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PSE-E2015-34-2015 Sentencia definitiva
TRIBUNAL SUPREMO ELECTORAL. San Salvador, a las trece horas y treinta minut
del día uno de septiembre de dos mil quince.
1. El presente procedimiento administrativo sancionador clasificado bajo la referen
partido político Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN) por medio de
sus apoderados generales judiciales licenciados Julio César Vargas Acevedo y Carlos Alirio
Toledo Martínez en c-0ntr4-del--partido -p0litie0-Alian.z11 R:epublieana--Nacionalista (ARENJ-1}'\--..)1---- - --·- - ·
por la infracción prevista en el artículo 179 inciso 2° del Código Electoral cuya sanción está
determinada en el artículo 244 del mismo cuerpo legal.
2. Se celebró audiencia oral a las diez horas y treinta minutos del día veinticinco de
agosto de dos mil quince estando integrado el Tribunal por los magistrados: licenciado Jesús
Ulises Rivas Sánchez, magistrado propietario y presidente en funciones, licenciado Femando
Argüello Téllez, magistrado propietario, licenciada Ana Guadalupe Medina Linares magistrada
propietaria, y doctor Miguel Ángel Cardoza Ayala, magistrado propietario
3. Concurrieron como partes a la audiencia oral los licenciados Julio César Vargas
Acevedoy Carlos Alirio Toledo Menéndez en calidad de apoderadosgenerales judiciales del
partido FMLN y los licenciados Boris Wencesllao Rodríguez Escobar y José Oswaldo
Donúnguez Cuéllar en calidad de apoderadosgenerales judiciales del partido ARENA; no así la
representación de la Fiscalía Electoral no obstante su legal notificación para el desarrollo de
dicho acto procesal.
Analizados los argumentos y considerando:
l. 1. De conformidad con la resolución de lasquince horas y diez minutos del día veinte
de febrero de dos mil quince se tuvo por recibida la denuncia presentada por los abogados Julio
César Vargas Acevedo y Carlos Alirio Toledo Menéndez, en calidad de apoderados del FMLN.
2. En dicho auto, luego de realizar el juicio de admisibilidad correspondiente el
Tribunal resolvió admitir la denuncia interpuesta por los representantes del FMLN contra el
partido ARENA por la infracción prevista en el artículo 179 inciso 2º del Código Electoral,
consistente en la supuesto uso de los colores del partido FMLN en la propaganda electoral del
partido denunciado; se ordenóa la Secretaría General de este Tribunal que requiriera a los canales
de televisión 2, 4, 6 y 35 que en el plazo de tres días hábiles contados a partir del siguiente a la
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notificación respectiva remitieran a este Tribunal un informe que literal y expresamente
refiriera lo siguiente: i) si había transmitido en su programación el spot identificado por los
denunciantes como ''YO VOY A VOTAR POR ARENA"; ii) la persona natural o jurídica que
contrató la transmisión del spot en caso sea ese el supuesto; iii) si la contratación se había
realizado a través de una agencia publicitaria, que especificara quién es el cliente que contrató la
pauta publicitaria; iv) el periodo de contratación de la pauta publicitaria; y v) el periodo de
transmisión del spot durante la programación diaria.
Se ordenó además requerir a dichos medios de comunicación televisiva que acompañaran
dicho informe_ con las fotoc_qp_ias ~e ~os d<:>cumentos que acreditaran la información que se les
solicitó ya fueran contratos, órdenes de pauta o cualquier documento pertinente, así como una
copia del mensaje difundido; se dec/arónnprocedente la petición consistente en ordenar a los
medios de comunicación que se abstuvieran de realizar propaganda ilegal por cualquier medio
y de cualquier forma, contratar o transmitir la propaganda ya contratada por el partido
ARENA o cualquier persona natural o jurídica, bajo la prevención que el incumplimiento de la
ley conforme al Art. 41 CE, traería como consecuencia las sanciones que establece el Art. 249
del Código Electoral y 338 del Código Penal;
Se ordenóa la Secretaría General de este Tribunal que notificara a la empresa televisiva
Telecorporación Salvadoreña: canales 2, 4, 6 y 35 la medida cautelar consistente en el cese
inmediato de la transmisión del spot denunciado e identificado por los denunciantes como
''YO VOY A VOTAR POR ARENA", debiendo dicha empresa informar a este Tribunal en el
menor tiempo posible sobre el cumplimiento efectivo de la misma; y finalmente se difirió el
señalamiento de la audiencia oral en el presente procedirrúento en virtud de la proximidad de
las elecciones celebradas el uno de marzo de dos mil quince.
