cfr. SSTSJCataluña9marzo(AS2015,954)y 1julio2015(AS2015,1826)y Madrid17julio2015(JUR2015,202928), 13marzo2013 (JUR

2013,291496)y 18octubre2012(AS2012,2503).

104

Cfr. SSTSJMadrid17julio 2015 (JUR 2015, 202928), 13marzo 2013 (JUR 2013, 291496) y 18 octubre 2012 (AS 2012, 2503) y Asturias 20

septiembre2012(AS2012,2485),demodoquesecubralalagunalegalexistenteque,conformealodispuestoenel art.4.1del CódigoCivil ,haderellenarseconlaregulacióndeotrossupuestosconlosqueguardesimilitud.

Enladoctrinacientífica,siguiendoestaposición,S.OLARTEENCABO:«Laprotecciónsocialpormaternidadensupuestosdegestaciónsubrogada:¿la

antesaladeuncambiojurisprudencial.Apropósitodela STSJPaísVasco(social)de13demayode2014(AS2014,1228)?»,cit.,pág.136.

Ensentidocontrario,cfr.C.MOLINANAVARRETE:«Libertaddeprocrear,vidaenfamiliayprestacionesdematernidadsubrogada:impactonacionaldela

jurisprudenciadelTribunalEuropeodeDerechosHumanos(Comentarioala SentenciadelTEDHde27deenerode2015(TEDH2015,17),asunto«Paradiso y Campanelli c. Italia», demanda núm. 25358/2012», cit., pág. 203; M. J. MORENO PUEYO : «Maternidad subrogada y prestación dematernidad»,cit.,pág.42,quiensostienequeesunadecisiónconscienteydeliberadadellegisladornacional.Siesnulodeplenoderechoelcontratoporelqueseconvienelagestaciónporencargo,resultacoherentequelanormaqueregulalasuspensióndelcontratopormaternidadylaqueregulala prestación de Seguridad Social, excluyan del derecho a quien celebra tal contrato yM.ª D. ORTIZ VIDAL : «La gestación por sustitución y lasprestacionessocialespormaternidad/paternidadenEspañaylanovísimajurisprudenciadelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropea»,cit.,pág.262.

105

Cfr.M.ªD.ORTIZVIDAL:«Lagestaciónporsustituciónylasprestacionessocialespormaternidad/paternidadenEspañaylanovísimajurisprudenciadel Tribunal de Justicia de la Unión Europea», cit., págs. 256 y ss., para quien estos pronunciamientos no pueden traducirse en que los Estadosmiembros no puedan conceder a la madre subrogante el permiso de maternidad, a través de disposiciones legislativas, reglamentarias oadministrativasmás favorables para la protección de la seguridad y la salud de lasmadres subrogantes que hayan tenido un hijo gracias a unconveniodegestaciónporsustitución.

106

Cfr. SSTSJCataluña9marzo(AS2015,954), 1julio(AS2015,1826)y 15septiembre2015(AS2015,2019); Murcia30marzo2015(JUR2015,108842).

Cfr. en este sentido, S. OLARTE ENCABO: «La protección social por maternidad en supuestos de gestación subrogada: ¿la antesala de un cambio

jurisprudencial. A propósito de la STSJPaísVasco (social) de 13 demayo de 2014 (AS 2014, 1228)?», cit., pág. 140; A.MORENO SÁNCHEZ-MORALEDA:«¿Tienenderecholasmadres«subrogantes»alpermisoyalaprestaciónpormaternidad?»,cit.yA.TAPIAHERMIDA:«Entornoaladiscriminaciónenlaconcesión de permisos por maternidad a madres subrogantes que han tenido un hijo gracias a un convenio por sustitución. Comentario a las

SentenciasdelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropeade18demarzode2014— asuntosC-167/12(TJCE2014,113)y C-363/12(TJCE2014,112)—»,cit.,pág.137.

107

Cfr. SSTSJCataluña9marzo(AS2015,954)y 1julio2015(AS2015,1826)y 23noviembre2012(AS2013,845); Castilla-LaMancha27mayo

2015(AS2015,1332); Murcia30marzo2015(JUR2015,108842)y Madrid13marzo2013(JUR2013,291496), 23diciembre2014(AS2015,406)y

17julio2015(JUR2015,202928).

108

ConellasepositivizaelconsolidadocriteriosobrelamateriaseguidoporlaAdministraciónatravésdelaDGRN[ STSJCataluña9marzo2015(AS2015,954)].

109

Art.96.2:«Lainscripcióndelasresolucionesjudicialesextranjerassepodráinstar:

1.ºPreviasuperacióndeltrámitedelexequáturcontempladoenla LeydeEnjuiciamientoCivilde1881.Hastaentoncessólopodránserobjetode

anotaciónenlostérminosprevistosenelordinal5ºdelapartado3del artículo40delapresenteLey.

2.ºAnteelEncargadodelRegistroCivil,quienprocederáarealizarlasiemprequeverifique:

a)Laregularidadyautenticidadformaldelosdocumentospresentados.

b)Que el Tribunal de origenhubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislaciónespañola.

c)Quetodaslaspartesfuerondebidamentenotificadasycontiemposuficienteparaprepararelprocedimiento.

d)Quelainscripcióndelaresoluciónnoresultamanifiestamenteincompatibleconelordenpúblicoespañol.