3.Por medio el auto de las once horas y treinta y cinco minutos del trece de agosto de
dos mil quince, el Tribunal advirtió que habiéndose superado el motivo que impedía la
celebración de la respectiva audiencia y no existiendo ningún acto procesal pendiente, era
procedente señalar las diez horas y treinta minutos horas del día veinticinco de agosto de dos
mil quince para llevar a cabo la mencionada actuación procesal, debiendo para ello, citarse al
denunciante, denunciado y a la Fiscalía Electoral como garante de la legalidad del proceso.
11. 1. Los hechos sometidos al conocimiento del Tribunal fueron los siguientes:
""Desde el día doce de febrero del corriente año, se ha estado transmitiendo en los
canales 2, 4, 6 y 35 conocidos comercialmente como Telecorporación Salvadoreña TCS, en
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. .
diferentes horarios durante la programación diaria un
REPUBLICANA NACIONALISTA (ARENA); spot que
ellas sale una persona del sexo masculina con una camisa roja y una vil;icha en la frente de color
rojo y dice: "yo toda la vida he sido rojo ... y nunca he marcado otra bandera nunca, pero
también, toda mi vida he sido honesto conmigo mismo y siendo honesto ... me han fallado. No
hay seguridad, la vida está más cara ... cada vez cuesta más encontrar trabajo ... y para
colmo ... por algunos que vote, hoy son millonarios ~los que s.:_ la picaban de combatientes
¡hoy son terratenientes! Y o seguiré siendo de izquierda pero no marcare la bandera como me lo
piden, hoy no ... además por votar por los mismos de siempre ... voy a darle mi voto de
confianza a uno dos del otro partido voy a votar por dos o tres de ARENA. Pero esto que te
acabo de decir que quede entre nosotros" y luego se retira y narra lo siguiente: no importa
como hayas votado antes, hoy puedes ayudar a corregir el rumbo de El Salvador y aparece la
bandera de arena marcada. Como fondo acústico se puede distinguir la "Marcha de la Unidad
Popular" canción emblemática utilizada por el FMLN en todos su actos políticos y su lema "El
Pueblo unido jamás será vencido", el que no es utilizado por otro partido político de país"".
2. Las pruebas admitidas y producidas durante la audiencia fueron las siguientes:
A. Informe de fecha veinticinco de febrero de dos mil quince suscrito por el licenciado
José Gilberto J orna Bonilla en calidad de gerente legal de las sociedades CANAL DOS, S.A. de
C.V., CANAL SEIS, S.A. de C.V., YSU TV CANAL 4, S.A. de C.V. y CANAL 35, S.A. de
C.V. concerniente a la información y documentación que le fue requerida a los canales 2, 4 y 6
por este Tribunal por medio de la resolución de las quince horas y diez minutos del día veinte
de febrero de dos mil quince.
B.Disco óptico de almacenamiento de datos proporcionado por el gerente legal de las
sociedades CANAL DOS, S.A. de C.V., CANAL SEIS, S.A. de C.V., YSU TV CANAL 4, S.A.
de C.V. y CANAL 35, S.A. de C.V. en virtud del requerimiento de información hecho por este
Tribunal.
C.Disco óptico de almacenamiento de datos proporcionado por los apoderados del
denunciante.
111. Analizados los hechos y a partir de la prueba producida este Tribunal hace las
siguientes valoraciones:
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1. Existencia del hecho denunciado
En primer lugar, resulta necesario comprobar la existencia del hecho denunciado
consistente en la difusión de un spot denominado "Yo voy a votar por ARENA".
Al realizar la valoración conjunta de los elementos producidos en la audiencia,
consistentes en la lectura del informe de fecha veinticinco de febrero de dos mil quince
suscrito por el licenciado José Gilberto Joma Bonilla en calidad de gerente legal de las
sociedades CANAL DOS, S.A. de C.V., CANAL SEIS, S.A. de C.V., YSU TV CANAL 4, S.A.
de C.V. y CANAL 35, S.A. de C.V. concerniente a la información y documentación que le fue
requerida . a los canales . . 7, 4 y 6y la reproducción del contenido del disco óptico de
almacenamiento que adjuntó a su informe, se constató que efectivamente los referidos canales
difundieron en el periodo comprendido entre eltrece y eldiecisiete de febrero de dos mil quince
el spot que en sus archivos fue identificado como "ROJO'y que se corresponde con la
descripción del spot objeto de la denuncia del presente procedimiento administrativo, tal como
se corroboró además con la reproducción del disco de almacenamiento óptico ofertado por el
apoderado del denunciante.
2. Participación del denunciado en el hecho acreditado
Este Tribunal a través de su jurisprudencia ha sido receptivo del criterio que en el
Derecho Administrativo Sancionador resultan aplicables con ciertos matices los principios que
inspiran el orden penal (DJP-DE-07-2013/EP2014. Sentencia de 11-XI-2013).
En ese sentido es posible sostener que en el desarrollo del procedimiento
administrativo sancionador diligenciado ante esta sede resultan aplicables los principios de
presunción de inocencia y de culpabilidad, por lo que es necesario establecer un nexo de
imputación entre el denunciado y el hecho acreditado en el proceso.
Así, al efectuar la valoración conjunta de los elementos de prueba producidos en la
audiencia, este Tribunal considera que los mismos son suficientes para imputar el hecho
tenidopor acreditado al partido político denunciado.
Ello es así pues de la lectura del informe de fecha veinticinco de febrero de dos mil
quince suscrito por el licenciado José Gilberto Joma Bonilla en calidad de gerente legal de las
sociedades CANAL DOS, S.A. de C.V., CANAL SEIS, S.A. de C.V., YSU TV CANAL 4, S.A.
de C.V. y CANAL 35, S.A. de C.V. se ha podido constatar que la orden de pauta para
televisión abierta para los canales 2, 4, 6 y 35 fue emitida conforme al requerimiento de la
agencia PUBLICIDAD COMERCIAL a cargo de su cliente ARENA de manera que con la
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referencia de dicho documento es posible imputar a título de autoríaal partido
Republicana Nacionalista (ARENA) el hecho antes enunciado.
3. Configuración de /os elementos típicos de /a infracción denunciada
La infracción electoral por la que el partido político ARENA fue
corresponde a la prevista en el artículo 179 inciso 2° CE que regula lo siguiente: "~]os partidos
políticos o coaliciones no podrán en ningún caso utilizar para su propaganda electoral la
simbología, colores, lemas, marchas, y las imágenes o fotografías de los candidatos de otros
partidos políticos o coaliciones". Esta infracción tiene prevista una sanción de multa de diez
mil a cincuenta mil colones o su ecrllvalente en dólares de conformidad_con el artículo 244 CE.
La materia de prohibición contenida en el tipo administrativo sancionador previsto en
el artículo 179 inciso 2° CE está configurada entonces por los siguientes elementos típicos: z)la
consideración de propaganda electoral del mensaje publicado y ii)la utilización de la
simbología, colores, lemas, marchas y las imágenes o fotografías de los candidatos de otros
partidos o coaliciones.
El aspecto a verificar consiste según los hechos denunciados en determinar st
efectivamente se utilizaron los colores del FMLN en un mensaje de propaganda electoral del
partido ARENA.
En ese sentido en la sentencia de las dieciocho horas y quince minutos del veinticinco
de noviembre de dos mil trece (DJP-DE-10-2013/EP2014), se establecieron las bases del
. concepto de la propaganda electoral negativa, afirmando que la propaganda electoral no solo
tiene por finalidad buscar apoyo para una propuesta electoral, partido o candidato, sino
también la de evitar que los adversarios logren más simpatías o pierdan su eventual caudal de
apoyo electoral.
De manera que a criterio del Tribunal el mensa¡e del spot denunciado contiene
elementos objetivos y razonables que permiten catalogarlo como propaganda electoral, pues
tenía como finalidad que la oferta política del partido político FMLN perdiera apoyo en la
elección del uno de marzo de dos mil quince y creciera la preferencia por el partido ARENA,
de manera que se tiene por configurado este elemento típico de la infracción.
Sobre el uso del color de otro partidoen la propaganda electoral de ARENA, a juicio
del Tribunal lo que hace que la utilización del color rojo implique una referencia inequívoca a
la oferta política del partido FMLN es la incorporación en el contenido del mensaje de
expresiones como las siguientes:')o toda la vida he sido rojo ... y nunca he marcado otra bandera
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nunca, pero también, toda mi vida he sido honesto conmigo mismo y siendo honesto ... me
han fallado. No hay seguridad, la vida está más cara .. . cada vez cuesta más encontrar trabajo .. .
y para colmo ... por algunos que vote, hoy son millonarios o los que se la picaban de combatientes
¡hqy son terratenientes! Yo seguiré siendo de izguierda pero no marcare la bandera como me lo piden, hoy
no ... además por votar por los mismos de siempre ... voy a darle mi voto de confianza a uno
dos del otro partido voy a votar por dos o tres de ARENA. Pero esto que te acabo de decir
que quede entre nosotros".