ElEncargadodelRegistroCivildeberánotificarsuresoluciónatodoslosinteresadosyafectadosporlamisma.ContralaresolucióndelEncargadodelRegistroCivillosinteresadosylosafectadospodránsolicitarexequáturdelaresoluciónjudicialobieninterponerrecursoantelaDirecciónGeneralde losRegistrosydelNotariadoen los términosprevistosen lapresenteLey.Enamboscasos seprocederáa laanotaciónde la resoluciónen los

términosprevistosenelordinal5ºdelapartado3del artículo40,siasísesolicitaexpresamente».

110

Cfr. SSTSJMadrid23diciembre2014(AS2015,406)y 17julio2015(JUR2015,202928).

111

Cfr. SSTSJCataluña9marzo(AS2015,954), 1julio(AS2015,1826)y 15septiembre2015(AS2015,2019).

112

Cfr. STSJMadrid23diciembre2014(AS2015,406)y 17julio2015(JUR2015,202928),conapoyoenunvastoordenamientointernacional[arts.5y

6de laDeclaraciónUniversaldeBioéticayDerechosHumanos (ConferenciaGeneralde laUNESCO19deoctubrede2005), 5de laConvención

EuropeadeDerechosHumanosyBiomedicinay art.3.2.a)dela CartadelosDerechosFundamentalesdelaUniónEuropea(2010/C83/02)].

113

Cfr. SSTSJMadrid23diciembre2014(AS2015,406)y 17julio2015(JUR2015,202928).

114

Cfr. STSJCataluña9marzo2015(AS2015,954).

115

Cfr. STSJCataluña15septiembre2015(AS2015,2019).

116

Cfr. SSTSJCataluña23noviembre2012(AS2013,845)yAsturias9abril2012,y SJSnúm.2Oviedo9abril2012(AS2012,924).

117

Cfr. STSJAsturias20septiembre2012(AS2012,2485).

118

Cfr. STSJAsturias20septiembre2012(AS2012,2485).

Cfr.A.SELMAPENALVA:«Vientresdealquileryprestaciónpormaternidad»,cit.,quienseñalaqueresultadeesencialinteréstenerpresentequeel

reconocimientodelaprestaciónpormaternidadguardaunaíntimarelaciónconelrespetoalDerechofundamentalalaigualdadqueproclamalaCEyquesemanifestaríaenestetipodesituacionesendosvertientes:tantoenlaigualdaddetratoentresexos,comoenlaigualdaddelossujetos

independientementedelascircunstanciasquerodeensunacimiento( art.14CE),facetasquesindudaquedaríanvulneradasdenoreconocerloscorrespondientesderechoslaboralesalprogenitorencargadodelcuidadodelreciénnacido,quesufriríadificultadesmuyseriasparacompatibilizarsuvidafamiliaryprofesional;yM.ªD.ORTIZVIDAL:«Lagestaciónporsustituciónylasprestacionessocialespormaternidad/paternidadenEspañaylanovísimajurisprudenciadelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropea»,cit.,págs.255-256.

119

Cfr. SJSnúm.2Oviedo9abril2012(AS2012,924).

Cfr.A.

SelmaPenalva

:«Vientresdealquileryprestaciónpormaternidad»,cit.

120

Cfr. STSJMadrid13marzo2013(JUR2013,291496).

121

Se alude al supuesto demujer trabajadora por cuenta propia que no tuviera derecho a prestación por maternidad, por no estar tal proteccióncontempladaenlacorrespondientemutualidad,encuyocasoelotroprogenitortienederechoalsubsidiopormaternidad,condicionandoaqueestetengaderechoadisfrutardeldescansoosuspensióndecontratopormaternidad.

122

Cfr. SSTSJMurcia3noviembre2014(JUR2015,41278)y 30marzo2015(JUR2015,108842).

123

Cfr.F.J.HIERROHIERRO:«Gestaciónporsustituciónyprestacióndematernidad»,cit.

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124

STS15septiembre2010(RJ2010,7428).

Enestesentidoyhaceyaalgúntiempo,cfr. SSTS9diciembre2002(RJ2003,1946)y 5mayo2003(RJ2003,4418),enlaqueseseñalabaquelasuspensióndelarelaciónlaboralpormaternidadtienecomofundamentolanecesidaddeconvivenciaycontactopermanenteentremadreehijo;yen

ladoctrinajudicial STSJCataluña17enero2007(JUR2007,220645).

125

Cfr.G.RODRÍGUEZINIESTAyE.LASAOSAIRIGOYEN:«DisposiciónAdicionaldecimoctava.ModificacionesdelaLeyGeneraldelaSeguridadSocial»,

enVV.AA.:Comentariosala LeyOrgánica3/2007,de22demarzo,paralaigualdadefectivademujeresyhombres,(C.SÁNCHEZTRIGUEROSyA.V.SEMPERENAVARRO,codirs.),Thomson&Aranzadi,CizurMenor,2008,págs.919yss.

126

Cfr.J.M.

GómezMuñoz

:«ReconocimientodelaprestacióndematernidadapadrebiológicodemenoresnacidosporgestacióndesustituciónenEstadosUnidos»,cit.,pág.318.

127

Recuérdese que el Alto Tribunal, en un supuesto de acogimiento múltiple, sentenció, tras analizar el histórico normativo regulador de estasprestaciones,que«sehapodidoverquetodoesemarconormativoformaunconjuntohomogéneo,enelquenoexistenlagunas,sinoregulaciones

progresivas,cadavezmásamplias,delderechoquesediscute»,cfr. STS5mayo2003(RJ2003,4418).