No cabe duda entonces que la utilización del color rojo en dicho mensaje se hizo con
la retensión _de identificar_o relacionar la oferta política del partido Frente Farabundo Marti ----~-------------..:. :.. . · - --· -- -- -- -- ······
para la Liberación Nacional (FMLN), que tiene un origen histórico en grupos de
excombatientes de la ex guerrilla que participó en la reciente guerra civil salvadoreña,
movimientos que se identificaron con ideologías de izquierda, al igual que el ahora partido
político FMLN.
De manera que se tienen por configurados los elementos típicos que conforman la
materia de prohibición de la infracción contenida en el artículo 172 inciso 2° CE, por lo que es
procedente condenar al partido ARENA por la comisión de la misma.
4. Consecuencia jurídica de la infracción cometida
Tal como se ha relacionado,la sanción que corresponde imponer en el presente
procedimientola estableceel artículo 244 CE, y consiste en una multa cuyo marco punitivo
abstracto es de diez mil a cincuenta mil colones o su equivalente en dólares respectivamente.
Sin embargo, cabe mencionar que no existen en el ordenamiento jurídico electoral, ni
en el Código Procesal Civil y Mercantil -de aplicación supletoria- reglas para la imposición de
la sanción concreta; simplemente, se regulan mínimos y máximos dentro de los cuales podrá
oscilar la multa. En este caso, para la infracción estipulada en el artículo 244 CE han sido
establecidos únicamente parámetros de la sanción pecuniaria, la cual se constituirá por
cantidades que oscilan entre los diez mil y los cincuenta mil colones o su equivalente en
dólares.
No obstante lo anterior, es preciso mencionar que la potestad para la aplicación de
dichas normas no es ilimitada ni mucho menos arbitraria, pues la función sancionadora deber
ejercerse dentro de los límites de la equidad y la justicia.
Sobre la imposición de la sanción administrativa, la jurisprudencia constitucional ha
determinado que: "[e}l principio de proporcionalidad [ ... } exige que los mecanismos por los
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cuales el Estado intervenga en el ámbito de los derechos fundamentales de los administrados
sean utilizados en una proporción adecuada a los fines perseguidos; y particulannente en el
ámbito represivo impone una graduación de la respuesta punitiva en orden, tanto al disvalor de
acción, como de resultado; así también en atención ponderada a la responsabilidad del autor".
(Inconstitucionalidad 18-2008, sentencia de las doce horas con veinte minutos del día
veintinueve de abril de dos mil trece).
De igual forma y concretando ciertos aspectos aplicables, la jurisprudencia de la Sala de
lo Contencioso Administrativo ha sostenido reiteradamente que: "[ ... ] entra en juego la
institución de la discrecionalidad administrativa en concordancia con_ el prin ___ ft"""''p_i_o ___ _ d_e ____ _
proporcionalidad en el ámbito administrativo sancionador. El mencionado principio obliga a la
facultad discrecional de la Administración Pública a tomar en cuenta las circunstancias
objetivas y subjetivas que a la contravención rodean, evitando así ejercitar la discrecionalidad
más allá de lo que consientan los hechos determinantes del acto administrativo, que son los
que delimitan y acotan el ámbito de las facultades de graduación de la sanción y señalan la
diferencia entre su correcto ejercicio y la arbitrariedad". (Sentencia del nueve de marzo de dos
mil nueve, proceso 204-2006y sentencia del tres de abril de dos mil nueve, proceso 78-2006).
Dicho lo anterior, se han constatado como circunstancias objetivas y subjetivas en el
presente caso las siguientes: (i) que el hecho de propaganda electoral anticipada pudo ocasionar
perjuicios de tipo electoral al instituto político al que se alude en el contenido de la misma en el
contexto de la elección celebrada el día uno de marzo de dos mil quince; (ii) que la difusión
delos mensajes denunciados se realizó en medios de comunicación masivos.
En consecuencia, este Tribunal estima procedente imponer al partido Alianza
Republicana Nacionalista (ARENA),la multa consistente en la cantidad de diez mil colones o
su equivalente en dólares, de acuerdo al artículo 244 CE por la infracción prevista en el artículo
179 inciso 2° CE.
POR TANTO, de conformidad con las consideraciones anteriores y con base en los
artículos 208 inciso 4 ° de la Constitución de la República, 179 inciso 2o, 244 y 254 del Código
Electoral en nombre de la República de El Salvador este Tribunal FALLA: (a) Condénese al
partido político Alianza Republicana Nacionalista (ARENA) por comisión de la infracción
prevista en el artículo 179 inciso 2° del Código Electoral, cuya sanción está determinada en el
artículo 244 del mismo cuerpo legal;(b) Impóngase al partido político Alianza Republicana
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Nacionalista (ARENA) la multa consistente en la cantidad de diez mil colones o su equivalente
en dólares; y( e) Notifíquese.
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